АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2018 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
законних представників ОСОБА_8 , ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеному до ЄРДР за №0001283 від 06 червня 2018 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 31 липня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в сумі 1190 грн., який не сплачено,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.190, ч. 1 ст. 122 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 липня 2018 року,-
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 липня 2018 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 122 КК України
КП №11-кп/794/384/18 р. Головуючий у І інстанції ОСОБА_10
Категорія ч. 1ст. 121, ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_11
і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 122 КК України у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 31 липня 2017 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді двох років позбавлення волі та штрафу у розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11 90 гривень, визначено виконувати самостійно.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено особисте зобов`язання.
Вирішена доля речового доказу.
Згідно вироку районного суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 30 травня 2018 року приблизно о 17 год. 30 хв. перебував на стадіоні по вулиці Краматорській м. Чернівці. Під час конфлікту, що виник, він підійшов до потерпілого ОСОБА_7 та наніс останньому два удари кулаком правої руки в область обличчя, а саме щелепи зліва, після чого ОСОБА_7 впав. Потерпілому було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді перелому кута нижньої щелепи зліва з незначним зміщенням відламків, які згідно з висновком судово-медичного експерта №454 мд від 20 червня 2018 року відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що призвели до тривалого розладу здоров`я.
Крім того, 06 червня 2018 року в період часу з 02.00 год. по 03.00 год. ОСОБА_6 перебував на розі вулиць Садова та Федьковича у м. Чернівці. Шляхом обману під приводом здійснення дзвінка він заволодів мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J7» вартістю 6500 грн. із картою пам`яті «SanDisk» чорного кольору об`ємом 32 GB вартістю 400 грн. та сім-картою мобільного оператора «Водафон Україна» вартістю 20 грн., які належать потерпілому ОСОБА_12 .
Після цього ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 6920 грн.
На вказаний вирок суду, прокурор Чернівецької місцевої прокуратури - ОСОБА_9 , подала апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та обставини вчинення ним злочинів, просить: вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та незастосування судом закону, який піддягає застосуванню.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 122 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 31 липня 2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 до відбування покарання у виді двох років позбавлення волі та штрафу у розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень, виконувати самостійно.
Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при винесенні рішення відносно ОСОБА_6 не застосував закон, який підлягав застосуванню та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зокрема, посилається на те, що районний суд у вироку не визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів, за вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та не навів мотивів такого свого рішення, що призвело до неврахування цієї обставини при призначенні покарання останньому.
Вказує, що відповідно до документів, які характеризують особу ОСОБА_6 , вбачається, що 31 липня 2017 року він був засуджений вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу у сумі 1190 гривень, який не сплачений, тобто судимість у встановленому законом порядку не погашена.
Також, посилається на те, що призначене районним судом покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зокрема, суд, всупереч п. 4 постанови пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» та ст. ст. 65, 75 КК України, вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням не врахував, що останній раніше судимий за вчинення майнових злочинів, належних висновків для себе не зробив, з часу вчинення кримінальних правопорушень не вибачився перед потерпілими по справі, не цікавився здоров`ям потерпілого ОСОБА_7 , який тривалий час проходив лікування.
Інших апеляційних скарг від учасників судового розгляду не надходило.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, думку потерпілого та його законних представників, які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Оскільки подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого прокурором не оскаржується, то колегія суддів, керуючись вимогами ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 30 травня 2018 року біля 17 год. 30 хв., перебуваючи на стадіоні по вулиці Краматорській м. Чернівці під час конфлікту з потерпілим ОСОБА_7 умисно наніс останньому два удари кулаком правої руки в область обличчя, а саме щелепи зліва, після чого потерпілий впав на землю.
Від нанесених ОСОБА_6 ударів потерпілому ОСОБА_7 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді перелому кута нижньої щелепи зліва з незначним зміщенням відламків, які згідно висновку судово-медичного експерта №454 мд від 20 червня 2018 року відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що призвели до тривалого розладу здоров`я.
Крім того, 06 червня 2018 року в період часу з 02.00 год. по 03.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись на розі вулиць Садова та Федьковича у м. Чернівці, шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, повторно, умисно заволодів у потерпілого ОСОБА_12 мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J7» вартістю 6500 грн. із картою пам`яті «SanDisk» чорного кольору об`ємом 32 GB вартістю 400 грн. та сім-картою мобільного оператора «Водафон Україна» вартістю 20 грн., після чого з місця вчинення злочину зник. Своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 6920 грн.
Розглядаючи питання про призначене районним судом обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що воно не відповідає тяжкості скоєних злочинів та даним про особу винного та підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання, обставинами, які його обтяжують, визначаються: вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
У п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнавати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнавати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Даних вимог закону районним судом не дотримано, виходячи з наступного:
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , 31 липня 2017 був засуджений вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в сумі 1190 гривень (а.п. 85-87).
Відповідно до відповіді Сокирянського районного суду Чернівецької області, яка надана на усний запит апеляційного суду Чернівецької області, станом на 31 серпня 2018 року, у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про сплату засудженим ОСОБА_6 штраф у сумі 1190 гривень, який призначений вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 31 липня 2017 року.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 підтвердив, що штраф за вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 31 липня 2017 року ним не сплачено.
За таких обставин, судимість ОСОБА_6 не погашена у встановленому законом порядку, оскільки відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визначаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочини середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбування покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Районний суд у своєму рішенні не навів підстав та мотивів щодо невизнання рецидиву злочинів такою обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , хоча дана обставина, зазначена у обвинувальному акті у кримінальному провадженні № 0001222 від 31 травня 2018 року відносно останнього (а.п. 11-13).
Враховуючи вищевикладене, доводи прокурора про незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, є слушними та підлягають задоволенню.
За таких обставин, колегія суддів, визнає обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів за вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки останній достовірно знав, що засуджений вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області до покарання у виді штрафу, який не сплатив, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин.
Крім того, колегія суддів погоджується із доводами апелянта про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого.
Згідно вимог п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Однак, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції формально послався на ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу винного, обставини, що обтяжують та помякшують покарання, та не навів переконливих мотивів, на підставі яких призначив обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Так, суд в достатній мірі не врахував тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, є умисними, один із них корисливий.
Не враховано районним судом і того факту, що судимість у ОСОБА_6 у визначеному законом порядку не погашена, останній менше ніж через 1 рік після постановлення щодо нього попереднього вироку, штраф за яким він на момент вчинення злочину так і не сплатив, знову вчинив нові злочини, що свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став та належних висновків для себе не зробив і може далі вчиняти нові злочини, відчуваючи свою безкарність за вчинене.
Враховуючи наведене, погоджуючись з позицією прокурора, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання судом першої інстанції із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості. Тому вирок районного суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 , необхідно скасувати, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчинення кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з постановленням нового вироку.
Апеляційний суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , виходить з вимог ст. 65 КК України, згідно якої враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Колегія суддів враховує тяжкість вчинених ОСОБА_6 злочинів, які у відповідності до ст. 12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості, є умисними, один з них корисливий.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, часткове відшкодування завданої шкоди у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 190 КК України.
Обставини, які обтяжують покарання, згідно ст. 67 КК України, колегією суддів встановлено рецидив злочинів за вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Також, апеляційний суд враховує дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, має постійне місце проживання за яким характеризується посередньо, ніде не працює, раніше судимий, злочин вчинив в період не погашеної судимості, шкоду потерпілому ОСОБА_7 не відшкодував, думку потерпілого та його законних представників, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили призначити реальне покарання.

З урахуванням усіх обставин справи, особи винного, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, поведінку винного після вчинення злочинів, а саме небажання відшкодувати потерпілому шкоду та небажання вибачитися перед потерпілим, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_13 покарання у вигляді обмеження волі.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Призначення саме такого покарання буде відповідати принципу необхідності та достатності для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
За змістом ст.ст. 409, 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та необхідність призначення більш суворого покарання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного йому покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 липня 2018 року, за яким засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 122 КК України, в частині призначеного йому покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді одного року шести місяців обмеження волі; за ч. 1 ст. 122 КК України у виді одного року шести місяців обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді двох років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 31 липня 2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 до відбування покарання у виді двох років обмеження волі та штрафу у розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень, виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення проте може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим в той самий порядок і строк з дня отримання копії даного вироку.

Головуючий /підпис/ ОСОБА_11

Судді: /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3
"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_11 (посада) (підпис) (ПІБ)

11.09.2018 року

(дата засвідчення) копії)