АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-сс/796/4712/2018 Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

представника юридичної особи ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу представника ТОВ «Теміс Трейд» - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 червня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 червня 2017 року задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_7 та призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «Теміс Трейд» () з питань дотримання вимог податкового, валютного (бюджетного) та іншого законодавства і правильності визначення об`єкту оподаткування, повноти нарахування та сплати податків до бюджетів усіх рівнів за період з 01 січня 2015 року по 07 червня 2017 року, проведення якої доручено співробітникам ГУ ДФС у м. Києві.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Теміс Трейд» просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського району м. Києва від 07 червня 2017 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Теміс Трейд» з питань дотримання вимог законодавства.

За позицією апелянта, виходячи з положень кримінального процесуального закону, у прокурора немає права звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) у кримінальному провадженні документальної позапланової перевірки, а з огляду на те, що ст. 78 ПК України відсилає до положень КПК України, якими не регламентовано порядок розгляду слідчим суддею таких клопотань, у слідчого судді немає повноважень на розгляд клопотання про призначення документальної позапланової перевірки і відповідно прийняття рішення про її призначення.

Обґрунтовуючи можливість оскарження ухвали слідчого судді від 07 червня 2017 року в апеляційному порядку, апелянт посилається на рішення Європейського суду з прав людини та Конституційного суду України, положення ст. 129 Конституції України та ст.ст. 8, 9, ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 24 КПК України. Що стосується строку оскарження, вважає, що він не пропущений, оскільки клопотання розглядалося без виклику представника юридичної особи, а копію ухвали отримано 10 жовтня 2017 року, тобто апеляційну скаргу подано з дотриманням вимог ч. 5 ст. 395 КПК України.

У судове засідання суду апеляційної інстанції прокурор, який належним чином був повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, не прибув, про поважність причин неявки суд не повідомив, а тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття прокурора не перешкоджає апеляційному розгляду.

Колегія суддів визнає прийнятними доводи представника ТОВ «Теміс Трейд» про те, що ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 червня 2017 року підлягає оскарженню в апеляційному порядку, а ТОВ «Теміс Трейд», інтересів якого вона стосується, має право на апеляційне оскарження. Крім того, враховуючи положення абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга подана в межах строку апеляційного оскарження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ТОВ «Теміс Трейд» ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали провадження за скаргою та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів судового провадження, прокурор у кримінальному провадженні № 000033 - прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ "Теміс Трейд" за період з 01.01.2015 по дату постановлення ухвали слідчим суддею на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених ПК України податків і зборів, у томі числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ "ПТК "Материк", а також дотримання валютного та іншого законодавства.

Клопотання обґрунтував тим, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 000033, внесеному до ЄРДР 12.05.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України. Досудовим розслідуванням, як зазначив прокурор, встановлено, що службові особи ТОВ "Теміс" в період 2015-2016 років при взаємовідносинах з підприємствами, які мають ознаки фіктивності, зокрема ТОВ "ПТК "Материк" та інш., умисно ухилились від сплати податків, що входять у систему оподаткування, введених у встановленому порядку, у сумі 1013065 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах. Оскільки керівник ТОВ "Теміс" ОСОБА_8 також являється керівником інших підприємств, у тому числі ТОВ "Теміс Трейд", та вказані підприємства проводили господарські операції з підприємствами, які мають ознаки фіктивності, виникла необхідність у проведенні позапланової документальної перевірки ТОВ "Теміс Трейд" щодо дотримання вимог податкового та іншого законодавства.

При цьому прокурор у клопотанні посилався на положення п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України, ст.ст. 40, 93 КПК України, як на правові підстави для розгляду слідчим суддею цього клопотання і призначення позапланової документальної перевірки.

Задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя в ухвалі від 07 червня 2017 року, серед іншого, мотивував свої висновки тим, що з огляду на п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України підставою для проведення позапланової перевірки є судове рішення суду (слідчого судді) про її призначення.

