Дата документу Справа № 321/1736/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 321/1736/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/220/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 липня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника засудженого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 22 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бурчак Михайлівського району Запорізької області, українець, громадянин України, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, маючий середню технічну освіту, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 10 листопада 2004 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2) 15 червня 2005 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Михайлівського районного суду Запорізької області від 8 лютого 2007 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено засудженого для відбування покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 9 лютого 2009 року по відбуттю строку покарання;
3) 11 березня 2010 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
4) 16 вересня 2014 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Михайлівського районного суду Запорізької області від 21 жовтня 2016 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено засудженого для відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 12 травня 2017 року вказану ухвалу було залишено без змін,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 16 вересня 2014 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 18 листопада 2016 року.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 18 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, за наступних обставин.

2 листопада 2016 року приблизно о 21 год. 00 хв. ОСОБА_7 , через незачинену хвіртку вхідних воріт проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , в якому проживає ОСОБА_9 , де підійшовши до автомобіля марки «Москвич-412», державний номер НОМЕР_1 , відчинив незамкнуті водійські двері та з чоловічого портмоне, що знаходилось у ящику для рукавичок в салоні автомобіля, реалізуючи прямий умисел, з корисливих мотивів, викрав та привласнив банківську карту ПАТ КБ «ПриватБанк», яка є офіційним документом та належить ОСОБА_9 .
Після цього, того ж дня о 23 год. 25 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, продовжуючи свій злочинний умисел, направився до м. Василівка Василівського району Запорізької області, де скориставшись банкоматом, шляхом проведення чотирьох транзакцій зняв з вказаної банківської карти готівку в розмірі 4800 гривень, таким чином таємно їх викрав, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на те, що стороною обвинувачення не було доведено факту вчинення крадіжки, а тому вирок суду є необґрунтованим.

Від обвинуваченого на адресу апеляційного суду надійшло доповнення до апеляційної скарги, в якому він зазначає, що після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження порушень КПК України він не виявив.
Просить взяти до уваги те, що судові витрати по справі відсутні, цивільний позов не заявлено, а у потерпілого відсутні до нього претензій, і не оскаржуючи обвинувальний вирок по суті, вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання внаслідок суворості.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і з урахуванням доповнень обвинуваченого, фактично в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів невеликої та середньої тяжкості, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, незважаючи на те, що цивільний позов заявлено не було, майнову шкоду в розмірі 4800 гривень не відшкодував.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Крім того, колегія суддів враховує те, що обвинувачений неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, чотири рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням, раніше відбував покарання у місцях позбавлення волі, йому двічі скасовували звільнення від відбування покарання та направляли для відбування призначеного покарання, він вчинив інкриміновані йому злочини менш ніж через місяць після того, як йому було скасовано звільнення від відбування покарання, в той період, коли вказане рішення перебувало з апеляційною скаргою на розгляді в суді апеляційної інстанції, а також те, що він вину в суді першої інстанції не визнав, стійких соціальних зв`язків не має, неодружений, дітей на утриманні не має, не працює.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції, призначаючи покарання у відповідності до ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, а призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків у відповідності до ст. 71 КК України застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого та враховуючи норми ч. 2 ст. 404 КПК України, яка дає суду апеляційної інстанції право вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вбачає, що судом першої інстанції було необґрунтовано визнано вчинення злочину повторно як обставину, що обтяжує покарання, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України, незаконно визнав вчинення злочину повторно як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки повторність вже передбачена частиною 2 статті 185 КК України як кваліфікуюча ознака.
У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення з вироку посилання на визнання вчинення злочину повторно обставиною, що обтяжує покарання.

Разом з тим, навіть враховуючи виключення з вироку обставини, що обтяжує покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду в частині призначеного покарання не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 22 червня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4