Справа № 420/583/18
Провадження № 11-кп/782/252/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження № 0000428, внесені до ЄРДР 13.11.2017 щодо ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 ,поданою на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 23 травня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Білолуцьк Новопсковського району Луганської області, має громадянство України, не працює, раніше був засуджений:

29.03.2018 за вироком Новопсковського районного суду Луганської області за ст. 395, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України до п`яти років позбавлення волі, мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України із призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання покарань, до призначеного покарання частково приєднане покарання за вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 29.03.2018 і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років і 1(один) місяць позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислений з 28 лютого 2018 року. Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що 13 листопада 2017 року, приблизно о 04 годині, ОСОБА_6 ,діючи повторно, шляхом вільного доступу потрапив на територію домоволодіння ОСОБА_8 у АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав належний потерпілій велосипед "Салют" вартістю 1233,33 грн, спричинивши їй матеріальну шкоду зазначеного розміру.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання данного покарання із покаранням за вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 29.03.2018, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на шість років.

За правилами ст. 72 КК України, у строк остаточно призначеного покарання зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 29.03.2018, а саме, з 28.02.2018 по день набрання цим вироком законної сили.

Мотивує своє прохання тим, що суд припустився помилки при визначення початку строку відбування покарання для ОСОБА_6 з моменту обрання запобіжного заходу, а не з моменту набрання вироком законної сили, як про те зазначається у ст. 43 КПК України , тобто,не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Крім того, представник обвинувачення вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є м`яким,оскільки обвинувачений раніше був засуджений, знову скоїв аналогічне кримінальне правопорушення, посередньо характеризується за місцем проживання, не має міцних соціальних зв`язків.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на підтримку поданої прокурором ОСОБА_9 апеляційної скарги у повному обсязі викладених доводів, обвинуваченого ОСОБА_6 ,який не погодився із апеляційними вимогами прокурора,розглянувши матеріали кримінального провадження у межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З огляду на те, що представником обвинувачення не оскаржуються встановлені судом фактичні обставини справи, як вони викладені у вироку, правильність визначеної судом юридичної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів вирок у цій частині не переглядає.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно із вимогами ч.2 ст. 43 КПК України засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок щодо якого набрав законної сили. Тож, початок строку відбування покарання у вигляді позбавлення волі стосовно особи, яка перебуває під вартою, законодавець обліковує виключно з дня набрання законної сили обвинувальним вироком, при цьому строк попереднього ув`язнення повинен бути зарахований до строку відбування покарання за правилами ст. 72 КК України.

Судом встановлено, що стосовно ОСОБА_6 з 28 лютого 2018 року по день набрання вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 29.03.2018 законної сили діяв обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, отже, він підлягає зарахуванню у строк відбування покарання за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Судом першої інстанції вимоги закону у цій частині не були виконані та відповідний закон не був застосований, що є підставою для зміни вироку у цій частині, відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, без погіршення становища обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається із змісту вироку, суд першої інстанції при призначення покарання ОСОБА_6 вимоги закону виконав та врахував, що обвинувачений , маючи не зняту та не погашену судимість, знову вчинив тяжке умисне кримінальне правопорушення, у якості пом`якшуючих покарання обставин врахував щиросердне каяття у скоєному та з`явлення із зізнанням, обтяжуючих - рецидив злочину, призначивши покарання, пов`язане із позбавленням волі, у межах санкції ч.3 ст. 185 КК України.

Крім того, суд правильно застосував у даному випадку вимоги ч.4 ст. 70 КК України, враховуючи, що ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення до ухвалення вироку Новопсковського районного суду Луганської області від 29.03.2018 року, і призначив остаточне покарання шляхом часткового складання покарань.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку із призначенням ОСОБА_6 більш суворого покарання колегія суддів вважає необгрунтованими та такими, що задоволенню у цій частині не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, п.4 ч.1 408 КПК України, колегія суддів
ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 25 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 ,визнаного винним за ч.3 ст. 185 КК України,змінити.

Відповідно до правил ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк остаточно призначеного покарання за даним вироком термін попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 28 лютого 2018 року по день набрання законної сили вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 29.03.2018 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання визначити з 11 вересня 2018 року, тобто,з моменту набрання вироком законної сили.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьої місяців з дня його проголошщення, а для ОСОБА_6 , який утримується під вартою, - у той же строк та спосіб, починаючи з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3