Ухвала
Іменем України

19 червня 2018 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_4 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 24 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 12 червня 2014 року у кримінальній справі

відносноОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балаклія Харківської області, громадянина України, засудженого за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Проханням прокурора до суду касаційної інстанції є скасування судових рішень, постановлених відносно ОСОБА_5 , із направленням матеріалів кримінальної справи на новий судовий розгляд. Прохання мотивовано істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а саме ст.ст. 377, ч.ч. 1, 4 ст. 454, оскільки ОСОБА_5 видано Україні за її запитом про видачу особи (екстрадиції) для засудження за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України. При цьому Україною ні в цьому запиті про видачу, ні в подальшому, не порушувалось питання про призначення ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, чого в даному випадку суд зробити не міг.

2. Історія справи, зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Судове рішення суду першої інстанції
Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 02 лютого 2012 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком приєднано частково невідбуте покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 27 листопада 2009 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.
Вироком суду також вирішено долю речових доказів та питання судових витрат.

2.2 Судове рішення суду апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 14 червня 2012 року апеляцію прокурора задоволено частково. Апеляції засудженого і захисника задоволено. Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 02 лютого 2012 року відносно ОСОБА_5 скасувати, а справу направлено на додаткове розслідування прокурору.

2.3 Судове рішення суду першої інстанції, що оскаржується
Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 24 грудня 2013 року
ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 27 листопада 2009 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.
Строк тримання під вартою рахується з 03 квітня 2013 року, також зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 01 листопада 2011 року до 23 листопада 2012 року.

2.4 Судове рішення суду апеляційної інстанції, що оскаржується
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 12 червня 2014 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 24 грудня 2013 року відносно ОСОБА_5 без зміни.

2.3 Обставини у кримінальній справі, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
ОСОБА_5 наприкінці серпня 2011 року, знаходячись на полі в с. Борщівка Балаклейського району Харківської області, здійснив незаконний збір дикорослих рослин коноплі, перевіз в сарай, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , котрий його батьки взяли в оренду. На горищі сараю рослини коноплі висушив та зберігав без мети збуту.
27 жовтня 2011 року, приблизно о 13-ій год. 40 хв., працівниками міліції за місцем розташування сараю було виявлено та вилучено особливо небезпечну наркотичну речовину каннабіс, загальною масою сухої речовини 225,5434 г, яку зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції підтримав касаційну скаргу, просив скаргу задовольнити, скасувати судові рішення із направленням матеріалів кримінальної справи на новий судовий розгляд.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Європейська конвенція про видачу правопорушників (ратифікована Україною 16 січня 1998 року, набрання чинності для України міжнародного договору 09 червня 1998 року)
Стаття 14. Правило ad hoc
1. Видана особа не може переслідуватися, засуджуватися або затримуватися з метою виконання вироку чи постанови про утримання під вартою ні за яке правопорушення, вчинене до її видачі, крім правопорушення, за яке вона була видана, і її особиста свобода ні з яких інших причин не може обмежуватися, за винятком таких

випадків:

a) якщо Сторона, яка її видала, на це згодна. Запит про згоду надсилається разом із документами, зазначеними у статті 12, та протоколом будь-якої заяви, зробленої виданою особою у зв`язку з відповідним правопорушенням. Згода дається, якщо правопорушення, у зв`язку з яким вона запитується, є таким, що тягне видачу відповідно до положень цієї Конвенції;

4.2 Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних,сімейних і кримінальних справах
Стаття 66. Межі карного переслідування виданої особи
Частина 1. Без згоди запитуваної Договірної Сторони видану особу не можна притягти до карної відповідальності або покарати за здійснений до її видачі злочин, за який вона не була видана.

4.2 Кримінальний кодекс України
4.2.1 Стаття 71. Призначення покарання за сукупністю вироків
Частина 1. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

4.2.2 Стаття 309. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
Частина 2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах,

караються позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

4.3 Кримінально-процесуальний кодекс України в редакції 1960 року
4.3.1 Стаття 370. Істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону
Істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок чи постанову.

4.3.2 Стаття 377. Зміст ухвали апеляційного суду
Частина 1. Ухвала апеляційного суду складається із вступної, описово-мотивувальної і резолютивної частин, у яких має бути зазначено:
6) суть апеляції;
8) аналіз доказів, досліджених під час повного або часткового судового слідства, проведеного апеляційним судом, та докладні мотиви прийнятого рішення;
9) результати розгляду справи.
Частина 2. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необгрунтованою.

4.3.3 Стаття 454. Межі кримінальної відповідальності виданої особи
Частина 1. Видана в Україну особа може бути притягнена до кримінальної відповідальності або щодо неї може бути виконано вирок суду лише за ті злочини, за які здійснена видача (екстрадиція).
Частина 4. У разі вчинення особою до її видачі (екстрадиції) іншого злочину, не зазначеного у запиті про видачу, притягти таку особу до кримінальної відповідальності або виконати вирок суду за цей злочин можна лише після отримання згоди компетентного органу іноземної держави, що видала особу.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
З урахуванням доводів, викладених у касаційних скаргах, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних судових рішень, встановлених КПК України 1960 року, розгляд справи судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки дотримання судами вимог кримінально-процесуального закону при постановленні судових рішень.

5.2 Щодо порушень вимог кримінально-процесуального закону
Відповідно до матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_5 предявлено обвинувачення за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, вчинених повторно [4.2.2].
Кваліфікуюча ознака повторність, інкримінована ОСОБА_5 у зв`язку із вчиненням ним раніше злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за який він був засуджений вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 27 листопада 2009 року, із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 Кк України. Покарання за вказанеим вироком ОСОБА_5 відбуто не було.
В подальшому, ОСОБА_5 ухилявся від слідства, через що був оголошений у міждержавний розшук, у якому перебував до затримання на території Російської Федерації.
Державна міграційна служба України, звернувшись із запитом про видачу особи для притягнення до кримінальної відповідальності в Україні, зазначила лише пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України (а.с. 58-69, том 2).
Вироком балаклійського районного суду Харківської області від 02 лютого 2012 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 27 листопада 2009 року та остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.
Але видана в Україну особа може бути притягнена до кримінальної відповідальності або щодо неї може бути виконано вирок суду лише за ті злочини, за які здійснена видача (екстрадиція) [4.3.3].

При цьому в матеріалах справи міститься й звернення Міністерства юстиції України до прокуратури Харківської області та суду першої інстанції щодо необхідності додатково запитати згоду на приєднання невідбутої частини покарання ОСОБА_5 , враховуючи вчинення нового злочину під час іспитового строку, і яке залишилось без виконання.
У разі вчинення особою до її видачі (екстрадиції) іншого злочину, не зазначеного у запиті про видачу, притягти таку особу до кримінальної відповідальності або виконати вирок суду за цей злочин можна лише після отримання згоди компетентного органу іноземної держави, що видала особу [4.3.3].
З огляду на що, ОСОБА_5 не міг бути засуджений, окрім як за ч. 2 ст. 309 КК України, ще й до остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, на що згоду запитуваної сторони отримано не було.
Допущені порушення процесуального закону як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, ставлять під сумнів законність таких судових рішень. Наведені порушення можливо усунути шляхом зміни цих судових рішень із виключенням з них застосування положень ст. 71 КК України.

Керуючись статтями 396398, 4002, 454 КПК України 1960 року, пунктами 4, 5, 6 § 3 «Перехідні положення»розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 24 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 12 червня 2014 року відносно ОСОБА_5 змінити, виключити застосування положень ст. 71 КК України.
В решті вказані судові рішення залишити без зміни.
Ухвала Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3