Ухвала
Іменем України

4 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 127/14738/13-к
провадження № 51-8359 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
розглянув в у судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 21 грудня 2017 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився
в м. Вінниця, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за:
ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
ч. 1 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі;
ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 21 грудня 2017 року цей вирок залишено без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, при невстановлених обставинах та часі, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .
03 червня 2011 року приблизно о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_6 перебуваючи по АДРЕСА_1 , під час проведення оперативної закупівлі, з корисливих мотивів за 440 грн. незаконно збув ОСОБА_7 два згортки з психотропною речовиною масою 0,5094 г., в яких загальна маса амфетаміну становила 0,1945 г.
ОСОБА_6 повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, при невстановлених обставинах та часі, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .
14 червня 2011 року приблизно о 21 годині 10 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи по АДРЕСА_1 , під час проведення оперативної закупівлі, з корисливих мотивів за 440 грн. Повторно незаконно збув ОСОБА_7 два згортки з психотропною речовиною масою 0,1313 г., в яких загальна маса амфетаміну становила 0,0443 г.
ОСОБА_6 при невстановлених слідством обставинах та часі, незаконно придбав наркотичну речовину, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .
14 червня 2011 року приблизно о 22 годин 25 хвилин, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено полімерну пляшку із нашаруванням речовини, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,324 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Як вбачається зі змісту касаційної скарги, захисник порушує питання про скасування постановлених судових рішень та направлення справи на нове розслідування. Вказує, на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального законів. Стверджує, що суд порушив право на захист, оскільки необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про перенесення справи і перейшов до судових дебатів. Повідомляє, що в суді безпосередньо не було допитано закупника, понятих та оперативних працівників з метою усунення розбіжностей у їх показах. Зазначає, що відсутні відомості, що на момент оперативної закупки існувала оперативно-розшукова справа. Наголошує, що всі три оперативні закупки проведені на підставі 1 постанови, за участю одного закупника та одних і тих же понятих та працівників міліції. Вважає, що закупка від 1 червня 2011 року фіктивна, тому оперативні закупівлі від 3 червня 2011 року та 14 червня 2011 року є провокацією злочину. Стверджує, що закупник, поняті та працівники міліції оговорюють його підзахисного, як оговорювали і по епізоду закупки від 01.06.2011 року. Вважає, що мала місце провокація злочину, оскільки в справі відсутні належні та допустимі докази, які б вказували на доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинених злочинах.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримала доводи викладені у касаційній скарзі та просила направити справу на новий розгляд у суд апеляційної інстанції, оскільки ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України.
Мотиви Суду
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України, підставою для скасування вироку, ухвали чи постанови, є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Згідно з вимогами статей 362 і 365 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи апеляції, в тому числі, при необхідності, і шляхом проведення судового слідства.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 377 КПК України, при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. В ухвалі слід проаналізувати всі наведені в апеляції доводи, зіставити їх з наявними у справі доказами, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Як вбачається з ухвали суду апеляційної інстанції, ці вимоги кримінально - процесуального закону належним чином не виконані.
Із матеріалів справи вбачається, що, не погоджуючись з вироком місцевого суду, в апеляції захисник засудженого просив вирок скасувати та направити справу на додаткове розслідування, посилався на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, в тому числі при збиранні доказів під час досудового слідства, провокацію злочинів.
На обґрунтування своїх апеляційних вимог, крім іншого, вказував, що всі оперативні закупки були проведені на підставі однієї постанови, за участю одного закупника, одних і тих же понятих та працівників міліції. Повідомляв про порушення права ставити запитання свідкам обвинувачення, вибіркове взяття до уваги показань цих свідків, які були дані під час досудового розслідування, що перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне рішення. Вказував, що має місце провокація злочинів з боку працівників міліції. Наголошував на неналежній оцінці доказів та не взятті до уваги доказів, які виправдовують його підзахисного. Повідомляв, що закупник, поняті та працівники міліції оговорили ОСОБА_6 відносно оперативної закупки від 1 червня 2011 року, давши завідомо неправдиві показання, однак на вказані факти увагу не звернуто, не оцінено критично такі показання та не вжито заходів щодо внесення відомостей в ЄРДР про злочин, незважаючи на заяви ОСОБА_6 .
Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду, не погодившись із апеляцією захисника доводи апелянта ретельно не перевірила та не проаналізувала, обґрунтованої відповіді на них в ухвалі не надала. Зосередившись виключно на висновках, викладених у вироку, переконливих мотивів залишення апеляції без задоволення апеляційний суд в ухвалі не навів, а обмежився формальним переліченням доказів, показань свідків, які були дані під час досудового слідства та оголошені в судовому засіданні, та документів, які наведені у вироку суду першої інстанції. Фактично доводи апеляції захисника колегія суддів залишила поза увагою.
Як убачається з ухвали, в загальних фразах апеляційний суд вказав, що у вироку наведений перелік доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_6 та їм дана належна оцінка.
Також, під час апеляційного перегляду вироку не було враховано практику Європейського суду з прав людини, що застосовується при розгляді справ як джерело права, відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Так у справі «Тейксера де Кастро проти Португалії» (рішення від 9 червня 1998 року) Європейський суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці і не може бути принесене в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання (спонукання) з боку поліції. Відповідно до цього ж рішення, якщо злочин вчинено значною мірою в результаті дій працівників поліції, які певним чином спровокували кримінальну діяльність і вона за інших обставин могла і не відбутися, така ситуація однозначно впливає на об`єктивність розгляду справи в суді. У даній справі Європейський суд визнав порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 , засуджений серед іншого за незаконне придбання, зберігання з метою збуту і збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно. Висновки суду про вчинення цих дій ОСОБА_6 ґрунтуються на даних оперативних закупівель та результатах обшуку його житла. Здійснення збуту наркотичних засобів засудженим обидва рази відбувалося під контролем міліції особі під псевдонімом ОСОБА_7 .
Свою винуватість у збуті будь-кому наркотичних засобів, ОСОБА_6 категорично заперечував.
Перевіряючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд з достатньою повнотою не перевірив доводи апеляцій щодо недопустимості доказів, отриманих внаслідок порушення Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», не з`ясував чи було заведено оперативно-розшукову справу, не перевірив і не надав ґрунтовної відповіді на доводи, викладені в апеляції захисника щодо участі у всіх важливих процесуальних діях одних і тих же осіб.
Також, апеляційний суду жодним чином не перевірив доводи сторони захисту про те, що всі оперативні закупки проведені на підставі однієї постанови, за участю одного закупника, понятих та працівників міліції.
Більше того, колегія суддів проігнорувала доводи захисника про те, що закупник, поняті та працівники міліції оговорили ОСОБА_6 відносно оперативної закупки від 1 червня 2011 року, давши завідомо неправдиві показання, однак на вказані факти увагу не звернуто, не вжито заходів щодо внесення відомостей в ЄРДР про злочин, незважаючи на заяви ОСОБА_6 .
Не перевірено апеляційним судом і доводи захисника про однобічність і неповноту судового слідства, оскільки судом безпосереднього не допитано ключових свідків у справі, а саме закупника та понятих, а лише вибірково оголошено їх показання дані під час досудового розслідування.
На думку суду, формальний перегляд в апеляційному порядку справи щодо ОСОБА_6 , порушив право учасників процесу на об`єктивний, неупереджений розгляд справи в апеляційному суді.
Вказані порушення вимог КПК України в силу ч. 1 ст. 370 КПК України слід визнати істотними та такими, що перешкодили суду повно і всебічно розглянути справу та постановити законне, обґрунтоване і справедливе судове рішення.
Враховуючи наведене, суд вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.
При новому апеляційному розгляді справи, суд апеляційної інстанції повинен ретельно перевірити зібрані у справі докази, в тому числі за необхідності шляхом проведення судового слідства, дати їм та висновку суду першої інстанції належну оцінку, і в залежності від встановленого, постановити законне та обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 395, 396, 398 КПК України 1960 року, п. 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 21 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8