Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

12 серпня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0007435 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 жовтня 2016 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Млинів Рівненської області, де проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, інваліда ІІІ групи, не маючого судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

в с т а н о в и л а :

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши ст.69 КК України. В обґрунтування заявлених вимог зазначив, що у висновку судово-медичної експертизи стосовно потерпілої ОСОБА_9 повинно бути відсутнє поняття «короткочасний розлад здоров`я потерпілої» через відсутність доказів його існування. На думку апелянта, застосування обтяжуючих обставин щодо нього є несправедливим, оскільки питання про пом`якшуючі обставини не розглядалось. При цьому зазначив, що присутність наркотичної речовини в організмі ще не є наркотичним сп`янінням.

Прокурор ОСОБА_8 в апеляційній скарзі (з врахуванням змін), просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. З вказаних підстав просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк сім років. Зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання з 08 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що ОСОБА_5 вчинено тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується формально позитивно, схильний до вчинення кримінальних правопорушень, за які був засуджений у 2010 та 2011 роках, вчинив злочин у стані наркотичного сп`яніння. Також вказав, що в обвинуваченого відсутні стримуючі фактори офіційне працевлаштування, постійні стабільні доходи, соціальні зв`язки. Окрім того судом першої інстанції при постановленні вироку не було враховано, що обвинуваченим не відшкодована завдана злочином шкода. Вважає, що місцевим судом також не правильно зараховано обвинуваченому період попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 27 жовтня 2016 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.187 КК України на чотири роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання з 08 грудня 2015 року. Судом зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08 грудня 2015 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_5 залишено попередній тримання під вартою.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

Вироком Апеляційного суду Рівненської області від 21 лютого 2017 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишено без задоволення. Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 жовтня 2016 року в частині кваліфікації дій та призначеного покарання скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його приватною власністю.
В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 задоволено. Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 21 лютого 2017 року щодо ОСОБА_5 скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого слід повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити докази щодо режиму доступу до відділу з продажу ювелірних виробі (вільний/обмежений) у момент входження (потрапляння) ОСОБА_10 до нього та наявності умислу на незаконне входження (потрапляння) у приміщення, доступ до якого обмежений, для вчинення нападу з метою заволодіти чужим майном.

Вироком місцевого суду, ОСОБА_5 визнаний винним і засуджений за те, що він 08 грудня 2015 року близько 10 год. 30 хв., він перебуваючи в торговому центрі «Перехід Центральний» у відділ №37 з продажу ювелірних виробів, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , куди зайшов з умислом на напад з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом придбання ювелірних виробів, які надала йому для огляду продавець консультант ОСОБА_9 , оглядаючи отримані від ОСОБА_9 ювелірні вироби, застосував до неї насильство, небезпечне для життя чи здоров`я - розпилив в обличчя потерпілої дратівливу речовину з аерозольного балончика «Кобра 1-Н», що має подразнюючу дію сльозогінного газу, внаслідок чого заподіяв потерпілій фізичну шкоду у вигляді хімічного опіку кон`юктиви обох очей Ш ступеня і відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, після чого вибіг з приміщення торгового відділу, відрито заволодівши ювелірними виробами: ланцюжком із золота вагою 19,09 г, вартістю 28560 грн. та ланцюжком із золота вагою 25,96 г вартістю 38940 грн., внаслідок чого заподіяв власникові крамниці потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди в розмірі 67500 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги обвинуваченого та про відмову у задоволенні апеляційних вимог сторони обвинувачення, міркування прокурора ОСОБА_4 на підтримання доводів апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 та щодо безпідставності апеляційних вимог обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційних скаргах не оспорюється.

Згідно ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Санцією ч.1 ст.187 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.
Статтею 65 КК України встановлено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, покарання повинно бути призначене з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Відповідно до роз`яснень, які містить п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №3 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обираючи обвинуваченому ОСОБА_5 вид та міру покарання, суд першої інстанції належним чином дотримав вказаних вимог.
Так, судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, та особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується формально-позитивно, однак схильний до вчинення кримінальних правопорушень, за які був засуджений у 2010 та 2011 роках. Також місцевий суд врахував й відсутність пом`якшуючих покарання обставин, та обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння.
При цьому, колегія суддів зауважує, що доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про відсутність короткочасного розладу здоров`я у потерпілої ОСОБА_9 спростовуються дослідженим судом першої інстанції висновком експерта №18 від 14 квітня 2016 року, згідно якого у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді хімічних опіків кон`юктиви (сполучно-тканиних оболонок) обох очей 1 ступеня, які виникли від дії хімічного фактору і цілком могли бути заподіянні від подразнюючої дії сльозогінного газу та відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я (т.2 а.с.77-79).
Доводи обвинуваченого щодо неправильного визнання обставиною, яка обтяжує його покарання - перебування під час вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння колегія суддів також вважає позбавленими підстав, оскільки згідно виписки з протоколу №2344 медичного освідчення на предмет сп`яніння 08 грудня 2015 року о 12 год. 35 хв. ОСОБА_5 було освідувано в Рівненсьокому обласному центрі психічного здоров`я населення та лікарем ОСОБА_12 встановлено наркотичне сп`яніння (в сечі виявлено морфін) (т.1 а.с.78).
При цьому, ставлячи вимогу про пом`якшення покарання із застосування положень ст.69 КК України, обвинуваченим не наведено жодних обставин, які б дали підставу колегії суддів змінити вирок та обрати йому міру покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.1 ст.187 КК України, або для переходу до більш м`якого виду покарання.
Водночас колегія суддів враховує, що згідно припису ст.414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. У чому призначене покарання явно несправедливе прокурор в апеляційній скарзі не зазначив. Посилання ж апелянта на те, що місцевий суд не врахував такої обставини, як не відшкодування завданої шкоди, позбавлене підстав та не заслуговує на увагу, оскільки вказана обставина відповідно до п.2 ст.66 КК України визнається такою, яка пом?якшує покарання. При цьому апелянт не зазначив який існує взаємозв?язок між відсутністю вказаної обставини та необхідністю призначення обвинуваченому більш тривалого строку позбавлення волі.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, місцевим судом було вже враховано ті ж обставини, на які послався і прокурор в апеляційній скарзі, ставлячи вимогу щодо обрання обвинуваченому максимальної міри покарання, передбаченої санкцією частини 1 статті 187 КК України.
За вказаних обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг як щодо пом`якшення, так і застосування більш суворого покарання.

Водночас колегія суддів враховує, що судом першої інстанції постановлено рахувати початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 із дня його затримання - з 08 грудня 2015 року. При цьому, згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, період тримання під вартою обвинуваченого з 08 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року зараховано у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 09 серпня 2018 року, тобто по день набрання даним вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у редакції Закону № 2046-VIII.
Зважаючи на те, що на день постановлення даної ухвали Апеляційного суду ОСОБА_5 відбув покарання, призначене за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 27 жовтня 2016 року, тому він підлягає негайному звільненню з-під варти у залі суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 409, 414, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_8 - без задоволення.
ОСОБА_5 негайно звільнити з-під варти у залі суду.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3