АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/752/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 645/6948/13-к
Категорія. ч.2 ст. 368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000091 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 7 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою, суд першої інстанції закрив кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого за ч.2 ст. 368 КК України, у зв`язку з відмовою прокурора від підтримання державного обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу районного суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції не допитав ключових свідків сторони обвинувачення та передчасно розглянув постанову прокурора про відмову від державного обвинувачення. Крім того на думку апелянта, прокурор ОСОБА_11 зробив хибний висновок про те що докази сторони обвинувачення здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Також на думку апелянта посилання та надання оцінки прокурором ОСОБА_11 змісту постанови заступника прокурора Харківської області ОСОБА_12 взагалі є недопустимим, оскільки виходить за межі наданих йому повноважень. Всі зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону на думку прокурора призвели до постановлення судом першої інстанції передчасного та незаконного рішення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив скасувати оскаржувану ухвалу районного суду, думку обвинуваченого та його захисника, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши ухвалу, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржувану ухвалу в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки прокурор під час апеляційного розгляду довів наявність правових і фактичних підстав для цього.

Висновок суду про можливість закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, на думку колегії суддів - є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 340 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог статті 341 цього Кодексу повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження. Копія постанови надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Згідно положень ч.1 ст. 341 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

Тобто за змістом вказаних норм закону, законодавець чітко зазначив, що лише після виконання судом вимог КПК України, в результаті судового розгляду, після дослідження доказів, допиту свідків сторони захисту та сторони обвинувачення, судом вирішується питання про можливість закриття кримінального провадження у зв`язку із відмовою прокурора від обвинувачення.

Крім того згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Так під час судового розгляду суд, враховуючи процесуальну позицію прокурора та сторони захисту суд своєю ухвалою встановив порядок дослідження доказів у справі допит заявлених сторонами свідків, дослідження інших доказів та допит обвинуваченого. Зокрема допиту підлягали свідки сторони обвинувачення - ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Вказані свідки попри клопотання прокурора не були допитані під час судового засідання в суді першої інстанції. Рішення про зміну обсягу дослідження доказів судом також не приймалося.

Крім того, під час судового розгляду 26 жовтня 2017 року (Т.3 арк. 217-218), для спростування версії сторони захисту, щодо недопустимості доказів, прокурор, з урахуванням фактичних обставин, які вже були досліджені судом першої інстанції, заявив клопотання про допит в якості свідків працівників поліції ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Свої клопотання прокурор обґрунтовував тим, що сторона захисту ставить під сумнів допустимість зібраних стороною обвинувачення доказів, а тому спростувати такі відомості, можливо лише шляхом допиту працівників поліції, які приймали участь у проведенні процесуальних дій на стадії досудового розслідування безпосередньо під час судового засідання в суді першої інстанції.

Проте, суд першої інстанції у задоволенні вказаних клопотань прокурора відмовив, не навівши належних мотивів такого свого рішення, чим порушив не тільки засади змагальності, а й фактично позбавив сторону обвинувачення її права, передбаченого положеннями ст. 22 КПК України, зі змісту якої, суд не має права відмовити стороні судового провадження у дослідженні доказів, якщо вони є належними й допустимими або у з`ясуванні даних, які мають істотне значення у кримінальному провадженні.

При цьому суд задовольнив всі клопотання сторони захисту, а в решті взагалі закрив кримінальне провадження, не дослідивши в судовому засіданні відомості, які мають істотне значення у кримінальному провадженні і надавалися стороною обвинувачення.

З`ясування та перевірка вказаних обставини могли істотно вплинути на процесуальну позицію сторони обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження, з приводу обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування версії сторони захисту чи сторони обвинувачення.

Натомість суд, без дослідження зазначених обставин, в подальшому перейшов до розгляду постанови про відмову прокурора від обвинувачення, закінчивши в такий, штучно спрощений спосіб дослідження доказів. З урахуванням тієї обставини що при апеляційному розгляді прокурор наполягав на належності та допустимості низки доказів, зібраних стороною обвинувачення, що об`єктивно не було перевірено судом першої інстанції, а захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 заперечували ці обставини та наполягали на виправданні ОСОБА_7 , - колегія суддів дійшла висновку про передчасність таких висновків суду та істотну неповноту, яка була допущена при судовому розгляді.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд фактично поставив сторони у нерівні умови стосовно подання до суду доказів та доведення перед ним їх переконливості.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а висновки суду щодо можливості закриття кримінального провадження є передчасними, оскільки вони висловлені судом без дотримання процедури судового розгляду.
Більш того відповідно до положень ст. 340 КПК України копія постанови про відмову прокурора від підтримання державного обвинувачення надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Натомість в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про вручення стороні захисту копії постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення від 3 листопада 2017 року за підписом прокурора ОСОБА_11 .
Не з`ясовувалося питання про вручення копії постанови і під час судового засідання 6 листопада 2017 року (Т.3 арк. 230), що додатково свідчить про порушення процесуального порядку розгляду судом першої інстанції питання можливості закриття кримінального провадження в разі якщо прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення.
Крім того, колегія суддів погоджується зі слушністю доводів прокурора, про те, що відмовляючись від обвинувачення, прокурор ОСОБА_11 , фактично надав оцінку постанові та процесуальному рішенню заступника прокурора Харківської області ОСОБА_12 від 10 квітня 2013 року, якою було створено слідчу групу, зазначивши, що ця постанова винесена з порушенням вимог чинного законодавства та є незаконною у зв`язку із чим і слідчі дії виконані слідчим є недопустимими.
Таким чином, прокурор ОСОБА_11 вийшов за межі своєї процесуальної компетенції, визнаючи постанову заступника прокурора Харківської області незаконною, а суд першої інстанції помилково врахував такі висновки при прийнятті рішення щодо закриття кримінального провадження.
Прокурор ОСОБА_11 у постанові зазначив низку доказів у справі, посилаючись на їх неналежність та недопустимість, проте, на думку колегії суддів, лише суд має право визнати за результатами судового розгляду докази неналежними чи недопустимими, при цьому відмова прокурора повинна бути обґрунтована неможливістю довести винуватість особи, внаслідок відсутності доказів.

Вказаним обставинам суд першої інстанції також не надав оцінки.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо обґрунтованості апеляційних доводів прокурора та слушності вимог в частині необхідності скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового судового розгляду.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін, дотримання розумних строків та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних принципів, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів, дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412 та п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування ухвали, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження, у даному випадку, є передбачені п.п. 1, 2, 15, 21 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, розумність строків, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства, а в даному випадку це правові висновки рішень у справах «Лобо Мачадо проти Португалії», «Мантованеллі проти Франції», де суд дійшов висновку про порушення ст. 6 Конвенції, зазначивши наступне: одним із складників справедливого судового розгляду в розумінні п. 1 статті 6 є право на змагальне провадження; кожна сторона, в принципі, має отримати нагоду не лише бути поінформованою про будь-які докази, які потрібні для того, щоб виграти справу, але також має знати про всі докази чи подання, які представлені або зроблені в цілях впливу на думку суду, і коментувати та оспорювати їх, а суд має створити необхідні умови для сторін, а в деяких випадках і застосовувати «обмежену» активність, з метою, щоб: 1) утримувати «надмірну» активність сторін, щоб вона не вийшла за межі законної поведінки; 2) процесуально надавати допомогу тій стороні, яка в силу певних (не завжди об`єктивних) причин не в змозі користуватися наданими їй процесуальними правами (субсидіарна активність суду).

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, з допитом всіх свідків, дослідження доказів з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України. Крім того обов`язковому врахуванню підлягають вказівки, які містяться в ухвалі Апеляційного суду Харківської області від 17 лютого 2015 року (Т.1 арк. 221-222), де колегія суддів зазначала про необхідність допиту всіх свідків сторони захисту і сторони обвинувачення для ухвалення законного і обґрунтованого рішення судом першої інстанції за результатами судового розгляду.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржувану ухвалу належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Оскільки будь яких клопотань про обрання чи зміну запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 сторони під час апеляційного розгляду не заявляли, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

Керуючись ст.ст. 9 ч.6, 404, 405, 407 ч. 1 п. 6, 410, ч.1,2, 412 ч. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 7 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4