Справа №489/1748/16-к 08.05.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 травня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000525 апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 квітня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, з середньою освітою, незаміжньою, непрацюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:- 13.12.2001 року Заводським районним судом м.Миколаєва за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік з випробуванням строком на 1 рік;

-08.07.2003 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;16.10.2003 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст.309, ст.71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнилася 06.10.2005 року умовно-достроково, не відбутий строк 1 рік 1 місяць 3 дні; 23.10.2007року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ст.71 КК У країни на 2 роки 2 місяці позбавлення волі;

__________________________________________________________________

Провадження: № 11-кп/784/185/18 Головуючий суду першої інстанції:

Категорія: ч.1 ст.185, ч.3 ст.15 ОСОБА_7

ч.2 ст.185 КК України Доповідач апеляційного суду:

ОСОБА_1

- 20.11.2007 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнилася 08.12.2010 умовно - достроково, не відбутий строк 1 рік 16 днів;

-13.07.2011 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 31.05.2012 Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнилася 02.09.2013 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8

захисники: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачена: ОСОБА_6

В с т а н о в и в :
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині звільнення обвинуваченої ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням скасувати та ухвалити новий вирок.

Яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді 2 років позбавлення волі, за ч 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, визначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 3, 4 ст. 76 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченої, зазначає, що вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки призначаючи покарання судом залишено поза увагою той факт, що на момент вчинення інкримінованих злочинів, ОСОБА_6 мала численні судимості, в тому числі, за скоєння аналогічних злочинів, серед яких є тяжкі, що свідчить про те, що обвинувачена стає на шлях вчинення нових злочинів та інститут умовного звільнення щодо цієї особи є недостатнім для її виправлення та перевиховання. До того ж судом не враховано, як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину, про що свідчать не зняті та не погашені судимості ОСОБА_6 за злочини, пов`язані із незаконним обігом наркотиків та вчинення нових умисних злочинів проти власності.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 30.01.2016 року близько 09.00 год., у ОСОБА_6 , під час перебування в салоні пасажирського автобуса сполученням «Миколаїв Одеса», який знаходився на перехресті просп. Жовтневого та вул. Чигрина у м. Миколаєві, виник умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, вона, діючи з корисливих мотивів та впевнившись, що її дії є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу з сидіння автобуса, таємно викрала належну ОСОБА_11 жіночу сумку, в якій знаходились: комплект ключів, гроші в сумі 300 грн., мобільні телефони «Nokia-205» вартістю 549 грн. та «Huawei Y-520» вартістю 1 899 грн. Після цього ОСОБА_6 місце вчинення злочину покинула, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим завдала потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2 748 грн.

Того ж дня, близько 10.20 год. ОСОБА_6 прибула на ринок «Колос», який знаходиться на перехресті просп. Миру та вул. Будівельників в м. Миколаєві та зайшла до торгового контейнера № 68, під час перебування в якому у неї виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, впевнившись у тому, що її дії є таємними для оточуючих, обвинувачена шляхом вільного доступу зі столу таємно викрала належну ОСОБА_12 жіночу сумку вартістю 250 грн., в якій знаходились гроші в сумі 300 грн. та візитницю, яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, завдавши потерпілій майнову шкоду у розмірі 550 грн. Після цього ОСОБА_6 , утримуючи при собі підготовлене для викрадення майно, вийшла з приміщення торгового контейнера, але довести свій злочинний умисел до кінця не змогла з причин, що не залежали від її волі, оскільки біля виходу з приміщення торгового контейнера була зупинена ОСОБА_12 , у зв`язку з чим не змогла розпорядитись викраденим майном.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення ОСОБА_6 та її захисника, які заперечували проти скарги прокурора та просили залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги у її межах, суд приходить до наступного.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії обвинуваченої ОСОБА_6 кваліфіковані вірно та апелянтом не оспорюються.

Щодо призначення покарання, то відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, обставини справи, особу обвинуваченої, яка раніше судима, позитивно характеризується, є інвалідом ІІІ групи, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченої.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції вимог в частині призначення обвинуваченій покарання дотримався за своїм видом і розміром призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вищезазначеним вимогам закону, в тому числі ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, є справедливим та законним.

