03.10.2018
Справа № 642/957/17
Провадження № 1-кп/642/46/18
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 жовтня 2018 року Ленінський районний суд м. Харкова в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИВ:
Згідно обвинувального акту від 25.05.2018р. зі зміненим обвинуваченням ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, тобто в одержанні неправомірної вигоди службовою особою, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення та вчинення такою службовою особою в інтересах того , хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи дій, з використанням наданої їй влади та службового становища.
Крім того, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, тобто в шахрайстві, а саме заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайства).
Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що останній, перебуваючи на посаді начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_2 , у порушення положень ст. 68 Конституції України, ст.ст. 2, 14, 19, 20, 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», ст. З Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 2 Закону України «Про Збройні сили України», ст.ст. 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст. 3, 22, 42 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 11, 12 Закону України «Про державний кордон», ст.ст. 6, 7 Закону України «Про прикордонний контроль», ч. 1 ст. 204-1, ст.ст. 222-1, 255, 262, 264, 265 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ч. 1 ст. 10 та ч. 1 ст. 471 Митного кодексу України, п. 4 «Правил перетинання державного кордону громадянами України», затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995-№ 57,п. 2.1., 3.1. Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС України від 18.09.2013 № 898, п.п. 304, 306 Частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України від 29.12.2009 № 1040, п. 2 ч. 5 Розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом МВС України від 19.10.2015 № 1261, п. 2.1. Інструкції про переміщення готівки і банківських металів через митний кордон України, затвердженої Постановою Правління Національного банку України від 27.05.2008 № 148, п. 2.1. Інструкції про порядок дій органів (підрозділів) охорони державного кордону під час виявлення ознак порушень митних правил, а також виявлення майна, яке не має власника або власник якого невідомий, та порядок подальшої взаємодії органів (підрозділів) охорони державного кордону з органами доходів і зборів від 03.10.2013 № 947/525, п.п. 2.1., 2.3, 5.2, П. АДРЕСА_3 , 20.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної прикордонної служби України №330/151/809/434/146 від 05.07.2011, посадової інструкції начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 », затвердженої ТВО начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_2 від 01.08.2016, п. 1 Контракту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, усупереч інтересів служби, з метою особистого збагачення:
- о 21 год. 55 хв. 25.08.2016р. будучи старшим зміни прикордонних нарядів ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 », перебуваючи у тамбурі вагону № 12 потягу № 20 сполученням «Харків-Москва», що знаходився на території Південного залізничного вокзалу «Харків-Пасажирський», за адресою: м. Харків, Привокзальна площа, 1, одержав на власну вимогу від ОСОБА_7 , яка діяла підконтрольно, неправомірну вигоду у розмірі 5 000 грн. за не вчинення ним в інтересах останньої та третьої особи - її сина ОСОБА_8 , дій з використанням наданої йому влади та службового становища щодо притягненням її до адміністративної відповідальності за спробу перетнути державний кордон України з Росією у напрямку м. Бєлгород Російської федерації поза пунктом пропуску з неповнолітньою дитиною ОСОБА_9 за відсутності нотаріально засвідченої згоди батька ОСОБА_10 або інших можливих офіційних документів, на підставі яких допускається виїзд осіб, що не досягли 16-річного віку, за кордон без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, складання протоколу про вчинення ОСОБА_7 адміністративного правопорушення та її затримання, не здійснення доповіді про дане адміністративне правопорушення по закінченню служби начальнику підрозділу охорони кордону - начальнику ВПС «Харків» та не зазначення його у рапорті про результати зміни прикордонних нарядів, не виявлення ОСОБА_7 , в діях якої містяться ознаки порушення митних правил - перевезення через митний кордон незадекларованої митним органом готівки у розмірі 15 000 доларів США понад встановлених норм, не вжиття заходів щодо затримання останньої, вилучення предмету та припинення правопорушення, не повідомлення центру управління службою відділу прикордонної служби про даний факт та не складання акту про його виявлення та протоколу про порушення митних правил; а також вчинення дій в інтересах ОСОБА_7 та третьої особи - її сина ОСОБА_8 з використанням наданої йому, ОСОБА_5 , влади та службових повноважень, зокрема надання вказівок підлеглому ОСОБА_11 , який виконував свої службові обов`язки у складі прикордонного наряду «Перевірка документів» ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » обмежитися здійсненням формальної перевірки документів у вказаних осіб та внести відомості до Єдиної бази даних «ГАРТ-1П» про перетин державного кордону України одною ОСОБА_7 без зазначення відомостей про здійснений виїзд з території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_8 , після чого у подальшому, відповідно, ОСОБА_5 вчинив та не вчинив такі дії;
- він же, повторно, о 8 год. 31 хв. 30.08.2016 являючись службовою особою - старшим зміни прикордонних нарядів ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 », знаходячись в закладі громадського харчування «JONSON FAST FOOD», який розташований навпроти Відділу прикордонного контролю «Харків» між магазином «АТБ» та магазином «Кулиничи», що на Привокзальній площі, 1 біля Південного залізничного вокзалу «Харків-Пасажирський», на свою вимогу одержав від ОСОБА_7 через ОСОБА_12 , який діяв підконтрольно, неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн. за не вчинення ним 29.08.2016 в інтересах останньої та третьої особи - її сина ОСОБА_8 , дій з використанням наданої йому влади та службового становища щодо притягненням її до адміністративної відповідальності за спробу перетнути державний кордон України з Росією у напрямку м. Бєлгород Російської федерації поза пунктом пропуску з неповнолітньою дитиною ОСОБА_9 за відсутності нотаріально засвідченої згоди батька ОСОБА_10 або інших можливих офіційних документів, на підставі яких допускається виїзд осіб, що не досягли 16-річного віку, за кордон без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, складання протоколу про вчинення ОСОБА_7 адміністративного правопорушення та її затримання, не здійснення доповіді про дане адміністративне правопорушення по закінченню служби начальнику підрозділу охорони кордону - начальнику ВПС «Харків» та не зазначення його у рапорті про результати зміни прикордонних нарядів, не виявлення ОСОБА_7 , в діях якої містяться ознаки порушення митних правил - перевезення через митний кордон незадекларованої митним органом готівки у розмірі 30 000 доларів США понад встановлених норм, не вжиття заходів щодо затримання останньої, вилучення предмету та припинення правопорушення, не повідомлення центру управління службою відділу прикордонної служби про даний факт та не складання акту про його виявлення та протоколу про порушення митних правил; а також вчинення дій в інтересах ОСОБА_7 та третьої особи - її сина ОСОБА_8 з використанням наданої йому, ОСОБА_5 , влади та службових повноважень, зокрема надання вказівок підлеглому ОСОБА_11 , який виконував свої службові обов`язки у складі прикордонного наряду «Перевірка документів» ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » обмежитися здійсненням формальної перевірки документів у вказаних осіб та внести відомості до Єдиної бази даних «ГАРТ-1П» про перетин державного кордону України одною ОСОБА_7 без зазначення відомостей про здійснений виїзд з території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_8 , після чого у подальшому, відповідно, ОСОБА_5 вчинив та не вчинив такі дії, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Також ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що останній перебуваючи на посаді начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_2 , о 21 год. 41 хв. 29.08.2016 будучи старшим зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків» та перебуваючи у 8 вагоні потягу № 20 сполученням «Харків - Москва», що знаходиться на Південному залізничному вокзалі «Харків-Пасажирський», за адресою: м. Харків, Привокзальна площа, 1, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, зловживаючи довірою шляхом використання свого службового становища ввів в оману ОСОБА_7 щодо придбання ним для останньої та її сина ОСОБА_8 проїзних документів на місця у 1 купе вказаного вагону, хоча насправді цього не робив, після чого ОСОБА_7 добровільно видала йому належні цій особі грошові кошти у розмірі 600 грн., будучи впевнена в правильності його дій, якими останній заволодів та розпорядився на власний розсуд, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Під час судового розгляду правова кваліфікація обвинувачення стосовно ОСОБА_5 в частині одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення та вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене повторно, свого підтвердження не знайшла, у зв`язку з чим підлягає зміні з наступних підстав.
Так, з показань ОСОБА_7 вбачається, що остання повідомляла ОСОБА_12 , який був раніше знайомим із ОСОБА_5 , що планує перевозити значні суми готівкових коштів до Російської Федерації з метою придбання нерухомого майна. Також остання повідомляла ОСОБА_12 про намір свого неповнолітнього сина ОСОБА_8 вступити до навчального закладу на території Російської Федерації, та про відсутність у ОСОБА_7 довіреності від батька на вивіз дитини за межі України.
В свою чергу, ОСОБА_5 розумів потребу ОСОБА_7 у неодноразових виїздах на територію РФ із значними сумами грошових коштів для придбання нерухомого майна. Також останній розумів потребу ОСОБА_7 у неодноразовому вивозі її сина ОСОБА_8 , в порушення правил прикордонного контролю, на території РФ для вступу до навчального закладу, у зв`язку з чим, у ОСОБА_5 виник єдиний умисел на отримання неправомірної вигоди для себе від ОСОБА_7 за надання допомоги у перевезенні всієї суми готівкових коштів, необхідних для придбання нерухомого майна ОСОБА_7 , та допомоги у вивозі сина ОСОБА_7 - ОСОБА_8 без довіреності батька за межі України, до моменту вступу останнього до навчального закладу, тобто умисел на отримання неправомірної вигоди для себе, за не вчинення та вчинення в інтересах ОСОБА_7 та її сина дій з використанням наданої ОСОБА_5 влади та службового становища.
Враховуючи те, що ОСОБА_13 мав єдиний умисел на отримання від ОСОБА_7 неправомірної вигоди та його злочинні дії не містять ознак повторності, дії останнього у вказаній частині слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 368 КК України та зміст обвинувачення викласти у наступній редакції:
В один із днів на початку першої декади серпня 2016 року ОСОБА_7 звернулася до свого знайомого - інспектора 2 категорії відділення інспекторів ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 з приводу з`ясування порядку та можливості перетину нею у законний спосіб державного кордону та виїзду до м. Бєлгород Російської федерації з неповнолітньою дитиною ОСОБА_8 для подачі документів та вирішення питання щодо вступу останнього до навчального закладу - муніципального автономного закладу додаткової освіти «Спеціалізована дитячо-юнацька спортивна школа Олімпійського резерву «Спартак» без нотаріально посвідченої згоди його батька ОСОБА_10 на виїзд сина за кордон, у зв`язку з неможливістю отримання такої згоди через відсутність будь-якої інформації про місцезнаходження її колишнього чоловіка, з яким вона не підтримує стосунки з 2007 року.
Тоді ж, ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_7 про те, що не є компетентним у вирішенні цього питання, однак у нього є знайомий спів службовець ОСОБА_5 , який має вищу юридичну освіту та працює у ВПС «Харків», заступаючи періодично старшим групи прикордонних нарядів, що здійснюють прикордонний контроль осіб та вантажів, які убувають з Південного залізничного вокзалу «Харків-Пасажирський» у різних напрямках, в тому числі за кордон, та він в останнього поцікавиться відповідною інформацією з цього приводу.
