АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 610/4620/14к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1647/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.185, ч.1 ст.187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21.02.2018 року року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21 лютого 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нова Олександрівка Великобурлуцького району Харківської області, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштован ий, розлучений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимий 4 рази, останій раз: 01.11.2012 р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі,
визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправданий у зв'язку з недоведеністю вчинення злочину обвинуваченим.

Вказаним вироком встановлено, що 6 грудня 2014 року, приблизно о 16.30 годині в АДРЕСА_3 , ОСОБА_10 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів та умислом на відкрите заволодіння чужим майном, відкрито заволодів належним ОСОБА_11 мобільним телефоном «Самсунг Е 1200» вартістю 248 гривень, та поклав його до своєї кишені. З метою подолання опору зі сторони потерпілого ОСОБА_11 , який намагався забрати свій мобільний телефон, ОСОБА_7 застосував до потерпілого насильство, небезпечне для життя та здоров`я, наніс йому декілька ударів кулаками в область обличчя і тулубу, спричиняючи фізичний біль, заподіявши йому: по одному синцю в правій та лівій підочній ділянках, тобто легке тілесне ушкодження; закритий перелом кісток спинки носу зі зміщенням, які відносяться також до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; переломи 8, 9, 10 ребер справа по середній підпахвовій лінії, тобто середньої тяжкості тілесне ушкодження. Покинувши місце злочину, розпорядився телефоном на власний розсуд.

Цим же вироком , в зв`язку з недоведеністю вчинення злочину обвинуваченим, ОСОБА_7 виправданий в тому , що 19 квітня 2014 року , близько 23.00 год. в АДРЕСА_1 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, проник на територію домоволодіння ОСОБА_12 , де з сараю таємно, повторно , викрав велосипед вартістю 1595 грн., обернувши викрадене на свою користь .

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21.02.2018 року скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотним порушенням кримінального та кримінально-процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду дослідити раніше не досліджені судом першої інстанції докази, а саме: висновок судово-товарознавчої експертизи №2895 від 21.10.2014 року; протокол заяви потерпілої ОСОБА_12 від 20.08.2014 року про скоєння крадіжки велосипеду; протокол огляду місця події від 01.09.2014 року за місцем проживання ОСОБА_7 , де було вилучено викрадений велосипед; протокол слідчого експеременту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 04.11.2014 року.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати покарання за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 01.11.2012 року 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В обгрунтування вимог вказує на те, що обвинувачений свою вину у вчиненні розбійного нападу на потерпілого похилого віку - не визнав, не розкаявся, вказаний злочин скоїв в стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою обставиною, раніше судимий, за місцем мешкання характеризується негативно.

Крім того посилається, що судом необгрунтовано виправдано ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та надано неналежну оцінку доказам по справі, а при обгрунтуванні підстав прийнятого рішення щодо виправання обвинуваченого судом зазаначено, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження вини обвинуваченого не мають жодного доказового значення, та є недопустимими, а саме: протокол заяви потерпілої ОСОБА_12 від 20.08.2014 року про скоєння крадіжки велосипеду; протокол огляду місця події від 20.08.2014 року за місцем проживання потерпілої ОСОБА_12 , оскільки під час нього нічого не виявлено; протокол огляду місця події від 01.09.2014 року за місцем проживання ОСОБА_7 , де було вилучено викрадений велосипед, оскільки огляд проведено за заявою ОСОБА_7 , а не власника будунку; протокол слідчого експеременту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 04.11.2014 року, оскільки у судовому засіданні останій відмовився від показань наданих під час досудового розслідування.

Зазначає, що судом надано неналежну оцінку показам потерпілої ОСОБА_12 щодо крадіжки велосипеду. Внаслідок формальної, поверхневої оцінки доказів, без проведення їхнього аналізу у сукупності, суд прийшов до висновку, що зазначені докази недопустимі та можуть бути використані при прийнятті рішенні та не вказав жодного прямого порушення чи недотримання чинного КПК України.

Вважає, що суд не обгрунтовано та без наявності передбачених КПК України підстав відкинув більшість наданих стороною обвинувачення доказів та уникнув від надання належної оцінки, як цим доказам так в сукупності іншим, що є необхідним для вирішення справи.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти її задоволення;підтримали апеляційну скаргу; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд за вчинення злочину , передбаченого ч.1 ст. 187 КК України призначив занадто м`яке покарання колегія суддів вважає необґрунтованими , зважаючи на наступне.

Відповідно до попереднього вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 8 червня 2016 року ОСОБА_7 вже було засуджено за вказаний розбійний напад на ОСОБА_11 і призначено покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді 3 років позбавлення волі. (а.с.106-108 т.4)

Зазначений вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора, яка була обґрунтована лише істотними порушеннями суду вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції (а.с.139 т.4)

Відповідно до ухвали апеляційного суду Харківської області від 8 листопада 2016 року вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 8 червня 2016 року було скасовано лише з причини істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження.(а.с.144-146 т.4)

Згідно ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Таким чином при ухваленні 21.02.2018 року вироку відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 187 КК України після нового судового розгляду , суд першої інстанції не мав права призначати обвинуваченому за цим кримінальним законом покарання більш суворе , ніж призначене попереднім вироком, не зважаючи на дані про особу обвинуваченого, обставини , що обтяжують покарання та інше.

Даючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора в редакції змінених доводів від 23.03.18р. (а.с.231- 232) щодо безпідставного виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України колегія суддів приходить до наступних висновків .

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України , суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч.3 ст.404 КПК України , за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Клопотання апелянта про повторне дослідження доказів обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України (висновоку судово-товарознавчої експертизи; протоколу заяви потерпілої ОСОБА_12 про скоєння крадіжки велосипеду; протоколу огляду місця події де було вилучено велосипед; протоколу слідчого експеременту за участю підозрюваного) є безпідставним, необгунтованим і задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційній скарзі не наведено , жодних, передбачених ч.3 ст.404 КПК України підстав для повторного дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції. Всі докази за цим епізодом обвинувачення відповідно до вироку та журналу судового засідання досліджувались судом, були проаналізовані та отримали обґрунтовану оцінку суду першої інстанції, з якою погоджується колегія суддів. Оскільки вирок переглядається втретє, будь яких нових доказів , окрім зазначених у вироку , прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Щодо конкретних доказів з оцінкою яких незгоден прокурор в апеляції , то колегія суддів зазначає наступне.

Заява потерпілої ОСОБА_12 містить лише повідомлення про скоєння крадіжки її велосипеда невстановленою особою , тому суд правильно вказав у вироку, що цей доказ вини саме ОСОБА_13 у скоєнні злочину не доводить. (а.п.4)

Протокол огляду місця події , будинку потерпілої ОСОБА_14 містить лише опис входу до домоволодіння та літню кухню (а.с.9-10)

Протокол огляду місця події від 01.04.2014 року за місцем мешкання ОСОБА_7 (а.с.21-23) суд визнав неналежним доказом, оскільки дозвіл на його огляд було надано обвинуваченим , якому цей будинок не належить. Це підтверджено відповідними документами про реєстрацію права власності на нерухоме майно на громадянку ОСОБА_15 (а.с.185 т.5)

Відповідно до ч.1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно ч.3 ст. 233 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Згідно ч.1,2 ст. 237 КПК України , з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч.1,2 ст. 234 КПК України , обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Відповідно до ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.7 ст. 223 КПК України , обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до пояснень понятої ОСОБА_16 вона та понятий ОСОБА_17 при огляді та вилученні велосипеда у підозрюваного фактично присутні не були, про що зазначено у вироку.

В зв`язку з порушенням вказаних вимог закону суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим зазначений доказ.

Відповідно до вимог ст. 240 КПК України З метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Як вбачається з протоколу слідчого експерименту від 04.11.2014р. за участю ОСОБА_13 (а.п.67-70) останній містить лише пояснення обвинуваченого про обставини крадіжки та фото воріт домоволодіння потерпілої зовні. Таким чином суд правильно розцінив , що слідчий експеримент був зведений до отримання пояснень підозрюваного, без реального відтворення його дій на місті злочину , від яких Стан в суді відмовився.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Таким чином суд першої інстанції обґрунтовано не послався на зміст протоколу слідчого експерименту у вироку.

Зміну пояснень обвинувачений мотивував психологічним тиском правоохоронців на досудовому слідстві , але не зважаючи на те, що апеляційний суд двічі вказував на необхідність проведення прокурором належної перевірки цих обставин (а.с.146 т.4, а.с.186 т.1) належним чином вона проведена не була ( а.с. 88 т. 4).

Явку інших свідків обвинувачення , ніж ті , які зазначені у вироку прокурор в порушення ч.3 ст. 23 КПК України не забезпечив, а відповідно до ст. 22 КПК України, під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі стосовно того, що суд не дав оцінку поясненням потерпілої про те, що про крадіжку велосипеда вона дізналась через 4 місяці , хоча писала заяву до поліції, не ставлять під сумнів висновки суду про те , що самі по собі пояснення потерпілої про крадіжку велосипеду невідомою особою , при відсутності інших отриманих відповідно до закону доказів вини ОСОБА_13 , не є достатніми для засудження особи.

За таких обставин обвинувачення в суді першої інстанції не довело поза розумним сумнівом вину ОСОБА_7 в скоєнні крадіжки велосипеда ОСОБА_12 , тому вирок в частині виправдання Стана також є законним , обґрунтованим та вмотивованим.

Отже підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в редакції змінених доводів колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -