АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/556/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 2 ст. 186 КК України Головуючий в суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

24 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2016 року, щодо обвинуваченого

ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської обл., громадянина України, із середньо освітою, не одруженого, не працює, проживає без реєстрації: АДРЕСА_1 , раніше судимий: рішенням (ухвалою) Апеляційного суду Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 7 років,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2016 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання вказано рахувати з моменту затримання ОСОБА_11 .

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів

Як встановлено судом, обвинувачений ОСОБА_11 , 10.08.2016 приблизно о 01.10 годин, разом із ОСОБА_13 та його матір`ю ОСОБА_14 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Мельникова, 53, зустріли раніше незнайомих їм ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та стали вживати алкогольні напої. В ході розмови між ОСОБА_13 та ОСОБА_16 виник словесний конфлікт щодо відбування покарання у місцях позбавлення волі. ОСОБА_16 розуміючи, що даний конфлікт може перерости в бійку, дістав з кишені штанів власний мобільний телефон марки «Самсунг Дуос» та став телефонувати по ньому, але в цей час ОСОБА_13 умисно ногою наніс ОСОБА_16 удар в обличчя, від чого останній впав на землю та в нього з рук випав вказаний мобільний телефон.

В цей час у ОСОБА_11 виник умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном ОСОБА_16 .. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Самсунг Дуос» чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 230 гривень, в комплекті з сім- картою мобільного оператора ПрАТ «МТС Україна» НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, та на рахунку якої перебувало 20 гривень та сім- картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить та на рахунку якої грошових коштів не було, який випав у ОСОБА_16 . Всього заволодів майном на загальну суму 250 гривень. З викраденим майном ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 його захисник ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01.12.2016 року відносно ОСОБА_11 змінити, пом`якшити призначене йому покарання, шляхом застосування ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки.
В доводах апеляційної скарги захисник вказує, що судпризначаючи ОСОБА_11 покарання формально послався на положення ст. ст. 65-67 КК України, і фактично не врахував обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 , а саме, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також факт відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
Окрім того, на думку захисника, суд належним чином не оцінив і обставини щодо особи обвинуваченого, його віку, стану здоров`я, сімейного та матеріального стану, який не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра, тяжкість злочину та обставини за яких він вчинив кримінальне правопорушення, задовільну характеристику з місця проживання, обставини працевлаштування, обставини відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілому ОСОБА_16 ..
Окрім наведеного, судом, на думку захисника, не була врахована і думка потерпілого щодо міри покарання обвинуваченому ОСОБА_11 .
А відтак, виходячи із тяжкості кримінального правопорушення особи винного та інших обставин, захисник вважає, що виправлення ОСОБА_11 можливе без відбування покарання, у зв`язку з чим просить застосувати положення ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого на підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, вказуючи при цьому на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України слід скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з таких підстав.
Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина друга наведеної норми права вказує, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглянув справу, згідно вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.

З аналізу ст. 349 КПК України можна виділити такі умови для проведення скороченого судового розгляду: 1) відсутність заперечень учасників судового розгляду щодо застосування спрощеної процедури; 2) погодження сторін із фактичними обставинами справи; 3) добровільність та істинність їхніх позицій; 4) переконаність суду в правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюються, і позбавлення права на апеляційне оскарження.
Відсутність заперечень розуміється як погодження сторін судового розгляду із недоцільністю дослідження доказів у провадженні через те, що ніхто не оспорює ці факти. Визнання фактичних обставин істинними означає сприйняття їх такими, що відповідають реальній дійсності й достатніми для доведення винуватості обвинуваченого. Суд зобов`язаний перевірити добровільність та істинність позиції сторін, які виявляються в особистісному волевиявленні на основі внутрішнього переконання й відсутності психічного або фізичного впливу на учасників судового процесу, а також розтлумачити наслідки застосування скороченого судового розгляду. Ці умови є обов`язковими, їх недотримання робить проведення скороченого судового розгляду незаконним.
Як вбачається з журналу судового засідання та аудіо запису судового засідання за 01 грудня 2017 року, після оголошення обвинувального акта, роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення та з`ясування, чи він визнає вину, обвинувачений заявив, що визнає себе винним у висунутому обвинуваченні та бажає давати показання. Судом на обговорення учасників кримінального провадження було поставлено питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку дослідження таких доказів. Прокурором було запропоновано дослідження доказів у "скороченому" порядку, враховуючи, те, що обвинувачений не оспорює обставин, що викладені в обвинувальному акті, на що погодився обвинувачений. Відтак, з`ясувавши думку всіх учасників, судом було прийнято рішення про дослідження доказів у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Проте, з пояснень обвинуваченого зафіксованих як в журналі судового засідання за 01 грудня 2017 р., так і аудіозапису вказаного судового засідання вбачається, що мобільний телефон випав на землю з кишені потерпілого під час з`ясування між ним (потерпілим) та ОСОБА_13 відносин. Цей мобільний телефон ОСОБА_17 взяв лише тому, що він валявся на землі, в той час, коли потерпілого вже не було.

На уточнюючі запитання прокурора та головуючого судді щодо обставин саме відкритого викрадення чужого майна, ОСОБА_11 пояснив, що в той день він був на підпитку, а тому чітко не пам`ятає, чи міг бачити потерпілий, як він ( ОСОБА_11 ) піднімав з землі мобільний телефон та клав до себе в кишеню. Як він пам`ятає, потерпілого на той момент вже не було.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_11 також наголосив на тому, що підняв мобільний телефон з землі вже тоді, коли потерпілий ОСОБА_16 пішов додому.

Наведені пояснення обвинуваченого, на думку колегії суддів, свідчить про те, що ОСОБА_11 заперечив фактичні обставини кримінального правопорушення згідно з висунутим йому обвинуваченням, у тому числі відкрите викрадення чужого майна, а відтак, на думку колегії суддів, у суду першої інстанції були відсутні підстави для застосування вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, і необхідно було вирішити питання про зміну порядку дослідження доказів та дослідити докази у повному обсязі з метою перевірки показань обвинуваченого, що зроблено не було.

За вказаних обставин, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно вимог ст. ст. 409, 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки скасовується вирок суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то апеляційний суд, враховуючи вимоги ст. 415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Відтак, доводи апеляційної скарги захисника з приводу суворості призначеного ОСОБА_11 покарання, підлягають перевірці судом першої інстанції під час нового розгляду.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2016 року щодо ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4