Справа №489/4701/17 17.05.2018
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004150 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 лютого 2018 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нечаяне Миколаївського району Миколаївської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 лютого 2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності.
Визначено строк покарання обчислювати з 19.08.2017 р.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 11520 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ "Компаньойн Фінанс" 11520 грн в рахунок відшкодування матеріальних збитків, завданих злочином.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Зазначає, що висновок суду про наявність щирого каяття обвинуваченого є помилковим. Суд неправильно визнав обставину, яка пом`якшує покарання, вчинення злочину вперше. Приймаючи рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд поза увагою залишив той факт, що обвинувачений перебуває на обліку з 06.06.2012 р. з діагнозом «cиндром залежності від алкоголю», характеризується негативно.

Крім того, при призначенні міри покарання ОСОБА_6 суд не дотримався вимог п.п. 5, 8 постанови Пленуму Верховного суд України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" та не вмотивував у вироку, які саме та яким чином зазначені ним пом`якшуючі обставини, знижують ступень тяжкості вчиненого ним злочину і впливають на пом`якшення покарання. Суд обмежився фактичним наведенням обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, проте не мотивував своє рішення та не зазначив яким чином вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину.

Вважає, що суд, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, не надав їм належної оцінки, що потягло за собою безпідставне призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

17 серпня 2017 р. о 16:45 год. ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнає нападу, проник до приміщення ТОВ "Компаньйон Фінанс", розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Чигрина, 248, погрожуючи застосуванням ножа, який він для цього заздалегідь взяв з собою, змусив потерпілу ОСОБА_9 віддати йому наявні у неї, як працівника компанії, грошові кошти. Усвідомлюючи таку погрозу, як небезпечну для свого життя та здоров`я, потерпіла ОСОБА_9 віддала ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 11520 грн, що належали ТОВ "Компаньйон Фінанс" та знаходилися у касі.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням в інше приміщення. Його дії кваліфіковані за ч.3 ст. 187 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу та просив перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України, і призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; думку захисника та обвинуваченого, які не заперечували проти позиції прокурора, висловленої під час апеляційного розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження, в порядку ч.3 ст. 404 КПК України повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, допитавши обвинуваченого ОСОБА_6 , дослідивши дані протоколу огляду місця події та дані щодо особи обвинуваченого, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, є не правильними. Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 не вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України.

Апеляційний суд встановив, що 17 серпня 2017 р. о 16:45 год. ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнає нападу, шляхом безперешкодного входження зайшов до приміщення ТОВ "Компаньйон Фінанс", розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Чигрина, 248.

ОСОБА_6 , погрожуючи застосуванням ножа, який він для цього заздалегідь взяв з собою, змусив потерпілу ОСОБА_9 віддати йому наявні у неї, як працівника компанії, грошові кошти.

Усвідомлюючи таку погрозу, як небезпечну для свого життя та здоров`я, потерпіла ОСОБА_9 віддала ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 11520 грн, що належали ТОВ "Компаньйон Фінанс" та знаходилися у касі.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій). Його дії підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 187 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини підтверджуються наступними доказами, дослідженими судом першої та апеляційної інстанцій.

Обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав та пояснив, що 17.08.2017 року він в районі автовокзалу побачив вивіску "Швидко Гроші", куди він вільно зайшов, установа працювала. Зайшовши в приміщення, він підійшов до потерпілої та дістав зі шкарпетки кухонний ніж, який носив з собою для різки гіпсокартону. Погрожуючи ножом, наказав віддати йому гроші. Потерпіла дістала з каси 11520 грн та віддала йому, після чого він залишив приміщення.

Потерпіла ОСОБА_9 суду пояснила, що 17.08.2017 року о 16:45 вона знаходилась на робочому місці, де працювала менеджером з надання кредиту. До приміщення зайшов ОСОБА_6 , нахилився над нею, дістав ніж, та погрожуючи ножом, сказав віддати гроші. Погрозу ножом сприйняла реально, дуже злякалась, та віддала гроші. Коли обвинувачений вийшов, вона натиснула на тривожну кнопку.

Свідок ОСОБА_10 суду пояснила, що 17.08.2017 близько 17:00 год. їй зателефонувала менеджер ОСОБА_9 , яка повідомила, що на неї вчинено напад. На відеозапису зафіксовано, як обвинувачений, зайшовши до приміщення, нахилився та дістав ніж, підійшов до ОСОБА_9 з ножом.

Пояснення потерпілої узгоджуються з даними, викладеними нею в заяві про вчинене кримінальне правопорушення від 17 серпня 2017 р., згідно якого ОСОБА_9 звернулась із заявою про вжиття заходів до невідомого чоловіка, який 17.08.2017 р. о 16:49, знаходячись в приміщенні ТОВ «Компаньйон Фінанс» за адресою: вул. Чигрина, 248 в м. Миколаєві, із погрозою застосування ножа заволодів грошовими коштами ТОВ «Компаньйон Фінанс» в сумі 11520 грн.

Окрім того, пояснення потерпілої ОСОБА_9 підтверджуються даними протоколу огляду предмету від 18.08.2017 р., згідно якого при перегляді відеозапису з камери відео- спостереження, розміщеної в приміщенні ТОВ «Компаньйон Фінанс» за адресою: вул. Чигрина, 248 в м. Миколаєві встановлено, що о 16:49:04 до кімнати зайшов чоловік, зачинив двері, підійшов до потерпілої, яка сиділа за столом. Потім, чоловік нахилився, дістав зі шкарпетки ніж і підніс його до потерпілої, яка намагалася захиститися, після чого вона відчинила шухляду і дістала гроші, які чоловік забрав та залишив приміщення.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, потерпіла ОСОБА_9 впізнала фото, на якому зображений ОСОБА_6 , який вчинив розбійний напад.

Відповідно до довідки ТОВ «Компаньйон Фінанс» та акту інвентаризації, підприємству в результаті розбійного нападу спричинено майнову шкоду в розмірі 11520 грн.

Апеляційний суд, оцінивши ці докази в їх сукупності, дійшов висновку, про вчинення ОСОБА_6 нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про вчинення розбійного нападу з проникненням в інше приміщення.

У висновку Постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі №569/1111/16-к щодо застосування норми права (кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України), зокрема, зазначено:
- п. 65. Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має;

- п. 66. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
Як встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_6 безперешкодно зайшов до приміщення ТОВ "Компаньйон Фінанс", режим доступу до якого є вільний.
Наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.
З огляду на встановлені під час судового розгляду обставини вчинення злочину, відсутні підстави для кваліфікації дій ОСОБА_6 за такою кваліфікуючою ознакою розбою як проникнення у інше приміщення.

За такого, ОСОБА_6 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій). Тому, його дії підлягають перекваліфікації з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого та призначення за ч. 3 ст. 187 КК України більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Тому, апеляційний суд в порядку ч.2 ст. 404 КПК України вважає за необхідне оскаржуваний вирок у відношенні ОСОБА_6 змінити в частині кваліфікації його дій, та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України.

Наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про безпідставне застосування судом вимог ч.1 ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання суд не обговорює, оскільки вирок підлягає зміні, і цим не погіршується становище обвинуваченого. Тому, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню як така, що містить вимогу про скасування вироку.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України покарання, суд враховує ступінь тяжкості злочину, який є тяжким злочином, а також дані про особу винного, який раніше не судимий, на обліку у психіатра не перебуває, перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері з 2012 р. з діагнозом: «синдром залежності від алкоголю», характеризується негативно. Крім того, обвинувачений має брата, який перебуває на обліку у психіатра, який потребує допомоги від ОСОБА_6 , оскільки не має батьків.

Апеляційний суд враховує щире каяття ОСОБА_6 та вчинення злочину вперше як обставини, які пом`якшують покарання. Обставини, які обтяжують покарання, не встановлені.

Апеляційний суд призначає покарання у виді позбавлення волі та у розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 187 КК України, яке є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 задовольнити частково.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 01 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_6 змінити в частині кваліфікації його дій, та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3