АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/883/18 Справа № 206/26/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0002512 за апеляційною скаргою прокурора, на вирок Смарського районног суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2018 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра (м. Дніпроптровська), з середньо спеціальною освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18 квітня 2017 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 1 рік

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, 185 ч. 2 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

За сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2017 року, остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шісти) місяці.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишити у вигляді тримання під вартою
Вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат.
Не погодившись з прийнятим рішенням заступник прокурора Дніпоптровської області подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушення просить оскаржувальний вирок відносно обвинуваченого скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Свої доводи обґрунтовує тим, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше судимий лише за умисні злочини проти власності, останній раз вироком Самарського районного суду м. Дніпроптеровська від 18 квітня 2017 року за ст. ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч.2 КК України, судимість за вказаний злочин не знято та не погашено у встановленому законом порядку. У даному провадженні ОСОБА_6 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна вчинене повторно та у закінченому замаху на таєме викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно
Суд першої інстанції безпідставно вказав обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.
У зв`язку з викладеним просить вирок змінити та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 «рецидив злочину».
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
За сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2017 року, остаточно призначити до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно о 23 годині 00 хвилин ОСОБА_6 перебуваючи у кв. АДРЕСА_2 , під приводом телефонної розмови, вийшов з кухонної кімнати, оглянув приміщення інших кімнат квартири та у спальній кімнаті на столі біля телевізора побачив планшет Nomi С10103 Ultra+ 10» 16 GB 3G Black у чорному чохлі для планшету Nomi Slim PU case С 10103 з картою пам`яті microSD Kingston microSDHC 32 GB Class 10+SD adapter, у зв`язку з чим у нього раптово виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.
В подальшому знаходячись у вказаному місті у вказаний час ОСОБА_6 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу, узяв зі столу в спальній кімнаті вищевказаний планшет Nomi, що належить ОСОБА_9 , після чого сховав його у кишеню своєї куртки та повернувся до кухонної кімнати де продовжив спілкування із ОСОБА_9 .
Після подальшого нетривалого, близько 10 хвилин, спілкування попрощався із ОСОБА_9 , вийшов із квартири разом з викраденим планшетом та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 3215 гривень 86 копійок.
Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, 16 грудня 2017 року приблизно о 09 годині 10 хвилин ОСОБА_6 прибув до супермаркету «VARUS-40» TOB «ОМЕГА», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20 річчя Перемоги, буд. 43-Д.
Перебуваючи у торгівельному залі вказаного супермаркету ОСОБА_6 став пересуватися поміж рядів з продажу товарів, де на полицях з товарами побачив наступний товар: сайра натуральна марки «Аквамарин» з д/о вагою 230 г. з/к; оливки без кісточки марки «Еллада» об`ємом 850 мл.; горілка «Московська» об`ємом 0,7 літри; квасоля червона в пікантному соусі Чилі марки «Бондюель» вагою 430 г. з/б; ковбаса теляча з вершками варена марки «Вектор Глобино» вагою 400 г., у кількості двох штук; сир російський плюс 50% марки «Славна» вагою 380 г.
Після чого, ОСОБА_6 усвідомив, що грошових коштів для того, щоб розрахуватись за вказані товари в нього не має, у нього раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, яке належить супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА».
Цього ж дня, тобто 16 грудня 2017 року приблизно о 09 годині 17 хвилин, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи злочин повторно, знаходячись у приміщені вищевказаного супермаркету, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, підійшов до полиць із продажу товарів, та по черзі узяв наступний товар: сайра натуральна марки «Аквамарин» з д/о вагою 230 г. з/к; оливки без кісточки марки «Еллада» об`ємом 850 мл.; горілка «Московська» об`ємом 0,7 літри; квасоля червона в пікантному соусі Чилі марки «Бондюель» вагою 430 г. з/б; ковбаса теляча з вершками варена марки «Вектор Глобино» вагою 400 г., у кількості двох штук; сир російський плюс 50% марки «Славна» вагою 380 г., який склав до кошику, що знаходивсь при ньому.
В подальшому ОСОБА_6 , утримуючи кошик з вищевказаним товаром, оминув касову зону та пройшов через турнікет відведений для входу поза межами касового контролю вищевказаного супермаркету, не розрахувавшись за вказаний товар, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, однак не отримав можливості розпорядитися майном, що належить ТОВ «ОМЕГА» з причин, які не залежали від його волі, так як біля виходу з супермаркету з викраденим майном був зупинений співробітником служби охорони VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА».
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 , ТОВ «ОМЕГА» було заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 489 гривні 22 копійок.
Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі та не заперечував проти розгляду справи за відсутністю обвинуваченого оскільки становище останнього не погіршується.
В судове засідання повідомлений належним чином про час та місце слухання справи обвинувачений ОСОБА_6 не з`явився, в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за його відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПКУкраїни вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказаних порушень судом першої інстанції допущено не було. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, а також про юридичну кваліфікацію його дій, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, а тому є правильними.

У постановленому вироку суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, 185 ч. 2 КК України. При цьому до обставин, що обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочину. З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.

Колегія суддів вважає, що виключення обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину не впливає на кваліфікацію злочинних дій засудженого, але є підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 , а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 417 КПК України,колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити

Виключити з мотивувальної частини вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 обставину, яка обтяжує покарання - «рецидив злочину».

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
За сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2017 року, остаточно призначити ОСОБА_6 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4