АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/4090/17 Номер провадження 11-кп/786/161/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.186 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 травня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001470 за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 13 липня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, який проживає АДРЕСА_1 , судимого, останній раз:

4.09.2009 Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315, ст. 317, ст. ст. 70, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 6.01.2015 по відбуттю покарання,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 12.06.2017 приблизно о 13 год. 55 хв. в четвертому під`їзді за адресою: АДРЕСА_2 , діючи разом за попередньою змовою з невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою, повторно, з метою заволодіння майном ОСОБА_9 , умисно, піднялися за потерпілою на другий поверх, і стоячи обличчям до потерпілої, невстановлена в ході проведення досудового розслідування особа шляхом ривка зірвав з шиї потерпілої золотий ланцюжок із золота 585 проби, вагою 5 грам, вартістю 5 445 грн. з хрестиком з золота 585 проби, вагою 2 грами, вартістю 2 000 грн. (зі слів потерпілої) та побіг вниз, а ОСОБА_7 схопив потерпілу за праву руку з метою подолання можливого опору та спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді синців шкіри верхньої правої кінцівки, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, таким чином застосувавши до потерпілої ОСОБА_9 насильство, що не є небезпечним для її життя чи здоров`я, зірвав золотий браслет із золота 585 проби, вагою 7,14 грам, вартістю 5 446,75 грн., виконавши усі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, однак одразу ж був затриманий потерпілою та сторонніми особами на місці злочину.
В апеляційній скарзі прокурор, вказуючи на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину, особі обвинуваченого та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не врахував, що характеристика ОСОБА_7 вказує на відсутність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, оскільки він тривалий час вживав наркотики, вчинив злочин на ґрунті наркоманії та ніде не працює, з чого вбачається, що свою матір він не утримує, раніше неодноразово судимий, у встановленні особи, яка разом з ним вчинила злочин слідству не допомагав, завдану шкоду відшкодував не добровільно, а через затримання на місці злочину, вважає, що щире каяття необхідно розцінювати як намагання схилити суд до призначення не суворого покарання. Тому вважає, що суд неправильно призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій, вказуючи на незаконність вироку суду через суворість, просить змінити вирок та звільнити його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Свої вимоги мотивує тим, що суд дійшов неправильного висновку про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства та безпідставно не звільнив від відбування покарання з випробуванням, оскільки свою вину він визнав в повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, з`явився із зізнанням, завдану шкоду частково відшкодував, вибачився перед потерпілою, має на утриманні матір похилого віку, яка потребує допомоги, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, потерпіла не наполягала на суворому покаранні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, прокурора в підтримку своєї апеляційної скарги, потерпілу, яка просила задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, повідомивши, що матеріальну шкоду обвинувачений у розмірі 10 000 грн їй відшкодував і претензій вона до нього не має, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду провадження у суді першої інстанції свою вину у вчиненому злочині визнав, фактичні обставини провадження учасниками не оспорювалися, через це суд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються.

Тому колегія суддів згідно ч. 3 ст. 349 та ч. 2 ст. 394 КПК України не перевіряє фактичні обставини кримінального провадження.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у злочині, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, а саме як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за який його засуджено, учасниками провадження не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому злочині, активно сприяв у розкритті злочину, завдану шкоду потерпілій частково відшкодував, має на утриманні матір похилого віку; думку потерпілої, яка не наполягає на суворому покаранні; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, знаходження на утриманні матері похилого віку, часткове відшкодування шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Пунктом 8 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що суд першої інстанції правильно призначив покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки встановив наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину це щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку. Обговорюючи правильність застосування положень ст. 69 КК України колегія суддів також враховує, що обвинувачений визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, повідомив суду про те, що злочин вчиняв спільно з ОСОБА_11 , який проживає с. Розсошенці, Полтавської обл., добровільно усунув заподіяну шкоду потерпілій у розмірі 10 000 грн, що підтверджується розпискою потерпілої, думку потерпілої, яка просила не позбавляти волі обвинуваченого та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи те, що злочин,який вчинив обвинувачений є тяжким, конкретні обставини справи та особу винуватого ОСОБА_7 ,а саме те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Твердження обвинуваченого про неврахування судом обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття, відшкодування шкоди та наявність матері похилого віку, та того, що потерпіла не наполягала на суворому покаранні є необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції у своєму вироку вказані обставини врахував.

Доводи прокурора про неправильне врахування судом обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та утримання матері похилого віку, так як обвинувачений ніде не працює, неодноразово судимий є необґрунтованим, оскільки обвинувачений свою вину у вчиненому злочині щиро розкаявся, оскільки визнав свою вину, висловив жаль з приводу вчиненого та виправив ситуацію, яка склалася (попросив вибачення у потерпілої, відшкодував шкоду потерпілій 10 000 грн, про що свідчить надана потерпілою розписка від 3.05.2018 про те, що шкода їй була відшкодована матір`ю обвинуваченого та остання не має претензій до ОСОБА_7 ), а також дійсно має матір похилого віку (а.м. 20, 44).
У той же час доводи прокурора про неврахування того, що обвинувачений тривалий час вживав наркотики, вчинив злочин на ґрунті наркоманії є недоведеними стороною обвинувачення, так як матеріали провадження не містять будь-яких доказів цього,а відповідно до даних листа відношення директора Полтавської обласної благодійної організації «Реабілітаційний центр «Вихід Є!»» пройшов курс реабілітації від наркотичної залежності з 23.07 по 23.10.2009 і веде тверезий спосіб життя, що узгоджується з інформацією Полтавського обласного наркологічного диспансеру відповідно до якої ОСОБА_7 не перебуває на диспансерному обліку (а.п. 31) .
Таким чином призначене ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, колегія суддів не вбачає.

В ході апеляційного розгляду провадження захисник обвинуваченого просив зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
У зв`язку з тим, що попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер, оскільки норма ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) щодо зарахування строку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, втратила чинність 20.06.2017 на підставі Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, тому строк попереднього ув`язнення необхідно обвинуваченому рахувати з 13.06.2017 до 20.06.2017 - дати дії ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року).

Окрім того, 12.10.2017 на адресу Апеляційного суду Полтавської області від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році».

В судовому засіданні 4.05.2018 обвинувачений ОСОБА_7 від поданого клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовився, через це колегія суддів, дане клопотання не вирішує.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтава від 13 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

На підставі ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_7 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.06.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4