н/п 1-в/640/212/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" серпня 2018 р. Київський районний суд м. Харкова в складі колегії суддів:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Київського районного суду м. Харкова 05.06.2018 року,

ВСТАНОВИВ:
31.07.2018 року до Київського районного суду м. Харкова надійшло клопотання засудженого ОСОБА_5 про перерахунок попереднього ув*язнення із розрахунку один день попереднього ув*язнення за два дня позбавлення волі в період з моменту затримання до дня набрання вироком законної сили.

У судове засідання особи, що беруть участь у справі не з`явилися, були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду клопотання.
Відповідно до ч. 5 ст. 539 КПК України, неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду, не перешкоджає проведенню судового розгляду.
Пунктом 14 ч. 1 ст. 537 КПК України передбачено, що під час виконання вироків, суд, що ухвалив вирок має право вирішувати питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
Судом встановлено, що вироком Київського районного суду м. Харкова від 05.06.2018 року ОСОБА_5 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років. Початок строку відбування покарання враховано з моменту фактичного затримання з 02 січня 2015 року.

Також, у вироку вказано, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р. зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув*язнення та тримання його під вартою з 02 січня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув*язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року згідно із редакцією Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув*язнення за один день позбавлення волі.

Під час вирішення клопотання засудженого, судом враховано наступне.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII передбачали, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення в цілях цієї норми включалися строки: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;тримання особи під вартою як запобіжного заходу, обраного суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Крім того, згідно з указаною нормою при призначенні основного покарання, не зазначеного в ч. 1 ст.72КК, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

Натомість, положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII, які набрали чинності 21 червня 2017 року, передбачають, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами ч. 1 цієї статті, а при призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст.72 КК, суд, ураховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи; ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Таким чином, ця норма визначає загальне правило прямої дії законів та інших нормативно-правових актів у часі, а також заборону їх зворотної дії, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують саме відповідальність особи (тобто йдеться про злочинність та караність діяння).

Питання дії закону про кримінальну відповідальність у часі врегульовано також статтями 4 та 5 КК, положення яких доповнюють одне одного і мають тлумачитися та застосовуватися в їх взаємозв`язку.

Зокрема, якщо новим законом передбачено суворіше покарання за певний злочин, ніж це було визначено раніше, то до злочинів, вчинених (і закінчених) до набрання новим законом чинності, у силу положень ч. 2 ст. 4 КК повинен застосовуватися закон про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, тоді як новий закон, з огляду на положення ч. 2ст. 5 КК, не має зворотної дії. Іншими словами, для того, щоб із посиланням на принцип заборони зворотної дії нормативно-правових актів зробити висновок про неможливість застосування до певних фактів чи правовідносин нового закону після того, як він набрав чинності, необхідно, щоб згідно з положеннями ч.2 ст. 4 КК до вказаних фактів та правовідносин застосовувалися норми попереднього закону.

Частина 1 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі. Відповідно до ч. 2 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

У той же час за приписами ч. 2 ст. 4 КК, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Аналіз змісту зазначених норм дозволяє зробити висновок, що ст. 5 КК регулює виключно питання зворотної дії закону (тобто встановлює правила застосування закону до діянь і правовідносин, які були вчинені до набрання новим законом чинності й не тривають (не продовжуються) після цього), але не забороняє його пряму дію (тобто не виключає можливість застосування «нового» закону до діянь або правовідносин, які виникли та/або тривають після набрання ним чинності).

Водночас ч.2 ст.4 КК установлює, що застосуванню підлягає не будь-який закон про кримінальну відповідальність, який діяв на момент вчинення діяння,а лише той, що визначає «злочинність», «караність» та «інші кримінально-правові наслідки діяння».

Очевидним є те, що досліджувані правила ч. 5 ст. 72 КК не визначають злочинності та караності діяння.

У контексті викладеного, перелічені в ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII види попереднього ув`язнення не можна розглядати як кримінально-правові наслідки, що безпосередньо або неминуче обумовлені фактом вчинення кримінально-караного діяння, за своїм юридичним змістом вони є процесуальними заходами забезпечення кримінального провадження, а підстави та процедуру їх застосування регламентовано КПК.

У зв`язку з цим і правила зарахування попереднього ув`язнення, встановлені ч.1 ст. 72 КК, також не можна розглядати як передбачувані кримінально-правові наслідки діяння (злочину) в розумінні ч.2 ст. 4 КК, оскільки таке зарахування, головним чином є наслідком застосування відповідних кримінально-процесуальних заходів.

Правила зарахування попереднього ув`язнення не є передбачуваними кримінально-правовими наслідками з огляду й на те, що особа наперед не може знати достеменно, будуть до неї застосовані відповідні процесуальні заходи чи ні, та про їх тривалість.

Положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.

Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Дана правова позиція була викладена в Постанові Верховного Суду від 06 червня 2018 року по справі № 180/746/16-к.

Такий підхід узгоджується і з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону.

Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).

На підставі викладеного та враховуючи дані висновки, суд приходить до висновку про відсутність підстав для зарахування строку перебування під вартою ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII після 20.06.2017 року.

Керуючись ст.ст. 537,539, 369, 372 КПК України, суд

УХВАЛИВ:
В задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про перерахунок строку перебування під вартою відповідно до вимог Закону України від 26 листопада 2015 року 838-VIII із розрахунку один день попереднього ув*язнення за два дні позбавлення волі за період після 20.06.2017 року відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Харківської області шляхом подання апеляційної скарги через Київський районний суд м. Харкова протягом семи днів з дня її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_2