АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1232/18 Справа № 204/4728/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001305 від 26 червня 2017 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 21 лютого 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, українка, громадянки України, маючої середню освіту, не працюючої, не заміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

-обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченої: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8
представника потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок суду змінити, та призначити їй покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Обвинувачена також в апеляційній скарзі зазначає, що на протязі досудового та судового слідства не було встановлено доказів, які б підтверджували вчинення нею цих злочинів, також не встановлено свідків, які б щось бачили.

Крім того, зазначає, що цивільний позов ОСОБА_9 повинен бути залишений без задоволення, оскільки завдана їй шкода була відшкодована шляхом повернення майна працівниками поліції.

Вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не застосував до неї Закон України «Про амністію у 2016 році», оскільки не врахував хвороби на які вона страждає, а саме, ВІЛ-інфекцію IV стадії, лімфому Ходжина, а також що вона є інвалідом з дитинства.

Крім цього судом у вироку, в порушення вимог закону, не застосована до неї ч.5 ст.72 КК України.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачена просить вирок суду скасувати, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу обвинувачена зазначає, що суд знаючи про її хвороби не мотивував своє рішення щодо продовження їй запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а також при вирішенні цього питання не використовував практику ЄСПЛ.

Зазначає, що суд у вироку не вказав які саме хвороби у неї виявлені, не встановив яка терапія їй необхідна при цих захворюваннях, та чи не приведе призначене покарання у виді позбавлення волі к тяжким наслідкам.

Також суд не мотивував своє рішення щодо неможливості застосування до неї ст.ст. 69, 75 КК України, при цьому у вироку не вказав підстав для позбавлення її волі.

Вказує на те, що вона раніше не судима, суспільно-корисною працею не займається, оскільки є інвалідом з дитинства, та не може працювати у зв`язку з тяжкістю хвороб.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченої просить вирок суду змінити, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його суворості, та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник зазначає, що відповідно до медичної довідки №3/19-2203, в період з серпня по січень 2018 року відмічається погіршення стану ОСОБА_7 на тлі основного захворювання ВІЛ-інфекція IV клінічна стадія СНІД, з`явились клінічні ознаки злоякісного захворювання лімфатичної системи (лімфома Ходжина).

Згідно консультативного висновку онколога КЗ «КОД`ДОР» обвинувачена терміново потребує додаткового обстеження з метою визначення стадії онкозахворювання: комп`ютерна томографія, стернальної пункції та імуногістохімічного дообстеження та проведення курсів хіміотерапії в стаціонарних умовах онкодиспансеру КЗ «КОД`ДОР».

Вказує на те, що обвинувачена вину визнала повністю, щиро кається в скоєному, крім того вона є сиротою, інвалідом з дитинства, хворіє на тяжкі захворювання, має постійне місце проживання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.186 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 суспільно корисною працею не займалася, вчинила кримінальне правопорушення, яке належить до категорії тяжких, при цьому щирого каяття не проявила.

Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 21 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання за ч.1 ст.186 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 : - в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 32 046 грн.; - в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , 01.06.2017 року приблизно об 11 годині 10 хвилин, знаходячись біля будинку № 172, що розташований по вул. Робоча в м. Дніпро, маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, наблизилась до потерпілої ОСОБА_11 та шляхом ривку, відкрито викрала чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме золотий ланцюжок 585 проби, вагою 7,56 грам, довжиною 55 сантиметрів, вартістю 8 075,59 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 25.06.2017 року, приблизно о 12 годині 10 хвилин, знаходячись біля будинку № 3-а, що розташований по вул. Фабрично-Заводська в м. Дніпро, повторно, маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, наблизилась до потерпілої ОСОБА_12 , шляхом ривка, відкрито викрала чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_12 , а саме:

- золотий ланцюжок 585 проби, вагою 3 грами, довжиною 55 сантиметрів, вартістю 3 214,38 грн.,

- золотий хрестик із зображенням Ісуса Христа, 585 проби, вагою 3 грами, вартістю 3 214,38 грн., загальною вартістю 6 428,76 гривень, після чого утримуючи викрадене майно з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_12 , на загальну суму 6 428,76 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 30.06.2017 близько 13 години 40 хвилин, знаходячись біля будинку № 18 по вул. Фабрично-Заводська у м. Дніпро, повторно, маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, наблизилася до потерпілої ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, шляхом ривка, відкрито викрала чуже майно, належне потерпілій, а саме золотий ланцюжок 585 проби, вагою 30 грам, довжиною 40 сантиметрів, вартістю 32 046,00 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила матеріальну шкоду потерпілій на вказану суму.

Вислухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченої, яка частково підтримала свою апеляційну скаргу, не оспорюючи фактичні обставини, прохала змінити вирок та призначити їй покарання зі застосуванням вимог ст. 75 КК України, думку її захисника, яка просила змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити покарання у відповідності до вимог ст. 75 КК України,доводи представника потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_6 , який вважав, що призначене покарання відповідає особі обвинуваченої, оскільки остання вчинили багато епізодів відкритого викрадання майна, які ще розглядаються іншими судами Дніпропетровська, що свідчить про її зухвалість та соціальну небезпеку, думку прокурора, яка не підтримала апеляційні скарги, вважала що призначене покарання необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченої з урахуванням її хвороб, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника та прокурора, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення апеляційною інстанцією є:

1) Неповнота судового розгляду

2) Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження

3) Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону

4) Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

5) Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ст. 337 КПК України, згідно до яких, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів і у наведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що внесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень,зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року « Про виконання рішень та застосування практики Європейського з прав людини», де передбачено, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення « Поза розумним сумнівом» та судом у вироку наведено аналіз доказів винуватості обвинуваченої за кожним епізодом відкритого викрадання чужого майна.

Оскільки обвинувачена при апеляційному розгляді не підтримала свою апеляційну скаргу щодо оскарження фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд не має підстав наводити докази винуватості обвинуваченої та погоджується з висновками суду першої інстанції про правильність кваліфікації злочинів, скоєних ОСОБА_7 .

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченої, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Відповідно до ч.1 ст. 65 КК ,суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченої, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань,підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання, здатні вплинуть на обрання судом певних йому виду і міри.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченій покарання в межах санкції ч. 1, 2 ст. 186 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення,а саме, що вчинено ряд зухвалих корисливих злочинів відносно жінок, дані про особу обвинуваченої, яка хоча раніше не судима, однак ОСОБА_7 висунуто додаткові обвинувачення за аналогічні корисливі злочини та декілька проваджень знаходиться на розгляді в судах міста Дніпропетровська (Кіровський та Ленінський районі суди) , що свідчить про соціальну небезпеку обвинуваченої.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав стан здоров`я обвинуваченої - пом`якшуючою покарання обставиною та з урахуванням вищенаведеного, з урахуванням позиції обвинуваченої до вчиненого кримінального правопорушення, обґрунтовано призначив мінімальне покарання за три епізоди грабежу.

За змістом ст. 69 КК при вирішенні питання про можливість перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, суд повинен установити декілька обставин, що пом`якшують покарання, та мотивувати, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Посилання обвинуваченої в апеляційній скарзі на те, що вона є інвалідом з дитинства та знаходиться на обліку в Дніпропетровському міському центрі профілактики та боротьбі за СНІДОМ з 1999 року, тобто з народження та має онкологічне захворювання, було враховано судом при призначені покарання.

При апеляційному розгляді, стороною захисту було надано довідку управління з питань виконання покарань від 30.05. 2018 року, відповідно до якої працівниками медичної частини ДУ « ДУВП (4)» надається хворій ОСОБА_7 симптоматична терапія, яка призначається лікарями онкологами КЗ « Клінічний онкологічний диспансер» ДОР». Всі призначення виконуються в повному обсязі,тому не можливо вважати, що обвинувачена не може відбувати покарання в містах позбавлення волі.

Суд обґрунтовано визначив, що вказані обставини не завадили обвинуваченій скоювати ряд злочинів , відкрито та зухвало викрадати чуже майно, спричиняючи потерпілим як матеріальні збитки, так і моральні страждання, тому вказані захворювання не можуть бути визначені як такі, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених низки злочинів.

Застосування вимог ст. 84 КК України на даній стадії судового розгляду не передбачено законодавством, що не позбавляє право обвинуваченої при наявності висновку лікарів у порядку виконання вироку ставити питання про звільнення від покарання у зв`язку з хворобою.

Посилання захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі на наявність хвороб, як на обставину, що унеможливлює призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, не ґрунтується на законі.

Згідно п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 28.09.1973 року №8 "Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу", відповідно до вимог ст.408 КПК України, факт захворювання засудженого на тяжку хворобу сам по собі не тягне обов`язкового звільнення від відбуття покарання.

Питання про можливість звільнення особи, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на тяжку хворобу від покарання або подальшого його відбування, вирішується відповідно до вимог ч.2 ст.84 КК України за поданням начальника виправно-трудової установи чи слідчого ізолятора, спецчастини яких обслуговують лікарні для засуджених.

Крім того, медичне обстеження таких засуджених здійснюють спеціальні комісії. Як встановлено колегією суддів, в матеріалах кримінальної справи такий висновок спеціальної лікарської комісії про медичний огляд обвинуваченої відсутній.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченої не підлягають задоволенню, оскільки суд першої інстанції з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, особи обвинуваченої, яка навіть не намагалася працювати, тоді як забезпечувала себе матеріально за рахунок злочинів- відкритого викрадання чужого майна,поведінки обвинуваченої після скоєння ряду злочинів, яка не приймала заходів для повернення майна обвинуваченим та відшкодування завданої нею шкоди(матеріальна шкода завдана на суму 46 550.35 грн.).

Колегія суддів при перевірці апеляційної скарги враховує,правову позицію щодо дотримання справедливості, де Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.»

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди, тому враховуючи думку потерпілих, при апеляційному розгляді, представника потерпілої ОСОБА_13 , які вважали призначене покарання справедливим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо мінімального покарання в межах санкцій ч.1, 2 ст. 186 КК України та не знаходить підстав для застосування вимог ст. 75 КК України та більш суворого покарання за апеляційною скаргою прокурора, тому доводи апеляційних скарг, як сторони захисту, так і прокурора, не підлягають задоволенню.

Не підлягають задоволенню також вимоги сторони захисту щодо застосування відносно обвинуваченої вимог ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув`язнення застосовувалося щодо ОСОБА_14 починаючи з 01.07. 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК було прийнято рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення за правилами ч. 5ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Істотних порушень кримінального - процесуального закону, які б були підставою для скасування або зміни вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів -,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2018 року, відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, засудженою - в той же строк, с моменту вручення копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_15