Справа № 168/93/17 Провадження №11-кп/773/263/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження №0000004 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Нововолинську Волинської області, громадянин України, житель АДРЕСА_1 , з освітою професійно - технічною, не працюючий, неодружений, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, а саме:
1. 19.11.13 р. за вироком Нововолинського міськсуду Волинської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 р. позбавлення волі; звільненого умовно достроково 22.09.16 р. за ухвалою Маневицького райсуду Волинської області на строк 09 міс., 06 дн.,
2. за вироком Нововолинського міськсуду Волинської області від 13.06.17 р. за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 3 р. 08 міс. позбавлення волі, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, затриманий у розглядуваному кримінальному провадженні і утримується під вартою з 02.01.17 р. (т. 1, а. с. 199, 200, 236, 237, т. 2, а. с. 27, 28),
засуджений:

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
-ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 02 (два) місяці із конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 02 (два) місяці із конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та покарання, призначеного за вироком Нововолинського міськсуду Волинської області від 13.06.17 р. у виді позбавлення волі на строк 3 р. 08 міс., остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 06 (шість) місяців із конфіскацією майна.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбування обвинуваченим ОСОБА_8 покарання постановлено рахувати з дня його затримання - з 02.01.17 р.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання термін перебування його під вартою в період з 02.01.17 р. до 20.06.17 р. включно із розрахунку: 1 (один) день попереднього ув`язнення - за 2 (два) дні позбавлення волі, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, що були чинними у вказаний вище період за станом до 20.06.17 р. включно.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, у її редакції, що чинна з 21.06.17 р. та на даний час, зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання термін перебування його під вартою в період з 21.06.17 р. по дату ухвалення даного вироку - 30.01.18 р. включно.
Вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що о 10 год. 02.01.17 р., перебуваючи у с. Мильцях Старовижівського району Волинської області, шляхом вільного доступу зайшов на подвір`я потерпілого ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи на подвір`ї будинку потерпілого, обвинувачений ОСОБА_8 підійшов до вхідних дверей будинку потерпілого, де, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає; скориставшись відсутністю господаря, через вхідні двері, не зачинені на ключ, проник в середину будинку. Знаходячись у кімнаті житлового будинку, обвинувачений ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що за його діями ніхто не слідкує, умисно, з корисливий мотивів, з метою наживи, таємно викрав із дерев`яного буфету гроші в сумі 200 грн., 1 л меду вартістю 130 грн., 1 банку ємкістю 0, 5 л грибів консервованих вартістю 50 грн., 1 кг сала свинини вартістю 40 грн., сумку трап`яну вартістю 10 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 430 грн..
Крім того, він же, о 16 год. 30 хв. 02.01.17 р., перебуваючи у с. Мильцях Старовижівського району Волинської області, шляхом вільного доступу зайшов на територію подвір`я потерпілого ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Побачивши біля будинку потерпілого, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, погрожуючи останньому застосуванням до нього насильства, що небезпечне для життя і здоров`я особи, що виразилось у прикладанні леза ножа до шиї потерпілого, став вимагати у останнього грошові кошти. Після того, як потерпілий усвідомив таку погрозу як небезпечну для життя та здоров`я, то повідомив, що у його кишені наявні лише 20 грн.. На це обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що йому потрібні всі гроші потерпілого та, тримаючи біля шиї останнього ножа, завів його до житлового будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 . Надалі, перебуваючи у вказаному вище житловому будинку, обвинувачений ОСОБА_8 , тримаючи біля шиї потерпілого лезо ножа, продовжував вимагати у останнього гроші. Через кілька хвилин у вказаний вище будинок зайшли свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .. Обвинувачений ОСОБА_8 , зрозумівши, що його дії помічені, відвів ножа від шиї потерпілого та поклав ножа на стіл.
В поданій апеляційній скарзі захисник, вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання за своєю суворістю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.187 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.1 ст.187 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим обрати міру покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України у строк покарання призначеного за сукупністю злочинів зарахувати покарання за попереднім вироком Нововолинського міського суду від 13.06.2017 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що він не згідний з такою кваліфікуючою ознакою, як проникнення. Просить перекваліфікувати його дії та призначити більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі та змінах до неї прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує, що апеляційна скарга подається у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закон, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покараня тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70. КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Нововолинського міського суду від 13.06.2017 року у виді 1 року позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна. Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання термін перебування його під вартою в період з 02.01.17 р. до 20.06.17 р. включно із розрахунку: 1 (один) день попереднього ув`язнення - за 2 (два) дні позбавлення волі, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, що були чинними у вказаний вище період за станом до 20.06.17 р. включно. Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, у її редакції, що чинна з 21.06.17 р. та на даний час, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання термін перебування його під вартою в період з 21.06.17 р. до вступу вироку в законну силу. Зарахувати у строк покарання частково відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Нововолинського міського суду від 13.06.2017 року, з 20.04.2017 року по 14.07.2017 року.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку, пояснив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого заперечив, обвинуваченого та захисника, які свої апеляційні скарги підтримали і просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не підлягають до задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, вказаних у вироку, стверджуються зібраними в провадженні та перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч.3 ст. 185, ч.3 ст.187 КК України.
Посилання захисника та обвинуваченого на те, що в діях ОСОБА_8 відсутня склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Так в ході судового розгляду встановлено, що винність ОСОБА_8 у вчиненому повністю підтверджується наступними доказами, зокрема:
-показаннями даними під час досудового розслідування потерпілим ОСОБА_9 , оскільки останній у підготовчому засіданні просив взяти до уваги його попередню заяву про розгляд кримінального провадження за його відсутності. Крім того з актового запису про смерть вбачається, що потерпілий помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . Так з показань ОСОБА_9 вбачається, що біля 10 год. 02.01.17 р., коли він займався господарськими справами на своєму подвір`ї, то побачив, що з його будинку вийшов незнайомець, якому він попередньо продав горілку, з його сумкою у руках та пішов у напрямку автодороги. Зайшовши у будинок він виявив пропажу з буфету грошей в сумі 200 грн. купюрами різним номіналом; відерця ємкістю 1 л. з медом, банки грибів ємкістю 0,5 л., тряпчаної сумки, у зв`язку з чим приблизно о15 год. зателефонував до ОСОБА_10 і попросив своїм автомобілем завести його у монастир. Крім того повідомив, що о 16 год. 30 хв. того ж дня, перебуваючи на своєму подвір`ї біля вхідних дверей будинку, до нього підійшов вказаний вище незнайомець, який приставивши кухонного ножа до шиї вимагав у нього гроші. На відповідь, що у потерпілого є лише 20 грн. обвинувачений сказав, що йому потрібні всі гроші та, залишивши ніж біля шиї ОСОБА_9 , провів його у будинок. Провівши потерпілого на кухню ОСОБА_8 став вимагати гроші на що ОСОБА_9 погодився, а ОСОБА_8 після цього опустив ніж, якого потерпілий після цього поклав на стіл та сів на стілець. В цей час до нього прийшов свідок ОСОБА_10 якому він повідомив про подію у зв`язку з чим між ним та обвинуваченим виникла суперечка. Вказав, що обвинуваченого від свідка ОСОБА_10 розбороняв свідок ОСОБА_11 який зайшов до нього через декілька хвилин. Зазначив, що повідомив свідкам, що обвинувачений здійснив крадіжку з його будинку та з ножем вимагав гроші;
-показаннями даними в судовому засіданні свідком ОСОБА_12 , який вказав, що на початку січня 2017 р. до нього додому прийшов обвинувачений з яким вони вжили по 50 гр. спиртного, яке він пішов та придбав у потерпілого. Зазначив, що після цього виявив пропажу свого кухонного ножа, якого згодом упізнав під час проведення слідчої дії, пред`явлення речей для впізнання, та вказав, що даний ніж дійсно належить йому. Крім того пояснив, що на попередніх судових засіданнях давав неправдиві показання відносно ножа, оскільки обвинувачений неодноразово телефонував до дружини свідка ОСОБА_10 та передавав йому як свідкові по справі, щоб він дав у суді неправдиві показання щодо ножа. Зазначив, що боявся того, що обвинувачений звільнившись з-під варти, зможе спричинити йому шкоду;
-показаннями даними в судовому засіданні свідком ОСОБА_10 з яких вбачається, що взимку 2017 р. до нього на мобільний телефон зателефонував потерпілий та повідомив, що обвинувачений викрав сумку із салом, грибами, медом, у зв`язку з чим потрібно їхати у монастир, шукати обвинуваченого. Зазначив, що коли він із сином приїхав до потерпілого, то останній лежав на землі, називав обвинуваченого - «той, що прийшов з монастиря», був схвильований, трусився, казав, що його штовхнув обвинувачений. Крім того потерпілий показував на собі, що обвинувачений його давив рукою за шию та приставляв ножа до горла. Крім того зазначив, що ОСОБА_9 казав, що обвинувачений викрав у нього 100 чи 200 грн. коштами. Зазначив, що обвинувачений просив вибачення у потерпілого за крадіжку сумки з продуктами, грошей та за те, що між ними виник конфлікт;
-показаннями свідка ОСОБА_11 , який підтвердив показання ОСОБА_10 та пояснив, що коли зайшов до потерпілого, то побачив, що обвинувачений з потерпілим лежали на підлозі, і що ОСОБА_8 давив ОСОБА_9 за шию, а свідок ОСОБА_10 , який є його батьком, присівши, відтягував обвинуваченого від потерпілого. Зазначив, що потерпілий розказав йому про те, як перебуваючи на вулиці, обвинувачений приставивши йому до шиї ножа, вимагав гроші, а коли зайшли до хати між ними була боротьба. Ствердив, що бачив на підлозі ножа, якого згодом переклали на стіл;
-крім того в своїх показаннях ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 вказали, що обвинувачений приніс до них вранці 02.01.2017 року викрадене у потерпілого майно та, що останній телефонував ОСОБА_10 , щоб той приїхав і завіз його в монастир, так як особа, яка вчинила у нього крадіжку вранці 02.01.2017 року, може перебувати в монастирі, та що ОСОБА_8 чинив тиск на неї та свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_12 ;

-протоколами огляду предметів від 03.01.17 р. та від 31.01.17 р. з фототаблицями, згідно яких було оглянуто кухонний ніж;

-протоколом пред`явлення речей для впізнання від 31.01.17 р. з фото таблицею згідно якого свідок ОСОБА_12 впізнав свого ножа за обмоткою ручки, характерним пошкодженням ручки ножа;
-протоколу огляду предметів від 03.01.17 р. з фототаблицями з якого вбачається, що було оглянуто видану потерпілим ОСОБА_9 сумку полімерну синього кольору з чорними вертикальними полосками у якій були прозора пластмасова літрова ємкість, закрита кришкою синього кольору, заповнена медом; прозора скляна банка об`ємом 0, 5 л, закрита кришкою металевою, наповнена грибами консервованими; 1 кг сала свинини у прозорому полімерному пакеті; риба салака вагою біля 1 кг у прозорому полімерному пакеті;
-протоколом огляду місця події від 02.01.17 р. з фототаблицею;
-протоколами проведення слідчого експерименту від 17.01.17 р. з додатком відеофіксуванням проведення слідчої дії, проведеного з участю потерпілого на території подвір`я поряд та у житловому буд. АДРЕСА_2 .
Відповідно суд першої інстанції обґрунтовано поклав показання потерпілого, свідків та інші докази, які є послідовними та узгоджуються між собою та іншими доказами, в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картину події, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення, та підставно не взяв до уваги доводи обвинуваченого та захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невірної кваліфікації дій ОСОБА_8 .

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 185, ч.3 ст.187 КК України і підстав для їх кваліфікації за ч.2 ст.185, ч. 1 ст.187 КК України, ні під час розгляду в суді першої інстанції, ні в апеляційній інстанції наведено не було.

Що стосується тверджень захисника про те, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 є суперечливими, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що показання вказаних свідків є в певній мірі нечіткими внаслідок наявності різниці у часі того моменту, коли кожен з них зайшов у будинок потерпілого і з якого часу став очевидцем подій, що мали місце у будинку за участю потерпілого, обвинуваченого та цих свідків.
Крім того не заслуговують на увагу твердження захисника про те, що обвинувачений не чинив жодного тиску на свідків, оскільки вказане спростовується показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .
Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника не заслуговують на увагу, так як були предметом розгляду у суді першої інстанції і їм була дана вірна оцінка.
Що стосується тверджень учасників кримінального провадження про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінальних правопорушень, то вони також не є слушними.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_8 покарання судом дотримані, а також в повній мірі враховані обставини на які зроблено посилання в апеляційній скарзі прокурора.
Зокрема, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, у т. ч. тяжких, судимість за вчинення яких не знята та не погашена у встановленому законом порядку, не працює та не має доходу, має на утриманні 1 непрацездатну особу, за місцем проживання характеризуються негативно, збитки потерпілому відшкодовано у повному обсязі, як шляхом повернення частини викраденого майна, так і шляхом відшкодування шкоди у повному обсязі, відсутність у потерпілого до обвинуваченого будь - яких претензій, а також наявність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.
До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд відніс вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс повне відшкодування завданого злочинними діями обвинуваченого потерпілому збитків.
Висновок суду щодо призначеного ОСОБА_8 покарання належним чином у вироку вмотивований і підстав сумніватися у його правильності у колегії суддів не виникає.
Покарання ОСОБА_8 призначено в межах санкцій ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України і є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим заслуговують на увагу посилання прокурора на те, що судом першої інстанції не було зараховано ОСОБА_8 покарання, відбуте частково за попереднім вироком, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні в вказаній частині, шляхом зарахування в строк покарання частково відбутого покарання за вироком Нововолинського міського суду від 13 червня 2017 року у виді позбавлення волі з 20 квітня 2017 року по 14 липня 2017 року.

Крім того на підставі ч. 5 ст. 72 КК України підлягає до зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31 січня 2018 року по 22 травня 2018 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Зарахувати в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Нововолинського міського суду від 13 червня 2017 року у виді позбавлення волі з 20 квітня 2017 року по 14 липня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 31 січня 2018 року по 22 травня 2018 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 22.05.2018р.

Суддя ОСОБА_2

помічник судді ОСОБА_14