Постанова
Іменем України

12 липня 2018 року

м. Київ
справа № 180/3938/14-к
провадження № 51- 4331 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000472 та № 0000462, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) вироком Керчинського міського суду АР Крим від 30 серпня 2013 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу 850 грн.;
2) вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2013 року за ч. 2 ст. 185, ст. 75, ст. 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з іспитовим строком 1 рік;
3) вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 75, ст. 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 2 роки;
4) вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ст. 75, ст. 76 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з іспитовим строком 1 рік;
5) вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 лютого 2015 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 січня 2011 року за ч. 1 ст. 309, ст. 75, ст. 76 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з іспитовим строком 1 рік;
2) вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 березня 2012 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці, звільненого умовно-достроково на 11 місяців 17 днів відповідно до постанови Микитінського районного суду м. Горлівки Донецької області від 23 липня 2013 року;
3) вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2014 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 395, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;
4) вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;
5) вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2015 року за ч. 1 ст. 263 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини. Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено: за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 лютого 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини. Цим же вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 липня 2017 року внесено зміни до резолютивної частини вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 червня 2017 року, де дев`ятий абзац викладено у наступній редакції: «На підставі ч. 4 ст. 70 КК Українипризначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення даним покаранням менш суворого покарання, призначеного вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2015 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі».

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінено в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у зв`язку з фактичним його відбуттям та звільнено з-під варти в залі суду. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за те, що вони, 27 травня 2014 року, близько 14.52 год., знаходячись поблизу загальноосвітньої школи № 3 по вул. Лермонтова, 2 в м. Марганці Дніпропетровської області, з метою відкритого викрадення чужого майна, за попередньою змовою між собою, підійшли до малолітнього ОСОБА_9 і умисно, з корисливих мотивів, застосувавши насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я малолітнього, відкрито заволоділи майном ОСОБА_10 , спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 280 грн.
21 травня 2014 року, близько 9.45 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на території Марганецької центральної міської лікарні по вул. Паркової, 15 в м. Марганці Дніпропетровської області, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, умисно, повторно, з корисливих мотивів, попросив у неповнолітнього ОСОБА_11 мобільний телефон для здійснення дзвінка, після чого заволодів ним, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 350 грн.
03 вересня 2014 року, близько 19.00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу загальноосвітньої школи № 3 по вул. Лермонтова в м. Марганці Дніпропетровської області, з метою відкритого викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до ОСОБА_13 і шляхом ривку зірвав з її шиї золотий ланцюжок з хрестиком, спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 2631 грн., після чого втік з місця пригоди.
Крім того, органом досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що 24 травня 2014 року, близько 14.12 год., перебуваючи поблизу загальноосвітньої школи № 6 по вул. Молодіжній в м. Марганці Дніпропетровської області, з метою відкритого викрадення чужого майна, умисно, повторно, підбіг до неповнолітнього ОСОБА_14 і без застосування насильства вирвав з його руки мобільний телефон, який належав потерпілій ОСОБА_15 , спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 250 грн.
Крім того, 04 червня 2014 року, близько 17.17 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ординаторської терапевтичного відділення Марганецької центральної міської лікарні по вул. Парковій, 15 в м. Марганці Дніпропетровської області, викрав майно потерпілої ОСОБА_16 , спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 650 грн.
Також, органом досудового розслідування, ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що 06 липня 2014 року, близько 14.00 год., перебуваючи в приміщенні Марганецької гімназії по вул. Щербини в м. Марганці Дніпропетровської області, з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, викрав монітор мультимедійного комп`ютеру, спричинивши Марганецькій гімназії матеріальну шкоду на загальну суму 487 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. На думку прокурора, судом першої інстанції порушено положення статей 368, 370, 373, 374 КПК України, оскільки по епізодам грабежів майна, яке належить ОСОБА_15 і ОСОБА_9 дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, прийнято одне рішення про одночасне ухвалення як обвинувального так і виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 . Крім того, зазначає, що суд першої інстанції виправдовуючи засуджених не навів переконливих доводів на спростування достатніх доказів сторони обвинувачення. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Стверджує, що суд апеляційної інстанції за наявності відомостей про меншу ступень винуватості повинен був виключити епізод грабежу майна у неповнолітнього ОСОБА_14 , оскільки це покращувало становище засудженого ОСОБА_7 . Стверджує, що апеляційним судом безпідставно, попри заявлене клопотання, не досліджено доказів. Крім того, на думку прокурора, судом першої інстанції, при новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , допущено застосування закону про більш тяжке покарання, що є порушенням ч. 2 ст. 416 КПК України.

Під час касаційного розгляду прокурор підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення через її необґрунтованість.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України та винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 186 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до змістуст. 92 КПК Україниобов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 за епізодами відкритого викрадення майна ОСОБА_15 , повторно, і таємного викрадення майна ОСОБА_16 , повторно, та ОСОБА_8 за епізодом таємного викрадення майна Марганецької гімназії, повторно, у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПКУкраїни на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду таоціненими відповідно до положеньст. 94 КПК України.

Доводи прокурора у касаційній скарзі про ухвалення місцевим судом вироку, яким ОСОБА_7 як виправдано за епізодом відкритого викрадення майна ОСОБА_15 , вчиненого повторно, так і засуджено за епізодом відкритого викрадення майна ОСОБА_10 , вчиненого разом із ОСОБА_8 за ч. 2 ст.186 КК України, є обґрунтованими, проте як убачається з вироку суду першої інстанції, хоча в резолютивній частині вироку і не зазначено про виправдання ОСОБА_7 саме за епізодом грабежу щодо ОСОБА_14 , вчиненого повторно, однак зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що ОСОБА_7 виправдано саме за епізодом грабежу щодо неповнолітнього ОСОБА_14 , вчиненого повторно. На думку колегії суддів, вищезазначене хоча і є порушенням, але таким, що не тягне за собою безумовне скасування оскаржуваних судових рішень.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей368,370,373, 374 КПК України.

Посилання прокурора на невідповідність змісту ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК України колегія суддів вважає безпідставними. Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_17 , який діяв в інтересах ОСОБА_8 , належним чином перевірив всі її доводи та прийняв правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України. З наведеними у ній висновками погоджується і суд касаційної інстанції.
Водночас, що стосується посилань касаційної скарги про порушення вимог ст. 416 КПК України при призначенні ОСОБА_8 більш суворого покарання після скасування апеляційним судом попереднього вироку відносно останнього, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Як убачається з вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2015 року ОСОБА_8 було призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2015 року вказаний вирок було скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому, підставою скасування вироку були істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час розгляду справи.
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
За результатами нового розгляду кримінального провадження, Марганецьким міським судом Дніпропетровської областіухвалено вирок від 12 червня 2017 року, яким ОСОБА_8 виправдано за ч. 2 ст. 185 КК України, а за ч. 2 ст. 186 КК України визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Тобто, місцевим судом призначено ОСОБА_8 більш суворе покарання, ніж те, що було призначено попереднім вироком.
Враховуючи, що ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2015 року, вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2015 року було скасовано не з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, а в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання новим вироком суперечило наведеним вимогам ст. 416 КПК України. Тому постановлені відносно ОСОБА_8 судові рішення в частині призначеного покарання підлягають зміні. При цьому, з огляду на те, що підстав, передбачених ст. 438 КПК України для скасування оскаржуваного судового рішення, як про це просить прокурор в касаційній скарзі колегія суддів не вбачає, вона підлягає частковому задоволенню.
Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування оскаржуваних судових рішень колегією суддів не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Зменшити ОСОБА_8 призначене за ч. 2 ст. 186 КК України покарання до 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2015 року, ОСОБА_8 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Cудові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3