Проте слідчий суддя не звернув увагу, що згаданими положеннями ПК України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки за наявності визначених у ст. 78 ПК України підстав, однією з яких є отримання рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону, і не передбачено процедури та умов ухвалення рішення суду (слідчого судді) про призначення (проведення) документальної позапланової перевірки, які повинні визначатися КПК України.

Отже, доводи апеляційної скарги про те, що прийняте слідчим суддею рішення не ґрунтується на вимогам кримінального процесуального закону є слушними.

Так, на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України, що встановлено п. 18 ст. 3 цього Кодексу.

Статтями 36, 40 КПК України, якими визначено повноваження слідчого та прокурора, вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, згідно з п. 18 ст. 3 КПК України рішення, зокрема за клопотанням прокурора під час досудового розслідування кримінального провадження, має ухвалювати слідчий суддя.

Цією ж нормою встановлено, що слідчий суддя здійснює судовий контроль відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України, що є втіленням принципу диспозитивності, закріпленому у ст. 26 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Але чинний КПК України не містить норм, які б надавали право слідчому чи прокурору звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення (призначення) або надання згоди на проведення позапланової документальної перевірки у кримінальному провадженні, не визначає порядок розгляду таких клопотань та повноважень слідчого судді щодо їх розгляду, а так само ухвалення рішення за результатами розгляду клопотання про призначення або надання дозволу на проведення позапланової перевірки. В той же час право сторони обвинувачення на збирання доказів, зокрема, шляхом витребування та отримання від органів державної влади актів перевірок, що передбачено ч. 2 ст. 93 КПК України, забезпечується не шляхом проведення (призначення) у кримінальному провадженні позапланових документальних перевірок, а в інший спосіб, який чітко регламентований положеннями КПК України.

Таким чином, за відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання прокурора про проведення (призначення) або надання згоди на проведенняпозапланової документальної перевірки та встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, на переконання колегії суддів, слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва, задовольнивши клопотання прокурора, вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України, а відтак і не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 червня 2017 року як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, з порушенням вимог ст. 26 КПК України, тобто з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, підлягає скасуванню.
Після скасування ухвали слідчого судді суд апеляційній інстанції має право відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України постановити нову ухвалу, але при вирішенні питання щодо клопотання прокурора про проведення (призначення) або надання згоди на проведенняпозапланової перевірки повинен визначити суть рішення, яке міг би ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

Оскільки в КПК України не передбачено порядок розгляду клопотання прокурора чи слідчого про проведення (призначення) або надання згоди на проведенняпозапланової перевірки та відповідних повноважень слідчого судді за результатами такого розгляду, то наразі відсутня кримінальна процесуальна норма щодо рішення, яке може ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

За відсутності певного нормативного врегулювання та відповідних повноважень, слідчий суддя позбавлений можливості вирішити питання про відповідність клопотання нормам кримінального процесуального закону (такі вимоги не встановлені), не може розглянути клопотання по суті (порядок розгляду не визначено), а тому позбавлений можливості ухвалити рішення за результатами розгляду клопотання по суті щодо його задоволення чи відмови у задоволенні.

За таких обставин, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України, приходить до висновку, що у разі, коли клопотання слідчого чи прокурора не може бути розглянутим по суті, воно підлягає поверненню особі, яка його подала, а тому, скасовуючи ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 червня 2017 року, приймає рішення про повернення прокурору клопотання про призначення у кримінальному провадженні № 000033 позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового та іншого законодавства України ТОВ «Теміс Трейд».
Враховуючи наведене, апеляційна скарга представника ТОВ «Теміс Трейд» підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Теміс Трейд» - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 червня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_7 та призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «Теміс Трейд» () з питань дотримання вимог податкового, валютного (бюджетного) та іншого законодавства і правильності визначення об`єкту оподаткування, повноти нарахування та сплати податків до бюджетів усіх рівнів за період з 01 січня 2015 року по 07 червня 2017 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового та іншого законодавства України ТОВ "Теміс Трейд" повернути особі, яка його подала.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4