Справа № 676/7748/14-к
Провадження № 1-кп/676/12/18
ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.1 ст. 368 КК України
ВИРОК

Іменем України

22 серпня 2018 року м. Кам`янець Подільський
Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , з участю прокурорів відділу прокуратури Хмельницької області ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , потерпілого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , при секретарях судового засідання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кам`янець-Подільському кримінальне провадження щодо: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Оринин, Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області, зареєстрованої АДРЕСА_1 , фактично проживаючої у АДРЕСА_2 , українки, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, працюючої на посаді доцента кафедри іноземних мов Державного університету телекомунікації, не судимої,
обвинуваченої за ч.2ст.15, ч.1ст.190, ч.1ст.368 КК України, -
встановив:
Органи прокуратури обвинувачували ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.15, ч.1ст.190, ч.1 ст. 368 КК України.
Згідно обвинувального акту: « ОСОБА_7 обвинувачувалась в тому, що працюючи деканом факультету іноземної філології Кам`янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка, з метою особистого збагачення, 2 серпня 2014 року вчинила закінчений замах на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5 в сумі 1 500 доларів США, шляхом обману, та 12 серпня 2014 одержала від нього неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США за наступних обставин.

ОСОБА_7 перебуваючи на посаді декана факультету іноземної філології Кам`янець-Подільського національного університету імені І.Огієнка та являючись членом приймальної комісії вказаного університету, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вчинила закінчений замах на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5 в сумі 1500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становили 17 981 грн. 54 коп., шляхом обману. 29 липня 2014 року ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні кафе «Шансон», по вул. Панівецька, 3, в м.Кам`янець-Подільському, під час розмови з ОСОБА_5 про обставини вступу до Кам`янець-Подільського національного університету імені І.Огієнка племінниці останнього ОСОБА_10 , сподіваючись на її зарахування за конкурсом на основі рейтингового списку на місця державного замовлення на бюджетну форму навчання на законних підставах, повідомила ОСОБА_5 неправдиву інформацію про її можливість, як члена приймальної комісії та декана факультету іноземної філології зазначеного університету, сприяти у вступі ОСОБА_10 та зарахування її на місця державного замовлення на бюджетну форму навчання, хоча, відповідно до Правил прийому до Кам`янець-Подільського національного університету імені І.Огієнка в 2014 році, не була наділена будь-якими повноваженнями щодо зарахування абітурієнтів на місця державного замовлення на бюджетну форму навчання. Тоді ж, ОСОБА_7 , з метою реалізації зазначеного злочинного умислу, повідомила ОСОБА_5 , що вартість її послуг буде складати 1500 доларів США, а також зазначила про необхідність передачі коштів двома частинами: частина зазначеної суми до 2 серпня 2014 та решту суми після вступу до навчального закладу. Будучи обманутим, ОСОБА_5 погодився на пропозицію ОСОБА_7 та в подальшому 2 серпня 2014 близько 11 год. 36 хв. неподалік приміщення Будинку офіцерів, що розташований по вул. Гагаріна в м. Кам`янець-Подільському, передав ОСОБА_7 частину вказаної нею суми в розмірі 300 доларів США, які становили 3 588 грн. 98 коп., та які належали управлінню Служби безпеки України у Хмельницькій області і були вручені ОСОБА_5 під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Проте, ОСОБА_7 , виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, не довела злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5 в сумі 1500 доларів США, до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки ОСОБА_10 не була зарахована студентом Кам`янець-Подільського національного університету імені І.Огієнка за конкурсом на основі рейтингового списку на місця державного замовлення на бюджетну форму навчання на законних підставах».

Описані вище дії прокурор кваліфікував за ч.2ст.15 ч.1ст.190 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Крім того, згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачували також у тому, що «перебуваючи на посаді декана факультету іноземної філології Кам`янець-Подільського національного університету імені І.Огієнка, відповідно до посадових обов`язків декана, організовує та контролює навчальний процес на факультеті. Відповідно до пункту 9.6. Правил внутрішнього розпорядку університету, деканом факультету у кожній групі призначається староста з числа кращих студентів. Маючи такі повноваження, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді декана факультету іноземної філології Кам`янець-Подільського національного університету імені І.Огієнка, будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими обов`язками, у службовому кабінеті, у приміщенні університету по вул. Огієнка, 61 в м. Кам`янець-Подільському, 12 серпня 2014 року близько 15 год. 15 хв., дізнавшись про бажання ОСОБА_10 навчатись за рахунок коштів фізичних осіб, умисно, діючи з корисливих мотивів, одержала від ОСОБА_5 для себе, за призначення ОСОБА_10 старостою групи та сприяння у вирішені в майбутньому інших питань, пов`язаних із навчанням останньої, 300 доларів США неправомірної вигоди, які становили 3 941 грн. 80 коп.».

Описані вище дії прокурор кваліфікував за ч.1ст.368 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014) одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Обвинувачена ОСОБА_7 вину у інкримінованих злочинах не визнала, вважала, що відносно неї мали місце незаконні дії працівників прокуратури та органів Служби безпеки України. Від дачі свідчень обвинувачена відмовилась на підставі ст.63 Конституції України.

Суд, дослідивши докази сторін, прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 через недоведеність того, що в її діях є склади інкримінованих кримінальних правопорушень.

Сторона обвинувачення доводила вину ОСОБА_7 такими доказами: 1) показаннями потерпілого ОСОБА_5 , показаннями свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; 2) даними протоколів негласних слідчих розшукових дій; 3) речовими доказами; 4) висновками судових експертиз; 5) протоколами слідчих дій, постановами, іншими процесуальними документами та матеріалами кримінального провадження.

Так, показання потерпілого ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_7 вимагала у нього неправомірну вигоду є надуманими, не відповідають пред`явленому обвинуваченню, вбачається, що ОСОБА_5 діяв за дорученням правоохоронних органів з метою викриття ОСОБА_7 за будь-яких обставин, що прямо заборонено ч.3ст.271КПК України.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч.3ст. 271КПК України).

Показання ОСОБА_5 не викликають довіри, вони не послідовні, неповні та суперечать іншим доказам у справі, в тому числі й тим, які прокурор здобув з порушенням в ході проведення НСРД. Показання ОСОБА_5 здобуті у порушення ч.3ст. 271 та інших норм КПК України. ОСОБА_5 не вважав себе потерпілим, йому не заподіяно шкоди, оскільки він діяв під прикриттям правоохоронних органів та за їх дорученням. Про відсутність особистого інтересу заявника до справи свідчить і той факт, що ОСОБА_5 не бажав приймати участь у судових засіданнях та з`явився виключно один раз для його допиту. Прокурор так і не спростував обґрунтовані сумнівів захисту щодо дійсних намірів заявника ОСОБА_5 , стороною обвинувачення не надано будь-яких об`єктивних доказів про близькі родинні зв`язки з ОСОБА_10 .

Прокурор так і не навів переконливих доказів про істинні причини, які спонукали ОСОБА_5 діяти в інтересах неповнолітньої, витрачати свої кошти та піклуватись про неї. Прокурор, не забезпечив право захисту допитати у суді одночасно ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , залишив суд можливості впевнитись поза розумним сумнівом в тому, що заявник діяв з позиції відстоювання особистих інтересів близької йому людини, а не з метою спонукання ОСОБА_7 до отримання незаконної вигоди і викриття цього правоохоронними органами.

У суді ОСОБА_5 намагався переконати суд в тому, що родичі його співмешканки попросили допомогли влаштувати на навчання до ВУЗу в м. Кам`янець-Подільський неповнолітню ОСОБА_14 . Проте, допитана ОСОБА_14 та ОСОБА_15 повідомили в суді, що про передачу неправомірної вигоди для ОСОБА_7 їм нічого не відомо, і про такі послуги вони ОСОБА_5 не просили. По суті обвинувачення ОСОБА_5 повідомив, що влітку 2014 року він разом з ОСОБА_10 приїхали в м. Кам`янець-Подільський, прийшли в університет, на третьому поверсі зустрілися з ОСОБА_7 , яка запропонувала зустріч поза межами навчального закладу. Після чого, вони обмінялися телефонами і згодом зустрілися неподалік в кафе. ОСОБА_7 повідомила, що їй необхідно передати 1500 доларів США за вступ на бюджетну (безкоштовну) форму навчання. Разом з тим таке твердження потерпілого про вимагання 1500, 1000 чи то 500 доларів США не доведено жодним іншим доказом, в тому числі і аудіо,- відео записами виконаними в ході НСРД, які проведені з порушенням вимог КПК України. Не доведено, що саме ОСОБА_7 була ініціатором такої зустрічі.

2 серпня 2014 року, як стверджував ОСОБА_5 , він отримав оглянуті працівниками СБУ долари США, йому вчепили спеціальні засоби фіксування і він зателефонував до ОСОБА_7 . На вулиці він передав їй 300 доларів США, які вона забрала і пообіцяла, що все буде добре. Обставини передачі 300 доларів США не зафіксовані жодним належним і допустимим доказом, в тому числі і аудіо,- відео записами виконаними в ході НСРД, які проведені з порушенням вимог КПК України.

12 серпня 2014 року, він отримав 1200 помічених доларів США у працівників СБУ, йому були вручені спеціальні засоби аудіо,- відео фіксування і він направився до ОСОБА_7 . При зустрічі, в кабінеті декана, обвинувачена не захотіла брати кошти за вступ до ВУЗу та намагалася повернути йому 300 доларів США. Проте, він не забрав ці кошти. Обвинувачена пояснила йому, що ОСОБА_10 не поступила на бюджетну (безкоштовну) форму навчання, проте, самостійно без її втручання вступила на оплатне навчання, а тому він має забрати 300 доларів. З цих причин ОСОБА_7 намагалась повернути 300 доларів США. Проте, він ці кошти відмовився отримувати у обвинуваченої. Далі, він запропонував обвинуваченій ще 300 доларів США за те, щоб ОСОБА_7 обрала ОСОБА_10 старостою групи та сприяла в майбутньому, а тому залишив ОСОБА_7 300 помічених доларів США. ОСОБА_5 прямо зазначив, що передав 300 доларів США, оскільки діяв з метою викриття ОСОБА_7 .

Отже, показання ОСОБА_5 зводяться до того, що він діяв за дорученням правоохоронних органів і спонукав ОСОБА_7 отримати у нього неправомірну вигоду, за будь-яку послугу, в тому числі й ту, яку вигадав на місці (за призначення старостою і сприяння в майбутньому). Таке надмірне спонукання, на переконання суду, було неправомірно використано правоохоронними органами з метою викриття ОСОБА_7 . При цьому, документування обставин відбулося з істотним порушенням вимог КПК України та прав і свобод ОСОБА_7 .

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті провокації організованої правоохоронними органами, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)
Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).
Застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, або особи, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Оцінюючи докази суд звертає увагу на хронологію подій і етап, коли правоохоронні органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння і документують його, або спровокували його з самого початку.

У кримінальному проваджені, проти ОСОБА_7 , правоохоронні органи тісно контактували з ОСОБА_5 , він діяв за їх дорученням і інструкціями, що чітко чути також на відеозаписі від 2 серпня 2014 року (папка2.08.14, файл2.08.14, т.1а.с.233).
Хронологія обставин розслідування кримінального провадження свідчить про те, що всі дії ОСОБА_5 були направлені на підбурення ОСОБА_7 до вчинення злочину. Так, зі змісту процесуальних документів, обставин справи та свідчень ОСОБА_5 зрозуміло, що 29 липня 2014 року він зустрівся з ОСОБА_7 , а вже 1 серпня 2014 року правоохоронні органи отримали дозвіл апеляційного суду на проведення оперативних заходів щодо ОСОБА_7 . На наступний день, 2 серпня 2014 року було організовано зустріч ОСОБА_7 і ОСОБА_5 та зафіксовано правоохоронними органами з застосуванням спеціальних засобів фіксування. 12 серпня 2014 року, повторно організовано зустріч ОСОБА_7 і ОСОБА_5 у службовому кабінеті декана та зафіксовано правоохоронними органом з застосуванням спеціальних засобів фіксування. При цьому, як вбачається з відео, яке здобуто з порушенням норм КПК, ОСОБА_7 відмовилась від незаконної винагороди, в кабінеті вона повідомила ОСОБА_5 , що підстав давати гроші немає, і пропонувала забрати 300 доларів США, оскільки ОСОБА_10 не поступила на бюджетну (державну) форму навчання.
Більше того, працюючи у тісній співпраці з правоохоронними органами та за проханням нібито батьків ОСОБА_10 , ОСОБА_5 знав, а правоохоронні органи зобов`язані були знати, що ОСОБА_10 ще 12 липня 2014 року подала документи і вступила до Хмельницької гуманітарної-педагогічної академії, наказом №73 від 11 серпня 2014 року її було зараховано на денну форму навчання (бюджет) до згаданої Академії про що свідчить офіційна інформація надана на запит адвоката (т.1а.с.295). Таким чином, 11 серпня 2014 року правоохоронним органам та особі, яка діяла за їх дорученням ОСОБА_5 , було достовірно відомо, що ОСОБА_10 не має дійсного наміру навчатись на платній формі навчання в Кам`янець-Подільському національному університеті ім. Івана Огієнка, оскільки вже вступила до іншого ВУЗу, куди подала оригінали документів на бюджетну денну форму навчання. Але ж, факт вступу і зарахування ОСОБА_10 до ВУЗу міста Хмельницького, правоохоронні органи, ОСОБА_5 та ОСОБА_10 умисно приховали, для того щоб 12 серпня 2014 року, після завершення вступної компанії (яка завершилась ще 10 серпня 2014 року) переконати ОСОБА_7 у можливості її вступу на контрактну форму навчання, хоча фактично ОСОБА_10 вже не мала права і дійсних намірів вступати до будь-якого іншого навчального закладу, так як була зарахована студенткою Хмельницької гуманітарної-педагогічної академії. Більше того, ОСОБА_10 та її мати ОСОБА_15 повідомили в суді, що про передачу неправомірної вигоди для ОСОБА_7 вони ОСОБА_5 не просили, не було і прохань щоб обрати її старостою. Отже, ОСОБА_5 , який 2 та 12 серпня 2014 року дав неправомірну вигоду ОСОБА_7 , діяв нібито в інтересах Самітовських, які про це й не знали. Логіки в діях і показаннях заявника немає. Очевидно, у ОСОБА_5 не було підстав 12 серпня 2014 року приїжджати з документами і ОСОБА_10 та передавати кошти ОСОБА_7 за вступ на платну форму навчання, тим більше не було підстав передавати 300 доларів США за обрання ОСОБА_10 старостою, оскільки вступна кампанія завершилась ще 10 серпня 2014 року, а ОСОБА_10 обрала ВУЗ у місті Хмельницькому, куди подала оригінали документів.
Про те, що ОСОБА_10 не мала дійсного наміру навчатись в Кам`янець-Подільському університеті ім. І.Огієнка, свідчать і наступні її дії та подальше навчання в Хмельницькій гуманітарній-педагогічній академії.
Незважаючи на відсутність логічних підстав для передачі неправомірної вигоди, ОСОБА_5 , знаючи, що всі його розмови фіксуються спеціальною технікою, на догоду правоохоронним органам, вигадав ситуацію про необхідність обрання ОСОБА_10 старостою та сприяння в майбутньому, хоча про це ніхто його не просив. Одночасно, всупереч вказівкам суду, викладеним в ухвалі колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області від 3 листопада 2015 року, слідчий і прокурор так і звернули увагу на те, що обвинувачення за ст.190 КК України, не узгоджується із диспозицією цієї норми, адже згідно зібраних доказів 2 серпня 2014 року ОСОБА_5 передавав 300 доларів США ОСОБА_7 не тому, що був нею обманутий, а навпаки, зробив це під контролем працівників правоохоронних органів з метою викриття в отриманні неправомірної вигоди. Також, прокурор не конкретизував обвинувачення за епізодом від 12 серпня 2014 року, де зазначив, що кошти нібито передаються за «сприяння у вирішені в майбутньому інших питань».

Описана вище хронологія подій і обставин однозначно свідчить, що відбулось підбурення з метою викриття ОСОБА_7 . Таким чином, правоохоронні органи не просто «приєднались» до документування кримінально-караного діяння, а фактично ОСОБА_5 спровокував ОСОБА_7 .

Такі висновки суду узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права. Так, за аналогічних обставин було ухвалене рішення Європейським судом з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 р. Європейський Суд встановив, що дії працівників правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності. Усвідомлюючи важливість розслідування злочинів та які з цим виникають труднощі, Суд визнав, що правоохоронці підбурили заявника до вчинення злочину, за який його було засуджено, і що немає підстав вважати, що він вчинив би його без їхнього втручання. З огляду на таке втручання та використання його результатів у кримінальному процесі судовий розгляд справи щодо заявника не мав ознак справедливості, які він повинен мати за змістом ст. 6 Конвенції. Отже, мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.
У справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» , рішення від 9 червня 1998 року, Європейський Суд зазначив, що суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку правоохоронних органів. Суд, констатував, що правоохоронці вдалися до спонукання вчинити злочин. Враховуючи ці обставини, Суд дійшов висновку, що оперативні працівники вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено. Це втручання та його використання у цьому спірному кримінальному провадженні означало, що із самого початку заявник був однозначно позбавлений права на справедливий судовий розгляд. Отже, також мало місце порушення ст. 6 Конвенції.
Враховуючи викладене, суд не приймає до уваги показання заявника ОСОБА_5 , оскільки вважає, що він діяв за дорученням правоохоронних органів, які вийшли за межі пасивного розслідуванняз метою викриття ОСОБА_7 .

Не доводять вини ОСОБА_7 і показання інших свідків допитаних у цій справі.

Так, показання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яких прокурор допитував у суді, зводяться до того, що свідки залучались до помічення грошей 2 та 14 серпня 2014 року. Інших обставин злочину ці свідки не підтвердили. Отже, їх показання не доводять обставин інкримінованих ОСОБА_7 , а тому суд їх визнає неналежними доказами. До того ж, свідчення цих свідків містять суттєві суперечності, про місце помічення грошей, які прокурор так і не усунув.

Свідок ОСОБА_13 , яка була під час обшуку службового кабінету, підтвердила обставини за яких проводився обшук та освідування ОСОБА_7 . Її показання підтверджують, що в кабінеті, в університеті ім. І.Огієнка у ОСОБА_7 було виявлено кошти та сумка. При обшуку і освідуванні були працівники правоохоронних органів чоловічої статі. ОСОБА_7 просила щоб їй надали адвоката, проте, цього зроблено не було. Фактично свідок ОСОБА_13 підтвердила суду обставини за яких правоохоронні органи порушили порядок збирання доказів, зокрема провели несанкціонований обшук та освідування обвинуваченої особами чоловічої статі. Показання ОСОБА_13 підтверджують невинуватість ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_14 у суді пояснила, що у 2014 році вступала до ВУЗів України, подавала документи в м.Київ, Вінницю, Тернопіль, Хмельницький. При вступі на навчання їй допомагав далекий родич - ОСОБА_5 . Літом 2014 року ОСОБА_5 повідомив, що необхідно подати документи в приймальну комісію університету ім. І.Огієнка, що вони і зробили. 12 серпня 2014 року вона приїхала в м. Кам`янець-Подільський з ОСОБА_5 вдруге і привезла з собою оригінали документів, їй було відомо, що може вступити на контракту форму навчання, хоча на той момент вже була зарахована до Хмельницької гуманітарної педагогічної академії на денну форму навчання (бюджет). Ціль і мету поїздки в Кам`янець-Подільский 12 серпня 2014 року ОСОБА_14 і причини привозу оригіналів документів свідок логічно пояснити не змогла. Їй відомо, що ОСОБА_5 заходив до кабінету ОСОБА_7 , але про те, що ОСОБА_5 давав неправомірну вигоду за те щоб вона вступила і була старостою вона не знала і не просила його щоб він це робив.

Свідок ОСОБА_15 , мати ОСОБА_14 пояснила, що в 2014 році під час вступної кампанії співмешканець її сестри - ОСОБА_5 погодився допомогти у вступі на навчання доньки у Кам`янець-Подільський національний університет ім. І.Огієнка. Документи на навчання подавали у кілька ВУЗів. Через скрутне матеріальне становище сім`я не була готова оплачувати навчання, а тому варіанти вступу на контракту (оплатну) форму навчання не розглядали. Про те, що ОСОБА_5 давав неправомірну вигоду за вступ доньки вона нічого не знала. Вона не просила ОСОБА_5 домовитись з деканом щоб її донька була старостою. ОСОБА_15 відомо, що її колишній чоловік, який помер, також не просив ОСОБА_5 давати незаконну вигоду (хабар) за вступ доньки до ВУЗу чи за обрання її старостою.

Показання ОСОБА_16 та її матері ОСОБА_15 підтверджують невинуватість ОСОБА_7 , їх суть зводиться до того, що ОСОБА_5 не узгоджував з ними суму та необхідність передачі неправомірної вигоди для ОСОБА_7 , ці свідки не просили заявника виконати таку послугу. Показання ОСОБА_15 та ОСОБА_14 не доводять вини ОСОБА_7 , а навпаки, спростовують доводи обвинувачення про необхідність передачі неправомірної вигоди 12 серпня 2014 року.

У суді, а ні прокурор, а ні ОСОБА_17 , а ні Самітовська, а ні ОСОБА_18 ( ОСОБА_10 ) не змогли логічно пояснити мотиви ОСОБА_17 , який після 11 серпня 2014 року, тобто, після вступу племінниці на денну форму бюджетного (безкоштовного) навчання до іншого вищого навчального закладу, 12 серпня 2014 року йде до ОСОБА_7 та обговорює з нею питання як про призначення ОСОБА_10 старостою групи так і вирішення інших неконкретизованих питань пов`язаних з її навчанням та передає за це 300 доларів США. Про необхідність обов`язкового з`ясування цих обставин і отримання логічних доказів прямо вказано в ухвалі апеляційного суду Хмельницької області від 3 листопада 2015 року, проте слідчим і прокурором на це не звернуто увагу.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що показання свідків не доводять обставин інкримінованих злочинів, ряд з них спростовують вину і підтверджують неприпустимість інших доказів.

Вину ОСОБА_7 прокурор намагався довести також і даними протоколів негласних слідчих розшукових дій; протоколами слідчих дій; речовими доказами; висновками судових експертиз; іншими процесуальними документами та матеріалами кримінального провадження.

Прокурор посилався на витяг з ЄРДР, як на доказ і підставу початку кримінального переслідування ОСОБА_7 (т.1а.с.1). Проте, вже на цій стадії органи поліції вдались до маніпуляцій. Внесення повідомлення про злочин до ЄРДР - стадія з якої розпочинається кримінальне переслідування.

У цьому кримінальному провадженні ця стадія розпочата з внесення до ЄРДР загальної інформації наступного змісту: «…посадова особа однієї з установ Хмельницької області, вимагає неправомірну вигоду у громадянина ОСОБА_19 в сумі 18000 гривень…» Отже, слідство у справі про вимагання хабара розпочато без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і при яких обставинах. Тобто слідство розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників, в тому числі маніпуляції з заявником та визначення майбутнього підозрюваного. Будь-який подібний факт міг бути розслідуваний щодо інших осіб у такому кримінальному провадженні. Викладене дозволяло вчиняти підбурення до злочину та однозначно порушувало право на захист обвинуваченої ОСОБА_7 вже на цій стадії розслідування.

Досудове розслідування у справі було розпочате 31 липня 2014 року з заяви ОСОБА_5 поданої слідчому ОСОБА_20 (т.1а.с.12). Зі змісту заяви слідує, що ОСОБА_7 , як декан факультету, вимагає у нього 1500 доларів США за зарахування племінниці ОСОБА_10 до університету. Заяву складено слідчим у м.Хмельницькому, в той час, як ОСОБА_5 повідомив у суді, що звертався до працівників Кам`янець-Подільського МВ УСБУ в області (т.1а.с.12-13). У матеріалах провадження будь-яких письмових звернень до СБУ від заявника відсутні. З листа органів УСБУ про злочин (т.1.а.с.4), який адресований слідчим органам, слідує, що ОСОБА_5 першочергово контактував з оперативними працівниками. Першочергова інформація оперативних працівників УСБУ в області у листі зводилась до того, що кошти вимагає ОСОБА_7 і мали б передаватись їй за вступ ОСОБА_10 на безкоштовну (бюджетну) форму навчання. Отже, зміст повідомлення СБУ свідчить, що всі дії до 31 липня 2014 року ОСОБА_5 вчиняв з погодженням з працівниками УСБУ, оскільки обставини інкримінованого злочину і дії заявника в минулому (за 29 липня 2014 року) були відомі працівникам УСБУ до внесення відомостей в ЄРДР і до написання заяви ОСОБА_5 слідчому, що на а.с.12 у т.1. Наявні у провадженні документи свідчать, що неповнолітня ОСОБА_10 23 липня 2014 року подала копії документів до Кам`янець-Подільського національного університету ім. І.Огієнка, але до того 12 липня 2014 року вона подала документи до Хмельницької гуманітарно-педагогічної академії на аналогічний факультет (т1а.с.93-106, 295).

Правила прийому до Кам`янець-Подільського національного університету ім. І.Огієнка в 2014 році та посадова Інструкція декана факультету, на які посилався прокурор не доводять вини ОСОБА_7 , вони свідчать про те, що ОСОБА_7 а ні як декан факультету іноземної філології, а ні як член приймальної комісії вказаного університету не могла з використанням покладених на неї обов`язків позитивно вирішити питання про вступ ОСОБА_10 на бюджетну форму навчання в університет, тобто вплинути на формування конкурсного списку, який здійснюється в Єдиній базі у межах обсягу державного замовлення та в подальшому на прийняття приймальною комісією рішення про рекомендування до зарахування ОСОБА_10 на місця державного замовлення (т.1а.с.18-19, 109-120). Використовуючи цей доказ для доведення вини ОСОБА_7 за ст. 190 КК України, прокурор не звернув увагу, що у матеріалах кримінального провадженні відсутні дані де і за яких обставин прокурор отримав цей незавірений документ. Спосіб його отримання так і не відомий.

Дані протоколів огляду і освідування від 12 серпня 2014 року суд також визнає недопустимими доказами з наступних правових та фактичних підстав (т.1 а.с.55-59, 62-64, 255-258)

При проведенні зазначених слідчих дій слідчим було допущено істотні порушення вимог закону. Згідно ч.2 ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, а імперативними вимогами ч.2 ст.241 КПК України передбачена вимога щодо проведення освідування, яке супроводжується оголенням особи, особами тієї ж статі. З заперечень ОСОБА_7 та з дослідженого в судовому засіданні відеозапису проведення зазначених слідчих дій встановлено, що слідчим проводився не огляд, процедура проведення якого регламентована в статті 237 КПК України, а обшук службового кабінету ОСОБА_7 та належної їй жіночої сумочки. Разом з тим, стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що на проведення вказаного обшуку приміщення був дозвіл слідчого судді.
В ході такого обшуку ОСОБА_7 була фактично затримана, їй не дозволяли вільно пересуватись, заблокували її і проводили обшук та освідування. Отже, вже з самого початку слідчої дії слідчим органам було достовірно відомо, що ОСОБА_7 буде підозрювана і з нею слід поводитись, як з затриманою особою. З моменту такого затримання, в силу вимог ч.1ст.42 КПК України, ОСОБА_7 мала гарантоване Конституцією України право на захист, проте, скористатись ним не могла з вини слідчих. Так, згідно ч.1ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, а згідно ч.3 вказаної норми, підозрюваний має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення та на першу вимогу мати захисника; не говорити нічого з приводу підозри або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання. В ході несанкціонованого обшуку затримана ОСОБА_7 декілька разів зверталась до слідчого з вимогою надати їй захисника (відеозапис огляду на касеті №1 37хв., 39 хв.; відеозапис на касеті №2 5хв., 06хв., 19хв. На 5-6 хв. слідчий неправомірно відмовив в допуску до участі в обшуку адвоката, посилаючись на те, що захисника буде надано з моменту її допиту. На 25 хв. ОСОБА_7 висловила своє зауваження слідчому, що їй не надали ні адвоката ні можливість зателефонувати адвокату). Про неналежне вирішення клопотання мати захисника під час фактичного затримання ОСОБА_7 також звертала увагу і під час ознайомлення з матеріалами справи (т.1а.с.307), проте, слідчий проігнорував їх і не звернув увагу на ці порушення прав підозрюваної.

Європейський Суд з прав людини у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" у п. 263 зазначив, що забезпечення доступу до захисника на ранніх етапах є процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основною гарантією недопущення поганого поводження, відмічаючи особливу вразливість обвинуваченого на початкових етапах провадження, коли він потрапляє у стресову ситуацію і одночасно стикається з дедалі складнішими положеннями кримінального законодавства. У п. 264 цього рішення згадано, що формально застосувавши до заявника адміністративне затримання, а фактично поводячись із ним як із підозрюваним у вчиненні злочину, міліція позбавила його доступу до захисника…

Подібне порушення права на захист мало місце і у цій справі. Слідчі поліції та оперативні працівники служби безпеки фактично затримали ОСОБА_7 у її кабінеті і всупереч її волі залучили до процесуальних дій обшуку і освідування, які провели з порушенням процесуального законодавства. При цьому, на місці ОСОБА_7 не було роз`яснено право на захисника, право відмову не свідчити проти себе, право відмовитись надавати будь-які докази проти себе. Навпаки її прохання залучити захисника були проігноровані, при цьому були вилучені її особисті речі, отримано зразки змивів з її рук та обшукано службове приміщення. Внаслідок такої стресової ситуації ОСОБА_7 відразу ж після обшуку і освідування 12 серпня 2014 року о 20 год. потрапила до медичного закладу з суттєвим погіршенням стану її здоров`я, що підтверджується офіційною інформацією медустанов (т.1а.с.91, 192, 193) та протоколами у яких є відмітки про те, що обвинувачена не підписала ці документи через погане самопочуття (т.1а.с.59,64).

Викладене однозначно свідчить про порушення права на захист ОСОБА_7 , яка правомірно з моменту затримання і початку обшуку вимагала участі адвоката у всіх процесуальних діях.

Як вбачається з протоколу освідування та відеозапису, освідування ОСОБА_7 , яке супроводжувалося оголенням її рук торканням до неї, здійснювалося не особою жіночої статті, як того вимагають приписи ч.2 ст.241 КПК України, а особою чоловічої статті, що є неприпустимим. З постанови прокурора про освідування особи від 31 липня 2014 року (т.1а.с.60-61) слідує, що цю процесуальну дію (освідування) було доручено провести слідчому ОСОБА_20 . Викладене свідчить про очевидну незаконність цього рішення прокурора, оскільки воно прийнято з порушенням вимог ч.2ст.241, ч.5ст.110 КПК України, так як, освідування ОСОБА_7 мало б бути проведене жінкою, а постанова прокурора мала б мати бодай якійсь мотиви прийнятого рішення. При цьому, особа жіночої статті слідчий слідчого відділу СУ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_21 , яка хоча і зазначена у протоколі, як особа, яка нібито провела освідування ОСОБА_7 (т.1а.с.62), проте, як встановлено з відеозапису, вона лише пред`явила ОСОБА_7 постанову прокурора про проведення освідування особи та склала відповідний протокол.
При визнанні протоколу освідування недопустимим доказом, суд бере до уваги наступні документально підтверджені факти. Огляд (фактично обшук) кабінету ОСОБА_7 проводився з її участю 12 серпня 2014 року у проміжок часу з 15год.12хв. до 16год.38 хв., що вбачається з протоколу який надав прокурор. При цьому участь у огляді (фактично обшуку) приймали: 1) два слідчих -Баранов, Томусяк; 2) два оперативних працівники УСБУ - Білий та Синишин; 3) ОСОБА_22 (її роль не вказана); 4) поняті ОСОБА_23 та ОСОБА_13 ; 5) затримана на місці ОСОБА_7 . Протокол огляду (фактично обшуку) підписали всі зазначені учасник, окрім ОСОБА_7 , через погане самопочутті була доставлена до медичних установ. Того ж дня, під час огляду (обшуку) у той же проміжок часу з 15 год.20хв. до 15год.34хв. проводилось з участю ОСОБА_7 освідування. При цьому, участь у освідуванні, як слідує з протоколу приймали ті ж самі учасники. Проте, всупереч ч.5 ст. 104 КПК України, цей протокол освідування підписали не всі присутні, з невідомих причин протокол не підписано оперативними працівниками УСБУ, які безумовно приймали участь в освідуванні. Одночасно, з цього протоколу і відеозапису слідує, що освідування особи жіночої статі проводили особи чоловічої статі, що ще раз свідчить про порушення ч.2 ст.241 КПК України і тягне наслідки недопустимість цього доказу і доказів здобутих на підставі такої слідчої дії. Вилучені 300 доларів США, сумка жіноча та змиви з рук є недопустимими доказами, оскільки здобуті з порушенням вимог КПК України та права на захист.
Враховуючи вищенаведене, з урахуванням вимог ч.2 ст.87 КПК України, докази, отримані в результаті зазначених слідчих дій, визнаються судом недопустимими.

Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими. Як результат, з цих же підстав визнаються недопустимими докази, отримані в ході: 1) проведення експертизи спеціальних хімічних речовин вилучених під час огляду коштів та сумки ОСОБА_7 , латексних рукавиць, в яких проводився огляд та освідування ОСОБА_7 , а також ватних тампонів зі змивами з рук ОСОБА_7 висновок експерта №843 від 1 жовтня 2014 року (а.с.172-179 т.1); 2) огляду речових доказів трьох грошових купюр номіналом по 100 доларів США серіями та номерами: HB 30640325 P, KL 5634860 E, HB 99001799 L та жіночої сумки коричневого кольору протокол огляду речових доказів від 6 жовтня 2014 року (а.с.255-258 т.1); 3) огляду речових доказів (а.с.246-251 т.1).

Також судом визнається недопустимими доказами дані, отримані в результаті проведення огляду та вручення грошей (протоколи від 2 та 12 серпня 2014 року а.с.65-66 т.2), виходячи з наступних правових і фактичних підстав.
Процесуальні рішення у справі свідчать, що розслідування кримінального провадження 31 липня 2014 року було розпочате слідчим ОСОБА_20 , який вніс відомості до ЄРДР (т.1 а.с.1,6), а в подальшому 1 серпня 2014 року керівник слідчого підрозділу доручив розслідування слідчій групі до складу якої увійшли слідчі ОСОБА_20 (старший групи) та слідчі ОСОБА_24 і ОСОБА_21 (т.1а.с.10). Оперативні працівники до групи слідчих включені не були, проте у цьому кримінальному провадженні вони зібрали докази.
Згідно ст.41 КПК України, оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора. В силу ч.6 ст.246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи.
Як вбачається з протоколів складених оперуповноваженим 5 сектору відділу БКОЗ Управління СБ України у Хмельницькій області ОСОБА_25 2 та 12 серпня 2014 року з власної ініціативи, без письмового доручення слідчого (прокурора) провів слідчу дію - огляд, помічення та вручення ОСОБА_5 грошей в сумі 300 та 1200 доларів США. На підставі протоколів від 2 та 12 серпня 2014 року оперуповноважений ОСОБА_25 склав 13 серпня 2014 року протоколи за результатами НСРД: 1) аудіо,- відео контроль особи; 2) контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту; 3) спостереження за особою (а.с.203-206, 209-211, 212-213 т.1).
Досліджені у суді матеріали кримінального провадження свідчать, що будь-яких письмових доручень на проведення слідчих дій та НСРД слідчий чи прокурор оперативному працівнику ОСОБА_25 не давав, і таких доручень прокурор у суді першої інстанції не представив, стороні захисту не відкрив. Не згадано про такі доручення прокурора чи слідчого і в реєстрі матеріалів досудового розслідування (т.2а.с.13-15, т.3 а.с.8-11). Наявні у справі письмові доручення слідчого ОСОБА_20 працівникам оперативних підрозділів стосуються виключно вказівки допитати громадянина ОСОБА_19 з приводу обставин зустрічі 2 серпня 2014 року та вручення клопотання про обрання запобіжного заходу (т.1а.с.51, 153). При цьому, суд звертає увагу, що у дорученні на проведення процесуальних дій слідчий у обставинах кримінального правопорушення вказав про те, що 9 липня 2014 року до слідчих органів надійшло повідомлення УСБУ в області про вимагання у «К» 36000 грн. за вчинення дій в інтересах ОСОБА_19 , що не узгоджується з матеріалами кримінального провадження і свідчить про певні фальсифікації.

Таким чином, всупереч вимогам ст.41, ч.6ст.246 КПК України, основні докази сторони обвинувачення збирались 2, 12 та 13 серпня 2014 року не слідчим, а оперативним підрозділом УСБУ, який не мав письмового доручення на проведення слідчих дій та який діяв за власною ініціативою, що суперечить вимогам вказаних норм.
В силу вимог ст.ст. 86, 87 КПК України такі докази суд вважає недопустимим, оскільки він отриманий з порушенням процедури і не уповноваженою особою .
Разом з тим, суд враховує, що свідок ОСОБА_11 , стверджував суду, що був присутній при поміченні грошових купюр в м. Кам`янці-Подільському поблизу магазину «Епіцентр», по Хмельницькому шосе, будинок 13, а другий раз на такій же процесуальній дії він приймав участь в приміщенні СБУ, що по вул.Огієнка. В той же час, свідок ОСОБА_12 у суді стверджував, що був залучений працівниками СБУ в якості понятого для огляду і вручення грошових коштів-доларів США, які помічались виключно в приміщенні СБУ по вул. Огієнка. До квартир №95 чи №99, що по Хмельницькому шосе, 13 його не запрошували.

З протоколів огляду, помічення і вручення коштів слідує, що 2 серпня 2014 року процесуальна дія відбулась у квартирі АДРЕСА_3 (т.1а.с.65-67), а 12 серпня 2014 року така процесуальна дія відбулась у квартирі АДРЕСА_4 за тією ж адресою. Отже, з протоколів слідує, що в приміщенні Кам`янець-Подільського відділення Управління СБ України у Хмельницькій області по вул.Огієнка в м. Кам`янець-Подільському вручення коштів не відбувалось. При цьому, свідок ОСОБА_12 категорично заперечував ту обставину, що зазначена процесуальна дія проводилася в приміщенні вказаної у протоколі квартири, а свідок ОСОБА_11 повідомив, що лише одна процесуальна дія відбувалась на квартирі у будинку
АДРЕСА_5 свою чергу ОСОБА_5 у судовому засіданні ствердив, що огляд, обробка та вручення йому грошових коштів два рази проводилися саме в приміщенні квартири, що розташована в одному із житлових будинків по АДРЕСА_6 , та категорично заперечив ту обставину, що зазначені процесуальні дії проводилися в приміщенні Кам`янець-Подільського відділення Управління СБ України у Хмельницькій області по вул. Огієнка в м. Кам`янець-Подільському.
Крім того, у протоколі від 2 серпня 2014 року навпроти прізвища ОСОБА_11 міститься не застережене виправлення в даті його підписання останнім, а саме з числа «12» виправлено на «02» 08.2014. В той час в протоколі від 12 серпня 2014 року міститься виправлення в даті підписання ОСОБА_5 , а саме дата «02» виправлена на «12».08.2014.
З показань ОСОБА_5 вбачається, що грошові кошти оглядалися, оброблялися та вручалися йому два рази в одній і тій же квартирі, що розташована в одному з будинків по вул. Хмельницьке шосе. Разом з тим, як вбачається з досліджених в судовому засіданні протоколу огляду та вручення грошей від 2 серпня 2014 року (а.с.65-66 т.2) та протоколу огляду, обробки та вручення грошей від 12 серпня 2014 року (а.с.68-69 т.2) зазначені процесуальні дії проводилися в різних квартирах будинку АДРЕСА_6 , а саме 2 серпня в квартирі АДРЕСА_7 .
Описаних неточностей, розбіжностей і суперечностей у показаннях та письмових документах прокурор у суді не усунув, що створює обґрунтовані сумніви в тому, що поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_11 були одночасно залучені до процесуальної дії у будинку АДРЕСА_6 , а складений протокол підписаний ними одночасно у час і у місці вказаних у протоколі.
Таким чином, із врахуванням зазначених вище обставин, зазначений доказ не може бути визнаний судом допустимим, тобто таким, що отриманий у порядку, встановленому КПК України.
В результаті чого, з цих же підстав визнаються недопустимими як докази також і дані протоколу про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 13 серпня 2014 року (а.с.209-211 т.1).

Контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у цьому провадженні є недопустимим доказом також і з наступних правових підстав (а.с.209-211т.1). Згідно ч.3ст.246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч.4ст.246КПК України). Рішення прокурора приймається у формі постанови, яка повинна містити обов`язкові реквізити (ч.ч.3,5 ст.110, ст. 251 КПК України). Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Цих норм закону слідчий і прокурор не врахували, а працівники оперативного підрозділу не виконали зазначених імперативних приписів.
Досліджуючи у суді докази та перевіряючи їх допустимість прокурор так і не надав суду свого рішення у формі постанови прийнятої у порядку ст. 271, 251, 110 КПК України та письмове доручення оперативному підрозділу про проведення контролю за вчиненням злочину виконане згідно ст.41, ч.6 ст.246 КПК України. Цих документів у матеріалах кримінального провадження немає і прокурор їх стороні захисту не відкривав, а відтак, без процесуальних рішень і доручень прокурора оперативний підрозділ не мав права проводити контроль за вчиненням злочину. У реєстрі матеріалів досудового розслідування про таке рішення прокурора не згадується (т.3а.с.8-11, т.2а.с.13-15). За таких обставин суд має обґрунтовані сумніви, що таке рішення прокурором приймалось і давалось письмове доручення на його виконання. Ці сумніви суд тлумачить на користь обвинуваченої, а тому суд вважає, що контроль за вчиненням злочину було проведене без процесуального рішення прокурора - постанови прийнятої у порядку ст.ст.271, 251, 110 КПК України та письмового доручення оперативному підрозділу на проведення цієї НСРД виконаному згідно ст.41, ч.6ст.246 КПК України. В будь-якому випадку, прокурор не відкривав стороні захисту постанови і доручення, а тому, в силу вимог ч.12ст.290 КПК України, суд позбавлений можливості перевірити правомірність переведення негласних слідчих дій і допустити відомості, що містяться в них, як доказ. Таким чином, дані протоколу про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 13 серпня 2014 року суд визнає неналежним доказом, оскільки ці дані здобуті з порушенням процесуального закону.

При прийнятті рішення суд враховує і те, що правоохоронні органи невиправдано і в порушення вимог КПК України використовували докази для доведення нетяжкого і середньої тяжкості злочинів, які здобули в ході НСРД у спосіб, який дозволено лише для документування тяжких чи особливо тяжких злочинів.

Так, слідчі органи не мали жодних перешкод, щоб до 2 серпня 2014 року, до передачі коштів, детально вивчити відкриті і оприлюднені Правила прийому до Кам`янець-Подільського національного університету ім. І.Огієнка в 2014 році та чи заздалегідь ознайомитись з посадовою Інструкцію декана факультету, на які посилався прокурор (т.1а.с.18-19, 109-120). Як вказувалось вище, ці документи однозначно свідчать, що ОСОБА_7 ні як декан факультету, ні як член приймальної комісії вказаного університету не могла з використанням службового становища позитивно вирішити питання про вступ ОСОБА_10 на бюджетну форму навчання в університет. З чим погодився і прокурор змінивши обвинувачення. Тому, суд вважає, що з самого початку розслідування правоохоронні органи могли і зобов`язані були знати, що ОСОБА_7 не уповноважена вирішити прохання ОСОБА_5 , оскільки не наділена такими повноваженнями, а тому вже з самого початку слідчі мали б кваліфікувати дії ОСОБА_7 за нетяжкими злочинами, які їй інкримінуються цим обвинувальним актом. Незважаючи на це 31 липня 2014 року слідчі зареєстрували в ЄРДР тяжкий злочин (ч.3ст.368ККУ), який через 1 рік і 5 місяців 28 грудня 2015 року перекваліфікували на злочини невеликої та середньої тяжкості (ч.2ст.15,ч.1ст.190, ч.1ст.368 КК України). Реєстрація тяжкого злочину в 2014 році дала змогу правоохоронним органам з 2 по 13 серпня 2014 року невиправдано використовувати щодо ОСОБА_7 . НСРД, які суттєво обмежують права людини і які можуть збиратись і використовуватись виключно для доведення тяжких і особливо тяжких злочинів.

28 грудня 2015 року, за погодження прокурора відділу, слідчий прокуратури Хмельницької області змінив обвинувачення ОСОБА_7 та перекваліфікував дії підозрюваної з ч.3ст.368 КК України на: 1) за епізодом від 2 серпня 2014 року на ч.2 ст.15ч.1ст.190 КК України; 2) за епізодом від 12 серпня 2018 року на ч.1ст.368 КК України (т.2а.с.76-81, т.3а.с.2-11). Тобто, прокурор та слідчий висунули ОСОБА_7 нове обвинувачення у нетяжких злочинах, в тому числі за ст. 190 КК України, які ними не розслідувалися. Згідно ч.2ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст.ст.260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Отже, отримання доказів відбулося при документуванні тяжкого злочину, а використано прокурором у суді для доведення нетяжких злочинів, в тому числі і для доказування замаху на загально-кримінальний корисливий злочин передбачений ч.2ст.15 ч.1ст.190 КК України, який слідчим до грудня 2015 року не розслідувався і в ЄРДР у 2014 році не вносився.

Згідно ч.1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Такої ухвали слідчого судді прокурор немає, суду її не надав, що позбавляє доводити вину ОСОБА_7 за ч.2ст.15 ч.1ст.190 КК України даними здобутими в ході НСРД.
Також, суд звертає увагу, що 1 жовтня 2014 року слідчий прокуратури за епізодом від 12 серпня 2014 року зареєстрував нове кримінальне провадження за ч.3 ст. 368 КК України внесене до ЄРДР №0000109, хоча дозвіл на проведення НСРД отримувався в провадженні ЄРДР №0000058 (т.1а.с.221-229, т.4а.с.72-75). Всупереч вимогам ч.1 ст. 257 КПК України, дозволу на використання даних прокурор у суді не представив, що свідчить про недопустимість доказів здобутих вході НСРД використаних у провадженні №0000109 за епізодом від 12 серпня 2014 року.

Обвинувачуючи ОСОБА_7 у нетяжкому і середньої тяжкості злочинів, прокурор лише 3 травня 2018 року надав у судовому засіданні ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області від 1 серпня 2014 року, з яких слідує, що слідчому поліції було надано дозвіл терміном на два місяці на прослуховування телефону потерпілого ОСОБА_5 та дозвіл терміном на два місяці на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж операторів мобільного зв`язку за номером мобільного телефону ОСОБА_7 , негласні аудіо,- відео, - контроль особи ОСОБА_7 , візуальне спостереження за нею та особами з якими вона контактує з використанням відеозапису, фотографування (т.4а.с.72-74).

Водночас, суд позбавлений можливості взяти до уваги ці процесуальні документи та обґрунтовувати ними вину ОСОБА_7 з наступних правових підстав і усталених позицій Верховного Суду.

По-перше, в порушення вимог ст. 41, ч.6ст.246 КПК України, в кримінальному провадженні відсутнє письмове дорученням слідчого чи прокурора для співробітників оперативних підрозділів щодо проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки, як зазначалось вище діяти з власної ініціативи їм заборонено.
По-друге, не відкриття матеріалів сторонами в порядку ст.290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання, доручення), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. При цьому, суд зауважує що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з ч.12 ст.290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі. Частина 12 ст.290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Відкриття в умовах публічного і гласного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді. Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Встановлено, що протягом тривалого часу, фактично з жовтня 2014 року і до 3 травня 2018 року (т.4 а.с.76) прокурор не надавав стороні захисту важливі докази для перевірки правомірності проведених НСРД - ухвал слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області від 1 серпня 2014 року, а також письмових доручень адресованих оперативному підрозділу згідно ст. 41, ч.6ст.246 КПК України на їх виконання, а тому в силу вимог ч.12ст.290 КПК України, суд не має права допустити відомості зафіксовані в протоколах НСРД, як докази, зокрема: 1) відомості зафіксовані у протоколах про результати аудіо,- відео контролю за особою, контроль за вчиненням злочину (т.1а.с.203-206, 209-211); 2) відомості зафіксовані у протоколі про результати спостереження за особою (т.1.а.с.212-213); 3) відомості зафіксовані на магнітних носіях - додатках до цих протоколів (т.1а.с.231-233).

Ніяким чином також не доводять вини ОСОБА_7 , тобто є неналежними наступні докази прокурора: 1) копія особової справи студента ОСОБА_10 з документами від 23 липня 2014 року (т.1а.с.93-106); 2) протокол обшуку житла ОСОБА_7 під час якого нічого не вилучено (т.1а.с.140-144); 3) доручення на вручення клопотання про обрання запобіжного заходу (т.1а.с.153); 4) постанови про призначення експертиз хімічних речовин (т.1а.с.168-170); 5) постанова про визнання речовим доказом 900 доларів США, які видав ОСОБА_5 під час додаткового допиту (т.1а.с.180-181); 6) копія паспорта ОСОБА_7 (т.1а.с.183-185); 7) ухвала апеляційного суду про залишення без змін ухвали слідчого судді про відсторонення від посади (т.1 а.с.200-201); 8) протоколи НСРД, якими не зафіксовано жодної інформації (т.1а.с.207, 208); 9) інформація про курс валют (т.1а.с.240-241); 10) постанова про визнання рукавичок і змивів речовими доказами, протоколи їх огляду (т.1а.с.244-251); 11) постанова і протокол про повернення речей ОСОБА_7 (т.1а.с.252-254; 297-300); 12) повідомлення ОСОБА_7 про проведення НСРД щодо неї (т.1а.с.293) ; 13) витяги з ЄРДР (т.2а.с.1-2, 90-91); 14) Правила внутрішнього розпорядку в університеті (т.2а.с.48-68); 15) копії наказів про прийняття на роботу і продовження контракту від 2015 року (т.2а.с.99,100); 16) копія посадової інструкції доцента кафедри від 2015 року (т.2а.с.101).

Інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_26 прокурором не надано.

Представлені прокурором характеризуючи документи свідчать, що ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, працює, має сім`ю, не судима, до кримінальної відповідальності не притягувалась (т.1а.с.186, 188, 189, 197, 237, 238).

Доводів захисту про невинуватість ОСОБА_26 та сплановану провокацію сторона обвинувачення не спростувала, вини не доказала, надала виключно неналежні та недопустимі докази.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України ).

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ст.8 КПК України).
Частинами 2, 4 ст.17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо їх неможливо усунути, тлумачаться на користь такої особи.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Відповідно до ст.ст. 8 та 9 Кримінального процесуального кодексу України кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права. Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Згідно ч.1ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Згідно ч.ч.1,2 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в передбачених законодавством випадках на потерпілого.

Суд вважає, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення прокурором не доведено. Докази сторони обвинувачення містять припущення й сумніви, які суд тлумачить на користь ОСОБА_7 .

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, суд прийшов до висновку, що надані стороною обвинувачення докази є сумнівними, непереконливими, неналежними і недопустимими, а інших беззаперечних доказів, які б без будь-якого сумніву доводили вину обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, стороною обвинувачення не надано.

В силу вимог ч.7 ст.284, ч.1 п.3 ст.373 КПК України, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок, оскільки прокурором не доведено, що в діянні ОСОБА_7 є склади кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014).

Долю вилучених речових доказів слід вирішити в порядку ст. 100 КПК України (т.1.а.с. 180, 181, 297, 233, 244-245, 255, 297-299, 300). Оскільки ОСОБА_7 визнано невинуватою, підстав для стягнення з неї судових витрат немає .

Керуючись ст. 368, ч.1ст.369, ст.370, п.3ч.1ст.373, ст.374 КПК України, суд, -

ухвалив :
ОСОБА_7 визнати невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2ст.15 ч.1ст.190, ч. 1ст. 368 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014).

Виправдати ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1ст.373 КПК України за не доведеністю, що в її діянні є склади кримінальних правопорушень передбачених ч.2ст.15 ч.1ст.190, ч.1ст.368 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014).

Повернути УСБУ одну тисячу двісті доларів США.

Знищити латексні рукавички, тампони із змивами, зразки спеціального невидимого аерозолю препарату «Промінь-1».

Повернути ОСОБА_7 жіночу сумку, залишити їй повернуті слідчим кошти.

Зберігати при матеріалах кримінального провадження диск із записами проведення процесуальних дій.

Вирок можна оскаржити через суд, який його ухвалив, до апеляційного суду Хмельницької області, шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня проголошення вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому. Інші учасники кримінального провадження вправі отримати у суді копію вироку.

Суддя Кам`янець-Подільського міськрайонного суду
Хмельницької області ОСОБА_1