Номер провадження: 11-кп/785/315/18
Номер справи місцевого суду: 521/5443/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар судового
засідання ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 23 жовтня 2017 року, у кримінальному провадженні № 0007881, внесеному до ЄРДР 24 грудня 2015 року, відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не судимого, зареєстрований і проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Оскарженим вироком ОСОБА_9 був засуджений за ч.3 ст.187 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 24 грудня 2015 року в проміжок часу з 15 години до 16 години 30 хвилин, діючи за попередньою змовою та спільно з двома невстановленими особами, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, розподіливши ролі, з корисливих мотивів, проник до квартири АДРЕСА_2 , де проживали ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , та скоїли розбійний напад.
Обвинувачений ОСОБА_9 звернувся до апеляційного суду зі скаргою, в якій вважає вирок суду необґрунтованим, оскільки висновки суду, викладені у вироку, ґрунтуються на припущеннях. Крім того, на думку обвинуваченого, суд першої інстанції не навів доказів його вини в інкримінованому йому злочині.
Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , звернувся з апеляційною скаргою, в якій вказує, що вирок суду є необґрунтованим, має суперечності зважаючи на таке:
1.З пояснень потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що після огляду місця події працівниками поліції виявив пропажу гаманця, мобільного телефону та фотоапарату. Між тим обвинувальний акт прокурора в цьому кримінальному провадженні взагалі містить посилань та гаманець, телефон та фотоапарат.
2.суд в оскаржуваному вироку посилався на докази які є недопустимими, а саме отримані всупереч порядку встановленому КПК України, а саме:
- протокол огляду місця події від 24.12.20015 року;

- ліхтарик-електрошокер, іграшковий пістолет, шапка з прорізами, липка стрічка, дві пластикові деталі, мобільний телефон Нокіа без батареї, батарея від мобільного телефону, оскільки сторона обвинувачення не здійснила відкриття таких доказів стороні захисту, а тому суд не має права допустити їх як докази згідно вимог ч.12 ст.290 КПК України;

- висновки судово-імунологічної та судово-цитологічної експертиз, на які посилається суд, в ході яких досліджувались та використовувались біологічні зразки підозрюваного ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , оскільки невідомо звідки вони опинилися у експертів, оскільки належним чином відповідно до вимог ст.245, 241 КПК України, таке відбирання не проводилося, та відповідні протоколи не складалися;

3.не підтверджуються доказами дослідженими під час судового засідання й висновок суду щодо наявності у потерпілого ОСОБА_12 легких тілсних ушкоджень, оскільки згідно висновку експерта ОСОБА_13 КУ «ООБСМЕ», №545 від 28.12.2015 року, експертизу було проведено щодо іншої особи - ОСОБА_14 ;
4.посилання суду на звернення потерпілих із заявами про злочин, оскільки як вбачається з протоколів про прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення , такі протоколи складені українською мовою та в порушення вимог ст.68 КПК України, без залучення перекладача, вказано про нібито ознайомлення потерпілих з вказаними протоколами, в той час як самі потерпілі при допиті вказали, що не володіють взагалі українською мовою;
5.згідно постанови ст. слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ОСОБА_15 по справі було призначено судово-медичну експертизу щодо тілесних ушкоджень підозрюваного ОСОБА_9 . При цьому ніякої медичної документації, виходячи з вказаної постанови слідчим, експертам не направлялось.Разом з тим згідно матеріалів справи вбачається , що з 25.12.по 31.12.2015 року підозрюваний ОСОБА_9 знаходився на лікуванні в КУ «МКЛ №1» з діагнозом забій, здавлення шиї, гематома гортано глотки. З 31.12.2015 року по 28.01.2016 року він знаходився на лікуванні в стаціонарі медичної частини Одеської УВП №21 з тим же діагнозом.
6.потерпілі, по справі, при допиті, заперечили факт завдання обвинуваченому ОСОБА_9 будь-яких тілесних ушкоджень. Таким чином з урахуванням обставин справи їх покази підлягають ретельній перевірці в цій частині, в тому числі шляхом проведення судово-медичної експертизи.
7.Крім того судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення не застосовано закон якій підлягає застосуванню, та застосовано закон який не підлягає застосуванню.Так у строк відбутого ОСОБА_9 основного покарання у виді позбавлення волі зараховано строк його попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили відповідно до ч.5 ст.72 КК України - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що не відповідає вимогам закону.
8.Крім того оскаржуваний вирок ухвалено незаконним складом суду. Так, в склад суду при ухваленні вироку входив суддя ОСОБА_16 , який брав участь у вказаному кримінальному провадженні як слідчий суддя, який розглядав клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей та документів, та ухвалював відповідні судові рішення у вигляді ухвал від 16.01.2016 року у справах №521/49/16-к та, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0007881.

Враховуючи наведене, захисник просить скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 23 жовтня 2017 року, стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 . Закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України.

Прокурор звернувся до апеляційного суду зі скаргою, в якій не оспорюючи вирок в частині доведеності вини ОСОБА_9 , правильність кваліфікації його дій, вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через його надмірну м`якість.
Крім того, прокурор, в апеляційній скарзі вказує на те, що встановлено, що даний вирок ухвалено в порушення вимог п. 5 ч. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 76, ч. 3 ст. 35 КПК України, в зв`язку з тим, що суддя ОСОБА_16 не міг брати участі у розгляді кримінального провадження, оскільки брав участь у вказаному кримінальному провадженні на досудовому слідстві, як слідчий суддя, що розглядав клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей та документів, та ухвалював відповідні судові рішення у вигляді ухвал від 16.01.2016 року у справі №521/49/16-к та, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0007881.
Враховуючи наведене, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та частково підтримав апеляційну скаргу захисника в частині скасування вироку, і заперечував проти задоволення апеляційні скарги обвинуваченого.
Захисник та обвинувачений в судовому засіданні підтримали доводи своїх апеляційних скарг, та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, в частині скасування оскарженого вироку в зв`язку з незаконним складом суду.
Дослідивши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Оскаржений вирок, на думку апеляційного суду, не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.

Зокрема, відповідно до вимог ч. 1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями ч.2 ст.370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Однак, при ухвалені оскарженого вироку судом першої інстанції не були дотримані зазначені вимоги закону.

Так, з реєстру матеріалів досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні (а.с. 13) вбачається, що 16 січня 2016 року, слідчим суддею ОСОБА_16 було ухвалене рішення в рамках даного кримінального провадження під час досудового розслідування, а саме за результатами розгляду клопотань слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_15 та прокурора місцевої прокуратури №2 ОСОБА_17 , щодо тимчасового доступу до речей та документів.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої інстанції.

Згідно ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених ст. ст. 75-79 КПК України, слідчий суддя, суддя зобов`язані заявити самовідвід.

Між тим, суддя ОСОБА_16 , не дотримався зазначених вимог закону, не звернув увагу на зазначені обставини, які виключають його участь у розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 в складі суду першої інстанції.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскаржений вирок, який ухвалений в тому числі суддею, який не мав права брати участі у розгляді зазначеного кримінального провадження, що свідчить про незаконний склад суду, який ухвалив оскаржений вирок.

Викладені обставини, відповідно до положень п.3) ч. 1 ст.409, п.2) ч.2 ст.412 КПК України, є підставами для скасування судового рішення, а згідно з положеннями п.1), ч.1 ст.415 КПК України, має бути призначений новий розгляд в зазначеному провадженні.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність, скасування оскарженого вироку з призначенням нового розгляду.

Що стосується решти доводів апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що з врахуванням зазначених підстав для скасування оскарженого вироку, такі доводи не можуть бути предметом розгляду апеляційним судом, оскільки порушені в апеляційних скаргах питання є предметом нового судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Крім того, враховуючи тяжкість пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, наявність ризиків, передбачених ч. 2 ст. 177 КПК України, та відсутність підстав для застосування до ОСОБА_9 менш суворого запобіжного заходу, апеляційний суд вважає необхідним продовжити обвинуваченому строк тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 72, 76, 177, 370-372, 376, 404, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 23 жовтня 2017 року, у кримінальному провадженні № 0007881, внесеному до ЄРДР 24 грудня 2015 року, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0007881, внесеного до ЄРДР 24 грудня 2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 187 КК України, в Малиновському районному суді м. Одеси в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Продовжити ОСОБА_9 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 28 вересня 2018 року включно, з утриманням в Одеському слідчому ізоляторі №21.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

піпідпис

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2