Близько 14 год. 00 хв. 05.08.2016 ОСОБА_12 знаходячись на території Південного залізничного вокзалу «Харків-Пасажирський», що знаходиться за адресою: м. Харків, Привокзальна площа, 1, неподалік від приміських кас, зустрівся з ОСОБА_5 , до якого звернувся з проханням допомогти у законний спосіб посприяти його знайомій ОСОБА_7 спільно зі своїм сином ОСОБА_8 , який не досяг 16- річного віку, перетнути державний кордон України з Росією та вибути до м. Бєлгород для вирішення питання щодо вступу останнього до відповідного навчального закладу.
При цьому, ОСОБА_12 пояснив ОСОБА_5 , що вказаний виїзд ОСОБА_7 з ОСОБА_8 ускладнюється відсутністю в неї нотаріально посвідченої згоди його батька про дозвіл на виїзд неповнолітньої дитини за кордон, оскільки ОСОБА_7 на протязі останніх 9 років будь- які стосунки з колишнім чоловіком не підтримує та місцезнаходження вказаної особи їй невідоме.
В свою чергу ОСОБА_5 , який має вищу юридичну освіту та в силу своєї професійної діяльності був обізнаний з порядком перетинання державного кордону громадянами України, а також щодо виїзду з України громадян, які не досягли 16-річного віку, у зв`язку з чим останньому було достовірно відомо про можливість виїзду з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків у разі пред`явлення документів або їх нотаріально засвідчених копій: свідоцтва про смерть другого з батьків; рішення суду про позбавлення батьківських прав другого з батьків; рішення суду про визнання другого з батьків безвісно відсутнім; рішення суду про визнання другого з батьків недієздатним; рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.
Однак, тоді ж, за викладених обставин у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на незаконне збагачення та скориставшись необхідністю виїзду ОСОБА_7 до м. Бєлгород Російської Федерації, яка не могла самостійно вивезти з собою неповнолітню дитину ОСОБА_8 за кордон без нотаріально посвідченої згоди колишнього чоловіка, він вирішив одержати від останньої неправомірну вигоду матеріального характеру у виді грошових коштів, вчинивши в її інтересах з використанням наданої йому влади та службового становища відповідні дії, а також шляхом не вчинення певних дій, які він був зобов`язаний вжити як службова особа, проте з наведених корисливих мотивів вирішив цього не робити.
Реалізуючи задумане ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_12 , що не може у законний спосіб вирішити вказане питання, але у разі одержання від ОСОБА_7 . ОСОБА_5 неправомірної вигоди, а саме грошових коштів в обумовленому ним розмірі, останній як старший зміни прикордонних нарядів ВПС може посприяти перетинанню вказаною особою лінії державного кордону України з Росією та безперешкодному виїзду разом з неповнолітньою дитиною за відсутності нотаріально посвідченої згоди її батька з м. Харкова до м. Бєлгорода.
При цьому, він, ОСОБА_5 , як службова особа, а саме старший зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків», який здійснює керівництво службою прикордонних нарядів на всій ділянці відповідальності підрозділу охорони кордону, у тому числі Південному залізничному вокзалі «Харків-Пасажирський» та контроль не лише за несенням ними служби, але й за дотриманням пропускного режиму, використовуючи надану йому владу та службове становище в інтересах ОСОБА_7 , та третьої особи - її сина ОСОБА_8 може вчинити такі дії, а саме надати вказівки підлеглим, які виконуватимуть свої службові обов`язки у складі прикордонного наряду «Перевірка документів» ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » обмежитися здійсненням формальної перевірки документів у вказаних осіб, внести відомості до Єдиної бази даних «ГАРТ-1П» про перетин державного кордону України одною ОСОБА_7 без зазначення відомостей про здійснений виїзд з території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_8 .
Крім того, як представник влади він, ОСОБА_5 , у разі надання йому ОСОБА_7 неправомірної вигоди не вчинятиме дій в інтересах останньої та третьої особи - її сина ОСОБА_8 , пов`язаних з притягненням ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за спробу та перетин державного кордону поза пунктом пропуску з неповнолітньою дитиною за відсутності нотаріально засвідченої згоди батька або інших можливих офіційних документів, на підставі яких допускається виїзд осіб, що не досягших 16-річного віку, за кордон без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, складання протоколу про вчинення нею адміністративного правопорушення та затримання цієї особи, а також не доповідатиме про дане адміністративне правопорушення по закінченню служби як старший зміни прикордонних нарядів начальнику підрозділу охорони кордону - начальнику ВПС «Харків» та не буде зазначати його у рапорті про результати зміни прикордонних нарядів.
Про наслідки розмови з ОСОБА_5 та її зміст ОСОБА_12 розповів ОСОБА_7 , яка будучи поставлена в такі умови була змушена погодитися на протиправні вимоги ОСОБА_5 .
Поряд з цим, 23.08.2016 ОСОБА_7 , усвідомлюючи незаконний характер дій ОСОБА_5 та протиправність його вимог, звернулася з відповідною заявою про вчинюваний злочин до правоохоронних органів.
Аналогічну заяву того ж дня подав й ОСОБА_12 , який являючись військовослужбовцем ДПС України, тобто працівником правоохоронного органу, зобов`язаний запобігати та виявляти кримінальні правопорушення.
У період з 23.08.2016 по 30.08.2016 ОСОБА_7 та ОСОБА_12 діяли під контролем правоохоронних органів на документування та викриття злочинної діяльності ОСОБА_5 .
Приблизно о 16-й годині 24.08.2016 ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_5 біля будинку №12 по вул. Євгена Котляра в м. Харків, що неподалік Південного залізничного вокзалу «Харків-Пасажирський», що знаходиться за адресою: м. Харків, Привокзальна площа,1.
Під час вказаної зустрічі ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_5 , що ОСОБА_7 згодна на його умови, водночас, останній крім виїзду за кордон з неповнолітньою дитиною за відсутності згоди її батька необхідно перевезти з собою грошові кошти в сумі 15 000 доларів США, розмір якої перевищує еквівалент 10 000 євро, тобто встановлений для фізичних осіб ліміт готівки, що підлягає вивезенню через митний кордон без письмового декларування митного органу, для сплати завдатку за квартиру, яку вона планує придбати у м. Бєлгород.
Тоді ж, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_12 про те, що він, як службова особа, - старший зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків», у разі одержання від ОСОБА_7 неправомірної вигоди у виді грошових коштів в розмірі 200 доларів США або еквівалентної курсу долара в національній валюті у сумі 5 000 грн, окрім не вчинення та за вчинення раніше визначених ним дій в інтересах ОСОБА_7 та третьої особи - її сина ОСОБА_8 , спрямованих на сприяння безперешкодному перетину вказаними особами лінії державного кордону України з Росією та виїзду ОСОБА_7 спільно з неповнолітньою дитиною ОСОБА_8 за відсутності нотаріально посвідченої згоди батька останнього з м. Харків до м. Бєлгород, може також посприяти перевезенню ОСОБА_7 не задекларованої готівки у розмірі 15 000 доларів США, сума якої перевищує допустиму.
Зокрема, знаходячись у складі вказаного наряду, він, ОСОБА_5 , не вчинятиме в інтересах ОСОБА_7 , яка надасть йому неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи - сина останньої ОСОБА_8 , дії з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме не виявлятиме ОСОБА_7 , в діях якої містяться ознаки порушення митних правил перевезення через митний кордон не задекларованої митним органом готівки понад встановлених норм, не вживатиме заходів щодо затримання останньої, вилучення предмету правопорушення та його припинення, не повідомлятиме центр управління службою відділу прикордонної служби про даний факт та не складатиме акт про його виявлення та протокол пропорушення митних правил.
При цьому, ОСОБА_5 повідомив, що все це він зробить тільки після одержання від ОСОБА_7 неправомірної вигоди у розмірі 200 доларів США або еквівалентної курсу долара в національній валюті у сумі 5 000 грн. До надання йому, ОСОБА_5 , неправомірної вигоди ОСОБА_7 , в інтересах останньої та її сина ОСОБА_8 він нічого робити не буде.
Цього ж дня, вказані протиправні вимоги ОСОБА_5 ОСОБА_12 довів до ОСОБА_7 .
У період з 10 годин 25.08.2016 до 10 годин 26.08.2016 ОСОБА_5 заступив старшим зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків», у зв`язку з чим останній був уповноважений здійснювати керування прикордонними нарядами, контроль за несенням служби підпорядкованими нарядами та дотриманням пропускного режиму.
Приблизно о 21 год. 00 хв. 25.08.2016 року ОСОБА_7 спільно зі своїм неповнолітнім сином ОСОБА_8 прибули до Південного залізничного вокзалу «Харків-Пасажирський», за адресою: м. Харків, Привокзальна площа, 1, пройшли до потягу №20 сполученням «Харків- Москва», у якому зайняли місця 33 та 34 у 12 плацкартному вагоні.
Близько 21 год. 50 хв. того ж дня до ОСОБА_7 підійшов старший зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків» капітан ОСОБА_5 , який попередньо дізнався у ОСОБА_12 інформацію про час відправлення, назву поїзда, номер вагону та місця, на які придбала проїзні документи ОСОБА_7 для себе та ОСОБА_8 , після чого попросив її відійти разом з ним до тамбуру на декілька хвилин, для з`ясування деяких питань, на що остання погодилась.
Відразу після цього, о 21 год. 55 хв. 25.08.2016, перебуваючи у тамбурі вагону № 12 потягу № 20 сполученням «Харків-Москва», що знаходився на території Південного залізничного вокзалу «Харків-Пасажирський», за адресою: м. Харків, Привокзальна площа, 1, старший зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків» капітан ОСОБА_5 одержав на власну вимогу від ОСОБА_7 , яка діяла підконтрольно, неправомірну вигоду у розмірі 5 000 грн. за не вчинення ним в інтересах останньої та третьої особи - її сина ОСОБА_8 , дій з використанням наданої йому влади та службового становища щодо притягненням ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за спробу перетнути державний кордон поза пунктом пропуску з неповнолітньою дитиною ОСОБА_8 за відсутності нотаріально засвідченої згоди його батька ОСОБА_10 або інших можливих офіційних документів, на підставі яких допускається виїзд осіб, що не досягай 16-річного віку, за кордон без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, складання протоколу про вчинення нею (Джораєвою) адміністративного правопорушення та її затримання, не здійснення доповіді про дане адміністративне правопорушення по закінченню служби начальнику підрозділу охорони кордону - начальнику ВПС «Харків» та не зазначення його у рапорті про результати зміни прикордонних нарядів, не виявлення ОСОБА_7 , в діях якої містяться ознаки порушення митних правил - перевезення через митний кордон незадекларованої митним органом готівки у розмірі 15 000 доларів США понад встановлених норм, не вжиття заходів щодо затримання останньої, вилучення предмету та припинення правопорушення, не повідомлення центру управління службою відділу прикордонної служби про даний факт та не складання акту про його виявлення та протоколу про порушення митних правил; а також вчинення дій в інтересах ОСОБА_7 та третьої особи - її сина ОСОБА_8 з використанням наданої йому, ОСОБА_5 , влади та службових повноважень, зокрема надання вказівок підлеглим, які виконуватимуть свої службові обов`язки у складі прикордонного наряду «Перевірка документів» ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » обмежитися здійсненням формальної перевірки документів у вказаних осіб та внести відомості до Єдиної бази даних «ГАРТ-1П» про перетин державного кордону України одною ОСОБА_7 без зазначення відомостей про здійснений виїзд з території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_8 .
Далі капітан ОСОБА_5 одержавши неправомірну вигоду від ОСОБА_7 у розмірі 5 000 грн, близько 21 год. 40 хв. 25.08.2016, будучи службовою особою - старшим зміни прикордонних нарядів ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 », використовуючи надану йому владу та своє службове становище вчинив дії в інтересах ОСОБА_7 та третьої особи - її сина ОСОБА_8 , зокрема дав вказівку своєму підлеглому старшині ОСОБА_11 , який виконував свої службові обов`язки у складі прикордонного наряду «Перевірка документів» ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та був не обізнаний щодо протиправного характеру дій ОСОБА_5 , обмежитися формальною поверховою перевіркою документів у ОСОБА_7 та її сина ОСОБА_8 без з`ясування наявності підстав для тимчасової відмови цим особам у перетині державного кордону, внести відомості до Єдиної бази даних «ГАРТ-1П» про перетин державного кордону України одною ОСОБА_7 без зазначення відомостей про здійснений виїзд з території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_8 , що було зроблено ОСОБА_11 на виконання вказівки свого начальника ОСОБА_5 .
27.08.2016 ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 повернулася до м. Харків та того ж дня зустрілася з ОСОБА_12 , якому повідомила про необхідність виїзду її до м. Бєлгород разом з неповнолітньою дитиною ОСОБА_14 сином та вивезення з собою готівки у розмірі 30 000 доларів США.
Близько 14 год. 30 хв. 27.08.2016 ОСОБА_12 зустрівся ОСОБА_5 в районі метро «Перемога» поблизу магазину «Кулиничи», що знаходиться за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 59 та звернувся в інтересах ОСОБА_7 та її сина ОСОБА_8 , пояснивши, що у його знайомої знову виникла необхідність у вибутті спільно зі своїм неповнолітнім сином за відсутності нотаріально посвідченої згоди від батька дитини за кордон до м. Бєлгород, а також вивезення з собою незадекларованої готівки в сумі 30 000 доларів США.
В свою чергу, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_12 , що оскільки сума готівки, яку ОСОБА_7 вирішила вивезти за кордон спільно з неповнолітнім сином ОСОБА_9 без нотаріально посвідченої згоди батька вдвічі більше, ніж 25.08.2016 та становить 30 000 доларів США, ним збільшено розмір неправомірної вигоди до 400 доларів США або до 10 000 грн., суми еквівалентної курсу долара в національній валюті.
При цьому, ОСОБА_5 домовився з ОСОБА_12 , що цього разу для ускладнення викриття його протиправної діяльності вказана особа одержить неправомірну вигоду від ОСОБА_7 у вищенаведеному розмірі через ОСОБА_12 30.08.2016 після вибуття останньої 29.08.2016 до м. Бєлгород спільно з неповнолітньою дитиною ОСОБА_9 без нотаріально посвідченої згоди батька на виїзд сина за кордон та вивезення незадекларованої митним органом готівки у розмірі 30 000 доларів США в результаті невжиття та за вжиття ОСОБА_5 як службовою особою відповідних заходів.
У подальшому вказані протиправні вимоги ОСОБА_5 ОСОБА_12 довів до ОСОБА_7 .
У період з 10 годин 29.08.2016 до 10 годин 30.08.2016 ОСОБА_5 заступив старшим зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків», у зв`язку з чим останній був уповноважений здійснювати керування прикордонними нарядами, контроль за несенням служби підпорядкованими нарядами та дотриманням пропускного режиму.
О 21 год. 27 хв. 29.08.2016 ОСОБА_5 попередньо одержавши у ОСОБА_12 номер мобільного телефону ОСОБА_7 НОМЕР_1 зателефонував останній з мобільного телефону з номером НОМЕР_2 та домовився про час та місце зустрічі на Південному залізничному вокзалі «Харків-Пасажирський», що знаходиться за адресою: м. Харків, Привокзальна площа, 1.
Приблизно о 21 год. 30 хв. 29.08.2016 ОСОБА_7 спільно зі своєю неповнолітньою дитиною ОСОБА_8 , прибула у визначене ОСОБА_5 місце та зустрілась з останнім.
Відразу після цього ОСОБА_5 провів ОСОБА_7 з її сином до 1 купе 8 вагону потягу №20 сполученням «Харків-Москва», повідомив провіднику ОСОБА_15 , що особисто перевірив наявність проїзних документів у ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , у зв`язку з чим перевіряти їх не потрібно.
За викладених обставин капітан ОСОБА_5 як службова особа - старший зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків», в інтересах ОСОБА_7 та третьої особи - її сина ОСОБА_8 , на виконання свого єдиного умислу не вчинив дії, які був зобов`язаний вжити щодо притягнення останньої до адміністративної відповідальності за спробу перетнути державний кордон поза пунктом пропуску з неповнолітньою дитиною ОСОБА_8 за відсутності нотаріально засвідченої згоди його батька ОСОБА_10 або інших можливих офіційних документів, на підставі яких допускається виїзд осіб, що не досягли 16-річного віку, за кордон без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, складання протоколу про вчинення ОСОБА_7 адміністративного правопорушення та її затримання, здійснення доповіді про дане адміністративне правопорушення по закінченню служби начальнику підрозділу охорони кордону - начальнику ВПС «Харків» та зазначення його у рапорті про результати зміни прикордонних нарядів, виявлення ОСОБА_7 , в діях якої містяться ознаки порушення митних правил - перевезення через митний кордон незадекларованої митним органом готівки у розмірі 30 000 доларів США понад встановлених норм, затримання останньої, вилучення у неї предмету правопорушення та його припинення, повідомлення про даний факт центр управління службою відділу прикордонної служби про даний факт, складання після його виявлення акту та протоколу про адміністративне правопорушення.
Крім того, близько 21 год. 40 хв. 29.08.2016 будучи службовою особою старшим зміни прикордонних нарядів ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 », використовуючи надану йому владу та своє службове становище повторно вчинив дії в інтересах ОСОБА_7 та третьої особи - її сина ОСОБА_8 , зокрема дав вказівку своєму підлеглому старшині ОСОБА_11 , який виконував свої службові обов`язки у складі прикордонного наряду «Перевірка документів» ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та був не обізнаний щодо протиправного характеру дій ОСОБА_5 , обмежитися формальною поверховою перевіркою документів у ОСОБА_7 та її сина ОСОБА_8 без з`ясування наявності підстав для тимчасової відмови цим особам у перетині державного кордону, внести відомості до Єдиної бази даних «ГАРТ-1П» про перетин державного кордону України одною ОСОБА_7 без зазначення відомостей про здійснений виїзд з території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_8 , що було зроблено ОСОБА_11 на виконання вказівки свого начальника ОСОБА_5 .
В результаті таких дій ОСОБА_5 . ОСОБА_7 29.08.2016 разом з неповнолітньою дитиною ОСОБА_8 без нотаріально посвідченої згоди батька ОСОБА_10 на виїзд останнього за межі країни, валютою у кількості 30 000 доларів, сума яких перевищує встановлений розмір та підлягала декларуванню митним органом, безперешкодно перетнула державний кордон України та виїхала з м. Харкова до м. Бєлгород Російської федерації.
О 8 год. 31 хв. 30.08.2016 ОСОБА_5 як службова особа - старший зміни прикордонних нарядів ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 », знаходячись в закладі громадського харчування «JONSON FAST FOOD», який розташований навпроти Відділу прикордонного контролю «Харків» між магазином «АТБ» та магазином «Кулиничи», що на Привокзальній площі, 1 біля Південного залізничного вокзалу «Харків-Пасажирський», на свою вимогу одержав від ОСОБА_7 через ОСОБА_12 неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн. для себе за не вчинення та за вчинення ним за вищенаведених обставин відповідних дій в інтересах ОСОБА_7 та третьої особи - її сина ОСОБА_8 з використанням наданою йому, ОСОБА_5 , влади та службового становища.
При цьому, вживаючи заходів конспірації, з метою ускладнення документування його протиправної діяльності, унеможливлення затримання «на гарячому» правоохоронними органами під час одержанням неправомірної вигоди та уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_5 дав вказівку ОСОБА_12 віддати вказані грошові кошти у сумі 10 000 грн. його знайомому ОСОБА_16 , що знаходився в кафе, у якого він забере їх пізніше, після чого вийшов.
Відразу після цього у ОСОБА_16 під час проведення відповідних слідчих дій правоохоронними органами вилучено одержані ОСОБА_5 в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 10 000 грн., після чого ОСОБА_5 було затримано, а його протиправна діяльність була припинена.
Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав в повному обсязі та просив його виправдати.
Повідомив суду, що у відношенні нього правоохоронними органами була вчинена провокація. Грошові кошти у сумі 3 200 грн, які вилучені під час обшуку 30.08.2016р. за його та членів сім`ї місцем проживання, йому не належать, а були підкинуті співробітниками СБУ під час обшуку. Ніяких коштів він від ОСОБА_7 та ОСОБА_12 не отримував. Від більш детальних свідчень обвинувачений ОСОБА_5 відмовився, пославшись на вимоги ст. 63 Конституції України.
Допитана під час судового розгляду потерпіла ОСОБА_7 , показала наступне:
- що на початку серпня 2016р., у неї виникла потреба виїхати разом із неповнолітнім сином ОСОБА_8 до м. Бєлгороду РФ, для вступу останнього до спортивного навчального закладу, а також для придбання будинку в цьому місті. Оскільки з батьком свого сина вона не спілкувалася більше 10-ти років, та його місце знаходження їй було не відомо, вона звернулася до свого знайомого ОСОБА_12 , який проходив службу у відділенні ПС «Харків» ДПС України, з проханням посприяти в законному перетину кордону разом із сином без дозволу батька, оскільки порядок перетину кордону та які потрібні для цього документи, їй достеменно не були відомі. В свою чергу, ОСОБА_12 на її прохання, спілкувався з цього питання з кимось з керівників прикордонного відділення « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». ОСОБА_12 повідомив їй, що вона зможе проїхати до м. Бєлгород за 100 доларів США, які їй потрібно буде передати співробітнику ВПС «Харків», що буде здійснювати прикордонний контроль в вагоні, де вона буде слідувати разом із сином.
Після здійснення такої поїздки та передання нею невстановленій особі з числа співробітників ВПС «Харків» 100 доларів США, вона разом із ОСОБА_12 , зрозуміли що такі дії прикордонників є незаконними, та разом із ним звернулася з повідомленням про цей факт до УСБУ в Харківській області та надала згоду на конфіденційне співробітництво з правоохоронними органами.
Далі, ОСОБА_7 повідомила, що діючи під контролем УСБУ в Харківській області, вона передала неправомірну вигоду ОСОБА_5 особисто 25 серпня 2016р. у розмірі 5 000 грн., у тамбурі вагону потягу №20 «Харків-Москва», який знаходився на Південному залізничному вокзалі «Харків-Пасажирський», для безперешкодного перетину державного кордону України разом з її неповнолітнім сином ОСОБА_8 та переміщенням з приховуванням від митного контролю 15 000 доларів США для придбання будинку у м. Бєлгороді РФ. Стосовно розміру неправомірної винагороди у сумі 5 000 грн, яку вона повинна була надати 25 вересня 2016р. ОСОБА_5 за безперешкодний перетин державного кордону України, з останнім напередодні домовлявся її знайомий ОСОБА_12 .
Вказані грошові кошти у сумі 5 000 грн. для передачі ОСОБА_5 були нею отримані 25 вересня 2016р. в приміщені УСБУ в Харківській області від оперативного співробітника, після їх копіювання та зазначення у протоколі помітки та вручення грошових коштів кількості купюр, їх серійних номерів.
Крім цього, за перетин кордону разом з її сином, без дозволу батька, який з її слів мав місце 29.08.2016р. та переміщення нею 30 000 доларів США для остаточного розрахунку за придбання будинку, її знайомий ОСОБА_12 , який також діяв під контролем УСБУ в Харківській області повинен був надати ОСОБА_5 10 000 грн.
Також ОСОБА_7 повідомила, що за проїзд від Харкова до м. Бєлгороду РФ разом із її сином, вона передала ОСОБА_5 600 грн. за проїздні квитки яких вона від нього не отримала. При цьому ОСОБА_7 пояснила, що прибула до міста призначення, тобто до м. Бєлгороду РФ, без перешкод, ніякого штрафу за безбілетний проїзд вона не сплачувала, проїздні квітки під час руху поїзду не придбавала. Пояснити в чому таким чином полягає спричинена їй матеріальна шкода, вона не змогла.
Вказані показання потерпілої ОСОБА_7 суд, за своїм внутрішнім переконанням, оцінює критично з наступних обставин.
На момент її участі у негласних слідчих діях по наданню неправомірної вигоди ОСОБА_5 під контролем УСБУ в Харківській області, вирок стосовно самої ОСОБА_7 ще не набрав законної сили, що може свідчити про здійснення впливу на неї з боку працівників УСБУ в Харківській області для провокування ОСОБА_5 шляхом надання йому неправомірної вигоди з метою викриття останнього як хабарника.
ОСОБА_7 відмовилася повідомляти суду, який саме будинок та за якою адресою у м. Бєлгороді РФ вона мала намір придбавати, для чого, з її слів, переміщувала через кордон валютні цінності у сумі 15 000 та 30 000 доларів США відповідно. Які небудь документи для підтвердження факту придбання нерухомості та внесення завдатку з неї, ні ОСОБА_7 , ні стороною обвинувачення суду надані не були. ОСОБА_7 відмовилася надати відомості, до якого спортивного закладу м. Бєлгороду РФ вона мала намір відправити до навчання свого сина, і в чому саме була необхідність бути присутнім її сину під час подачі відповідних документів до цього закладу. На будь-які уточнюючі запитання щодо мотивів та підстав саме виїду до РФ разом із неповнолітньою дитиною, потерпіла відмовилася надавати свідчення.
Щодо повторного виїзду до м. Бєлгорода РФ для передачі грошових коштів у сумі 30 000 доларів США продавцю будинку, який мав місце у ввечері 29.08.2016р. та повернення потерпілої до Харкова вранці 30.08.2016р, вона пояснила що брала з собою сина, якому на той час виповнилося 14-ть років, так як боялася залишити його одного вдома.
Враховуючи, що м. Бєлгород розташовано в іншій країні, та її відстань від меж Харкова, вступ неповнолітнього сина потерпілої ОСОБА_7 до будь якого навчального закладу цього міста безумовно потребував виїзду на постійне місце проживання до цієї країни самої ОСОБА_7 разом із дитиною. Потерпіла категорично відмовилася відповідати, які дії нею вчинялися для отримання нотаріальної згоди батька на виїзд дитини на постійне місце проживання до іншої країни або отримання рішення компетентного суду України щодо надання такого дозволу за рішенням суду.
Відповідно до наданого реєстру матеріалів досудового розслідування, ні неповнолітній син потерпілої - ОСОБА_8 , ні його батько ОСОБА_10 , під час досудового розслідування по вказаних обставинах не допитувалися. Під час судового розгляду клопотання про їх допит як свідків, учасниками кримінального провадження не заявлялися.
Допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_12 , показав наступне:
він є діючим співробітником ДПС України та тривалий час проходивши службу у відділені ПС «Харків» на залізничному вокзалі, в тому числі і разом із ОСОБА_5 . У серпні 2016р. він декілька разів звертався до ОСОБА_5 за проханням її знайомої ОСОБА_7 , для допомоги останній щодо безперешкодного перетину державного кордону разом із неповнолітнім сином, оскільки в неї не було нотаріальної довіреності від батька дитини.
Після перемовин з ОСОБА_5 , ще на початку серпня, він повідомив ОСОБА_7 що перетнути кордон разом із дитиною за відсутності дозволу батька, вона зможе лише за умови надання нею ОСОБА_5 неправомірної вигоди у сумі 100 доларів США. Кому саме і за яких обставин ОСОБА_7 передавала 100 доларів США, для перетину кордону разом із дитиною на початку серпня йому не відомо. І лише після здійснення такого перетинання, він разом із ОСОБА_7 зрозумів, що такі дії з боку співробітників прикордонної служби є незаконними, тому він разом із нею звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів.
Після написання вищевказаної заяви та надавши згоду на конфіденційне співробітництво, в подальшому він діяв під контролем УСБУ в Харківській області. За дорученням правоохоронних органів, він двічі звертався до ОСОБА_5 з пропозицією за надання неправомірної вигоди забезпечити безперешкодне перетинання державного кордону ОСОБА_7 разом із дитиною та переміщення нею певної суми грошових коштів.
Він особисто, за дорученням співробітників УСБУ в Харківській області, повинен був наприкінці серпня 2016р. передати ОСОБА_5 10 000 грн. за перетинання кордону ОСОБА_7 разом із неповнолітнім сином, яке повинно було відбутися напередодні. Вказані грошові кошти, отримані ним в УСБУ в Харківській області, він за вказівкою ОСОБА_5 передав біля ж/д вокзалу незнайомій йому раніш людині.
На запитання, чи знайомий йому порядок перетинання державного кордону свідок ОСОБА_12 відповів ствердно. Але свідок ОСОБА_12 не зміг пояснити суду, чому в такому разі, з його слів, він з самого початку звертався до ОСОБА_5 з пропозицією надання неправомірної вигоди в інтересах ОСОБА_7 , якщо йому було достеменно відомо про неможливість перетину кордону неповнолітньою дитиною без дозвільних документів, встановлених законодавством України.
Допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_16 , показав наступне:
що протягом певного часу займається обміном валюти на ж/д вокзалі м. Харкова та капітан ОСОБА_5 йому особисто знайомий. Наприкінці серпня ОСОБА_5 йому зателефонував з проханням здійснити для його знайомого обмін гривень України на долари США. З цим знайомим ОСОБА_5 , ОСОБА_16 зустрівся біля залізничного вокзалу та отримав від останнього 10 000 грн. Оскільки певної суми в доларах США у ОСОБА_16 при собі не було, він сказав цієї людині зачекати, коли йому їх підвезуть. Під час цієї розмови він, за проханням людини, що передала 10 000 грн. зателефонував ОСОБА_5 , і останній підтвердив, щоб ОСОБА_16 здійснив обмін гривень на долари США по вигідному курсу та повернув долари саме тій людині, яка надала йому гривні. Коли вони разом пішли зустрічати жінку, яка повинна була привезти ОСОБА_16 долари США, він був затриманий співробітниками правоохоронних органів, і всі кошти що були при ньому, за наказом правоохоронців, в тому числі і зазначені 10 000 грн., були ними вилучені під час складення протоколу огляду місця події. При цьому співробітники правоохоронних органів причин затримання та підстав вилучення грошових коштів йому не роз`ясняли.
Допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_11 , показав наступне: що він є співробітником ВПС «Харків», і до його посадових обов`язків входить здійснення перевірки документів осіб, які перетинають державний кордон України в зоні діяльності ВПС «Харків». Під час допиту свідок ОСОБА_11 не зміг належним чином пояснити обставини, за яких він здійснював перевірку документів у ОСОБА_7 та її сина, як це визначено у обвинувальному акті. Але повідомив, що 29.08.2016р. особисто всіх пасажирів у 1-му купе 8-го вагону потягу «Харків-Москва» не перевіряв, оскільки капітан ОСОБА_5 йому повідомив, що така перевірка осіб вже здійснена. Обставин здійснення прикордонного контролю гр-ки ОСОБА_7 , під час перетинання нею державного кордону України, що мало місце 25.08.2016р. він не пам`ятав та нічого з цього приводу пояснити не зміг.
Допитана під час судового розгляду свідок ОСОБА_15 , показала наступне:
що 29.08.2016р, була провідником 8-го вагону потягу №20 «Харків-Москва». Обставини безбілетного проїзду цієї дати в її вагоні ОСОБА_7 разом із своїм сином, пояснити не змогла. Отримання коштів у сумі 600,0грн. від ОСОБА_5 заперечувала, та показала, що можливо не перевіряла білетів в 1-му купе в зв`язку із зайнятістю. Впевнено стверджувати, що саме ОСОБА_7 разом із своїм сином їхала до м. Бєлгорода РФ в її вагоні 29 серпня 2016р, свідок ОСОБА_15 не змогла, оскільки за її словами перевірка документів пасажирів не входить до її посадових обов`язків.
Допитані під час судового розгляду свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були та є діючими співробітниками ВПС «Харків» ДПС України, нічого стосовно обставин викладених в обвинувальному акті пояснити не могли, так як факти нібито отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди за пропуск сина ОСОБА_7 без дозвільних документів, їм не відомі. Але вказані свідки, пояснили, що інформація про порядок перетину державного кордону та перелік необхідних для цього документів оприлюднений на відповідних стендах в приміщені залізничного вокзалу що знаходяться у вільному доступі. Свідок ОСОБА_18 , крім цього пояснила, що оскільки 29.08.2016р. ОСОБА_5 був старшим зміни прикордонних нарядів, то особисто проводити прикордонний контроль пасажирів не міг відповідно до штатного розпису.
Крім цього, в обґрунтування обставин, викладених в обвинувальному акті, під час судового розгляду стороною обвинувачення долучені та досліджені судом наступні документи:
- заява ОСОБА_7 на ім`я військового прокурора від 23.08.2016р. (т.2 арк. 4-5);
- заява ОСОБА_12 на ім`я військового прокурора від 23.08.2016р. (т.2 арк. 6);
- протокол слідчого експерименту від 23.02.2017р. за участю свідка ОСОБА_12 ( т.2 арк. 7-16);
- протокол огляду та вручення ОСОБА_7 грошових коштів від 25.08.2016р. (т.2 арк. 19-27);
- протокол огляду, помітки та вручення ОСОБА_12 грошових коштів від 30.08.2016р. (т.2 арк. 28-37);
- протокол затримання підозрюваного ОСОБА_5 від 30.08.2016р. (т.2 арк. 38-42);
- протокол огляду місця події від 30.08.2016р. за участю ОСОБА_16 з додатками - електронними носіями інформації, на яких зафіксовано хід вказаної процесуальної дії (т.2 арк. 43-48);
- заява ОСОБА_5 від 30.08.2016р. про дозвіл на огляд квартири (т.2 арк. 75);
- протокол обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_2 від 30.08.2016р. (т.2 арк. 76 80);
- висновок експерта ХНДЕКЦ МВС України №35 від 07.09.2016р. про дослідження спеціальних хімічних речовин, стосовно помічених грошових коштів та змивів з долонь ОСОБА_16 (т.2 арк. 91-98);
- висновок експерта ХНДЕКЦ МВС України №344 від 20.09.2016р. про дослідження грошових коштів, вилучених у ОСОБА_16 (т.2 арк. 100-105);
- матеріали негласних слідчих розшукових дій, (т.2 арк. 109- 197):
?постанову про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 23 серпня 2016р.;
?постанову про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту 26 серпня 2016р.,
?доручення прокурора від 23.08.2016р. на адресу ГВ БКОЗ УСБУ в Харківській області про проведення негласних слідчих дій в порядку ст.36 КПК;
?клопотання від 23.08.2016р. про надання дозволу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонента ОСОБА_5 , здійснення аудіо та відео контролю, а також візуального спостереження за ОСОБА_5 ;
?постанови слідчого військової прокуратури від 23.08.2016р. про залучення ОСОБА_7 та ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва;
?протокол №8585 від 13.09.2016р., за результатами здійснення НСРД - аудіо-, відео контролю стосовно ОСОБА_5 ;
?протокол №8584 від 13.09.2016р., за результатами здійснення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;
?протокол №1660 від 10.02.2017р. за результатами контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту, який був проведений 25 серпня 2016р.;
?протокол №1648 від 10.02.2017р. за результатами контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту, який був проведений 30 серпня 2016р.
ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області №№ 6388т, 6389т та 6390т від 23.08.2016р. про надання дозволу на проведення аудіо - , відео-контролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та візуального спостереження за ОСОБА_5 (т.2 арк. 204-208);
- протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_16 від 03.11.2016р. (т. 3 арк. 3-8);
- протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_7 від 21.11.2016р. (т. 3 арк. 9-16);
- протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 від 17.01.2017р. (т.3 арк. 38-42);
- протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам зі свідком ОСОБА_7 від 18.01.2017р. (т.3 арк. 43-46);
- протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам зі свідком ОСОБА_16 від 18.01.2017р. (т.3 арк. 47-50);
- протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам зі свідком ОСОБА_12 від 19.01.2017р. (т.3 арк. 51-54);
- протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам зі свідком ОСОБА_7 від 22.02.2017р. (т.3 арк. 58-61);
- протокол огляду документів зі свідком ОСОБА_11 від 22.02.2017р. (т.3 арк. 62-64);
- довідка про наявність судимостей та службова характеристика на ОСОБА_5 (т.3 арк.86, 89);
- протокол від 23.02.2017р. про надання підозрюваному ОСОБА_5 та його захиснику доступу до матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України (т.3 арк.90).
Оцінка судом наданих письмових доказів за результатами проведення гласних та негласних слідчих (розшукових) дій:
- протокол обшуку від 30.08.2016р. квартири за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_2 , під час якого слідчим військової прокуратури виявлено та вилучено 3200 грн., у кількісті 16 купюр номіналом 200грн., з наступними номерами: ЄД 6584193, ЕЦ 1275217, ПД 6883993, ЕЗ 3023177, ПН 1426211, ЗГ 5617161, ВЦ 2094049, АГ 3972678, ПВ 5830140, КИ 7003832, ЗЕ 4521274, ЕХ 0193696, ЕХ 1442419, ЄЦ 7492302, КЕ 5756117, ЄВ 2563422, які попередньо були вручені співробітниками УСБУ в Харківській області ОСОБА_7 для передавання як неправомірної вимоги ОСОБА_5 згідно з протоколом копіювання та вручення грошових коштів від 25.08.2016р. Вказаний обшук жилого приміщення відбувався без відповідної ухвали слідчого судді, без участі підозрюваного ОСОБА_5 , та за відсутності письмової згоди його дружини ОСОБА_19 , за участі якої і він був проведений.
Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що: «Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання відбувається згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб».
Виходячи з цих міжнародно-правових актів, Україна закріпила принцип недоторканості житла і поваги до особистого і сімейного життя людини у національному законодавстві, розширивши цей принцип вимогою щодо недоторканості й іншого володіння особи.
Відповідно до статті 30 Конституції України передбачено, що кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Ці конституційні норми, що охороняють права і свободи людини, знайшли закріплення в Кримінальному процесуальному кодексі України як засади кримінального судочинства (статті 7, 13 КПК), за якими не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1,2 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права.
Принцип верховенства права у кримінальному проваджені застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно частини 5 цієї статті кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Стаття 17 КПК України встановлює, що обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Відповідно до ч. 1 ст. 40 КПК України слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.
Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.
Як передбачено ч. 1 ст. 233 КПК України, - Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Частиною 3 цієї ж статті, передбачено що - Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
Суд зазначає, що підстави, передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України, а саме невідкладні випадки, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, на час проведення обшуку - з 12.30год. до 13.30год., були відсутні, оскільки ОСОБА_5 на той час був вже затриманий в порядку ст. 208 КПК України за місцем розташування ВПС «Харків» ДПСУ на з/вокзалі «Харків південний» м. Харкова о 08.55год., що підтверджується наявним в матеріалах справи протоколом про його затримання в порядку ст. 208 КПК України (т.2 арк. 38-42).
Крім того, ч. 3 ст. 233 КПК передбачає обов`язок прокурора, слідчого за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль, у тому числі і матеріалам, якими обґрунтовується необхідність проведення обшуку.
Вимога ч. 3 ст. 233 КПК України є імперативною нормою закону, оскільки чітко зобов`язує слідчого, прокурора звернутися з відповідним клопотанням про проведення такого обшуку негайно після його завершення. Наслідком порушення цієї норми, є недопустимість отриманих в ході обшуку будь-яких доказів.
Долучена до матеріалів справи заява ОСОБА_5 від 30.08.2016р. про надання дозволу на огляд квартири, не може слугувати підставою для проведення саме обшуку.
Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Статтями 13, 233, 234 КПК України, встановлено що обшук житла чи іншого володіння особи проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.
Отже, вказаний обшук був проведений з грубим порушенням вимог ст. 30 Конституції України, ст. ст. 13, 233, 234-236 КПК України, ст. 12 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 року, ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16.12.1966 року та ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Ухвалою слідчого судді Дзержинського р/суду від 28.09.2017р., фотокопія долучена до матеріалів справи стороною захисту, клопотання про проведення обшуку за вищевказаною адресою залишено без розгляду, в зв`язку із пропущенням строків звернення до суду, з таким клопотанням. Таким чином слідчим суддею органу досудового розслідування відмовлено в задоволенні вказаного клопотання про проведення обшуку, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК України тягне за собою наслідок недопустимості отриманих доказів під час такого обшуку, та знищенню отриманої інформації в порядку, передбаченому статтею 255 КПК України.
Згідно із принципом «Правила отруєного дерева» сформулюваного у Постанові ЄСПЛ віл 30.06.2008р. по справі «Гефген проти Германії», а також наведених і у інших рішеннях ЄСПЛ - «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Яременко проти України», якщо джерело доказів є недопустимим, то всі інші докази, отриманні за його допомогою теж будуть такими ж, що прямо кореспондується з вимогами ч. 1 ст. 87 КПК України, та й відповідно до вимог ч.2 ст. 89 КПК всі інші докази, отримані внаслідок використання джерела доказів, яке вочевидь є недопустимим, не можуть бути досліджені в судовому засіданні, оскільки заздалегідь є теж недопустимими.
Також під час цього огляду місця події, у ОСОБА_16 були відібрані біологічні зразки - змиви з долонь обох рук.
Стаття 241 КПК України регламентує порядок, підстави проведення освідування особи, в тому числі і відібрання у особи слідів кримінального правопорушення на тілі.
Частина 2 цієї статті передбачає що освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.
Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово (частина 3 ст. 241 КПК України).
Частина 5 статті 241 КПК України визначає процесуальну форму закріплення результатів проведеного освідування - складання протоколу, який, у випадку якщо здійснювалось примусове освідування, копія якого обов`язково надається відповідній особі.
Дослідженням змісту вищевказаного протоколу огляду місця події, та переглядом відеозапису фіксації цієї дії встановлено, що відібрання біологічних зразків у ОСОБА_16 відбувалося без відповідної постанови прокурора та без складання відповідного протоколу, тобто з порушенням приписів ч. 3 ст. 245 та ст. 241 КПК України. В реєстрі матеріалів досудового розслідування, в частині проведених процесуальних дій та прийнятих процесуальних рішеннях, постанова прокурора про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_16 та протокол про їх відібрання, як окремої процесуальної дії відсутні.
Такі документи під час виконання вимог ст. 290 КПК України, підозрюваному та його захиснику стороною обвинувачення не відкривалися та для ознайомлення не надавалися, до матеріалів судової справи стороною обвинувачення не долучалися.
Крім цього, як слідує з відеозапису цієї процесуальної дії, дослідженої під час судового розгляду, гр-н ОСОБА_16 був фактично затриманий співробітниками правоохоронних органів, оскільки через підкорення наказу він був змушений залишатися поряд із уповноваженою службовою особою.
Саме за наказом співробітників правоохоронних органів, ОСОБА_16 був змушений видати зміст карманів свого одягу, як це слідує з протоколу огляду місця події, що свідчить про фактичне проведення особистого обшуку, який згідно з ч. 3 ст. 208 КПК України, проводиться з дотриманням правилам, встановлених ч. 7 ст. 233 і ст. 236 КПК України. Протокол про затримання ОСОБА_16 в порядку ст. 208 КПК України та окремий протокол про його особистий обшук органом досудового розслідування не складалися.
Відповідно до правової позиції, що викладена у постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду від 08.02.2018р. по справі №51-386км18 - протокол огляду місця події, під час якого фактично затримано особу та проведено її особистий обшук без складення відповідних протоколів в порядку що передбачений ст. ст. 208, 209 КПК України є доказом, який зібраний органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод, що відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України визначально є недопустимим доказом.
У даній справі прокурором було фактично проведено освідування свідка ОСОБА_16 з метою відібрання біологічних зразків змивів з долонь обох рук, як це слідує з дослідженої в судовому засіданні відеозапису цієї протоколу огляду місця події, тобто при вчиненні зовсім іншої за своїм змістом процесуальної дії.
З переглянутого відеозапису не вбачається, що ОСОБА_16 добровільно погодився надати змиви з його рук, що йому пред`являлась постанова прокурора про проведення освідування, зі змістом якої він ознайомлювався, не надано протокол проведення освідування.
З урахуванням вимог ч. 1 ст. 87, ч. 2 ст. 89, ч. 5 ст. 101 КПК України, окрім недопустимості протоколу огляду місця події від 30 серпня 2016р., також є недопустимими похідні докази, отримані внаслідок цієї процесуальної дії, а саме:
- висновок експертного дослідження №35 від 07.09.2016р., проведеного експертом ХНДЕКЦ МВС України;
- постанова прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону від 23 серпня 2016р. про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту, шляхом передання заявником ОСОБА_7 неправомірної вигоди співробітникам ВПС «Харків» ДПС України - ОСОБА_5 та ОСОБА_21 за безперешкодний перетин державного кордону України з неповнолітньою дитиною без дозволу батька та не вжиття заходів правового реагування стосовно переміщення ОСОБА_7 валютних цінностей.
- постанова прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону від 26 серпня 2016р. про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту, шляхом передання заявником ОСОБА_12 неправомірної вигоди співробітникам ВПС «Харків» ДПС України - ОСОБА_5 та ОСОБА_21 за безперешкодний перетин державного кордону України ОСОБА_7 з неповнолітньою дитиною без дозволу батька та не вжиття заходів правового реагування стосовно переміщення валютних цінностей.
З співставлення змісту зазначених постанов прокурора, вбачається, що вони є однаковими за своїм змістом, із відмінністю лише особи, яка повинна надати неправомірну вигоду співробітникам ВПС «Харків» ДПС України.
Вказується «що на території Харківської області діє злочинна група, до складу якої входять посадові особи ІНФОРМАЦІЯ_2 , які організували незаконний канал перетину осіб через державний кордон України та зловживаючи своїм службовим становищем, вимагають неправомірну вигоду у розмірі 200 доларів США від гр-ки України ОСОБА_7 за надання їй можливості безперешкодно перетнути державний кордон України з неповнолітньою дитиною без дозволу батька та не вжиття заходів правового реагування стосовно переміщення нею валютних цінностей».
В постановах не визначено, яку саме суму грошових коштів та в якій валюті повинні були передати заявники вищевказаним співробітникам ВПС «Харків» ДПС України.
При цьому зазначається, що такі дії ОСОБА_5 та ОСОБА_21 підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням.
Як визначено у п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України - Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину;
Зазначення в цих постановах, що заявники ОСОБА_7 та ОСОБА_12 самостійно звернулися до правоохоронних органів з відповідною заявою щодо неправомірних дій ОСОБА_5 та ОСОБА_21 , та були попередженими про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, не може являтися тією обставиною, яка свідчить про відсутність провокування службової особи на вчинення кримінального правопорушення.
Зі змісту вказаних постанов прокурора вбачається, заявник ОСОБА_7 мала намір незаконно переправити свою неповнолітню дитину через державний кордон України та здійснити переміщення валютних цінностей в порушення встановленого порядку.
Як визначено у примітки №5 ст. 354 КК України - У статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Відповідно до усталеної практики, неодноразово викладеній правовій позиції Верховного Суду України, зокрема у постановах по справам: № 5-13кс13 від 23 травня 2013 року, № 5-14кс12 від 4 жовтня 2012 року, № 5-13кс13 від 23 травня 2013 року, № 5-14кс13 від 30 травня 2013 року, № 5-28кс13 від 5 вересня 2013 року, ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативні критерії), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-пр /2004 незаконний інтерес, на відмову від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.
За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання хабара погроза з боку хабароодержувача вчинити відносно хабародавця законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього.
Якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається.
Таким чином, суд констатує, що зазначені постанови прокурора про вчинення контролю за вчиненням злочину є формальними за своєю суттю, зазначення в них кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вигоди, заздалегідь не відповідало обставинам справи, та й відповідно обставини, що свідчать про відсутність провокування службової особи в цих постановах фактично не зазначені, що свідчить про порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 251 та п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України при прийнятті прокурором рішень про проведення цього виду негласних слідчих (розшукових) дій.
- протокол №1660 від 10.02.2017р. за результатами контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту, який був проведений 25 серпня 2016р. та протокол №1648 від 10.02.2017р. за результатами контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту, який був проведений 30 серпня 2016р.
Як визначено ч. 4 ст. 271 КПК України - Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Обидва протоколи, що надані суду стороною обвинувачення, складені лише 10 лютого 2017р., майже зі спливом піврічного строку після проведення цього виду негласної слідчої (розшукової) дії.
Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України - Фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Згідно з ч. 3 цієї ж статті - Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Вказані негласні слідчі дії були повністю проведені 25 серпня 2016р. та 30 серпня 2016р., то й відповідно протоколи за результатами про їх проведення, згідно з вимогами ч. 3 ст. 252 КПК України, повинні були бути складені та направлені прокурору не пізніш ніж 26 серпня 2016р. та 31 серпня 2016р., та у будь якому випадку не пізніш закінчення 60-и денного строку, який був визначений у постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.08.2016р. та 26.08.2016р.
Як передбачено ч. 5 ст. 104 КПК України - Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.
Обидва протоколи, всупереч вимогам ч. 5 ст. 104 КПК України, окрім підпису уповноваженої особи, не містять підписів осіб, які брали участь в проведенні цих негласних слідчих (розшукових) діях, а саме осіб які були залучені на конфіденційній основі органом досудового розслідування - ОСОБА_7 та ОСОБА_12 .
В обох протоколах за результатами контролю про вчинення злочину не зазначено, щодо фактичної участі при проведені цієї негласної слідчої дії іншого співробітника ВПС «Харків» - ОСОБА_21 , який поряд з ОСОБА_5 був визначений у відповідних постановах прокурора як його співучасник.
Крім цього, оскільки проведення контролю за вчиненням злочину від 30 серпня 2016р., було закінчено затриманням ОСОБА_5 , як це слідує зі змісту цього протоколу, тобто контроль за вчиненням злочину був закінчений відкритим фіксуванням, то згідно з вимогами ч. 4 ст. 271 КПК України, такий протокол за результатами цієї негласної слідчої дії повинен бути складений в присутності затриманої особи, тобто ОСОБА_5 .
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 106 КПК України - Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення, що з урахуванням положень ч. 2 ст. 41 КПК України, стосується і співробітника оперативного підрозділу, який проводить процесуальну дію за дорученням прокурора або слідчого.
В порушення вимог ч. 1 ст. 106 КПК України, обидва протоколи за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, складені іншим оперативним працівником УСБУ в Харківській області, а саме ст.о/уповноваженим ОСОБА_22 , ніж тим, який фактично і проводив ці негласні слідчі розшукові дії, а саме ст.о/уповноваженим ГО БКОЗ УСБУ в Харківській області ОСОБА_23 , як це слідує зі змісту зазначених протоколів.
Таким чином, з урахуванням вищевикладеного суд приходить до висновку щодо недопустимості як доказів зазначених документів, постанов прокурора від 23 серпня 2016р. та 26 серпня 2016р. про проведення контролю за вчиненням злочину, а також протоколу №1660 від 10.02.2017р. та протоколу №1648 від 10.02.2017р. за результатами контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту.
Що стосується ухвал Апеляційного суду Харківської області, зокрема № 6388т від 23.09.2016р. про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за телефоном НОМЕР_3 , № 6389т від 23.09.2016р. про надання дозволу проведення аудіо, відео-контролю за ОСОБА_5 , № 6390т від 23.08.2016р. про надання дозволу щодо візуального спостереження за ОСОБА_5 , які слугували підставою для проведення вищевказаних негласних слідчих дій, то зазначені ухвали містять відмітки відділу РСР Апеляційного суду Харківської області від 11 серпня 2017р., про їх розсекречування.
Як визначено ч. 12 ст. 290 КПК України, - Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до ч.2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів ч.ч. 3 та 4 ст. 290 КПК України.
Зазначені ухвали слідчого судді про надання дозволу щодо втручання у приватне спілкування особи, не можуть вважатися додатковими матеріалами, які отримані до або під час судового розгляду, оскільки вже були наявними в розпорядженні прокурора та слідчого під час здійснення досудового розслідування та на час відкриття матеріалів кримінального провадження обвинуваченому та захиснику, тобто вимоги ч. 11 ст. 290 КПК України в даному випадку не можуть бути застосовані.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
У Постанові Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року у справі №5-237кс15 щодо застосування вимог ч. 12 ст. 290 КПК України викладено наступну правову позицію.
Не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Аналогічні висновки містяться і в рішеннях ЕСПЛ, зокрема: «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року, "Матієк проти Польщі" від 24 квітня 2008 року, "Мірілашвілі проти Росії" від 11 грудня 2008 року та інші.
Таким чином, відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, суд не має права допустити як докази відомості, що містяться у вищезазначених ухвалах слідчого судді Апеляційного суду Харківської області.
А щодо протоколу №8585 від 13.09.2016р., за результатами здійснення аудіо - , відео - контролю ОСОБА_5 , які проводилися 25.08.2016р., 27.08.2016р., 29.08.2016р. та 30.08.2016р., протокол №8584 від 13.09.2016р., за результатами здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у період з 24.08.2016р. по 06.09.2016р. за телефоном НОМЕР_3 , яким згідно цього протоколу користувався ОСОБА_5 , а також протоколу №8485 від 12.09.2016р. за результатами спостереження за ОСОБА_5 , які складені ст.о/уповноваженим ГО БКОЗ УСБУ в Харківській області ОСОБА_23 .
Так, протокол №8585 від 13.09.2016р., за результатами аудіо -, відео контролю, всупереч вимогам п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України не містить характеристик технічних засобів фіксації інформації, які були використані при проведенні цієї процесуальної дії.
Згідно висновків експертів зазначено, що визначити у категоричній формі чи піддавалися змінам ці фонограми та відеофонограми не представляється можливим у зв`язку з тим, що не визначена оригінальність цих записів. Крім цього, у вказаних висновках експертів не ідентифіковано голосів інших осіб, які зафіксовані на фонограмах.
Протокол №8485 від 12.09.2016р. за результатами спостереження за ОСОБА_5 взагалі не містить інформації, яку можливо було б використати як доказ в цьому кримінальному провадженні.
Проведені в ході досудового розслідування негласні слідчі (розшукові) дії стосовно ОСОБА_5 у вигляді аудіо -, відео-контролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, були безпосередньо взаємопов`язані із вчиненням інших негласних слідчих (розшукових) дій - а саме контролем за вчиненням злочину, про що також зазначено в протоколах за результатами цієї негласної слідчої дії.
- Протокол слідчого експерименту від 03.11.2016р зі свідком ОСОБА_16 , по суті є відтворенням протоколу огляду місця події за його участю від 30.08.2016р. та його показань як свідка, наданих в ході досудового розслідування. З урахуванням безпосередньо наданих суду показань свідка ОСОБА_16 , щодо наміру передачі грошових коштів після їх обміну на долари США саме ОСОБА_12 , а не ОСОБА_5 , відомості що містяться в цьому протоколі слідчого експерименту не підтверджують обставини, викладені в обвинувальному акті, щодо отримання цих грошових коштів як неправомірної вигоди саме ОСОБА_5 за посередництва ОСОБА_16
- Протокол слідчого експерименту від 21.11.2016р зі свідком ОСОБА_7 , також відтворює її показання як свідка, та обставини її участі у негласних слідчих (розшукових) діях, процесуальні документи за наслідками проведення яких, вже визнані судом не допустимими доказами, відтак з урахуванням вимог ст. 85 КПК України, зазначений протокол не може бути належним доказом.
- З аналогічних підстав, не може бути визнано належним доказом і протокол слідчого експерименту від 23.02.2017р зі свідком ОСОБА_12
- Протокол слідчого експерименту від 17.01.2017р зі свідком ОСОБА_11 , зафіксований за допомогою відеокамери, що був переглянутий в судовому засіданні не містить відомостей щодо отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди за перетинання державного кордону ОСОБА_7 разом із неповнолітнім сином. Під час допиту в судовому засіданні, свідок ОСОБА_11 повідомив, що 29.08.2016р. особисто всіх пасажирів у 1-му купе 8-го вагону потягу «Харків-Москва» не перевіряв, оскільки капітан ОСОБА_5 йому повідомив що він таку перевірку вже здійснив. Тобто, вказаний протокол не може бути належним доказом на підтвердження обставин незаконного перетинання кордону України ОСОБА_7 разом із неповнолітньою дитиною без дозволу його батька.
- Протокол огляду «Витягу з «Журналу в`їзду виїзду осіб» в базі даних ПТК АПК «Гарт-1/п» ВПС «Харків» стосовно ОСОБА_7 за серпень 2016р., що проведений зі свідком ОСОБА_11 22.02.2017р., не може бути визнано належним та допустимим доказом, оскільки під час проведення цієї слідчої дії було здійснено доступ до інформації, яка міститься в базі даних ПТК АПК «Гарт-1/п» ВПС «Харків», що за своєю суттю є фактично заходом забезпечення кримінального провадження, а не слідчою (розшуковою) дією.
Як визначено ст. 159 КПК України - Тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.
Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Стороною обвинувачення не надано відповідного клопотання та ухвали слідчого судді, щодо здійснення тимчасового доступу до цієї бази даних ПТК АПК «Гарт-1/п» , яка знаходиться у володінні ВПС «Харків» ДПС України. Протокол за результатами тимчасового доступу до речей та документів, в даному випадку не складався. Вказані слідчі дії та процесуальні рішення в реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені. Копії документів, що були отримані внаслідок такого огляду до цього протоколу та до матеріалів судової справи не долучалися.
Отже, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, даний протокол є недопустимим доказом.
-Протоколи впізнання зі свідками ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 за січень та лютий 2017р., за умови визнання недопустимими інших доказів, у своїй сукупності не доводять обставин, які викладені у обвинувальному акті.
Щодо наявності провокації стосовно обвинуваченого в діях правоохоронних органів, на якій наполягала сторона захисту, суд зазначає наступне.
Відповідно до відомостей витягу з ЄРДР №1 від 23.08.2016р по цьому кримінальному провадженню, зазначено, що 25.08.2016р. ОСОБА_5 шляхом вимагання одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 5000,0грн. Підставою внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР згідно цього витягу, були матеріали правоохоронних органів.
Виходячи з положень частини другої статті 8 КПК, статті 17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.
В силу ст. 9 Конституції України, Конвенція є частиною національного законодавства і закріплює мінімальні гарантії в галузі прав людини, які можуть бути розширені в національному законодавстві, яке в свою чергу в силу взятих на себе Україною зобов`язань не може суперечити положенням Конвенції (стаття 19 Закону України „Про міжнародні договори від 29 червня 2004 року № 1906-ІV, стаття 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів).
Статтею 6 Конвенції гарантовано право на справедливий суд. Основні вимоги справедливості, зазначені в цій статті Конвенції відносяться до будь-якого виду злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів отриманих за допомогою провокацій поліції (п.36 рішення ЄСПЛ у справі „Тейксейра де Кастро проти Португалії).
Поряд з цим, частиною третьою статті 271 КПК передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
За загальним правилом допустимість доказів регулюється національним законодавством і національні суди самі вирішують приймати чи не приймати до уваги надані ним докази. Отримання інформації через анонімне джерело не виключається. Проте, всі докази отримані за допомогою провокації повинні бути виключені з доказової бази (п. 133-135 рішення ЄСПЛ у справі „Худобін проти Росії).
Визначення провокації було надано в рішенні ЄСПЛ у справі „Раманаускас проти Литви (п.55), зокрема вказано, що провокація має місце, коли співробітники, які беруть участь в ній - будь то співробітники сил безпеки або особи, що діють за їх вказівкою, - не обмежуються переважно пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а впливають, щоб підбурювати до вчинення злочину, який інакше не було б скоєно, з тим, щоб можна було кваліфікувати злочин, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування.
Отже, повертаючись до обставин даної справи, Суд повинен з`ясувати чи було розслідування «суто пасивним», вивчити причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, що її проводять. Тобто повинно бути встановлено, чи існували об`єктивні підозри про те, що обвинувачений був залучений до кримінальної діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення.
Оскільки, за обвинувальним актом, ОСОБА_7 зверталася через ОСОБА_12 до ОСОБА_5 саме з незаконним проханням щодо перетину кордону разом із дитиною без дозвільних документів, та можливості переміщення валютних цінностей з порушенням вимог діючого законодавства, тому визначально будь які ознаки вимагання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_5 були відсутні, про що суд вже зазначав вище.
Звернення ОСОБА_7 та ОСОБА_12 до військової прокуратури Харківського гарнізону відбулося 23 серпня 2016р., про що свідчать їх заяви від цієї дати, долучені стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження. У вказаних заявах йдеться про пропозицію з боку ОСОБА_5 щодо наданні йому неправомірної вигоди у розмірі 5 000 грн. або 200 доларів США за безперешкодний перетинання державного кордону України разом із неповнолітнім сином без дозволу його батька. Вказані заяви не містять відомостей щодо інших співробітників ВПС «Харків», та відомостей про те, що ОСОБА_7 також потрібно перемістити через державний кордон України певну суму валютних цінностей.
Разом із тим, вже 23 серпня 2016р., тобто в день внесення відомостей до ЄРДР про вчинене кримінальне правопорушення, прокурором вже було винесено та спрямовано до оперативного підрозділу разом із дорученням постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом надання неправомірної вигоди співробітникам ВПС «Харків» ОСОБА_5 та ОСОБА_21 , за безперешкодне перетинання державного кордону ОСОБА_7 разом із неповнолітньою дитиною без дозволу батька та не вжиття заходів реагування щодо переміщенні нею валютних цінностей.
Така кваліфікуюча ознака, як вчинення цього правопорушення за попередньою змовою групою осіб, у відомостях внесених до ЄРДР та обвинувальних актах не зазначалася.
Разом з тим, відповідно до наданих в судовому засіданні показань ОСОБА_7 , а також змісту протоколів слідчих експериментів за участі ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , остання лише 24 серпня 2016р., вже діючи під контролем СБУ, після придбання білетів до м.Бєлгород на 25.08.2016р., зв`язалася з ОСОБА_12 та повідомила що їй потрібно знову виїхати до цього міста разом із сином та перевезти 15 000 доларів США. За її проханням, ОСОБА_12 , також діючи під контролем СБУ, цього ж дня - 24 серпня 2016р., біля залізничного вокзалу зустрічався з ОСОБА_5 , який пообіцяв посприяти у цьому ОСОБА_7 за винагороду 200 доларів США або за гривні України по відповідному курсу.
Отже постанова прокурора про вчинення контролю за вчиненням злочину від 23 серпня 2016р, вже містить відомості, які фактично могли бути отримані не раніш наступної дати - 24 серпня 2016р.
З урахуванням розміру неправомірної вигоди 5 000 грн., який відповідно до примітки 1 ст. 368 КК України, не становив значного або великого розміру, а також що посада службової особи ОСОБА_5 - начальник 2-го відділення інспекторів прикордонної служби ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не відносилася службових осіб, що займають відповідальне становище, заздалегідь відсутності ознак вимагання неправомірної вигоди, тобто вказане кримінальне правопорушення не могло бути віднесено до складу тяжких або особливо тяжких злочинів, суд приходить до висновку щодо відсутності обґрунтованих та законних підстав для проведення стосовно ОСОБА_5 негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема і у вигляді проведення контролю за вчиненням злочину, відповідно до ст. 271 КПК України.
В постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 26 серпня 2016р., нічого не зазначено про наслідки проведення цієї негласної слідчої (розшукової), яку було проведено 25 серпня 2016р., тоді як ці відомості про цей факт вже були внесені до ЄРДР.
Станом на 26 серпня 2016р., у прокурора були відсутні будь які відомості про результати проведення попереднього контролю за вчиненням злочину на підставі постанови від 23.08.2016р., оскільки самі протоколи про це направлені УСБУ в Харківській області на адресу прокуратури листом за номером 70/14-2091 лише 21 лютого 2017р., за дві доби до закінчення досудового розслідування, а протоколи за результатами аудіо-, відеоконтролю та зняття інформації з каналів зв`язку направлені УСБУ в Харківській області 24 жовтня 2016р. листом за номером №70/14-9898 та отримані прокурором лише 25 жовтня 2016р.
Тобто законних та обґрунтованих підстав для винесення постанови від 26.08.2016р. про проведення повторного контролю за вчиненням злочину у прокурора не було.
Разом з тим, повторне проведення контролю за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_5 , дозволило органу досудового розслідування кваліфікувати його дії саме за ч. 3 ст. 368 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторністю отримання неправомірної вигоди, що надавало мати можливість легалізувати та використовувати як докази, матеріали НСРД.
Суд зазначає, що стороною обвинувачення не надано жодного іншого доказу, окрім свідчень самої потерпілої, на підтвердження того факту, що ОСОБА_7 дійсно переміщувала через державний кордон України валютні цінності, про що зазначено в обвинувальному акті.
Крім цього стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, що ОСОБА_7 дійсно перетинала кордон України разом із своїм неповнолітнім сином без дозвільних документів, оскільки на підтвердження цієї обставини є лише показання самої потерпілої. Як зазначалося судом вище, ні її колишній чоловік, ні її неповнолітній син з цього приводу допитані не були.
Стороною обвинувачення не надано будь яких доказів щодо причетності обвинуваченого ОСОБА_5 до інших кримінальних правопорушень, зокрема до факту перетину державного кордону України ОСОБА_7 разом із дитиною без відповідного дозволу із наданням неправомірної вигоди 100 доларів США невстановленій службовій особі ВПС «Харків» на початку серпня 2016р., про що вона надавала свідчення в судовому засіданні. Наслідки розслідування цього факту, за умови своєчасного внесення цих відомостей до ЄРДР, прокурором суду та учасникам кримінального провадження не повідомлялися, підозра або обвинувачення з цього приводу ОСОБА_5 не висувалося.
Отже, в матеріалах справи, ніщо не вказує на те, що обвинувачений мав судимість або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати його у будь-якій попередній злочинній діяльності. Саме такі обставини при визначенні існування провокації врахував ЄСПЛ у справі «Таранекс проти Латвії» (п. 61-65).
Дані критерії вказані в рішенні ЄСПЛ «Компанія Еврофінаком проти Франції» і підтверджуються в подальшій прецедентній практиці. Зокрема, ЄСПЛ вимагав, щоб будь-які попередні відомості про злочини, що готуються перевірялися, як вказано в п. 49 рішення ЄСПЛ справі «Ваньян проти Російської Федерації», п. 49, і п. 134 рішення ЄСПЛ у справі «Худобін проти Російської Федерації». Державні органи також мають бути в змозі продемонструвати на будь-якому етапі, що у них були ваговиті підстави для проведення оперативно-розшукових заходів (справа «Раманауськас проти Литви», пп. 63 і 64, справа «Малінінас проти Литви» (Malininas v. Lithuania), п. 36).
Як визначено ч. 3 ст. 17 КПК України - Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Згідно вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотиви і мета вчинення кримінального правопорушення.
При цьому в ст. 92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх надає.
Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до вимог ст.ст.84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Крім того, під час ознайомлення з матеріалами справи, підозрюваному ОСОБА_5 та його захиснику ОСОБА_24 , слідчим було відмовлено у копіюванні матеріалів негласних слідчих розшукових дій, що містяться у 6-му томі в повному обсязі з посиланням на вимоги ч. 3 ст. 254 КПК України, про що стороною захисту також подавалася скарга під час підготовчого судового засідання (т.1 арк.149-150).
Даний факт відмови підозрюваному та його захиснику в копіюванні матеріалів НСРД, з посиланням на вимоги ч.3 ст. 254 КПК України, підтверджено прокурором у підготовчому засіданні.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 290 КПК України - Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Вказана норма закону є імперативною, оскільки прямо зобов`язує слідчого та прокурора надати можливість скопіювати будь-які матеріали кримінального провадження, якщо прокурор має намір використовувати їх в суді як доказ.
Частиною 4 цієї ж статті визначено, що - Надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів.
Зазначена ст. 290 КПК України не містить будь яких обмежень щодо можливості копіювання матеріалів кримінального провадження до яких надається доступ, в порядку ст. 290 КПК України.
У рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.
Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
У рішенні ЄСПЛ у справі "Матієк проти Польщі" від 24 квітня 2008 року Суд вказав наступне: "Суд повторює, що відповідно до принципу рівності сторін, який є одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, кожній зі сторін повинна бути надана розумна можливість викласти свою справу в умовах, які не ставлять її в суттєво невигідне становище порівняно з протилежною стороною. Європейський Суд також нагадує, що для того, щоб обвинуваченому був забезпечений справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі в захисті, викликані обмеженням його прав, повинні в достатній мірі врівноважуватися процесуальними судовими заходами" (п.55).
"…… Якщо стороні, до якої відносяться секретні матеріали, відмовлено в доступі до всіх або до більшої частини розглянутих матеріалів, його або її можливості спростувати версію спецслужби щодо фактів будуть серйозно обмежені" (п.56).
ЄСПЛ у справі "Мірілашвілі проти Росії" від 11 грудня 2008 року (заява №6293/04) зазначив, що ''У змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим" (п.200, 2009).
Аналогічно у рішенні ЄСПЛ у справі «Фуше проти Франції» «Суд … тому вважає, що заявникові для того, щоб він міг оспорити офіційний протокол щодо нього, було важливо дістати доступ до матеріалів його справи та отримати копії документів, які в ній містилися … Оскільки такого доступу він не мав, то його позбавили змоги достатнім чином підготуватися до захисту і не забезпечили рівних процесуальних можливостей, що суперечило вимогам п. 1, 3 ст. 6 Конвенції…» (п. 36).
В даному випадку, крім іншого, ЄСПЛ констатовано порушення вимог п. b) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, обмеження можливості скопіювати матеріали негласних слідчих (розшукових) дій підозрюваному та його захиснику порушує його право на захист, та вимоги п. 14 ст. 42 КПК України та й відповідно п. b) ч. 3 ст. 6 Конвенції.
Отже суд констатує, що при ознайомленні з матеріалами справи, слідчим був порушений порядок надання доступу до матеріалів досудового розслідування, що відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КПК України є додатковою підставою для відмови допуску судом як доказів матеріалів НСРД.
Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
В силу вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діях обвинуваченого є склад злочину кримінального правопорушення.
Згідно п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Якщо висунуті обвинувачення у вчинені кримінально караного діяння, то тягар доведення цих звинувачень, тобто обов`язок щодо пошуку, збирання і надання суду доказів вини обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.
Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину: обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра обвинуваченому не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Зазначене є однією з загальних засад кримінального провадження, є презумпцією невинуватості та закріплено у ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України.
Аналогічна норма встановлена в статті 17 КПК України, відповідно до якої, однією із засад кримінального провадження встановлена презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка надає гарантію будь-якій особі вважатись невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено.
Таким чином, суд прийшов до висновку, що у судовому засіданні докази, які надані стороною обвинувачення на підтвердження обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні умисних дій, що виразились в прийнятті пропозиції та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. - ч. 1 ст.368 КК України не є достатніми, з врахуванням неналежності та недопустимості зазначених вище доказів, містять сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_5 , що тлумачиться судом на його користь, у своєму взаємозв`язку не узгоджуються між собою та не доводять його винуватість у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення.
Це вказує на те, що сторона обвинувачення у судовому засіданні не довела винуватість ОСОБА_5 поза розумним сумнівом, а тому суд приходить висновку, що ОСОБА_5 має бути виправданим.
Стосовно висунутого обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.
В мотивувальній частині обвинувального акту вказується, що ОСОБА_5 «зловживаючи довірою шляхом використання службового становища, ввів в оману ОСОБА_7 »
Тобто, в цьому обвинувачені зазначені обидва кваліфікуючи ознаки цього кримінального правопорушення, та зазначена інша кваліфікуюча ознака, яка взагалі не передбачена диспозицією цієї статті, що у своєї сукупності не дозволяє зробити висновок, яким саме чином скоєний вказаний злочин, шляхом обману чи шляхом зловживання довірою, оскільки їх одночасне застосування не передбачено диспозицією ст. 190 КК України
Стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, що ОСОБА_5 дійсно заволодів коштами ОСОБА_7 у сумі 600,0грн., окрім показань самої потерпілої.
Разом з тим, як слідує зі свідчень самої потерпілої та не спростовується іншими доказами, вона безперешкодно доїхала до місця призначення, без сплати будь яких штрафів та відшкодування вартості проїзних білетів.
Склад злочину, передбачений ст. 190 КК України передбачає передання потерпілим винній особі певних матеріальних благ або цінностей, внаслідок злочинної поведінки останньої шляхом застосування обману або зловживанням довіри, при цьому не отримуючи нічого взамін.
Зі слів ОСОБА_7 та змісту обвинувального акту, вона добровільно передала ОСОБА_5 вказані кошти вже перебуваючи безпосередньо у вагоні №8 потягу «Харків-Москва». При цьому потерпіла, з урахуванням її віку та життєвого досвіду, не могла не розуміти що продаж проїзних білетів здійснюється лише залізничних касах, а провідники пасажирських поїздів продаж білетів не здійснюють.
Отже суд приходить до висновку, ОСОБА_7 не могла не розуміти, що вказані грошові кошти, які вона передала ОСОБА_5 призначалися саме провіднику пасажирського вагону за безбілетній проїзд.
Сам по собі проїзний білет, не може вважатися цінністю або майном, оскільки це лише документ, що надає право проїзду особи певним маршрутом за умови відповідної оплати.
Оскільки потерпіла ОСОБА_7 повідомила в суді, що реалізувала свій намір проїзду до місця призначення - м. Бєлгороду РФ, без будь яких шкідливих для себе наслідків, то склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України в діях ОСОБА_5 відсутній, а відтак він підлягає виправданню за обвинуваченням у вчиненні даного кримінального правопорушення.
Судові витрати мають бути віднесені на рахунок держави.
Долю речових доказів вирішити відповідно до ст.100 КПК України.
Керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд, -
ОСОБА_5 , визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати його :
- за ч.1 ст.368 КК України за недоведеністю участі в його вчиненні ;
- за ч.1 ст.190 у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.
Речові докази після набрання вироком законної сили:
- мобільний телефон чорного кольору «SAMSUNG» ІМЕІ НОМЕР_4 , сім карта «Київстар» № НОМЕР_5 повернути власнику ОСОБА_5 ;
Чотири ватних тампона зі змивами з долонь та пальців рук ОСОБА_16 , контрольний (чистий) ватний тампон - знищити;
грошові кошти на загальну суму 10 000 грн. (десять тисяч гривень), а саме 20 грошових купюр номіналом 500 грн. (п`ятсот гривень) з наступними серіями та номерами: MB 2750939, ЛБ 5087748, ЗФ 4446697, СГ 2840246, ВИ 0512695, ВВ 1938439, ЛЗ 2820257, СБ 5420938, BE 6813634, СБ 5020663, СГ 1579519, СГ 4022772, 33 1558770, ЛА 9107939, ВБ 2502385, MB 1306234, УИ 5006648, БТ 6069760, ВХ 0061586, ВГ 4420615;
грошові кошти на загальну суму 3200 грн. (три тисячі двісті гривень), а саме 16 купюр номіналом 200 грн. (двісті гривень) з наступними номерами та серіями: ЄД 6584193, ЕЦ 1275217, ПД 6883993, ЕЗ 3023177, ПН 1426211, ЗГ 5617161, ВЦ 2094049, АГ 3972678, ПВ 5830140, КИ 7003832, ЗЕ 4521274, ЕХ 0193696, ЕХ 1442419, ЄЦ 7492302, КЕ 5756117, ЄВ 2563422 - повернути органу, який здійснював фінансування негласних слідчих у цьому кримінальному провадженні.
Судові витрати підлягають віднесенню на рахунок держави.
Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Харківської області через Ленінський районний суд м. Харкова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копію вироку вручити негайно після його проголошення обвинуваченому, прокурору, захиснику та потерпілому.

Головуючий суддя ОСОБА_1