АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/351/18 Справа № 202/5566/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001592 від 11.07.2016 року за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2017 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянин України, маючого середню освіту, не одруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1.30.07.1998 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 117, ч.2 ст. 118, ч.2 ст. 206, ч.2 ст.215-3 КК УРСР до 7 років позбавлення волі;

2.22.10.2003 року вироком Ленінського районного суду м. Полтави за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 05.11.2005 року за відбуттям строку покарання;

3.27.01.2009 року вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробувальним строком на 3 роки,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.186 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити матеріали провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.
Обґрунтовуючи свою позицію в апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції не викликав свідків, які могли підтвердити його непричетність до кримінального правопорушення, хоча обвинуваченим заявлялися клопотання з цього приводу( свідок ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ), тоді як викликаний судом свідок ОСОБА_12 не видаляється з зали суду та суд, з цих підстав, його надалі не допитує.
Обвинувачений також зазначає,що не має підтверджень суми , яка знаходилася у сумці потерпілого.
Як обґрунтування апеляційних вимог про скасування судового рішення, обвинувачений зазначає порушення судом його право на захист, оскільки судом призначалися захисники, які не мали право участі у розгляді його кримінального провадження.
Разом з тим, в апеляційній скарзі обвинувачений звертає увагу, що суд першої інстанції навмисно пошкодив технічний запис судового засідання від 28.11.2016 року, оскільки на даному записі потерпілий надав інформацію стосовно того, що має хворобу яка обумовлює розлади в його пам`яті.
В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що має істотні порушення його прав у ході проведення досудового розслідування, на яке суд не звернув уваги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, зазначити у вступній частині вироку номер кримінального провадження. В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.
В обґрунтування своєї позиції зазначає, що суд першої інстанції відповідно до вимог ч.2 ст. 374 КПК України не зазначив номер кримінального провадження у вступній частині вироку, у зв`язку з вище викладеним прокурор вважає, що вирок підлягає зміні в тій частині.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 150 грн.
Вирішено долю речових відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_6 засуджено за те, що він 11 липня 2016 року в період часу з 10 год. 30 хв. по 13.00 год., біля будинку № 78 по вул. Байкальській у м. Дніпро, під час спілкування та вжиття алкоголю з потерпілим ОСОБА_13 з ціллю відкритого викрадення майна потерпілого наніс йому декілька ударів ( не менш 5) по обличчю та голові, заподіявши тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень тим самим застосував насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, скориставшись тим, що потерпілий опинився у безпорадному стані відкрито заволодів майном потерпілого: барсеткою чорного кольору з написом «Cold Соrаl», в якій знаходились грошові кошти в сумі 2500 грн., мобільним телефоном марки «Nokia 1110 і», вартістю 120 грн. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втік.
Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу та не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарг обвинуваченого та наполягала на задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши їх доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений ОСОБА_6 05. 12.2016 року заявив відвід складу суду (т. 1 а.п. 92-93),однак суд першої інстанції не розглянув вказане клопотання обвинуваченого,відповідно до вимог ч.3 ст. 81 КПК України, оскільки при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду).
З матеріалів кримінального провадження убачається, що клопотання судом не оголошувалися, думка учасників провадження не вислуховувалася та судом не ухвалювалося рішення за вказаним клопотанням, про що свідчить технічний запис судового розгляду та в матеріалах провадження відсутні передбачені кримінальним процесуальним законом процесуальні документи.
Кримінальним процесуальним законом передбачено, що під незаконним складом суду слід розуміти порушення вимог ст. 31 КПК України,тобто участь судді ( суду) в ухваленні судового рішення, якщо судом у встановленому законом порядку не розглянуто клопотання про відвід судді або присяжного.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_6 29 листопада 2016 року звернувся з клопотанням про відвід прокурора у кримінальному провадження ( а.п.79 т.1), яке було зареєстровано у суді 29.11. 2016 року, однак з матеріалів провадження не убачається, що дане питання вирішувалось судом, оскільки журнали судового засідання та технічний запис не містять інформації стосовно вирішення питання відводу прокурора, крім того в матеріалах провадження відсутня відповідна ухвала суду.
Не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що судом не було розглянуто клопотання обвинуваченого про виклик до суду свідків-понятих, про витребування доказів, які могли бути досліджені судом для перевірки алібі обвинуваченого, оскільки в матеріалах провадження наявні клопотання на а.п. 37, 83, 89,90.

За таких умов, не забезпечення права сторони захисту на допит свідків, які на думку захисту, можуть свідчити про невинуватість обвинуваченого , всупереч клопотанню сторони захисту щодо цього, суттєво обмежило право обвинуваченого на захист. Враховуючи, що кожний доказ (докази) мав бути чи не найголовнішим для встановлення істини у справі, тому фактично не вирішення питання про виклик та допит заявлених стороною обвинувачення свідків, показання яких мали значення для вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, призвело до того, що весь розгляд справи щодо нього набув несправедливого характеру.
Беручи до уваги виключно специфічні обставини цієї справи, колегія суддів вважає, що право на захист зазнало такого обмеження, що обвинувачений був позбавлений можливості скористатися справедливим судом, що суперечить положенням пп.1 та 3(d) ст.6 Конвенції.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не дотримав вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження в матеріалах містяться два журнали судових засідань датовані 28 листопада 2016 року (а.п. 73-75 та 95-96), при прослуховуванні судового засідання убачається, що запис судового засідання від 28 листопада 2016 року фактично відсутній оскільки його неможливо прослухати.

Разом з тим, наявний в матеріалах провадження компакт диск містить запис судового засідання датований 13 грудня 2016 року, на якому при прослуховуванні встановлено, що судом першої інстанції повторно проведено допит потерпілого та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 який проводився 28 листопада 2016 року,однак журнал судового засідання від 13 грудня 2016 року фактично відсутній.

При розгляді в апеляційної інстанції обвинувачений зазначив, що 28 листопада 2016 року судом допитувались свідки та потерпілий, який фактично відмовлявся від обвинувачення, крім того ОСОБА_6 , що не можливо перевірити при апеляційному розгляді за відсутністю вказаного запису.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на поспішне вирішення питання про невинуватість обвинуваченого, а тому вирок підлягає скасуванню з направленням на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового судового розгляду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого та дати на них вичерпну відповідь, ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК з урахуванням приписів ст.415 КПК.

Вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів враховує те, що обвинувачений неодноразово судимий за тяжкі злочини та з метою запобігання можливості обвинуваченого переховуватися від суду, колегія суддів вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_6 до 02 липня 2018 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2017 року, відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст.186 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 - тримання під вартою продовжити до 02 липня 2018 року.
Ухвалу суду набирає чинності з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду :

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4