Справа № 442/1551/18
Провадження № 1-в/442/60/2018
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2018 року Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_2

за участю прокурора - ОСОБА_3

представника ДУ "ДВК (№40) - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дрогобичі в режимі відео конференції з ДУ " Дрогобицька виправна кколонія (№40)" клопотання адвоката ОСОБА_5 про застосування до засудженого ОСОБА_6 Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання » від 26.11.2015 №838-VIII та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ,-

встановив:
До Дрогобицького міськрайсуду Львівської області надійшло клопотання адвоката ОСОБА_5 засуджений ОСОБА_6 підтримав клопотання адвоката і просить зарахувати йому у строк покарання час попереднього ув`язнення згідно вироку від 24.11.2015 року Кам`янка Бузького райсуду Львівської області. А саме застосувати до нього положення Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 №838-VIII та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .

В судовому засіданні прокурор проти задоволення клопотання заперечив. Представник ДУ "ДВК (№40)" надав матеріали особової справи №49-П-16 для вивчення

Розглянувши клопотання про застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 №838-VIII, оглянувши матеріали справи, суд прийшов до наступного висновку.

Згідно наданої адвокатом довідки від 21.02.2018 №9/1067 виданої ДУ "Львівська установа виконання покарань (№19)" час перебування засудженого ОСОБА_6 в установі з 24.11.2015 року по 12.05.2016 року, однак період попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню становить з 24.11.2015 року по набранням вироком законної сили, а саме по 05.04.2016 року. Цей період уже зараховано ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду від 25.05.2016 року і таким чином повторного зарахування не потребує.

Згідно довідки від 21.03.2018 №10/40/2.9/849, виданої начальником полковником внутрішньої служби ДУ «Дрогобицька виправна колонія ( №40)» окрім вищезазначеного щодо засудженого ОСОБА_6 , наявні також інші судові рішення, а саме Ухвалою ВССУ від 20.09.2017р. скасовано ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 05.04.2016 року та призначено новий апеляційний розгляд.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 13.02.2018 року вирок суду від 24.11.2015 року частково змінено, вважати засудженим за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263, ст. 70 КК України до 3 років 06 місяців позбавлення волі. Початок терміну покарання залишено 24.11.2015 року. Перебував з 03.10.2016р. по 20.09.2017р. в Київському слідчому ізоляторі (касаційний розгляд), даний період не відноситься до терміну попереднього ув`язнення встановленого Законом України Про попереднє ув`язнення від 30 червня 1993 року № 3352-XII та не підпадає до зарахування з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі так як попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінально-процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З 23.11.2017 по 13.02.2018 утримувався в ДУ «Львівська УВП№19» (апеляційний розгляд), даний період хоча і являється терміном попереднього ув`язнення, однак не підлягає зарахуванню з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з наступних підстав. Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1ст. 72 КК України, не можна вважати такими, що визначають « караність» або «інші кримінально правові наслідки діяння» у розумінні ч.2ст.4 КК України.

У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону України від 18 травня 2017 року №2046- VIII.

Водночас,оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально процесуальних заходів ( без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч.2 ст. 75 КК України. І лише застосування ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч.2 ст.5 Закону України зворотну дію закону.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладено в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій суд не встановив порушення ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п.1ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі ( п. 142 рішення).

Вказані висновки викладені у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.06.2018 ( справа № 180/746/16-к, провадження №51-576 км 18).

Таким чином суд дійшов до висновку, що клопотання засудженого та його адвоката є безпідставним і таким, що не підлягає задоволенню.

Керуючись ч.5 ст.72 КК України,ст.372 КПК України, суд-

ухвалив:
В задоволенні клопотання адвоката засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_5 про застосуванн до нього Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання » від 26.11.2015 №838-VIII та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - відмовити .

Ухвала суду може бути оскаржена шляхом подання апеляційної скарги протягом семи діб з дня її оголошення до Апеляційного суду через Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області.

Суддя ОСОБА_1