АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №623/355/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1 ,
Провадження №11-кп/790/1619/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.15 ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА
Іменем України

12 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 та прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12.10.2017р. відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пристін, Куп`янського району, Харківської області, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-08.10.2013р. Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у сумі 850грн.,
-17.11.2015р. Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений з випробувальним терміном 3 роки
засуджений за: - ч.2 ст.289 КК України до 6(шести) років позбавлення волі без конфіскації майна;
- ч.2 ст.15 ч.2 ст.289 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання меш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання - 6(шість) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 17.11.2015р. та остаточно призначено покарання 7(сім) років позбавлення волі без конфіскації майна,
та
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Ізюм Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
-11.11.2013р. Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений з випробувальним терміном 3 роки;
-24.10.2014р. Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений з випробувальним терміном 3 роки,
засуджений за: - ч.2 ст.289 КК України до 6(шести) років позбавлення волі без конфіскації майна;
- ч.2 ст.185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі,
- ч.2 ст.15 ч.2 ст.289 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання меш суворого покарання більш суворим остаточно покарання - 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 29.10.2014р. та остаточно призначено покарання 7(сім) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, 09.12.2015р. о 01год. 00хв. ОСОБА_12 повторно, знаходячись біля буд.№ 29 по вул. Сакко і Ванцетті в м. Ізюм Харківської області, діючи за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_11 , незаконно заволодів автомобілем ВАЗ 2103, р.н. НОМЕР_1 вартістю 21750грн. 00коп., що належить ОСОБА_13 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду.
09.12.2015р. о 01год. 30хв. ОСОБА_12 повторно, знаходячись біля буд.№ 29 по вул. Сакко і Ванцетті в м. Ізюм Харківської області, діючи за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_11 під час незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ 2103, р.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_13 , проник до салону даного автомобіля та з речового бардачка, таємно викрав складний ніж з фіксатором рукоятки, вартістю 110грн., та викрутку з пластиковою рукояткою 2 в 1, вартістю 20грн., що належать потерпілому ОСОБА_13 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду, на загальну суму 130грн. 00коп.
09.12.2015р. о 01год. 30хв. ОСОБА_12 , знаходячись біля буд.№8 по вул. Пролетарській в м. Ізюм Харківської області, діючи за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_11 , намагався незаконно заволодіти автомобілем ВАЗ 2101, р.н. НОМЕР_2 , вартістю 14420грн. 00коп., що належить ОСОБА_14 , однак свій злочинний намір не довів до кінця з незалежних від його волі причин, оскільки був виявлений свідком в автомобілі під час спроби запустити двигуна.
09.12.2015р. о 01год. 00хв. ОСОБА_11 повторно, знаходячись біля буд.№ 29 по вул. Сакко і Ванцетті в м. Ізюм Харківської області, діючи за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_12 , незаконно заволодів автомобілем ВАЗ 2103, р.н. НОМЕР_1 , вартістю 21750грн. 00коп., що належить ОСОБА_13 , чим останньому заподіяв матеріальну шкоду.
09.12.2015р. о 01год. 30хв. ОСОБА_11 повторно, знаходячись біля буд.№ 8 по вул. Пролетарській в м. Ізюм Харківської області, діючи за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_12 , намагався незаконно заволодіти автомобілем ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 14420грн. 00коп., що належить ОСОБА_14 , однак свій злочинний намір не довів до кінця з незалежних від його волі причин, оскільки був виявлений свідком в автомобілі під час спроби запуску двигуна.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягав у порушенні порядку заміни захисників та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор у поданій апеляційній скарзі також просить вирок суду скасувати але через м`якість призначеного покарання і ухвалити новий, яким ОСОБА_11 призначити за: - ч.2 ст.289 КК України до 7(сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна; - ч.2 ст.15 ч.2 ст.289 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання меш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання - 7(сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 17.11.2015р. та остаточно призначено покарання 8(вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_12 призначити за: - ч.2 ст.289 КК України - 7(сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна; - ч.2 ст.185 КК України 1 (однин) рік позбавлення волі, - ч.2 ст.15 ч.2 ст.289 КК України - 5(п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання меш суворого покарання більш суворим остаточно покарання - 7(сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 29.10.2014р. та остаточно призначити покарання 8(вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
У письмових запереченнях прокурор посилається на те, що захисники без поважних причин систематично не прибували в судові засідання, а тому дії суду слід визнати правомірними.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинувачених, які підтримали апеляційну скаргу захисника, з`ясувавши позицію прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині скасування, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а прокурора не підлягає виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, заміна захисників відбувалась з порушеннями вимог ч.2 ст.54 КПК України, оскільки така заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування.
Наведене порушення колегія суддів вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому це відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція захисника підлягає задоволенню.
Проте, враховуючи обставини справи, вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст.54 КПК України хоча і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законуале не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з цим, порушення вимог кримінального процесуального закону не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку. З врахуванням наявності передбачених ст.ст.409, 412 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

З огляду на викладене, з метою дотримання загальних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому апеляція прокурора не підлягає задоволенню.
Враховуючи, що вирок суду скасовується з процесуальних підстав то колегія суддів вважає за необхідне обраний раніше запобіжний захід відносно обвинувачених продовжити.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника задовольнити.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12.10.2017р. відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 продовжити до 10.09.2018р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді