Єдиний унікальний номер 229/1967/17
Номер провадження 11-кп/775/372/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/372/2018 Доповідач: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 229/1967/17 Головуючий у 1-інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000472 від 21.04.2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 7 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 7 грудня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дружківці Донецької області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, судимого: 15 травня 2017 року Дружківським міським судом Донецької області за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 2-х років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 15 травня 2017 року у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 850 грн., остаточно призначено покарання у виді двох років позбавлення волі зі штрафом 850 грн. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України, визначено покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Вироком суду встановлено, що 22 вересня 2016 року в денний час доби, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в посадці, яка розташована біля садів с. Яковлівка м. Дружківки Донецької області, маючи намір незаконно придбати та зберігати без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, діючи умисно, незаконно, повторно, зірвав з куща коноплі листя, яке помістив в поліетиленовий пакет, чим скоїв незаконне придбання наркотичного засобу для власного вжитку, без мети збуту.

Незаконно придбаний наркотичний засіб обвинувачений ОСОБА_7 приніс за місцем свого мешкання до будинку АДРЕСА_2 , де поклав на горище будинку висушуватись, чим скоїв незаконне зберігання наркотичного засобу для власного використання без мети збуту.

Через деякий час обвинувачений ОСОБА_7 , впевнившись, що листя коноплі висушилось, за допомогою рук перетер його, тим самим скоївши незаконне виготовлення наркотичного засобу без мети збуту. Після чого помістив наркотичний засіб до поліетиленового пакету, який залишив на горищі будинку АДРЕСА_2 для подальшого особистого вживання.

21 квітня 2017 року в період часу з 18 години до 18 години 15 хвилин в ході особистого огляду речей ОСОБА_7 , проведеного у встановленому законом порядку співробітниками Дружківського ВП Краматорського ВП ГУ НП в Донецькій області був виявлений та вилучений паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом вагою 15.62 г (в перерахунку на суху речовину).

З даним вироком не погодився прокурор та подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключити з вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину особою повторно.

Свої вимоги мотивує тим, що суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, вказавши в мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання повторність, що в даному випадку є кваліфікуючою ознакою.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 належним чином повідомлені про день, час та місце розгляду справи, до судового засідання не з`явились, обвинувачений про відкладення судового засідання не клопотав, захисник подав заяву про розгляд апеляційної скарги за його відсутності.

Обговорюючи можливість розгляду апеляції за відсутності обвинуваченого та захисника, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до положень ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Обвинувачений ОСОБА_9 належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи, його участь не є обов`язковою.

Випадки обов`язкової участі захисника передбачені статтею 52 КПК України, серед яких щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права.

В матеріалах справи міститься висновок судово-психіатричної експертизи, відповідно до якої ОСОБА_9 виявляє емоційно нестійкий розлад особистості, ускладнений психічними та поведінковими порушеннями внаслідок вживання алкоголю і канабіноідів зі шкідливими наслідками для організму. Є осудним, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. З мотивувальної частини експертизи вбачається, що він вільно доступний контакту, вірно відповідає на питання, досить орієнтований у всіх видах, галюцинаторно-бредових ідей не виявляє, інтелектуально-мністичні функції не страждають, емоційно-вольові якості грубо суттєво не порушені (а.с.36-40).

З довідки лікаря нарколога вбачається, що ОСОБА_9 був оглянутий 24.04.2017 року та йому визначений діагноз: неодноразове вживання марихуани без ознак залежності (а.с.45).

Згідно наказу МОЗ України №297 від 08 жовтня 1998 року «Про перехід органів, закладів охорони здоров`я України на Міжнародну статистичну класифікацію хвороб і споріднених проблем охорони здоров`я десятого перегляду» єдиним нормативним документом з 01 січня 1999 року щодо класифікації хвороб є МКХ-10 (Міжнародна класифікація хвороб 10-го перегляду).

Відповідно до нього виявлений у ОСОБА_9 розлад має два різновиди (типи) імпульсивний і пограничний.

Клінічні діагностичні критерії імпульсивного типу, згідно з МКХ-10 (F60.3)

А. Задовольняються загальні критерії розладу особистості (F60).

Б. Спостерігаються не менше ніж три ознаки із наступних (причому присутність ознаки із п. 2 єобов`язковою):

1) виразна тенденція діяти імпульсивно, без врахування імовірних наслідків;

2) виразна конфліктність, особливо у випадках, коли імпульсивні дії отримують відсіч або піддаються критиці;

3) схильність до спалахів гніву або насильства, що завершуються «поведінковими вибухами», які особа не здатна контролювати;

4) труднощі при необхідності продовжувати будь-яку діяльність, яка не обіцяє негайної винагороди;

5) нестабільний, мінливий настрій.

Клінічні діагностичні критерії пограничного типу, згідно з МКХ-10: F60.31

А. Задовольняються загальні критерії розладу особистості (F60).

Б. Спостерігається не менше ніж три ознаки із вище перерахованих симптомів критерію Б для F60.30 і, крім того, не менше двох наступних ознак:

1) порушення образу свого «Я» та відсутність ясного уявлення про нього, а також про свої наміри, цілі та внутрішні переваги (в т.ч. сексуальні);

2) тенденція до включення в інтенсивні, напружені та нестабільні стосунки, які часто призводять до емоційних кризів;

3) постійні побоювання бути покинутим і надмірні зусилля, аби цього не трапилося;

4) періодичні погрози самогубства та акти самокаліцтва;

5) постійне відчуття своєї спустошеності (dovidnyk.org/dir/25/140/1473.html)

Відповідно до МКХ-10 до «розладів психіки і поведінки внаслідок вживання опіоідів або алкоголю, синдром залежності» відноситься психічна патологія, яка згідно з раніш діючою МКХ-9 мала назву «наркоманія» або «хронічний алкоголізм».

На думку колегії суддів наркоманія або хронічний алкоголізм, а також виявлений у Тарана емоційно нестійкий розлад особистості не відноситься до вад, які перешкоджають можливості особі самостійно реалізувати своє право на захист у кримінальній справі.

Таким чином, колегія суддів не вбачає таких психічних вад у Тарана, які б робили його не здатним повною мірою реалізувати свої права. Тому участь захисника в даному провадженні визнає не обов`язковою.

Цей висновок узгоджується з позицією колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, яка вважала можливим розглянути касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 за ч.1 ст. 309 КК України, який має діагноз «Розлад психіки та поведінки внаслідок вживання опіоідів. Синдром залежності» без участі захисника (Постанова від 22.02.2016 року).

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити її.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 ніким не оскаржена, тому, в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Тільки таке рішення, що відповідає всім вимогам закону, здатне забезпечити досягнення завдань правосуддя та захистити права і законні інтереси усіх учасників процесу.

Вказані вимоги судом першої інстанції не виконано.

Так, за ч.2 ст. 309 КК України відповідальність настає за дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310,317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах .

Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до абзацу 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України, як повторність так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Оскільки дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікуючою ознакою його дій є незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, вчинене повторно, то суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 повторність.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити, виключивши посилання суду на повторність злочину, як на обставину, що обтяжує покарання

На підставі викладеного, керуючись ст.ст407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 7 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на повторність злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскарженою в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді: