АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/3024/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/705/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 12.06.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, м. Інгулець, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, освіта середня, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч. 1 ст.304 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч. 1 ст. 304 КК України до покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік. Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до органу пробації; повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу пробації. Запобіжний захід у кримінальному провадженні не обирався. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 06.07.2017 року біля 01.30 годин перебуваючи в с. Стокопані Генічеського району Херсонської області, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_10 2002 року народження, через віконну раму, проник до приміщення магазину, що знаходиться по АДРЕСА_2 де умисно, з корисливих мотивів, використовуючи відсутність спостерігання з боку сторонніх осіб, таємно намагався викрасти продуктові товари з магазину на загальну суму 371,26 гривень, але не зміг довести свій злочинний намір до кінця та розпорядитись викраденим майном з причин, що не залежали від його волі.
Крім того, ОСОБА_7 06.07.2017 року біля 01.00 годин перебуваючи в с. Стокопані, Генічеського району Херсонської області, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 є неповнолітнім з метою схилення його до участі у вчиненні злочину, шляхом переконання спонукав останнього до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в результаті чого неповнолітній ОСОБА_10 через віконну раму проник до приміщення магазину, що знаходиться по АДРЕСА_2 де умисно, з корисливих мотивів, використовуючи відсутність спостерігання з боку сторонніх осіб, таємно намагався викрасти продуктові товари з магазину на загальну суму 371,26 гривень, але не зміг довести свій злочинний намір до кінця та розпорядитись викраденим майном з причин, що не залежали від його волі.
В апеляційній скарзіз доповненнями прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання судом ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.1 ст. 304 КК України та призначити покарання: за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Покласти обов`язки, передбачені п.1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про те, що ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на крадіжку майна потерпілого ОСОБА_11 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_10 , вказавши, що ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що обвинувальний акт відносно неповнолітнього ОСОБА_10 розглядається Генічеським районним судом Херсонської області та його вину на час ухвалення оскаржуваного вироку не доведено, а тому вказівка суду про те, що ОСОБА_7 вчинив вказаний злочин, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку. Крім того, відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 однакові за видом та розміром покарання поглинанню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК України. Проте суд, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та поглинув однакові за видом та розміром кримінальні покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, чим порушив вимоги ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги із доповненням, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненням, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на те, що суд ухвалою від 15.06.2018 року виправив допущену у вироку описку, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч. 1 ст.304 КК України, за встановлених судом та викладених у вироку обставин, апелянтом не оспорюється.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про порушення судом загальних засад кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, щодо особи, за попередньою змовою з якою ОСОБА_7 06.07.2017 року намагався вчинити крадіжку майна ОСОБА_11 ОСОБА_10 на час ухвалення вироку, обвинувального вироку не ухвалено, а матеріали відносно нього виділено в окреме провадження.
Таким чином, у судовому рішенні констатується факт вчинення злочину ОСОБА_10 , хоча він при розгляді провадження присутнім не був, що обмежило його права, передбачені ст. 42 КПК України, якими ОСОБА_10 не мав змоги скористатись, а тому судом порушено його право на захист, передбачене ст. 20 КПК України.
Ухвалення вироку із зазначенням у фабулі обвинувачення стосовно ОСОБА_7 вчинення злочину ОСОБА_10 суперечить вимогам ч.1 ст. 17 КПК України, згідно якої особа вважається невинуватою доки її вину не буде доведено у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України і встановлено вироком суду, що набрав законної сили.
Оскільки обвинувачення стосовно ОСОБА_10 не розглядалось, обвинувальний вирок відносно нього не ухвалювався, його не можна вважати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, тому посилання суду про вчинення кримінального правопорушення 06.07.2017 року у співучасті та за попередньою змовою із ОСОБА_10 слід виключити із мотивувальної частини вироку, на чому слушно наполягає апелянт.
Крім того, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності, тощо.
Суд першої інстанції належним чином дотримався вказаних вимог, врахувавши характер та ступінь суспільної тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, обставину, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжують та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на мінімальний строк та можливість звільнення його від його відбування з випробуванням, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства.
Разом з цим, поза увагою суду залишився той факт, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають і на порушення вказаних вимог закону, суд, призначивши ОСОБА_7 за кожною нормою кримінального закону однакові за видом і розміром кримінальні покарання, незаконно застосував принцип їх поглинення (а не складання), чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню із ухваленням нового вироку в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України та виключенням з його мотивувальної частини при викладенні формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України, визнаного судом доведеним посилання на вчинення ОСОБА_7 вказаного злочину за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_10 2002 року народження, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження», зазначивши про вчинення ОСОБА_7 вказаного злочину за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження.
При цьому, колегія суддів не приймає до уваги наявну в матеріалах ухвалу Генічеського районного суду від 15.06.2018 року про виправлення «описки» у вироку суду, якою « ОСОБА_7 визнано винним скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.1 ст. 304 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі», виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив (постановив) рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Цю властивість судового рішення в праві називають "незмінністю судового рішення".
Відповідно до ч.5 ст.371 КПК України виправлення в судовому рішенні мають бути засвідчені підписами суддів того складу суду, який його ухвалив.
Передбачену статтею 379, а також ч.5 ст.371 КПК можливість усунення судом окремих недоліків свого рішення не можна вважати його зміною. Саме тому деякі недоліки судового рішення можуть бути усунені судом, який ухвалив (постановив) рішення шляхом виправлення описок і очевидних арифметичних помилок.
Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків. Особливо це стосується резолютивної частини рішення. В резолютивній частині будь-яка описка має істотне значення, оскільки вона може ускладнити виконання судового рішення в цілому.
Дослідивши зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку та ухвали про виправлення в ньому описки апеляційний суд дійшов висновку, що в даному випадку суд не виправив описку чи арифметичну помилку, а фактично змінив своє рішення та призначив ОСОБА_7 більш суворе покарання за сукупністю злочинів.
Тобто, в даному випадку виправлення описки суттєво змінило зміст прийнятого рішення, а тому допущенні судом виправлення не можуть вважатися законними в розумінні положень ст.379 КПК України.
У такий спосіб суд намагався уникнути апеляційного розгляду, проте допущені в судовому рішенні помилки, внаслідок яких воно стає незаконним і необґрунтованим, виступають підставою для зміни і скасування рішення в апеляційному і касаційному порядку та у зв`язку з нововиявленими обставинами, а не через внесення в них виправлень судом, що ухвалив рішення.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України апеляційний суд визнає вказані порушення кримінального процесуального закону істотними.
Встановлені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування ухвали суду про виправлення описки, незалежно від наявності апеляційної скарги на неї, як такої, що в подальшому буде перешкоджати виконанню рішення суду апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 3,4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст. ст. 418, 419, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора із доповненням задовольнити.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 17.05.2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
?за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки;
?за ч.1 ст.304 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом частково складання покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
У відповідності зі ч. 1, п. 2 ч.2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України, визнаного судом доведеним посилання на вчинення ОСОБА_7 вказаного злочину за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_10 2002 року народження, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження», зазначивши про вчинення ОСОБА_7 вказаного злочину за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження».
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвалу Генічеського районного суду Херсонської області від 15.06.2018 року про виправлення описки у вироку Генічеського районного суду Херсонської області від 12.06.2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2