Справа №489/1175/17 03.07.2018
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 липня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0003881 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 8 листопада 2017р., стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, на підставі ч.1, ч. 3 ст. 373 КПК України.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник, посилаючись на рішення Європейського Суду з прав людини, вказує, що суд обґрунтував своє рішення про винуватість ОСОБА_6 недопустимими доказами, а саме протоколом про адміністративне затримання від 20.07.2016р., протоколом огляду місця події від 20.07.2017р., висновком експерта №884 від 11.08.2016р.

Пояснює, що шприц з рідиною коричневого кольору було вилучено в рамках адміністративної справи за ст. 178 КУпАП, а потім повторно вилучено в рамках кримінального провадження, зауважує, що весь час, протягом якого вилучався двічі шприц з рідиною ОСОБА_6 фактично був затриманий без оформлення протоколу затримання у кримінальному провадженні.

Таким чином, на думку захисника, речовий доказ - медичний шприц з рідиною отримано в поза процесуальний спосіб, не під час слідчої дії, що на думку захисника, свідчить про недопустимість вказано доказу.

Звертає увагу суду на те, що фактично будучи затриманим у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не був забезпечений правом на захист, за такого докази в даному кримінальному провадженні отримані з порушенням права на захист обвинуваченого.

Зауважує, що затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК України не проводилося, протокол затримання його працівниками поліції не складався, а фактичний обшук обвинуваченого був проведений з істотним порушенням норм КПК України.

Крім того, підставою для визнання доказів недопустимими, захисник вважає те, що речовий доказ шприц з рідиною, отриманий під час огляду місця події слідчим, не відкривався стороні захисту у відповідності до вимог ч.12 ст. 290 КПК України. З цих підстав речовий доказ - шприц з рідиною, а також протокол про адміністративне затримання ОСОБА_6 від 20.07.2016р., протокол огляду місця події від 20.07.2016р., висновок експерта №884 від 11.08.2016р, на думку захисника, є недопустимими доказами.

Наголошує на тому, що з порушенням порядку, встановленого КПК України було допитано свідків, які виступали понятими у справі про адміністративне правопорушення та навіть не знали, що є свідками і у кримінальному провадженні.

Не погоджується захисник із наданою довідкою-характеристикою щодо ОСОБА_6 в якій зазначено, що останній зі слів сусідів був помічений у зловживанні спиртними напоями, вказує, що в довідці не зазначено, що ОСОБА_6 зловживає спиртними напоями, а вказано лише на їх вживання, вважає, що будь-яку людину можливо помітити у вживанні спиртних напоїв, при цьому для висновку про зловживання спиртними напоями потрібні достатні і незаперечні докази, які відповідають вимогам закону.

Звертає увагу, що судом не враховано та не надано правової оцінки медичним документам, які надавались на дослідження суду, як докази, які характеризують особу обвинуваченого, а саме докази того, що ОСОБА_6 хворіє на гепатит В і гепатит С, ця обставина не було врахована судом, в результаті чого суд призначив покарання більше, ніж просив прокурор.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, в неустановлений досудовим розслідуванням час, в неустановленому місці, у неустановлених в ході розслідування осіб ОСОБА_6 , діючи повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований масою 0,019 гр. в перерахунку на суху речовину, який став незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
20.07.2016 о 16:20 годин, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №51 по вул. Театральній в м. Миколаєві, був затриманий працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення. В ході особистого обшуку ОСОБА_6 було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору наповненого до відмітки 0,5 мл, масою 0,019 г (в перерахунку на суху речовину), яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Вказані дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 , на підтримку вимог апеляційної скарги, заперечення прокурора ОСОБА_7 , який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно за клопотанням сторони захисту в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідивши обставини кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України та рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Вказані обставини встановлюються зібраними доказами.
Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч. 1 ст. 86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України.

Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За змістом ст. 86 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття ст. 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

На думку колегії суддів, зазначених вимог законів та Конституції судом першої інстанції не дотримано.

Зокрема, як убачається з матеріалів провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 обґрунтовано даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 20.07.2016 року, протоколі про адміністративне затримання Серія МИ №000650 від 20.07.2016 року, висновку експерта №884 від 11.08.2016 року, показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Разом з тим, оцінюючи як доказ протокол про адміністративне затримання ОСОБА_6 з огляду на його допустимість, суд першої інстанції не врахував, що зазначений протокол не містить даних про вилучення у ОСОБА_6 речовини, яка в подальшому виявилась наркотичним засобом опієм ацетильованим. В протоколі міститься лише посилання на огляд, в присутності понятих, шприца з рідиною темного кольору об`ємом 2.0 мл, на 0.5 мл заповнений, без зазначення обставин його вилучення (де, коли, ким та у кого вилучено зазначений шприц).

Крім того, поза увагою суду залишились ті обставини, що вказаний протокол, а також протокол про адміністративне правопорушення Серії АА №270342, який був предметом дослідження в судовому засіданні, отримані стороною обвинувачення в поза процесуальний спосіб.

Відповідно до положеньч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій передбачених цим кодексом.

Разом з тим, вищезазначені докази (протокол про адміністративне затримання, протокол про адміністративне правопорушення) не є процесуальними документами складеними слідчим шляхом проведення процесуальних дій, передбачених КПК, в рамках даного кримінального провадження. Натомість, вони отримані та складені в іншому провадженні - про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 178 КУпАП щодо ОСОБА_6 .. Між тим будь яких даних, про отримання зазначених доказів під час досудового розслідування у передбаченому ч.2 ст. 93 КПК України порядку, матеріали кримінального провадження не містять. Так, матеріали кримінального провадження не містять процесуальних документів слідчого про витребування чи вилучення даних документів, про визнання їх речовими доказами по кримінальній справі та про долучення їх до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів, не зазначено про це і в реєстрі матеріалів кримінального провадження.

Крім того, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, як слідує з положень ч. 1 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Виходячи з правової позиції Верховного Суду України, які викладені у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року 5-364кс16 та постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року 5-237кс(15)17, критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

З цього приводу, також неодноразово висловлював правову позицію і Європейський суд з прав людини.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини «Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року, Європейський суд наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження.

Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для існування ще принаймні кількох принципів презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів, насамперед, стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці Європейського суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.

Відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

За правою позицією Верховного Суду України, яка викладена у зазначених вище постановах, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.

Проте, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зазначені докази, а саме - протокол про адміністративне затримання Серія МИ №000650 від 20.07.2016 року та протокол про адміністративне правопорушення Серії АА №270342 від 20.07.2016 року обвинуваченому та стороні захисту не відкривались.

Однак, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, в основу обвинувального вироку поклав докази, надані стороною обвинувачення з порушенням вимог закону.

За такого, висновки суду першої інстанції про належність та допустимість даних доказів є необґрунтованими.

Враховуючи наведене, на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України, відомості, що містяться: в протоколі про адміністративне затримання Серія МИ №000650 від 20.07.2016 року та протоколі про адміністративне правопорушення Серії АА №270342 від 20.07.2016 року апеляційним судом визнаються недопустимими як докази у даному кримінальному провадженні.

Оскільки є похідними від зазначених доказів дані, які зафіксовані у висновку експерта № 884 від 11 серпня 2016 року, з наведених вище підстав, суд апеляційної інстанції визнає даний доказ також недопустимим.

Що стосується протоколу огляду місця події, то поза увагою суду залишились ті обставини, що зазначений огляд місця події був проведений в кімнаті прийому громадян Інгульського ВП, до якого ОСОБА_6 був доставлений працівниками поліції. Згідно даних протоколу, слідчим було оглянуто та вилучено медичний шприц, який знаходився на письмовому столі. Разом з тим, зазначений процесуальний документ не містить даних про те, яким чином та у кого було виявлено та вилучено речовину, яка в подальшому виявилась наркотичним засобом. А саме, що дана речовина була виявлена та вилучена саме у ОСОБА_6 в передбаченому законом порядку.

Таким чином, даний доказ не свідчить про вилучення наркотичного засобу саме у обвинуваченого, а тому не може бути врахований на підтвердження винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині.

Крім того суд не усунув суперечності в показаннях свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо обставин виявлення та вилучення у ОСОБА_6 наркотичного засобу, проте поклав їх в основу обвинувального вироку.

Суд необґрунтовано також послався у вироку на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на підтвердження обставин вилучення у ОСОБА_6 наркотичного заходу.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження зазначені свідки є співробітниками поліції. ОСОБА_10 інспектор поліції, який затримував ОСОБА_6 за вчинення адміністративного правопорушення, складав стосовно нього протокол затримання в порядку ст. 261 КУпАП, та протокол про адміністративне правопорушення, на підставі його рапорту та складених ним матеріалів були внесені відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 309 КК України стосовно ОСОБА_6 . Слідчий ОСОБА_11 проводив першочергові слідчі дії в даному кримінальному провадженні проводив огляд місця події та складав протокол огляду місця події, в який вносив також дані зі слів ОСОБА_6 .. Тому з огляду на положення ч.7 ст. 97 КК України їх показання не можуть бути визнані допустимими доказами в даному кримінальному провадженні.

Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, в основу обвинувального вироку поклав докази, зібрані органом досудового розслідування з порушенням кримінального процесуального закону та прав обвинуваченого.

В порушення положень ст. 94 КПК України, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Висновок суду першої інстанції щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, не підтверджується належними та допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Наведене відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення, як про це зазначено в апеляційній скарзі захисника.

Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд приходить до висновку, що судом не встановлені достатні докази для доведення в суді в суді винуватості ОСОБА_6 в незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, повторно і вичерпані можливості їх отримання, за такого, на підставі п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, відповідно до положень ст. 417 КПК України.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 417, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 8 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України - закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: