П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2018 р.
м. Київ

Справа № 720/403/15-к

Провадження № 51-1070 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі
відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02 липня 2016 року та вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 26 грудня 2016 року щодо
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 156, ч. 3 ст. 301 (в редакції Закону від 01 січня 2010 року) КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02 липня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України (в редакції Закону від 01 січня 2010 року), до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією зображень порнографічного характеру, засобів їх виготовлення, розповсюдження та демонстрації.
За ч. 1 ст. 156 КК України ОСОБА_8 визнано винуватим і звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України.
За ч. 3 ст. 152 КК України ОСОБА_8 виправдано.
Вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 26 грудня 2016 року вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КК України на підставі ч. 1 ст. 49 КК України скасовано, ухвалено новий, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України, та звільнено його від покарання на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
У решті вирок місцевого суду залишений без змін.
За вироком Апеляційного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
Так, ОСОБА_8 у вересні 2009 року, знаходячись біля будинку неповнолітньої потерпілої у с. Бояни Новоселицького району Чернівецької області, переслідуючи умисел на створення предмету порнографічного зображення, умовив неповнолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , поїхати з ним на автомобілі «Ауді А6», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в бар поїсти морозива.
Під час руху автомобільною дорогою в напрямку м. Чернівців ОСОБА_8 звернув з дороги на територію ПП «Родничок» у с. Бояни Новоселицького району Чернівецької області та, проїхавши повз територію підприємства, зупинив автомобіль у безлюдному місці, біля лісопосадки, де, перемістившись на заднє сидіння автомобіля, насильно зняв з неповнолітньої ОСОБА_9 верхній одяг, сів поряд з нею та шляхом словесних погроз примусив взяти в руки його статевий орган. При цьому ОСОБА_8 , використовуючи власний телефон з вбудованою фотокамерою, скориставшись вказаними обставинами, здійснив декілька знімків цього моменту.
07 лютого 2010 року близько 14.00 ОСОБА_8 , користуючись мобільним телефоном, розповсюдив виготовлені ним фотографії з порнографічним змістом із фотозображенням ОСОБА_9 через ММС-повідомлення на мобільні телефони батьків неповнолітньої - ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .
Крім того, наприкінці вересня - на початку жовтня 2009 року приблизно о 19.00 ОСОБА_8 після відвідування разом з потерпілою ОСОБА_9 кафе «Піцерія» в ТЦ «Майдан», що на вул. Героїв Майдану, 71, у м. Чернівці, відвіз неповнолітню ОСОБА_9 до невстановленого слідством багатоповерхового житлового будинку і під надуманим приводом завів у квартиру, де змусив її лягти на ліжко та зняти з себе весь одяг, оголивши статеві органи. Після чого ОСОБА_8 , використовуючи власний мобільний телефон з вбудованою камерою, здійснив декілька знімків оголеної ОСОБА_9 .
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з урахуванням уточнень до неї засуджений ОСОБА_8 , не погоджуючись із ухваленими щодо нього судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати та закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст. 156 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину, за ч. 3 ст. 301 КК України - за недоведеністю. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що інкримінованих йому діянь він не вчиняв, висновки суду ґрунтуються на припущеннях і суперечливих показаннях потерпілої, матеріали провадження не містять достатніх доказів його винуватості. Зазначає про те, що йому було пред`явлено неконкретне обвинувачення, а саме, в повідомленні про підозру та обвинувальному акті не зазначено точний час і місце вчинення злочину. Також вказує на невиконання судами вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18 березня 2014 року.
Від представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_12 надійшли заперечення, в яких він просить касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Чернівецького області - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисники підтримали касаційну скаргу свого підзахисного, просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого, просив в порядку ст. 433 КПК України вироки судів першої та апеляційної інстанцій змінити, виключивши з цих рішень посилання на застосування додаткового покарання у виді конфіскації зображень порнографічного характеру, засобів їх виготовлення, розповсюдження та демонстрації, через зміни в редакції статті 301 КК України.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання засуджений, перегляду в касаційному порядку не підлягає, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 3 ст. 301 (в редакції Закону від 01 січня 2010 року) КК України, та правильність кваліфікації його дій за даними нормами кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Той факт, що засуджений ОСОБА_8 вчинив розпусні дії щодо ОСОБА_9 , яка не досягла шістнадцятирічного віку, а також виготовив і розповсюдив твори порнографічного характеру, з примушуванням неповнолітньої до участі у їх створенні, підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , даними, що містяться у протоколах відтворення обстановки та обставин події, огляду роздруківок ВЕБ-сторінок, висновках експертиз.
На думку колегії суддів, висновок суду апеляційної інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 3 ст. 301 (в редакції Закону від 01 січня 2010 року) КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиціям норм кримінального закону, якими встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженим дії.
Вирок суду є законним і обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено, та судом правильно вирішено питання про їх допустимість.
З огляду на викладене, доводи касаційної скарги засудженого про те, що його необґрунтовано визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 3 ст. 301 (в редакції Закону від 01 січня 2010 року) КК України, Суд уважає безпідставними.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, суд, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, наявність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також дані про його особу.
Таким чином, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд апеляційної інстанції дотримався вимог статей 49, 50, 65 67, 74 КК України.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Разом із тим, Суд уважає за необхідне виключити з вироків судів першої та апеляційної інстанцій посилання на застосування до ОСОБА_8 додаткового покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 301 (в редакції Закону від 01 січня 2010 року) КК України, у виді конфіскації зображень порнографічного характеру, засобів їх виготовлення, розповсюдження та демонстрування, оскільки на час постановлення цих судових рішень діяла редакція зазначеної статті, яка не передбачала такого покарання.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в тому числі й тих, про які зазначалось у касаційній скарзі, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд
постановив:
Касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення.
В порядку ст. 433 КПК України вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02 липня 2016 року та вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з цих судових рішень вказівку про застосування до ОСОБА_8 додаткового покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 301 (в редакції Закону від 01 січня 2010 року) КК України, у виді конфіскації зображень порнографічного характеру, засобів їх виготовлення, розповсюдження та демонстрації.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3