Відповідно до вимог, викладених в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Досліджуючи дані про особу підсудного, суд має врахувати дані, які всебічно характеризують особу винного, з`ясувавши його вік, стан здоров`я, поведінку як до, так і після вчинення злочину у побуті, за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_6 пояснила, що щиро кається в тому, що вчинила, шкоду вона відшкодувала, є інвалідом третьої групи, але на даний час працює, про що надала суду довідку, має двох дітей, з яких молодша дочка є неповнолітньою, вона позбавлена батьківських прав, але займається вихованням дитини і дитина фактично весь час знаходиться поряд з нею.

Крім того, зауважила, що на даний час вона відбула покарання за оскаржуваним вироком та знята з обліку у зв`язку з повним відбуттям строку покарання, згідно ухвали Центрального районного суду від 12.06.2017 р.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження майнова шкода потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відшкодована в повному обсязі (а. п. 32-34), обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлені.

Отже, з урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_6 призначив покарання обґрунтовано і підстав для збільшення строку покарання , про що просив прокурор, не вбачає.

Щодо доводів прокурора про не врахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 обставини, що обтяжує покарання рецидиву злочинів, суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення або висунути додаткове обвинувачення. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межи висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За змістом обвинувального акту відносно ОСОБА_6 , обставин, що обтяжують покарання, в ході досудового розслідування начальником відділення СВ Ленінського ВП ГУНП в Миколаївській області не встановлено. Обвинувальний акт затверджено прокурором Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2.

Про наявність судимостей у ОСОБА_6 сторона обвинувачення на час складання обвинувального акту і на час судового розгляду була обізнана, але вимог, в тому числі і під час розгляду справи судом першої інстанції, щодо врахування при призначенні покарання обвинуваченій рецидиву злочину, як обставини, що його обтяжує не висувала.

Отже судовий розгляд проводився в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а обставинам неодноразового засудження обвинуваченої, наявності не знятих та не погашених судимостей надано належну оцінку в ході аналізу даних, що характеризують особу ОСОБА_6 .

Окрім того, згідно положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру він, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням у процесуальному документі суду тощо.

Наведених вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Суд першої інстанції належним чином мотивував рішення про можливість виправлення обвинуваченої без відбування реального покарання у вигляді позбавлення волі, тобто із застосуванням випробувального терміну у відповідності до вимог ст. 75 КК України та із покладенням на останню обов`язків передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, тому доводи прокурора про те, що звільняючи обвинувачену ОСОБА_6 від покарання, суд не надав належної оцінки даним щодо особи обвинуваченої є безпідставними.

На думку апеляційного суду, щире каяття обвинуваченої, її позитивні характеристики, відшкодування майнової шкоди та стан здоров`я обвинуваченої, якій встановлений діагноз «токсична полінейропатія нижніх кінцівок» і яка є інвалідом третьої групи, свідчать про доцільність призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.78 КК України, після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.
Згідно ч.2 ст.165 КВК України, після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, за поданням кримінально-виконавчої інспекції звільняється судом від призначеного йому покарання, контроль за його поведінкою припиняється і засуджений знімається з обліку в кримінально-виконавчій інспекції.
Як вбачається з матеріалів провадження апеляційний суд своєю ухвалою від 19.10.2016 р. розглянув апеляційну скаргу прокурора і залишив вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.04.2016 р. відносно ОСОБА_6 без зміни. Тобто даний вирок набрав законної сили після ухвалення рішення апеляційним судом .

Згідно довідки наданої під час судового засідання в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 на час нового апеляційного розгляду вже звільнена ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.06.2017 року від покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, призначеного вироком від 29.04.2016 р. Ленінського районного суду м. Миколаєва та знята з обліку у зв`язку з повним відбуттям строку покарання за даним вироком.

Вказана ухвала суду про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання не оскаржувалась і даних про її скасування прокурор не представив.

За такого у апеляційного суду не має процесуальних підстав для виконання ухвали касаційного суду від 31.10.2017 р., передбачених ч.2 ст. 439 КПК України.

Окрім того, на момент даного апеляційного розгляду данні про особу обвинуваченої змінились, ОСОБА_6 на даний час працевлаштована, за місцем роботи характеризується позитивно, отримує заробітну плату, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалась, їй продовжили інвалідність до 2020 р., вона спостерігається та лікується у відповідності до нормативів надання медичної допомоги.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Головуючий:
Судді: