Постанова

Іменем України

06 вересня 2018 року

м. Київ

справа № 149/833/15-к
провадження № 51-1193км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 19 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000777, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хмільник Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого 11 жовтня 2006 року за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки, 13 жовтня 2009 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області 13 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 19 грудня 2017 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Вироком місцевого суду визнано доведеним вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.

12 листопада 2014 року близько 01:25 год. ОСОБА_6 , виготовивши по місцю свого проживання наркотичний засіб, перебуваючи неподалік буд. АДРЕСА_3 , в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно збув за 300 грн ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб- опій ацетильований, масою 0,2250 г
17 січня 2015 року близько 15:00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на території СТО «ФОП Українець», що розташована по АДРЕСА_4 , в ході проведення оперативної закупівлі, виготовивши по місцю свого проживання наркотичний засіб, повторно незаконно збув за 300 грн ОСОБА_9 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,17 г.
15 лютого 2015 року близько 13:30 год., ОСОБА_6 перебуваючи біля будинку № 50, який розташований по вул. Столярчука в м. Хмільнику Вінницької області в ході проведення оперативної закупівлі, виготовивши по місцю свого проживання наркотичний засіб, повторно незаконно збув за 300 грн ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,0880 г.
15 лютого 2015 року в період часу з 23.00 год. по 00.00 год., за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_6 , було проведено обшук в ході якого вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,363 г., який він повторно зберігав з метою незаконного збуту.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування постановленої щодо ОСОБА_6 ухвали суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду у цьому суді через істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та даним про особу засудженого. На обґрунтування своїх вимог вказує на невідповідність оскаржуваного судового рішення вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив і не спростував твердження сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі, щодо безпідставного визнання місцевим судом доказів недопустимими і щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, у тому числі без застосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

У касаційних скаргах, які аналогічні за змістом, захисник ОСОБА_8 і засуджений ОСОБА_6 стверджують про незаконність засудження останнього за ч. 2 ст. 307 КК України та зазначають вимогу про скасування судових рішень щодо нього із закриттям провадження у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. На обґрунтування своїх вимог вказують, що у зв`язку з тим, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про незаконність проведення трьох негласних слідчих дій, вони мали визнати всі докази недопустимим, а не лише частину з них. Окремо звертають увагу на недопустимість таких доказів як показання свідків, що були присутні при проведенні негласних слідчих дій, та особи, залученої до проведення оперативної закупівлі як покупця. Посилаються на те, що обшук житла проведено з порушенням вимог ч. 1 ст. 236 КПК України, а у прокурора ОСОБА_10 не було повноважень на підтримання обвинувачення в суді у період з 27 вересня 2016 року до 16 грудня 2016 року.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підтримали касаційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити, заперечуючи проти вимог касаційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_5 просила скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в цьому суді.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду прокурор, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.

Захисник в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону, надавав свою детальну оцінку доказам, наявним у матеріалах провадження, та стверджував про незаконність засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, висуваючи вимогу про скасування вироку і закриття кримінального провадження. У цій апеляційній скарзі окремо наголошувалося на тому, що оскільки протоколи негласних слідчих дій визнані недопустимими доказами, то суд повинен був також визнати недопустимими ті доказами, які отримані за результатами проведення негласних слідчих дій. Також в апеляційній скарзі вказувалось на неправильності рішення суду про стягнення судових витрат.Як захисник, так і обвинувачений доводили про відсутність у прокурора ОСОБА_10 повноважень на підтримання обвинувачення в суді у період з 27 вересня 2016 року до 16 грудня 2016 року.
Обвинувачений ОСОБА_6 посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та вказував на те, що суд не обґрунтував належними та допустимими доказами доведеність винуватості його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Прокурор зазначав про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого ним злочину та даним про його особу внаслідок м`якості, у тому числі без застосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також заперечував проти висновків місцевого суду про визнання певних доказів недопустимими.

Розглядаючи апеляційні скарги та відмовляючи у їх задоволенні, апеляційний суд усупереч вимогам статей 370, 419 КПК України належним чином не зазначив мотивовані підстави прийнятого рішення.

Так, суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК України не зазначив мотиви і положення закону, якими він керувався, визнаючи необґрунтованими апеляційні скарги учасників процесу.

З матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 28 лютого 2017 року було визнано недопустимими докази, перелічені в указаній ухвалі, у зв`язку з недотриманням стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України та невідкриттям стороні захисту матеріалів негласних слідчих дій, включаючи постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину від 13 січня 2015 року та від 11 лютого 2015 року, а також проведенням оперативної закупівля 12 листопада 2014 року без постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції не перевірив та не спростував твердження сторони захисту про те, що місцевий суд повинен також був визнати недопустимими похідні докази, отримані за результатами проведення вказаних негласних слідчих дій, включаючи показання осіб, які були залучені до їхнього проведення, а в подальшому допитані як свідки.

Також апеляційний суд не надав мотивованої відповіді на твердження захисника щодо порушення права змагальності сторін, що полягала у відмові додаткового допиту вказаних свідків після відкриття стороні захисту у суді матеріалів негласних слідчих дій щодо обставин їх проведення.

Не спростованими залишилися і твердження захисника про недопустимість як доказу протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 .

При цьому суд апеляційної інстанції не спростував доводи прокурора щодо безпідставного визнання недопустимими доказів, отриманих 12 листопада 2014 року при проведенні оперативно-розшукової діяльності, а також твердження про необґрунтованість рішення суду, яким певні докази були визнані недопустимими.
Одночасно суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив посилання сторони обвинувачення на невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого ним злочину та даним про його особу внаслідок м`якості.
В оскаржуваному прокурором судовому рішенні не вказано чому суд апеляційної інстанції вважає правильним призначення ОСОБА_6 покарання за вчинений ним корисливий злочин без призначення обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, що призвело до призначення м`якого покарання.
Також поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що місцевий суд визнав як обтяжуючу покарання обставину кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - повторність.

За таких обставин, касаційні скарги підлягають задоволенню частково, а ухвала Апеляційного суду Вінницької області від 19 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційної скарги, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, а також з урахуванням усіх обставин постановити законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі згідно з вимогами закону. Якщо під час нового апеляційного розгляду підтвердиться у тому ж об`ємі обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 , призначення йому покарання без застосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 19 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3