АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1316/18 Справа № 178/542/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідувань за № 0000832 від 12 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого

- 30.01.2013 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України строком на 4 роки позбавлення волі, звільненого 29.07.2015 року умовно-достроково, з невідбутою частиною покарання 4 роки 3 місяця 2 дні,

- 13.02.2017 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання, призначене вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 лютого 2017 року за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяця і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Крім того, в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк перебування його під вартою з 22 квітня 2017 року в порядку виконання вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 12 грудня 2016 року з 01 год. 00 хв. до 02 год. 00 хв, точний період встановити не вдалось можливим, перебуваючи на території домоволодіння, що належить ОСОБА_10 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , переконавшись, що його дії непомітні стороннім особам, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, через незачинені вхідні двері проник до господарчого приміщення. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, умисно таємно з корисливих мотивів викрав мотооприскувач марки «Соло 450» німецького виробництва, вартістю 9435, 33 грн., бензопилу марки «Партнер P350 hrome» вартість якої складає 1833, 33 грн., бензопилу марки «Хускварна 137/142» вартість якої складає 2600 грн., зварювальний апарат марки «Віто ВХ6», вартістю 1350 грн., залізну наковальню вагою 30 кг, вартістю 1866,67 грн, два наждаки марки «Форте» для точіння цепу бензопили, вартість яких складає 765 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, заподіявши збиток потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 17850, 33 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинення більш м`якого покарання більш тяжким, поглинути покарання призначене вироком Дніпровського районного суду від 13 лютого 2017 року, покаранням призначеним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, яке є меншим від покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, на 6 місяців, що суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність. Поряд із цим, суд першої інстанції всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України мотивував своє рішення за правилами призначення покарань, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, що також не відповідає вимогам закону та матеріалам провадження. Окрім того, на переконання прокурора, призначене судом покарання є занадто м`яким.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурором в апеляційному порядку не заперечуються, а тому апеляційним судом не переглядається. Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора також не оспорюється.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону, підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

В силу вимог ч 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вирком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При цьому, виходячи з вимог частини 2 вказаної статті, при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

Колегією суддів встановлено, що вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не дотримався та призначив обвинуваченому остаточне покарання, яке суперечить вимогам ч. 2 ст. 70 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 лютого 2017 року.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, 12 грудня 2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

З огляду на вказані обставини, покарання останньому має бути призначено за сукупністю злочинів у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, однак застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України, визначив остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 70 КК України, оскільки є меншим від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначено ОСОБА_7 покарання.

При визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання, суд виходить зі ступеня тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, який характеризується посередньо, вину визнав повністю, публічно вибачився, з початку досудового розслідування та в ході судового розгляду давав зізнавальні показання. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнає рецидив злочинів та такою, що його пом`якшує щире каяття.

При цьому, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів, погоджується з видом та розміром покарання, визначеним судом першої інстанції, та приходить до висновку про те, що покарання у виді 2 років позбавлення волі відповідатиме його особі та тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення.

Поряд із цим, визнавши неправильним застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 лютого 2017 року, більш суворим, призначеним за новим вироком, визначивши обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання в межах покарання, визначеного ч. 2 ст. 185 КК України.

Також слід зазначити, що вказавши у вироку про зарахування строку попереднього ув`язнення, суд першої інстанції не вказав період попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню. Таким чином, колегія суддів вважає відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України за необхідне зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 22 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 8 серпня 2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 лютого 2017 року, більш суворим, призначеним за новим вироком, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 22 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 8 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: