Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/180/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.08.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001600 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_10 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2017 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, громадянина України, не одруженого, маючого професійно технічну освіту, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 20.06.2007 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на строк 3 роки;
- 12.11.2009 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.122, ст. 71 КК України на 7 років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на 5 років; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі 3 роки.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 (три) роки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_9 , на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 179154, 55 грн. та моральну шкоду в розмірі 5000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати по справі за залучення експерта в сумі 865 грн.96 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що 29.12.2016 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з метою скоєння крадіжки, шляхом пошкодження металопластикових дверей за допомогою металевої фомки, проникли до будинку АДРЕСА_3 , де проживає потерпілий ОСОБА_10 , звідки таємно викрали: грошові кошти в сумі 31 тис. гривень, 1000 доларів США, які згідно довідки Національного банку України становлять 26890 грн., 900 євро, які згідно довідки Національного банку України становлять - 25173 грн., мобільний телефон «НТС S720е», вартістю 1500 грн., золотий годинник «Чайка», 585 проби, вагою 18 гр, вартістю 25765,87 грн., шкатулку, вартістю 52,70 грн. та лом золота 585 проби, загальною вагою 71,5 гр, вартістю 1011,79 грн. за грам на суму 72342, 98 грн.
З місця вчиненого кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 182724,55 грн.
Крім того, 18.04.2017 року, у вечірній час, ОСОБА_9 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_14 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, шляхом вільного доступу з подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , де проживає потерпіла ОСОБА_15 , таємно викрали: велосипед марки «Fоrt Soul», вартістю 7254,58 грн. та велосипед марки «Fоrt Missile», вартістю 5166,66 грн.
З місця вчиненого кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 12421,24 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій неоспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 , вважає, що при ухваленні вироку судом призначено покарання, що не є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів та просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 3-х років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, що в цілому характеризує його з негативної сторони. Зокрема, ОСОБА_9 до закінчення іспитового строку за тяжкий злочин - знову вчинив злочин середньої тяжкості, по яким на даний час має не зняту та непогашену судимість.

Крім того, суд не врахував, що ОСОБА_9 скоїв два умисних, корисливих епізоди злочинної діяльності, заподіяні збитки відшкодував потерпілому частково, лише формально у мінімальному розмірі, враховуючи загальну суму збитків, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства та безпідставно застосував ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

На думку апелянта, призначене обвинуваченому покарання у зв`язку із застосуванням ст.75 КК України та звільненням від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

За таких обставин, вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню, в частині призначення покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого із ухваленням в цій частині нового вироку.

Заслухавши суддю доповідача, провівши судове слідство в об`ємі дослідження даних, які характеризують особу обвинуваченого, в дебатах прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу потерпілого та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.3 ст.185 та за ч.2 ст.185 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому районний суд дотримав вимоги змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого та роз`яснив йому наслідки застосування такої норми закону, зокрема неможливість оскаржити такі обставини в апеляційному порядку, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, стосовно яких, відповідно до вимог ч. 1 ст. 349 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України, а його дії правильно кваліфікував, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, що завдала значної шкоди потерпілому; та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які його обтяжують та призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням положень ст. 70 КК України у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнив на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.
Проте, обґрунтованими є викладені в апеляційній скарзі доводи потерпілого про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, зважаючи на наступне.
Так, відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі та інших передбачених цим законом покарань, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Однак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не повною мірою врахував особу обвинуваченого, внаслідок чого призначив покарання, яке суперечить визначеній в ст. 50 КК Україні його меті.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Таким чином, апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку .
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 колегія суддів відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Так, обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочини, один який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, інший - тяжкий злочин.
Характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів враховує, що за місцем проживання ОСОБА_9 характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться під наглядом у лікаря нарколога з приводу вживання алкоголю, раніше неодноразово судимий.
Згідно довідки ДУ "Кропивницька установа виконання покарань № 14" від 03.07.2017 року № 8/4404, ОСОБА_9 , знаходився на диспансерному обліку в медичній частині установи з діагнозом: Хронічний вірусний гепатит " С ", стадія загострення. НЦД (нейроциркуляторна дистонія) по кардіальному типу. Многовузловий зоб ІІ ст. Хронічний простатит, стадія загострення. При обстеженні в медичній частині виявлено В20 (ВІЛ-інфекція), клінічна стадія, що підверджено ІФА дослідженням. ОСОБА_9 потребує постійного нагляду фахівців та при потребі лікування в спеціалізованих лікарняних закладах МОЗ України.
Згідно довідки медчастини Кропивницької УВП №14, стан здоров`я ОСОБА_9 на теперішній час відповідає наявному захворюванню (середній ступень важкості). Потребує постійного нагляду фахівців та при потребі лікування в спеціалізованих лікарняних закладах МОЗ України.
Також, колегія суддів приймає до відома висновок досудової доповіді з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, відповідно до якої існує ймовірність виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства, тому з метою його виправлення у майбутньому доцільно застосування покарання альтернативне позбавленню волі. Проте, також колегія суддів враховує вказану у досудовій доповіді оцінку ризику вчинення ОСОБА_9 повторного кримінального правопорушення визначеному, як високий.
Крім того, колегія суддів приймає до уваги і позицію потерпілих, які наполягали на суворій мірі покарання, оскільки збитки завдані злочином у повній мірі не відшкодував.
Колегія суддів погоджується з визнаними судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які б обтяжували покарання колегією судів не встановлено.
На переконання колегії суддів, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , наявність хронічних захворювань та наведених вище даних, що характеризують його особу, є недостатнім для звільнення його від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, як про те дійшов висновку суд першої інстанції.
З огляду на викладене, враховуючи обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, а також те, що він неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів в тому числі і корисливих злочинів проти власності, з попередніх судимостей ОСОБА_9 належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, звільнення від відбування покарання за попередніми вироками, розцінює, не як шанс до виправлення без ізоляції від суспільства, а як можливість уникнути покарання за вчинене, скоїв знову корисний злочин, а тому колегія суддів вважає, що за спрямованістю поведінки і як особа ОСОБА_9 представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання з призначенням мінімального покарання передбачених санкцією ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі та призначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України.
За вказаних обставин, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з реальним відбуванням покарання в умовах ізоляції від суспільства, на переконанням колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення й запобіганням до вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 (із змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» за № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який вступив у дію 21 червня 2017року, до ч.5 ст.72 КК України внесені зміни, згідно з якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1ст. 72 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування до ОСОБА_9 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з 16 травня 2017 року по 14 липня 2017 року.
Таким чином, на підставі ч.2 ст. 404 КПК України, з урахуванням вищевказаних законодавчих змін, обвинуваченому ОСОБА_9 , у строк відбування покарання, необхідно зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 16.05.2017 року по 20.06.2017 року. А з 21.06.2017 року по 14.07.2017 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні вимоги потерпілого підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку. В решті вирок суду підлягає залишенню без змін.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 , задовольнити частково.
Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2017 року стосовно ОСОБА_9 , скасувати в частині призначеного покарання.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9
за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 15 серпня 2018 року.
На підставі ч.2 ст.404 КПК України та відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_9 у строк його попереднього ув`язнення з 16.05.2017 року до 20.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 14.07.2017 року, один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2