Єдиний унікальний номер 237/789/17 Номер провадження 11-кп/775/190/2018

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
виправданого ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Дачне Мар`їнського району Донецької області, громадянина України, українця, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 128 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю наявності у діянні обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 128 КК України, -
Згідно до вироку Мар`їнського районного суду Донецької області від 13 жовтня 2017 року, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 26.06.2016 року приблизно о 23-30 годині, точного часу слідством не встановлено, знаходився біля магазину «Ніктар» в с. Дачне Мар`їнського району Донецької області, де у нього на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка з малознайомим ОСОБА_10 . В ході даної сварки, ОСОБА_9 , обурений діями ОСОБА_10 , підійшов до останнього та наніс йому один удар кулаком правої руки в область голови, а потім схопив його за одяг та необережно, що виразилося у злочинній недбалості, різко штовхнув його. Від поштовху ОСОБА_10 не втримав рівновагу і впав на асфальт. При падінні ОСОБА_10 вдарився головою об бордюр. Після чого ОСОБА_9 самостійно припинив свої протиправні дії та з місця злочину пішов. В результаті протиправних дій ОСОБА_9 , відповідно до висновку експерту № 83 від 30.06.2016 року, у ОСОБА_10 були виявлені садна лобу, спинки носу, правого передпліччя, лівого променево-зап`ястного суглобу, тіла лівої кістки, забита рана лобу, закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку і перелом гороховидної кістки правої кісті, які утворились від дії тупих предметів чи при ударі о такі, можливо у термін та при обставинах, вказаних потерпілим, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої ступені тяжкості. Тілесні ушкодження у ОСОБА_10 могли утворитись при падінні з висоти власного зросту при придачі тілу додаткового прискорення і ударі вищевказаними ділянками тіла о тверде покриття поверхні. Таким чином, орган досудового слідства вважає, що ОСОБА_9 скоїв необережне спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень, тобто злочин, передбачений ст. 128 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив, що прийшов до висновку про невинуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки жодний доказ не доводить факт поштовху з боку ОСОБА_9 потерпілого ОСОБА_10 , який, на думку органу досудового слідства, згідно до обвинувального акту, став причиною падіння ОСОБА_10 . Натомість, доказова база у справі підтверджує інший факт, а саме, що ОСОБА_10 впав за інерцією руху, оскільки він та ОСОБА_9 тримали один одного. При цьому ОСОБА_9 , втративши рівновагу, почав падати першим, оскільки має більшу вагу, ніж ОСОБА_10 . Оцінюючи відеозаписи з камер спостереження, суд зазначив, що під час штовханини меж потерпілим та обвинуваченим,вбачається, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 починають виходити зі скупчення осіб, тримаючи один одного, в бік бордюри, потім відбувається падіння Раєвського, а слідом за ним ОСОБА_13 , при цьому, безпосередньо перед падінням Чельтер робить рух правою рукою, що схожий на удар в бік Раєвського. Після чого, падаючи, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 тримають один одного. Таким чином, суд прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_9 та виправдав його за недоведеністю наявності у діянні обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 128 КК України.
На вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 13 жовтня 2017 року прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винуватим за ст. 128 КК України та призначити йому покарання у виді 240 годин громадських робіт. Прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення норм КПК України. Вважає, що суд, дослідивши ряд даних, які мають суттєве значення, не надав їм належної оцінки, дав неправильну оцінку показам потерпілого, свідків, іншим доказам, які викривають ОСОБА_12 , а тому необґрунтовано виправдав його. Вказує, що суд першої інстанції, дослідивши відеозаписи з камер спостереження, записані на DVD диск, визнаний речовим доказом, виклав у вироку відомості, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та повністю спростовують прийняті до уваги покази обвинуваченого, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та підтверджують покази потерпілого та свідка ОСОБА_18 , які судом проігноровані та не прийняті до уваги. На його думку, судом проігноровано та не надано жодної оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , а саме висновкам судово-медичних експертиз, протоколам слідчих експериментів за участю потерпілого та свідка ОСОБА_18 . Зазначає, що суд безпідставно вказав у своєму рішенні на формальність досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та, нібито, порушення його права на захист без врахування та дослідження доказів, що містяться в матеріалах провадження та спростовують ці висновки.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги, просили ухвалити обвинувальний вирок, думку потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити її, думку виправданого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, просили залишити без змін вирок суду, допитавши свідків, письмові докази, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню, з наступних підстав.
Відповідно ст. 129 Конституції України, ст. 7 КПК України, основними засадами судочинства в Україні - є верховенство права, законність, рівність усіх учасників судового розгляду перед законом і судом; повага до людської гідності.
Згідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивноз`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці вимоги кримінального процесуального законодавства суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку не виконав.
Суд, обґрунтовуючи у вироку висновки про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у необережному спричиненні потерпілому ОСОБА_10 середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що передбачено ст. 128 КК України, пославшись на недоведеність стороною обвинувачення факту вчинення ОСОБА_9 інкримінованого кримінального правопорушення згідно обвинувальному акту, зазначивши у вироку, що ОСОБА_12 не повинен був та не міг передбачити того, що втратить рівновагу та впаде внаслідок агресивних дій ОСОБА_10 , також не міг передбачити та не повинен був, що потерпілий впаде разом з ним та отримає тілесні ушкодження від падіння.
При цьому суд у своїх висновках спростовує твердження органу досудового розслідування про нанесення ОСОБА_9 удару ОСОБА_10 в обличчя, безпосередньо перед падінням останнього, внаслідок якого, ОСОБА_10 втратив рівновагу, що, на його думку, не підтверджується жодним доказом, окрім свідчень ОСОБА_18 , натомість спростовуються поясненнями інших свідків та відеозаписами з камери спостереження. При цьому зазначив, що критично ставиться до свідчень ОСОБА_18 , який є родичем потерпілого, находиться з ним в дружніх стосунках, а з ОСОБА_12 мав особистий конфлікт.
Суд, пославшись на відеозаписи з камери спостереження також зазначив, що вони не доводять факт поштовху ОСОБА_13 з боку ОСОБА_12 та вважає, що ОСОБА_13 впав за інерцією руху Раєвського, який впав першим, втративши рівновагу.
Суд послався на покази свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , як очевидців події, які підтвердили факт конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, але не бачили, що ОСОБА_12 наносив удари ОСОБА_20 штовхав його і розцінив зазначені покази як такі, що спростовують показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_18 .
Проте, на думку колегії суддів, така оцінка доказів є однобокою та необ`єктивною. Між тим, показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_18 є послідовними, логічними і, в основному, узгоджуються з іншими доказами по справі, які суд не взяв до уваги: протоколи слідчих дій за участі потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_18 , висновки судово-медичної експертизи, відеозаписи з камери спостереження.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Суд першої інстанції вимоги ст. 94 КПК не виконав.
Висновки суду про виправдання Раєвського за ст. 128 КК України не відповідають фактичним обставинам справи,оскільки зазначені висновки про недоведеність стороною обвинувачення факту вчинення ОСОБА_12 інкримінованого кримінального правопорушення та ухвалення виправдувального вироку є безпідставними і не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, при цьому суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_9 , який свою провину не визнав, вбачається, що у зазначений у вироку день та час, він, перебував біля магазину «Ніктар» в с. Дачне, куди близько 23-30 год. на автомобілі приїхали знайомий ОСОБА_18 та раніше не знайомий ОСОБА_10 . Під час привітання з ОСОБА_18 він випадково розірвав ланцюжок на шиї останнього, внаслідок чого між ними розпочався конфлікт. ОСОБА_10 , який підійшов до них, почав нападати на нього та хапати за одяг. Бажаючи залишити місце конфлікту, він став відходити вбік, але ОСОБА_10 , тримаючи його за одяг, намагався ударити. Відходячи від потерпілого, він перечепився ногою за бордюр та втративши рівновагу, впав, при цьому ОСОБА_10 впав за ним за інерцією. ОСОБА_10 підвівся першим та намагався вдарити його, але він залишив місце події, не бажаючи продовження конфлікту. Тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 не бачив.
Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердив, що у зазначений у вироку день разом із родичем ОСОБА_18 приїхав до магазину «Ніктар», де під час вітання з односельцями ОСОБА_9 зірвав з ОСОБА_18 ланцюжок, після чого між ними виник словесний конфлікт.Бажаючи припинити конфлікт, він підійшов до ОСОБА_9 , але останній декілька разіввдарив його по голові, від чого він втратив рівновагу та впав,отримавши тілесні ушкодження - відчувши удар та втратив координацію. Що відбувалося далі погано пам`ятає. Оскільки «швидка» не приїхала, до лікарні його відвіз ОСОБА_18 , де він отримав медичну допомогу, йому зашили рану. Стверджував, що під час вказаних подій він не тримав ОСОБА_9 за одяг, ніяких ударів останньому не наносив.
Свідок ОСОБА_18 в суді пояснював, що 26.06.2016 року близько опівночі, на День молоді, разом з племінником, потерпілим ОСОБА_10 , приїхали до с. Дачне до магазину «Ніктар», де зустріли раніше знайомих йому односельців. Під час привітань з односельцями ОСОБА_9 зірвав з нього ланцюжок, після чого між ними почався словесний конфлікт. ОСОБА_10 , який знаходився поруч з ОСОБА_9 , почав питати останнього про причини поведінки останнього, але той вдарив ОСОБА_10 в обличчя правою рукою, після чого ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 впали, при цьому ОСОБА_9 потягнув ОСОБА_10 на себе. Внаслідок падіння потерпілий впав на асфальт та розбив голову в області лоба. Він відвіз потерпілого до лікарні, де йому надали медичну допомогу.
На думку колегії суддів суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги покази потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_21 , посилаючись на родинні зв`язки між ними, Незважаючи на те, що їх покази про механізм та причину утворення наявних у потерпілого тілесних ушкоджень узгоджуються з показами інших свідків про факт падіння потерпілого та отриманнями ним тілесних ушкоджень, та які підтверджуються наведеними у вироку іншими доказами.
Між тим, суд першої інстанції поклав в основу виправдувального вироку покази самого ОСОБА_12 та інших свідків.
Так, суд, як на докази невинуватості ОСОБА_9 , послався на покази свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які пояснили в судовому засіданні, що біля магазину «Ніктар» в с. Дачне, де святкувався День молоді, на автомобілі приїхали ОСОБА_18 та раніш незнайомий ОСОБА_10 . У зв`язку із втратою ОСОБА_18 ланцюжка, почався конфлікт між їх знайомим ОСОБА_9 та ОСОБА_18 , під час якого ОСОБА_10 з ОСОБА_9 штовхали один одного. При цьому ОСОБА_19 не бачив моменту падіння чи якихось ударів ОСОБА_10 з боку ОСОБА_9 . Інші свідки пояснили, що ОСОБА_10 тримав ОСОБА_12 за одяг. ОСОБА_9 , відходячи назад, зачепився за бордюр та почав падати, а слідом за ним впав ОСОБА_10 , який внаслідок падіння розбив голову до крові.
Доводи, викладені у вироку суду першої інстанції з посиланням на покази свідків, що ніхто не бачив, щоб ОСОБА_12 штовхав потерпілого, а що саме він намагався вдарити ОСОБА_12 , слід оцінювати критично. Як вбачається з показів свідків, які з потерпілим ОСОБА_13 раніш знайомі не були, але добре знайомі між собою, є друзями саме обвинуваченого ОСОБА_12 , що на думку колегії суддів, дає їм підставу своїми показами зменшити провину свого близького знайомого ОСОБА_12 з метою уникнення ним покарання за скоєне, тобто дають показання на користь свого знайомого, тобто вони є особами зацікавленими.
Не можна погодитись з доводами суду, який зазначив у вироку, що висновки судово-медичної експертизи, крім підтвердження наявності у потерпілого середньої тяжкості тілесних ушкоджень, не свідчать про його винуватість у скоєнні інкримінованого правопорушення, і тілесні ушкодження з`явились не від дій обвинуваченого, а під час падіння ОСОБА_13 на асфальт по інерції за Раєвським. Між тим, у всіх трьох висновках зазначено, що тілесні ушкодження у ОСОБА_10 могли утворитись при падінні з висоти власного зросту при придачі тілу додаткового прискорення і ударі вищевказаними ділянками тіла о тверде покриття поверхні.
Аналізуючи відеозаписи з камер спостереження суд допустив припущення стосовно дій потерпілого, зазначивши тільки, що, на його погляд, останній, наступаючи на Раєвського, робив рухи, намагаючись вдарити останнього, при цьому не помітив, що перед падінням на бік, ОСОБА_12 , утримуючи ОСОБА_13 на футболку та руку, ривком штовхнув останнього на асфальт, від чого той і впав, в результаті отримавши середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Оскільки невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого, колегія суддів вважає, що на підставі ст. 409 КПК України це є підставою для скасування вироку.
Відповідно до вимог ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку у разі, в тому числі, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
З зазначених підстав колегія суддів приходить до висновку про необхідність ухвалити свій вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 .
