АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1079/18 Справа № 195/2/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000512 від 04.09.2017 року за апеляційними скаргами першого заступника прокурора області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2018 року,

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Топила Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

11.12.2017 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2, ч.3 ст.185, ст.395 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду від 21.07.2014 року, до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України- у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 міру покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 року визначено ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення шести судових товарознавчих експертиз в розмірі 2386,44 грн.44 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він близько 11 години 30 хвилин 31 серпня 2017 року за запрошенням ОСОБА_9 знаходився за місцем проживання останньої, тобто у приміщенні житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , впевнившись що його дії не будуть очевидними для сторонніх осіб, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання викрав 30 метрів мідного кабелю маркуванням ПВС2х1,5 загальною вартістю 288,90 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на зазначену суму.

Далі, близько 08 години 04 вересня 2017 року, ОСОБА_7 , за запрошенням ОСОБА_11 знаходився на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, оскільки ОСОБА_11 знаходився в приміщені житлового будинку вказаного домоволодіння, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав гроші в сумі 230 грн., які знаходилися на столі у дворі домоволодіння, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Близько 14 години,28 вересня 2017 року, ОСОБА_7 , за запрошенням ОСОБА_12 знаходячись в приміщенні літньої кухні, розташованої на території домоволодіння АДРЕСА_3 , діючи таємно, умисно, повторно, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон марки «Lenovo S 660», вартістю 990 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Також, близько 10 години 15 листопада 2017 року, ОСОБА_7 , за запрошенням ОСОБА_13 знаходився в приміщені житлового будинку, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_4 , та скориставшись відсутністю ОСОБА_14 , діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав куртку, яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє, та гроші в сумі 300 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду в сумі 300 грн.

Далі, близько 22 години 01 грудня 2017 року, ОСОБА_7 , знаходячись навпроти території домоволодіння АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу, через незачинені ворота гаражу, шляхом вільного доступу, проник до приміщення гаражу, звідки викрав зварювальний апарат марки «ЕDON BLUE-250», вартістю 1347 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1347 грн.

Крім того, близько 02 години 08 грудня 2017 року, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання, тобто у приміщенні житлового будинку АДРЕСА_1 , через незачинені ворота зайшов на подвір"я вказаного домоволодіння де, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, через незачинені ворота проник до приміщення гаражу, розташованого за вищевказаною адресою, звідки повторно, таємно викрав алюмінієвий кабель марки СИП 4+16, довжиною 20 метрів, вартістю 360 грн., належний ОСОБА_16 , спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.

Далі, близько 08 години 09 грудня 2017 року, ОСОБА_7 , аналогіяним чином таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав алюміневий бідон , належне ОСОБА_17 , вартістю 725,02 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, близько 02 години 11 грудня 2017 року, ОСОБА_7 , аналогічним чином через незачинені ворота зайшов на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_6 , де проживає ОСОБА_18 , діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, через незачинені двері проник до приміщення літньої кухні, звідки викрав 21 кг цукру-піску, вартістю 397,53 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок суду змінити, в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вважати засудженим ОСОБА_7 : за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, вважати засудженим покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 року, остаточно вважати його засудженим покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначив, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

Вказав, що ОСОБА_7 засуджений вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 року за ч.ч.2,3 ст.185, ст.395, з застосуванням ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 31.01.2018 року, він вчинив 31.08.2017, 04.09.2017, 28.09.2017, 15.11.2017, 01.12.2017, 08.12.2017, 09.12.2017, 11.12.2017 (о 01.00 год.), тобто до постановления вироку у першій справі.

Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення ст. 71 КК України, що на його думку, вину не доведено, призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

-обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, як незаконний та необґрунтований, оскільки, на його думку, висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження. В апеляційному суді прохав пом`якшити покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який прохав пом`якшити покарання, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження, є необґрунтованими, оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, за який його засуджено, відповідють об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Доводи ОСОБА_7 неправильність висновків суду спростовані:

¦протоколами огляду від 04.09.2017 року за участю ОСОБА_9 , об`єктом якого є територія домоволодіння АДРЕСА_2 звідки був викрадений мідний кабель маркуванням ПВС2х1,5
¦-протоколом огляду бутилів з томатом від 07.09.2017 року. встановлено, що об`єктом огляду є 3 літрові бутилі з томатом, які добровільно надала гр.. ОСОБА_19 , яка пояснила, що дані бутилі їй продав гр.. ОСОБА_7
¦-висновком експерта № 14/12.1/980 від 25.09.2017 року, відповідно до якого ринкова вартість 30 метрів мідного електричного кабелю маркуванням ПВС 2х1.5 станом на 01.09.2017 року могла складати 288.90 грн.
¦-протоколом місця події від 04.09.2017 року за участю потерпілої ОСОБА_11 , об`єктом огляду є територія домоволодіння АДРЕСА_1 звідки обвинувачений викрав 230 грн.
¦- протоколом огляду грошових коштів від 05.09.2017 року. які були добровільно надані обвинуваченим
¦-Протоколом проведення слідчого експерименту від 15.10.2017 року за участю потерпілої ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , який під час слідчого експерименту показав механізм вчинення крадіжок,
¦-Протоколом огляду місця події за участю потерпілого ОСОБА_12 , від 14.10.2017 року, об`єктом огляду є територія домоволодіння АДРЕСА_7 звідки було вкрадено мобільний телефон.
¦-Протоколом огляду за участю обвинуваченого ОСОБА_7 ,об`єктом огляду є мобільний телефон «Lenovo S660»,даний мобільний телефон пред`явив гр.. ОСОБА_20 для огляду.
¦-Висновком експерта № 14/12.1/1079 від 23.10.2017 року, згідно якого ринкова вартість мобільного телефону «Lenovo S660», станом на 28.09.2017 року могла складати 990,00 грн. (дев`ятсот дев`яносто грн.. 00 коп.)
¦-Протоколом огляду місця події від 08.12.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_15 , об`єктом огляду є територія домоволодіння АДРЕСА_5 звідки був викрадений зварювальний апарат .
¦- Протоколом огляду зварювального пристрою від 19.12.2017 року. який добровільно надав для огляду ОСОБА_21
¦-Висновком експерта № 652/17 від 09.12.2017 року. згідно якого ринкова вартість зварювального апарату марки «ЕDON BLUE-250» з урахуванням зносу, станом на 01.12.2017 року, становить 1347,00 грн (одна тисяча триста сорок сім гривень 00 коп.).
¦-протоколом проведення слідчого експерименту від 18.12.2017 року за участю ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_15 , під час якого обвинувачений показав механізм викрадення зварювального апарату з території домоволодіння АДРЕСА_5 .
¦- протоколом огляду місця події від 09.12.2017 року за частю потерпілої ОСОБА_22 , об`єктом огляду є територія домоволодіння АДРЕСА_8 звідки було викрадено алюмінієвий бідон ємністю 25 літрів.
¦-протоколом проведення слідчого експерименту від 19.12.2017 року за участю ОСОБА_7 , яких показав механізм викрадення алюмінієвого бідону в с. Виводово.
¦-протоколом огляду місця події від 11.12.2017 року за участю потерпілої ОСОБА_18 об`єктом огляду являється територія домоволодіння , що розташована за адресою АДРЕСА_6 , звідки було викрадено 21 кг. Цукру-піску,
¦-протоколом огляду від 12.12.2017 року, об`єктом якого є цукор. Який добровільно надав гр.. ОСОБА_23
¦-висновком експерта № 692/17 від 18.12.2017 року, відповідно до якого середня ринкова вартість 21 кг цукру-піску, станом на 11.12.2017 року становить 397.53 грн. 53 коп.
¦-протоколом проведення слідчого експерименту від 19.12.2017 року за участю потерпілої ОСОБА_18 та ОСОБА_7 , який показав механізм викрадення 21 кг. Цукру.
¦-Протоколом огляду місця події від 12.12.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_16 , об`єктом огляду є територія домоволодіння АДРЕСА_5 звідки було викрадено 4 жильний кабель довжиною 20 метрів.
¦-протоколом огляду кабелю від 13.12.2017 року, об`єктом огляду є добровільно наданий для огляду гр.. ОСОБА_24 чотирьох жильний кабель довжиною 20 метрів
¦-висновком експерта № 691/17 від 18.12.2017 року, згідно якого середня ринкова вартість алюмінієвого кабелю марки СИП 4х16 довжиною 20 метрів станом на 08.12.2017 року становить 360,00 грн.
¦-протоколом проведення слідчого експерименту від 19.12.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_16 та обвинуваченого ОСОБА_7 , який показав послідовність та механізм викрадення кабелю.
¦-Протоколом огляду від 14.12.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_14 , об`єктом огляду є територія домоволодіння АДРЕСА_9 звідки були викрадені грошові кошти в сумі 300.00 грн. та куртку.
¦-протоколом огляду предмета (куртки) від 19.12.2017 року
¦-протоколом пред`явлення речей для впізнання від 20.12.2017 року, під час якого потерпілий ОСОБА_14 впізнав свою куртку.
¦-Протоколом слідчого експерименту від 19.12.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_7 , який добровільно показав механізм викрадення курточки потерпілого та 300 гривень грошей,
Як видно з технічного запису та журналу судового засідання судове слідство було проведено належним чином, були вірно встановлені обставини кримінального провадження та ретельно перевірені всі доводи обвинувачених та захисту.

Таким чином, вказаними доказами у повному обсязі доведено вину у скоєному.

Суд дав правильну оцінку доказам і дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфікував за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

Колегією суддів перевірено доводи обвинуваченого, щодо необґрунтованості пом`якшення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного обвинуваченим ОСОБА_7 , особу обвинуваченого, з метою його перевиховання та упередження скоєння злочинів в подальшому, правильно вважав необхідним обрати обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд врахував щире каяття у вчиненому.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.
Перевіркою встановлено, що ОСОБА_7 вже раніше був неодноразово судимий та знову вчинив низку корисливих злочинів, в тому числі і тяжкий злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України. Вказане свідчить, що ОСОБА_7 не бажає ставати на шлях виправлення.
Томуе, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Колегіяєю суддів також перевірено доводи прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, та зазначає.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України. Разом з тим, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, судом першої інстанції обвинуваченому на підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 року визначено ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 року за ч.ч.2,3 ст.185, ст.395, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 31.01.2018 року, він вчинив 31.08.2017, 04.09.2017, 28.09.2017, 15.11.2017, 01.12.2017, 08.12.2017, 09.12.2017, 11.12.2017 (о 01.00 год.), тобто до постановления вироку у першій справі.

Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , на вказане уваги не звернув, застосував положення ст.71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

Тому, колегія суддів вважає що доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора заслуговують на увагу, а тому на підставі ст. 413 КПК України вирок суду, в частині призначення покарання, підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням ст..71 КК України, та вважає за необхідне важати його засудженим за вищевизначеними статтями , та з застосуванням ст..ст. 70 ч.1 та 70 ч.4 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413,419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення йому покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, вважати його засудженим до покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 року, остаточно слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині, вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 31.01.2018 року - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою з моменту отримання копії ухвали.

Судді: