Справа № 359/6774/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/397/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 14.05.2018
УХВАЛА
І м е н е м У к р а ї н и

14 травня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та першого заступника прокурора Київської області на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 лютого 2018 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 лютого 2018 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Кара-Куль Таласької області Республіки Киргизія, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України визнається таким, що немає судимості,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 02.06.2016 по 30.11.2017;

стягнуто із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 98 000 грн. у відшкодування завданої матеріальної шкоди;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Києва, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст.89 КК України визнається таким, що немає судимості,

засуджено за ст.198 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 10 місяців;

на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_10 зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 02.06.2016 по 30.11.2017;

стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави 1 407 грн. 36 коп. процесуальних витрат пов`язаних із залученням експерта;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 26.01.2016, о 01 годині, з метою незаконного заволодіння чужим майном, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 де за допомогою металевої викрутки, відчинив вікно та проник до указаного будинку, що належить потерпілому ОСОБА_12 , звідки вчинив крадіжку електроприладів на загальну суму 9 313 грн., чим заподіяв останньому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_9 04.02.2016, близько 00 годин 30 хвилин, з метою незаконного заволодіння чужим майном, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 де за допомогою металевої фомки пошкодив врізний замок воріт та проник до гаражного приміщення, що належить потерпілому ОСОБА_11 , звідки повторно вчинив крадіжку матеріальних цінностей на загальну суму 45 238 грн., чим заподіяв останньому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_9 08.03.2016, близько 00 годин 30 хвилин, з метою незаконного заволодіння чужим майном, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 де за допомогою металевої фомки пошкодив двері та проник до гаражного приміщення, що належить потерпілому ОСОБА_13 , звідки повторно вчинив крадіжку матеріальних цінностей на загальну суму 43 081 грн., чим заподіяв останньому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_9 21.04.2016, близько 00 годин 30 хвилин, з метою незаконного заволодіння чужим майном, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 де за допомогою металевої викрутки, відчинив вікно та проник до указаного будинку, що належить потерпілому ОСОБА_14 , звідки повторно вчинив крадіжку матеріальних цінностей на загальну суму 84 037 грн., чим заподіяв останньому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_9 21.04.2016, близько 02 години 30 хвилин, з метою незаконного заволодіння чужим майном, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_6 де за допомогою металевої фомки пошкодив двері та проник до господарського приміщення, що належить потерпілому ОСОБА_15 , звідки повторно вчинив крадіжку матеріальних цінностей на загальну суму 2 238 грн., чим заподіяв останньому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_9 01.06.2016, близько 01 години, з метою незаконного заволодіння чужим майном, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 де шляхом пошкодження віконних гратів та вікна проник до житлового будинку, що належить потерпілому ОСОБА_16 , звідки повторно вчинив крадіжку матеріальних цінностей на загальну суму 111 096 грн., чим заподіяв останньому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Цим же вироком, ОСОБА_10 засуджений за заздалегідь не обіцяне отримання, зберігання та збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_10 , 26.01.2016, у невстановлений досудовим розслідуванням час, на прохання ОСОБА_9 щодо перевезення майна за матеріальну винагороду, будучи достовірно обізнаним про те, що дане майно ОСОБА_9 здобуте злочинним шляхом, на власному автомобілі марки «Вольво 460», номерний знак НОМЕР_1 , прибув до садового товариства «Дніпро» в с. Проців Бориспільського району Київської області, де разом з ОСОБА_9 помістив викрадене майно до автомобіля та для подальшої передачі ОСОБА_9 з метою збуту останнім указаного майна у м. Києві, заздалегідь не обіцяючи, отримав таке майно та почав зберігати у власному автомобілі.

Крім того, ОСОБА_10 , 04.02.2016, у невстановлений досудовим розслідуванням час, на прохання ОСОБА_9 щодо перевезення майна за матеріальну винагороду, будучи достовірно обізнаним про те, що дане майно ОСОБА_9 здобуте злочинним шляхом, на власному автомобілі марки «Вольво 460», номерний знак НОМЕР_1 , прибув до садового товариства «Крило» в с. Проців Бориспільського району Київської області, де разом з ОСОБА_9 помістив викрадене майно до автомобіля та для подальшої передачі ОСОБА_9 з метою збуту останнім указаного майна у м. Києві, заздалегідь не обіцяючи, отримав таке майно та почав зберігати у власному автомобілі.

Крім того, ОСОБА_10 , 08.03.2016, у невстановлений досудовим розслідуванням час, на прохання ОСОБА_9 щодо перевезення майна за матеріальну винагороду, будучи достовірно обізнаним про те, що дане майно ОСОБА_9 здобуте злочинним шляхом, на власному автомобілі марки «Вольво 460», номерний знак НОМЕР_1 , прибув до садового товариства «Крило» в с. Проців Бориспільського району Київської області, де разом з ОСОБА_9 помістив викрадене майно до автомобіля та для подальшої передачі ОСОБА_9 з метою збуту останнім указаного майна у м. Києві, заздалегідь не обіцяючи, отримав таке майно та почав зберігати у власному автомобілі.

Цього ж дня, 08.03.2016, ОСОБА_10 , з метою заздалегідь не обіцяного отримання, зберігання та збуту майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, збув електрокосарку та гумовий човен до ПТ ЗТ «Скарбниця» на бул. Перова, 34/2, у м. Києві.
Крім того, ОСОБА_10 , 21.04.2016, у невстановлений досудовим розслідуванням час, на прохання ОСОБА_9 щодо перевезення майна за матеріальну винагороду, будучи достовірно обізнаним про те, що дане майно ОСОБА_9 здобуте злочинним шляхом, на власному автомобілі марки «Вольво 460», номерний знак НОМЕР_1 , прибув до садового товариства «Крило» в с. Проців Бориспільського району Київської області, де разом з ОСОБА_9 помістив викрадене майно до автомобіля та для подальшої передачі ОСОБА_9 з метою збуту останнім указаного майна у м. Києві, заздалегідь не обіцяючи, отримав таке майно та почав зберігати у власному автомобілі.

Цього ж дня, 21.04.2016, ОСОБА_10 , з метою заздалегідь не обіцяного отримання, зберігання та збуту майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, збув електрокосарку до ПТ ЗТ «Скарбниця» по вул. Декабристів, 2 а, у м. Києві.
Крім того, ОСОБА_10 , 24.04.2016, у невстановлений досудовим розслідуванням час, на прохання ОСОБА_9 щодо перевезення майна за матеріальну винагороду, будучи достовірно обізнаним про те, що дане майно ОСОБА_9 здобуте злочинним шляхом, на власному автомобілі марки «Вольво 460», номерний знак НОМЕР_1 , прибув до садового товариства «Дніпро» в с. Проців Бориспільського району Київської області, де разом з ОСОБА_9 помістив викрадене майно до автомобіля та для подальшої передачі ОСОБА_9 з метою збуту останнім указаного майна у м. Києві, заздалегідь не обіцяючи, отримав таке майно та почав зберігати у власному автомобілі.

Цього ж дня, 24.04.2016, ОСОБА_10 , з метою заздалегідь не обіцяного отримання, зберігання та збуту майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, збув пилосос до ПТ ЗТ «Скарбниця», розташованого на просп. Миру, 2/3, у м. Києві, а іншу частину, викрадених ОСОБА_9 речей, а саме: 1 масляний обігрівач та металеву турку для кави почав зберігати за адресою свого проживання по АДРЕСА_3 .
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 указано на незаконність вироку в частині вирішення питання про речові докази. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку в частині конфіскації автомобіля марки «Вольво 460» не врахований той факт, що даний автомобіль не є власністю обвинуваченого, що на думку апелянта виключало можливість його конфіскації. Окрім цього, указав на те, що конфіскований автомобіль, з огляду на положення ст.100 КПК України, не є знаряддям злочину. Просив вирок змінити та ухвалити рішення про повернення автомобіля марки «Вольво 460» ОСОБА_10 та ОСОБА_17 .

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не було враховано даних, які характеризують їх особи. Звернув увагу на те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 схильні до вчинення злочинів проти власності, що стверджується значною кількістю інкримінованих їм епізодів злочинів, а також те, що вчинені злочини були умисними. Окрім цього, прокурор указав і на те, що ОСОБА_10 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та підтримує дружні стосунки з особами, які підтримують антигромадський спосіб життя та офіційно не працевлаштований. Поряд із цим, апелянт вважав що зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 02.06.2016 по 30.11.2017 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки положення ч.5 ст.72 КК України були змінені Законом від 18.05.2017 № 2046-VIII, які набрали чинності 21.06.2017 та передбачали зарахування строку попереднього ув`язнення день за день. Наведена редакція Закону, на думку прокурора, з огляду на положення ч.2 ст.5 КК України погіршує становище обвинувачених та немає зворотної сили, однак починаючи з 21.06.2017 попереднє ув`язнення має зараховуватися у строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017. В обґрунтування наведеної позиції, прокурор звернув увагу і на ряд висновків Верховного Суду України та Верховного Суду, викладених в ухвалених рішеннях. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі, а ОСОБА_10 за ст.198 КК України покарання у виді 3-х років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зарахувати строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 02.06.2016 по 20.06.2017, а з 21.06.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого ОСОБА_10 , який подану апеляційну скаргу підтримав, підтвердив доводи викладені у ній, просив її задовольнити;

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив доводи викладені у ній, просив її задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 вважав необґрунтованою, просив залишити її без задоволення;

захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 , яка апеляційну скаргу обвинуваченого підтримала, підтвердила її доводи та просила задовольнити, апеляційну скаргу прокурора вважала необґрунтованою, просила залишити її без задоволення;

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 підтримали, підтвердили її доводи та просили задовольнити, апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованими, просили залишити її без задоволення;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції має право вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Колегія суддів вважає наявними підстави для виходу за межі апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора.

За змістом п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів злочину. Цих вимог закону при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо ОСОБА_10 суд першої інстанції не дотримався.
Так, як вбачається із вироку, суд засудив ОСОБА_10 за ст.198 КК України, а саме: за заздалегідь не обіцяне придбання або отримання, зберігання чи збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом. Поряд із цим, у мотивувальній частині вироку не зазначено доказів на підтвердження сформульованого обвинувачення щодо ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ст.198 КК України.
Так, формулювання обвинувачення, визнане судом 1-ї інстанції доведеним, не містить будь-якого обґрунтування того, у чому конкретно полягало отримання, зберігання та збут майна ОСОБА_10 , його ставлення до цього та наявність у останнього реальної можливості користуватися, володіти та розпоряджатися цим майном, а також факт усвідомлення що відповідне майно, одержане злочинним шляхом.
Колегія суддів звертає увагу на те, що з`ясування даних питань має істотне значення для висновку про те, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні.
Колегія суддів звертає увагу на те, що не вирішеними дані питання є і у складеному слідчим та затвердженим прокурором обвинувальному акті, що указує на відсутність належним чином сформульованого обвинувачення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, у ході судового провадження обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав частково. Так, відповідно до наданих показань у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 указував на те, що на прохання обвинуваченого ОСОБА_9 за грошову винагороду здійснював допомогу у транспортуванні речей на власному автомобілі. Наведене, стверджуються також і показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 наданими останнім у суді першої інстанції, а також поясненнями, наданими у суді апеляційної інстанції при висловлюванні думки щодо апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора. Так, обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що ОСОБА_10 використовував у якості таксиста. Будь-яких обґрунтованих мотивів неврахування показань обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 із зазначеного питання, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не навів.
Зазначене указує на необґрунтованість вироку у цій частині та указує на невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Ця невідповідність могла вплинути на вирішення питання про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ст.198 КК України, що, за змістом ч.2 ст.411 КПК України, є підставою для скасування вироку відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.409 КПК України.

Колегія суддів визнає переконливими доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині незаконності рішення суду щодо конфіскації належного йому автомобіля. Так, вирішуючи питання про речові докази, в частині конфіскації на користь держави автомобіля марки «Вольво - 460», суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Колегія суддів звертає увагу на те, що з огляду на положення п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, конфіскований транспортний засіб не використовувався у якості знаряддя вчинення злочину, а також, із урахуванням того, що автомобіль марки «Вольво - 460», номерний знак НОМЕР_1 , не є власністю обвинуваченого ОСОБА_10 , взагалі не міг бути конфіскований.

Окрім цього, на думку колегії суддів, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції, із порушенням вимог ст.65 КК України, формально підійшов до врахування даних про особу винного, оскільки характеризуючи дані були зібрані не за місцем його реєстрації та постійного проживання, яким є м. Южноукраїнськ Миколаївської області, а за місцем тимчасового проживання, яким є с. Проців, Бориспільського району Київської області. Колегія суддів звертає увагу на те, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
За наявності зазначених вище порушень вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів визнає істотними, оскільки вони перешкоджали суду ухвалити законний та обґрунтований вирок та наведеної вище невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, які могли вплинути на застосування закону України про кримінальну відповідальність вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не може визнаватись законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню. У зв`язку із тим, що прокурором у вироку ставилося питання про ухвалення нового вироку, а обвинуваченим ОСОБА_10 щодо зміни вироку в частині вирішення питань про речові докази, колегія суддів, з огляду на вимоги ч.2 ст. 404 КПК України, вважає за необхідне призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції, в процесі якого необхідно врахувати наведене, дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, перевірити доводи, викладені у апеляційних скаргах усіх учасників судового розгляду, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення. Окрім наведеного, в ході нового розгляду у суді, необхідно належним чином перевірити конкретність пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст.198 КК України, яке містить у собі істотні суперечності, зокрема щодо способу вчинення злочину, форми вини та мотиву його вчинення. Колегія суддів звертає увагу на те, що з`ясування цих питань, має істотне значення для висновку про те, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні.

Якщо у ході нового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції буде доведена вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину в об`ємі обвинувачення не меншому ніж було доведено у ході першого розгляду цього кримінального провадження у суді першої інстанції та не встановлення додаткових обставин, які можуть істотно вплинути на вирішення питання про покарання, призначення ОСОБА_9 покарання у виді 4-х років позбавлення волі необхідно вважати таким, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та першого заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 лютого 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - скасувати. Призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4