Колегія суддів апеляційного суду
в с т а н о в и л а:
26.06.2016 року приблизно о 23-30 годині, точного часу органом досудового слідства не встановлено, ОСОБА_9 знаходився біля магазину «Ніктар» в с. Дачне Мар`їнського району Донецької області, де у нього на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка з малознайомим ОСОБА_10 .В ході даної сварки, ОСОБА_9 , обурений діями ОСОБА_10 , підійшов до останнього тананіс йому один удар кулаком правої руки в область голови, а потім, утримуючи його за одяг, та діючи необережно, що виразилося у злочинній недбалості, ривком штовхнув його. Від поштовху ОСОБА_10 не втримав рівновагу і впав на асфальт, вдарившись при падінні головою. Після чого ОСОБА_9 самостійно припинив свої протиправні дії та з місця злочину пішов. В результаті необережних протиправних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_10 отримав садна лобу, спинки носу, правого передпліччя, лівого променево-зап`ястного суглобу, тіла лівої кістки, забиту рану лобу, закриту черепно-мозкову травма, струс головного мозку і перелом гороховидної кістки правої кисті, які утворились від дії тупих предметів чи при ударі об такі, можливо у термін та при обставинах, вказаних потерпілим, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої ступені тяжкості.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 заявив, що з доводами апеляційної скарги прокурора не згоден, свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України не визнав. Пояснив, що дійсно відбувся конфлікт з потерпілим, який його тримав за одежу, намагався його вдарити, а він, відступаючи назад, перечепився ногою об бордюр, та, втративши рівновагу, впав, при цьому ОСОБА_13 впав за ним за інерцією. Він ударів потерпілому не наносив.
Колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України підтверджується дослідженими у судовому засіданні судом першої інстанції та апеляційної інстанції доказами.
Потерпілий ОСОБА_10 пояснив в судовому засіданні, що у зазначений у вироку день та час разом із родичем ОСОБА_18 приїхав до магазину «Ніктар» до с. Дачне. Під час вітання раніше не знайомий ОСОБА_9 зірвав з ОСОБА_18 ланцюжок, після чого між ними виник словесний конфлікт. Бажаючи припинити конфлікт, він підійшов до ОСОБА_9 , але останній декілька разів вдарив його по голові, від чого він втратив рівновагу та впав, отримавши тілесні ушкодження - відчувши удар та втратив координацію. Що відбувалося далі погано пам`ятає. До лікарні його відвіз ОСОБА_18 , де він отримав медичну допомогу, де йому зашили рану. Стверджував, що під час вказаних подій він не тримав ОСОБА_9 за одяг, ніяких ударів останньому не наносив.
Свідок ОСОБА_18 в суді пояснював, що у зазначений у вироку день, близько опівночі, на День молоді, разом з племінником, ОСОБА_22 , приїхали до с. Дачне, де біля магазину «Ніктар» зустрілись із знайомими односельцями. Під час його привітань ОСОБА_9 зірвав з нього ланцюжок, після чого між ними почався словесний конфлікт. ОСОБА_10 , який знаходився поруч з ОСОБА_9 , почав питати останнього про причини поведінки останнього, але той вдарив ОСОБА_10 в обличчя правою рукою, після чого ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 впали, при цьому ОСОБА_9 потягнув ОСОБА_10 на себе. Внаслідок падіння потерпілий впав на асфальт та розбив голову в області лоба.
Крім того, провина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується протоколом слідчого експерименту від 05.07.2016р. за участю потерпілого ОСОБА_10 , де останній підтвердив, що ОСОБА_9 під час конфлікту наніс йому удар рукою по голові, а потім потягнув його за одежу, від чого він впав обличчям вперед на асфальт та вдарився головою об бордюру. Коли він підвівся, обвинувачений наздогнав та наніс ще декілька ударів в область голови. /а.с. 30-34/.
Згідно до протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_18 , останній пояснив, що у зазначений у вироку день та час знаходився біля магазину «Нектар», де ОСОБА_12 навмисно зірвав з нього ланцюжок, після чого між ними почалась штовханина. Чельтер намагався відтягнути від нього ОСОБА_12 , але останній кулаком ударив потерпілого по голові, а після потягнув за футболку, від чого ОСОБА_13 впав обличчям на асфальт, вдарившись обличчям. Коли потерпілий підвівся, обвинувачений наздогнав його, на наніс ще декілька ударів. З сильною кровотечею з голови від відвіз потерпілого до лікарні /а.с.40-44/.
Згідно до висновкусудово-медичної експертизи від 30.06.2016р. встановлено, що у ОСОБА_10 при зверненні в лікувальний заклад 27.06.2016р. о 01.00 год. виявлені садна лоба, спинки носа, правого передпліччя, лівого променевозапьясного суглобу, тила лівої кисті, забита рана лоба, закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку і перелом гороховидної кістки правої кисті, які утворились від дії тупих предметів чи при ударі о такі, можливо в термін і при обставинах, вказаних потерпілим, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. Тілесні ушкодження у ОСОБА_10 могли утворитись при падінні з висоти власного зросту при придачі тілу додаткового прискорення і ударі вищевказаними ділянками тіла о тверде покриття поверхні /а.с.28-29/.
Згідно до висновку судово-медичної експертизи від 05.07.2016р. на підставі вивчення даних висновку експерта від 01.07.2016р., судово-медичного освідоцтва Чельтера, протоколу допиту та протоколу проведення слідчого експерименту за його участю також зазначено, що встановлені в нього тілесні ушкодження відносяться до середнього ступеню тяжкості. Тілесні ушкодження у ОСОБА_10 могли утворитись при падінні з висоти власного зросту при придачі тілу додаткового прискорення і ударі вищевказаними ділянками тіла о тверде покриття поверхні. Тілесні ушкодження утворились від 7 травматичних дій, в момент спричинення яких поза його змінювалась. Вони могли утворитись при обставинах, на які вказує він в ході допиту в якості потерпілого та при проведенні слідчого експерименту за його участі/а.с. 35-36/.
Згідно до висновку судово-медичної експертизи від 06.07.2016р. додатково зазначено, що показання ОСОБА_18 про механізм заподіяння ОСОБА_23 потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, дані ним в ході допиту в якості свідка та при проведенні слідчого експерименту за його участю, відповідають механізму утворення ушкоджень у ОСОБА_10 , фактично виявлених при освідоцтві /а.с.45-46/.
Колегією суддів під час апеляційного розгляду досліджений відеозапис з DVD диску камери спостереження з магазину «Ніктар» с. Дачне, з якого вбачається, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_18 дійсно відбувся конфлікт, в ході якого односельці намагаються припинити конфлікт, розводячи їх один від одного; ОСОБА_13 підходить до ОСОБА_12 , щось йому говорить, після чого ОСОБА_12 правою рукою наносить удар потерпілому в обличчя; тримаючи ОСОБА_13 за футболку ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 відходять вбік; після чого, на відмітці часу 00:42:01 вбачається, що ОСОБА_12 , утримуючи потерпілого за руку та футболку, ривком донизу штовхає ОСОБА_13 на асфальт, при цьому першим на бік падає ОСОБА_12 , а потім обличчям на асфальт падає потерпілий.
З урахуванням вищевикладеного, колегія вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_13 він не бив, не штовхав, що він впав першим, а потім впав потерпілий по інерції, оскільки важчий за нього.
Як вбачається з викладених висновків судово-медичної експертизи наявні у потерпілого ОСОБА_13 тілесні ушкодження відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. У зазначених висновках не заперечується, що вони утворились при падінні з висоти власного зросту при приданні тілу додаткового прискорення і ударі вищевказаними ділянками тіла о тверде покриття поверхні. При огляді ДВД диску вбачається ривок, а саме, що ОСОБА_12 , падаючи, рвонув за праву рук потерпілого, і саме від цього той впав. Зазначені наявні у потерпілого тілесні ушкодження сталися саме внаслідок зазначеного падіння.
Таким чином, посилання суду першої інстанції на вказані висновки судово-медичної експертизи з зазначенням, що вони не підтверджують провину ОСОБА_9 , а лише констатують наявність тілесних ушкоджень, які утворились від падіння з висоти власного зросту, спростовуються тим, що експерт наполягав, що вони утворились від падіння саме з прискоренням, тобто від ривку чи поштовху, як пояснював свідок ОСОБА_21 .
Судова колегія приймає до уваги покази потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_21 щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень, так як вони підтверджуються показами свідків та іншими доказами, викладеними у вироку та сумніву не викликають.
Свідок ОСОБА_14 пояснила суду, що у зазначений у вироку день та час перебувала біля магазину «Ніктар» в с. Дачне, коли на автомобілі приїхали ОСОБА_18 та ОСОБА_10 . Під час вітання з односельцями між ОСОБА_18 та ОСОБА_9 почався словесний конфлікт із-за зірваного ланцюжка. ОСОБА_10 почав кричати на ОСОБА_9 та штовхати його, взявши його за одяг. ОСОБА_9 , відходячи назад, зачепився за бордюр та почав падати, а слідом за ним впав ОСОБА_10 . Внаслідок падіння ОСОБА_10 розбив голову до крові.
Свідок ОСОБА_15 надала аналогічні покази.
Свідок ОСОБА_16 пояснила в судовому засіданні, що раніше знайома з ОСОБА_9 , а ОСОБА_10 до 26.06.2016 року не бачила. Пояснила, перебувала біля магазину «Ніктар» в с. Дачне, де після 23 години побачивши велику кількість людей. Бачила, як ОСОБА_10 та ОСОБА_9 штовхали один одного, при цьому ОСОБА_10 тримав ОСОБА_9 або за одяг або за руку, та намагався вдарити останнього, після чого обидва впали біля клумби. Причини падіння ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не знає.
Свідок ОСОБА_17 пояснювала, що раніше знайома з ОСОБА_9 , а ОСОБА_10 до 26.06.2016 року не бачила. Пояснила, що у зазначений у вироку день на час біля магазину «Ніктар» бачила, як ОСОБА_9 та ОСОБА_10 штовхали один одного. ОСОБА_9 , відступаючи назад від ОСОБА_10 , перечепився за бордюр та почав падати, а ОСОБА_10 впав слідом за ОСОБА_9 . Не може сказати, чи наносили ОСОБА_10 або ОСОБА_9 один одному удари. Знає, що ОСОБА_10 розбив голову внаслідок падіння.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги покази потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_21 , посилаючись на родинні зв`язки між ними., незважаючи на те, що їх покази про механізм та причину утворення наявних у потерпілого тілесних ушкоджень узгоджується з показами допитаних свідків про факт падіння потерпілого та отримання ним тілесних ушкоджень.
Між тим, саме до показів свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , слід ставитись критично, оскільки вони, добре знайомі між собою або близькі друзі ОСОБА_9 , з яким разом святкували, що, на думку колегії суддів, дає їм підставу свідчити на його користь. Крім того їх покази спростовуються фактичними обставинами справи та викладеними доказами.
Немає підстав вважати, що ОСОБА_13 отримав наявні у нього середньої тяжкості тілесні ушкодження іншим чином, не від падіння на асфальт від дій ОСОБА_12 , з необережності якого, сталося це падіння. Між тим ці покази свідків підтверджують факт того, що мав місце конфлікт між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , під час якого останній впав.
Відповідно до ст. 6 Конвенції Європейського суду з прав людини та основоположних свобод, кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Посилання у вироку на, нібито, порушення прав ОСОБА_9 на захист під час досудового розслідування підтвердження не знайшли
На думку колегії суддів таке посилання є безпідставним, оскільки в матеріалах кримінального провадження знаходиться заява, написана ОСОБА_12 власноруч, що він від послуг захисника в даний момент відмовляється, що не пов`язане з його матеріальним становищем /а.с. 88/; заява, що пам`ятка йому вручена, права та обов`язки підозрюваного йому роз`яснені та зрозумілі /а.с. 97/; наявна розписка від 24.02.2017р. про отримання повідомлення про підозру /а.с. 98/.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ст. 128 КК України як необережне спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Тобто, обвинувачений, утримуючи потерпілого за одяг, та діючи необережно, що виразилося у злочинній недбалості, ривком штовхнув його, не передбачаючи можливості настання шкоди для здоров`я потерпілого. Від поштовху ОСОБА_10 не втримав рівновагу і впав на асфальт, вдарившись при падінні головою, отримавши тілесні ушкодження середньої тяжкості.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів на підставі ст. 65 КК України, враховує ступень тяжкості кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного Раєвського, який не працює, раніше не судимий.
Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, судова колегія не встановила.
Судова колегія, вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання у мінімальних межах, установлених санкцією статті, а саме у вигляді 240 часів громадських робіт, що є необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів.
Речовий доказ по справі DVD диск із записом подій 26.06.2016 року з камери відеоспостереження слід залишити в матеріалах справи.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 13 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 128 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю наявності у діянні обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 128 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та призначити покарання у виді 240 (двохсот сорока) годин громадських робіт.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 10000 грн. в якості відшкодування моральної шкоди.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді