Дата документу Справа № 335/7853/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №335/7853/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/844/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 13 травня 2004 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185, ч.5 ст.185, ч.4 ст.187, ст.ст.69, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 12 жовтня 2007 року по закінченню строку покарання, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.27 ч.4 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 березня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, ч.2 ст.27, ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на 3 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування майнової шкоди 15850 гривень.

Цивільний позов ОСОБА_10 залишений без розгляду.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вищевказаний вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. В решті просить судове рішення залишити без змін.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд в достатній мірі не врахував дані про особу обвинуваченого, який вчинив 2 умисних тяжких корисливих злочини, раніше судимий за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку, шкоду потерпілим не відшкодував, ніде не працює, характеризується задовільно, та призначив покарання з випробуванням, тобто, застосував закон, який не підлягає застосуванню, та безпідставно застосував принцип поглинення покарань за злочини, що складають реальну сукупність.

Також, приймаючи до уваги, що ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні злочину як співвиконавець, прокурор вважає, що посилання при кваліфікації його дій на ч.2 ст.27 КК України є зайвим, у зв`язку з чим, вказана стаття загальної частини Кримінального кодексу підлягає виключенню.

В запереченнях захисник ОСОБА_11 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_6 без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

За вироком суду, у грудні 2014 року ОСОБА_6 , знаходячись на вул.Сталеварів у м. Запоріжжі, вступив в злочинну змову з невстановленою слідством особою, направлену на викрадення грошових коштів з рахунків банківських карток. Згідно зі злочинною домовленістю, ОСОБА_6 серед кола своїх знайомих повинен був знайти особу, яка погодиться передати йому у користування банківську платіжну картку банку ПАТ КБ «ПриватБанк», отримати вказану картку у користування і після цього повідомити номер картки та пін-код від неї невстановленій особі, з якою він знаходився у злочинній змові. У свою чергу, невстановлена особа повинна була забезпечити переведення грошових коштів з картки потерпілої ОСОБА_9 на рахунки банківських карток, які підшукає ОСОБА_6 , а після перерахування грошей, ОСОБА_6 повинен був зняти готівку з карток, частину з яких, відповідно до злочинної домовленості, передати невстановленій особі, а решту - залишити собі в якості винагороди.

Так, на початку грудня 2014 року, ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи згідно зі злочинною домовленістю з невстановленою слідством особою, реалізуючи вищезазначену злочинну схему, за грошову винагороду отримав у користування банківську платіжну картку № НОМЕР_1 , оформлену в ПАТ «А - Банк» на ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та пін-код від неї. Про дійсні наміри використання отриманої банківської картки ОСОБА_12 відомо не було.

Отримавши у розпорядження банківську платіжну картку № НОМЕР_1 та пін-код від неї, ОСОБА_6 , відповідно до злочинної домовленості, повідомив невстановленій особі її реквізити.

Невстановлена органом досудового розслідування особа, діючи відповідно до злочинної домовленості, отримавши з джерел масової інформації відомості про контактний телефон та номер банківської платіжної картки № НОМЕР_2 , яка належить потерпілій ОСОБА_9 , та номер якої вона дала в оголошеннях, розміщених у мережі Інтернет в якості реквізитів рахунку для зарахування пожертв на лікування сина ОСОБА_13 , з метою отримання доступу керування вказаним рахунком платіжної картки, здійснила декілька телефонних дзвінків потерпілій. Під час вказаних дзвінків невстановленою особою отримано відомості про фінансовий номер телефону ОСОБА_9 та іншу конфіденційну інформацію відносно реквізитів рахунку платіжної банківської карти № НОМЕР_2 .

Надалі, у представника компанії ПрАТ «Київстар» у магазині «Алло», розташованому за адресою: м.Запоріжжя, пр.Леніна, 159-6, невстановленою особою сім-карту з номером телефону НОМЕР_3 , який належав ОСОБА_9 та який прив`язний в якості фінансового номеру до рахунку платіжної картки № НОМЕР_2 , було заблоковано як втрачену та переоформлено, з використанням інформації про здійснені дзвінки на вказаний номер телефону.

Використовуючи отриману конфіденційну інформацію, а саме відомості про номер платіжної картки, термін її дії, CVV-код, та код, що надсилається системою банку на фінансовий номер для підтвердження транзакцїї, невстановленою особою за допомогою онлайн інтернет-сервісів платежів «iPay.ua» у період часу з 13.59 год. по 14.12 год. 09 грудня 2014 року з карткового рахунку потерпілої № НОМЕР_2 переведені грошові кошти різними частинами на загальну суму 15919 гривень на банківську платіжну картку № НОМЕР_1 , оформлену на ОСОБА_12 , та яка знаходилась у розпорядженні ОСОБА_6 .

У свою чергу, ОСОБА_6 , отримавши близько 14 години 09 лютого 2014 року від невстановленої особи повідомлення про надходження грошових коштів з платіжної картки ОСОБА_9 на платіжну картку № НОМЕР_1 , знаходячись біля банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який розташований за адресою: м.Запоріжжя, пр.Леніна,133, передав платіжну картку № НОМЕР_1 та назвав пін-код від неї своєму знайомому ОСОБА_14 , який в злочинній змові з ОСОБА_6 та невстановленою слідством особою не перебував, попросивши останнього зняти в банкоматі всі грошові кошти, які є на вказаній платіжній картці, та передати їх йому, за що запропонував ОСОБА_14 винагороду в сумі 150 грн.

У період часу з 14.07 год. по 14.17 год. 09 лютого 2014 року, ОСОБА_14 у банкоматі, розташованому за адресою: м.Запоріжжя, пр.Леніна, 133 (ідентифікаційний код банкомату - CAZA9335), зняв грошові кошти з платіжної картки № НОМЕР_1 у сумі 15 850 грн та одразу передав їх разом із вказаною платіжною карткою ОСОБА_6 , за що отримав від нього винагороду в сумі 150 грн. Про походження знятих грошових коштів ОСОБА_14 було невідомо.

Таким чином, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, таємно, з корисливих мотивів, володіючи інформацією про джерела походження коштів, за вказівками невстановленої особи, за допомогою ОСОБА_14 п`ять разів скористався банкоматом та зняв грошові кошти, які надійшли на платіжну картку № НОМЕР_1 частинами, а всього в загальній сумі 15 850 гривень готівкою, тим самим, за попередньою змовою з невстановленою особою таємно викрав вказані гроші, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на вказану суму.

Отримавши можливість розпорядитись отриманими з рахунку ОСОБА_9 грошовими коштами, ОСОБА_6 передав за попередньою домовленістю грошові кошти вказаній невстановленій особі, а собі залишив обумовлену частину.

Також у грудні 2014 року ОСОБА_6 вступив в злочинну змову з невстановленою органом досудового розслідування особою, направлену на викрадення грошових коштів з рахунків банківських карток.

Згідно зі злочинною домовленістю, ОСОБА_6 серед кола своїх знайомих повинен був знайти осіб, які погодяться передати йому у користування банківські картки банку ПАТ КБ «ПриватБанк», ПАТ «А-Банк», отримати вказані картки у користування і після цього повідомити номери карток невстановленій особі.

У свою чергу, невстановлена особа повинна була забезпечити переведення грошових коштів з картки потерпілої ОСОБА_10 на рахунки банківських карток, які підшукає ОСОБА_6 , а після перерахування грошей, ОСОБА_6 повинен був зняти готівку з карток, частину з яких, відповідно до злочинної домовленості, передати невстановленій особі, а решту - залишити собі в якості винагороди.

Так, у період часу з грудня 2014 року по січень 2015 року, ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи відповідно до злочинної домовленості та розподілу ролей, реалізуючи вищезазначену злочинну схему, за грошову винагороду отримав у користування банківські картки: № НОМЕР_4 , оформлену в ПАТ КБ «ПриватБанк» на ОСОБА_14 ; № НОМЕР_5 , оформлену в ПАТ «А-Банк» на ОСОБА_15 ; № НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , оформлені в ПАТ «А-Банк», та № НОМЕР_8 , оформлену в ПАТ КБ «ПриватБанк» на ОСОБА_16 ; № НОМЕР_9 , оформлену в ПАТ «А-Банк» на ОСОБА_17 . Про дійсні наміри використання вказаних банківських карток вказаним особам відомо не було. Крім того, у вільному користуванні ОСОБА_6 була картка № НОМЕР_10 , оформлена в ПАТ «А-Банк» його цивільної дружини ОСОБА_18 . Отримавши банківські картки та пін-коди, ОСОБА_6 , відповідно до злочинної домовленості, повідомив невстановленій особі їх реквізити.

Невстановлена особа, також діючи відповідно до злочинної домовленості та розподілу ролей, отримавши з джерел масової інформації відомості про номер карткового рахунку НОМЕР_11 , який належить потерпілій ОСОБА_10 та номер якого вона дала в оголошеннях в мережі Інтернет та на телебаченні в якості реквізитів рахунку для зарахування пожертв на лікування свого чоловіка, з метою отримання доступу керування вказаним рахунком платіжної картки, до якого також була прив`язана платіжна картка НОМЕР_12 , здійснила декілька телефонних дзвінків матері потерпілої - ОСОБА_19 та свекрові - ОСОБА_20 . Під час вказаних дзвінків невстановленою особою отримано відомості про фінансовий номер телефону ОСОБА_10 та іншу конфіденційну інформацію відносно реквізитів карткового рахунку НОМЕР_11 .

Надалі, в одному з відділень ПрАТ «Київстар» невстановленою особою сім-карту з номером телефону НОМЕР_13 , який належав ОСОБА_10 та який прив`язний в якості фінансового номеру до карткового рахунку НОМЕР_11 , заблоковано як втрачену та перевипущено, використовуючи інформацію про здійснені дзвінки на вказаний номер телефону.

Використовуючи отриману конфіденційну інформацію, а саме відомості про номер платіжної картки, термін її дії, CVV-код та код, що надсилається системою банку на фінансовий номер для підтвердження транзакції, невстановленою особою за допомогою онлайн інтернет-сервісів «IPAY» та «Портмоне», в період часу з 13 січня 2015 року по 17 січня 2015 року, з карткового рахунку потерпілої № НОМЕР_12 переведені грошові кошти різними частинами на загальну суму 230 587 гривень, з них 4 887 гривень комісії банку та платіжних сервісів, на банківські картки, підконтрольні ОСОБА_6 .

У свою чергу, ОСОБА_6 , в період часу з 14 січня 2015 року по 17 січня 2015 року, знаходячись біля банкоматів ПАТ КБ «ПриватБанк», які розташовані за адресами: м.Запоріжжя, вул.Сталеварів, 25 (CAZA5115) та вул.Сталеварів, 26 (CAZA3930), діючи з прямим умислом, таємно, з корисливих мотивів, володіючи інформацією про джерела походження коштів, за вказівками невстановленої особи, сімдесят три рази скористався банкоматами та зняв грошові кошти, які надійшли на картки № № НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 частинами, а всього в загальній сумі 225 700 гривень готівкою, тим самим, за попередньою змовою з невстановленою особою таємно викрав вказані гроші, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_10 на вказану суму.

Отримавши можливість розпорядитись отриманими з рахунку ОСОБА_10 грошовими коштами, ОСОБА_6 передав за попередньою домовленістю грошові кошти вказаній невстановленій особі, а собі залишив обумовлену частину.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити в межах заявлених вимог; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, та є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювались.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам та належним чином мотивував у вироку свої висновки.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що суд безпідставно при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, послався на положення ч.2 ст.27 КК України, оскільки згідно з фактичними обставинами справи, встановленими судом, та які ніким не оспорюються, ОСОБА_6 вчинив крадіжку за попередньою змовою з невстановленою особою, при цьому діяв як співвиконавець, тому відповідно до положень ч.1 ст.29 КК України, підлягає кримінальній відповідальності за статтею особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин.

Тобто доводи прокурора про зайве посилання суду на положення ч.2 ст.27 КК України є обґрунтованими.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ст.ст.408-409, 413 КПК України, змінити вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, виключивши посилання суду на ч.2 ст.27 КК України.

Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання і безпідставне застосування судом положень ст.ст.75,76 КК України та звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів доходить наступних висновків.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд врахував те, що останній вчинив кримінальні правопорушення, які за ступенем тяжкості віднесено до злочинів середньої тяжкості та тяжких, є раніше судимою особою, разом з цим свою вину у вчиненому визнав в повному обсязі, щиросердо розкаявся, має на утриманні малолітню дитину, також суд врахував думку потерпілих, які не наполягали на призначенні суворого покарання обвинуваченому. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття обвинуваченого. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З врахуванням фактичних обставин вчинених правопорушень, відомостей про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність таких, що його обтяжують, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей обвинувачення, але на мінімальний строк за ч.4 ст.185 КК України. Також колегія суддів погоджується з висновками суду про можливість застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів, що не суперечить положенням ч.1 ст.70 КК України.

Однак, мотивуючи свої висновки про необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 76 КК України, суд не навів переконливих мотивів для такого звільнення, і не врахував те, що ОСОБА_6 вчинив два умисних кримінальних правопорушення, одне з яких є тяжким, характер та спосіб посягання на право власності осіб переміщення коштів з карткових рахунків потерпілих, на які зараховувались пожертви на лікування близьких, раніше судимий за вчинення умисних злочинів, судимість не знята та не погашена, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, підвищену суспільну небезпеку та про те, що призначене раніше покарання не досягло такої мети кримінального судочинства, як виправлення особи, що вчинила злочин, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, не відшкодував завдану злочином шкоду.

Тому для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання достатніх підстав немає, на що обґрунтовано вказує прокурор в апеляційній скарзі.

За таких обставин висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та такими, що не відповідають засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50,65 КК України.

З врахуванням викладеного, вирок суду в частині призначеного покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому в зазначеній частині підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409,413,420 КК України, з ухваленням нового вироку.

Враховуючи фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, їх наслідки та відомості про особу обвинуваченого у сукупності, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років, без застосування положень ст.ст.75,76 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст.404, 405, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 березня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.27, ч.4 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Змінити вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України та виключити з вироку посилання суду на ч.2 ст.27 КК України, як зайве.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4