справа № 208/4329/18
провадження № 1-кс/208/1404/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 р. м. Кам`янське

Слідчий суддя Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_1 , за участю секретаря: ОСОБА_2 , прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури: ОСОБА_3 ,

розглянувши матеріали клопотання слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 , погодженого прокурором Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення позапланової перевірки, щодо матеріалів досудового розслідування за № 0000903, внесеного 01.06.2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

До суду звернувся слідчий з клопотанням погодженим прокурором, в якому просить надати дозвіл на проведення працівниками Міністерства внутрішніх справ України позапланової перевірки з питань дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Муніципальна гвардія», , вимог законодавства у сфері провадження охоронної діяльності за 2018 рік.

Клопотання обґрунтовує тим, що 31.05.2018 приблизно о 10:30 год. працівники КП «Благоустрій» у супроводженні працівників ТОВ «Муніципальна гвардія» здійснили демонтаж торгівельного кіоску ТОВ «ПАН» біля будинку № 18 по вул. Воїнів Афганців (Інтернаціоналістів) у м. Кам`янське. 01.06.2018 за даним фактом відомості внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000903 за ст.356 КК України. Допитаний в якості потерпілого ОСОБА_5 зазначив, що є директором та єдиним засновником ТОВ «ПАН» основним видом діяльності якого є торгівля продуктами харчування. 07.09.2007 між ТОВ «ПАН» та ОСОБА_6 було укладено договори купівлі-продажу кіоску площею 9,1 кв.м. та 7,2 кв.м. Починаючи з 2007 р. по 2015 р. між ТОВ «ПАН» та міською радою було укладено договір оренди земельної ділянки в районі житлового будинку № 18 по вул. Інтернаціоналістів у м. Кам`янське, на якій розташовувався вказаний торгівельний кіоск. З 2015 р. договір оренди земельної ділянки з міською радою не укладався, так як було накладено мораторій, а в період з 2017-2018 років на неодноразові звернення до міської ради йому відмовляли під будь-якими приводами в прийнятті рішень щодо надання в оренду вказаної земельної ділянки на якій розташовано кіоск. 31.05.2018 приблизно о 10:30 год. працівники КП «Благоустрій» та ТОВ «Муніципальна гвардія» здійснили демонтаж та вивезли кіоск належний - ТОВ «ПАН» який перебував біля будинку № 18 по вул, Інтернаціоналістів у м. Кам`янське. Майно з кіоску ОСОБА_5 забрав до його демонтажу. Під час проведення демонтажу КП «Благоустрій» його було оточено працівниками ТОВ «Муніципальна гвардія» які не підпускали до нього громадян. Тілесні ушкодження ОСОБА_5 не завдавались, в лікарняні заклади він не звертався. Також ОСОБА_5 зазначено, що алкогольні напої в кіоску не реалізовувались. Допитаний в якості свідка директор Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Благоустрій» ОСОБА_7 зазначив, що демонтаж самовільно розміщених об`єктів здійснюється відповідно порядку звільнення об`єктів благоустрою міста від самовільно розміщених об`єктів, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, малих архітектурних форм затвердженого рішенням міської ради від 22.12.2017 №952-21/VII «Про деякі питання утримання об`єктів (елементів) благоустрою на території м. Кам`янського». Відповідно п.2.2. додатку № 3 зазначеного рішення виявлення безхазяйного, випадків самовільного розміщення тимчасових споруд, здійснюється комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Благоустрій», у тому числі на підставі інформації від виконавчих органів Кам`янської міської ради, посадових осіб, підприємств, установ, організацій, незалежно від форм власності та господарювання, фізичних осіб з наданням фото об`єкта та схеми розміщення. Протягом 2018 року виконавчим комітетом міської ради приймались рішення, щодо звільнення самовільно зайнятих земельних ділянок на території міста Кам`янське, а саме рішення: від 28.02.2018 № 50 «Про звільнення території міста від самовільно встановлених тимчасових споруд», від 28.03.2018 № 114 «Про звільнення території міста від самовільно розміщених об`єктів (майна) сфери споживчого ринку, відпочинку та послуг», від 24.04.2018 № 116 «Про внесення доповнень до рішення виконавчого комітету міської ради від 28.03.2018 № 114», від 23.05.2018 № 161 «Про внесення доповнень до рішення виконавчого комітету міської ради від 28.03.2018 № 114 зі змінами», від 05.06.2018 № 164 «Про внесення доповнень до рішення виконавчого комітету міської ради від 28.03.2018 № 114 зі змінами». Згідно відомостей Кам`янської міської ради у період з 2015 року по теперішній час рішення про надання в користування ТОВ «ПАН» земельної ділянки в районі будинку № 18 вул. Воїнів Афганців, не приймалось, але не дивлячись на це зазначене товариство без відповідної дозвільної документації, всупереч діючому законодавству, використовувало земельну ділянку за вказаною адресою для розміщення торгівельного кіоску. Протягом 2018 року КП КМР «Благоустрій» здійснювало демонтажі тимчасових споруд, які розташовувались на території міста без відповідних дозвільних документів. В тому числі на підставі вказаних рішень, 02.04.2018 та 31.05.2018 було здійснено демонтаж тимчасових споруд ТОВ «ПАН», розташованих в районі буд. 18 по вул. Воїнів Афганців у м. Кам`янське. Представники ТОВ «ПАН» повідомлялись про необхідність звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки в районі буд. АДРЕСА_1 у встановленому порядку. Данні факти підтверджуються відповідними приписами та фотофіксацією. Так, 06.02.2018 та 21.05.2018 ТОВ «ПАН» згідно приписів було поставлено до відома щодо необхідності звільнення самовільно зайнятих земельних ділянок за вказаною адресою, однак вони відмовлялись від отримання відповідних приписів, не привели у відповідність до чинного законодавства дозвільну документацію щодо розміщення кіосків біля вказаного будинку та не виконували рішення міської ради не прибравши вказані споруди (кіоски). В послідуючому на підставі зазначеного положення і рішення 02.04.2018 та 31.05.2018 працівниками КП «Благоустрій» було здійснено демонтаж тимчасових споруд ТОВ «ПАН», розташованих в районі вказаного будинку. Працівники ТОВ «Муніципальна гвардія» стояли в оточенні кіоску з метою запобігання травмування громадян при демонтажі споруди та здійснювали охорону громадського порядку. Зі сторони працівників ТОВ «Муніципальна гвардія» заходи фізичного впливу до громадян не застосовувались, вони стояли навколо кіоску обмежуючи доступ до нього та нікого самостійно не чіпали. Окрім того, під час досудового розслідування встановлено, що 01.06.2018 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 1 ст. 125 КК України, за заявою ОСОБА_8 , за фактом спричинення йому тілесних ушкоджень 31.05.2018 працівниками ТОВ «Муніципальна гвардія» при здійсненні робіт з демонтажу вказаного кіоску ТОВ «ПАН». Згідно витягу з наказу МВС № 909 від 07.11.2017 ТОВ «Муніципальна гвардія» видано ліцензію щодо здійснення охоронної діяльності. Відповідно договору № 36-18 від 02.03.2018 між Департаментом ЖКГ КМР та ТОВ «Муніципальна гвардія», згідно якого п.1.2 вказане товариство надає послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку (в тому числі забезпечення охорони об`єктів та елементів благоустрою на території міста, забезпечення особистої безпеки фізичних осіб).

Відповідно до пункту 7 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960 (далі - Ліцензійні умови), суб`єкт охоронної діяльності зобов`язаний:

- надавати послуги з охорони власності та громадян на підставі письмових цивільно-правових договорів охорони, які укладаються за наявності в замовників охоронних послуг документів, що підтверджують їх повноваження на володіння (користування) об`єктом охорони на законних підставах, а також правомірність перебування майна, транспортного засобу чи особи у визначеному місці охорони;

- вести письмовий або електронний облік договорів охорони, виконувати умови договорів з надання охоронних послуг - на користь третіх осіб лише - за їх письмовою згодою. Під час укладання договорів зазначаються конкретний об`єкт охорони, його місцезнаходження;

- зазначати в договорах охорони відповідно до Цивільного кодексу України умови відшкодування шкоди, завданої через неналежне виконання ним своїх зобов`язань перед замовником;

- розміщувати на видному місці на центральному посту стаціонарного об`єкта (за згодою замовника охоронних послуг), який охороняється персоналом охорони, інформацію про найменування ліцензіата, його місцезнаходження, Ідентифікаційний код юридичної особи, дату і номер рішення про видачу ліцензії;

- повідомляти негайно у будь-який можливий спосіб територіальному органу Національної поліції про: факти припинення правопорушень стосовно персоналу охорони, майна або фізичних осіб, які охороняються, застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів, використання службових собак персоналом охорони, а вразі заподіяння тілесних ушкоджень правопорушнику - негайно викликати екстрену (швидку) медичну допомогу та надавати першу долікарську допомогу;

- виявлення ознак кримінального правопорушення, порушення громадського порядку;

- до прибуття працівників правоохоронних органів вжити всіх можливих заходів для охорони місця події та збереження слідів злочину, виявлення очевидців і фіксації їх персональних даних. Після прибуття працівників правоохоронних органів персонал охорони зобов`язаний діяти за їх вказівкою.

Відповідно до пункту 8 Ліцензійних умов суб`єкт охоронної діяльності забезпечує:

- наявність у персоналу охорони під час виконання функціональних обов`язків посвідчень, оформлених відповідно до вимог частини четверної статті 11 Закону України «Про охоронну діяльність»;

- виконання функції з охорони майна за обов`язкової наявності на одязі персоналу охорони ознак належності до відповідного суб`єкта охоронної діяльності згідно з його статутними документами;

- дотримання порядку застосування персоналом охорони заходів фізичного впливу та спеціальних засобів, зазначених у статті 16 Закону України «Про охоронну діяльність»,

В той же час, законодавець у розділі «Організаційні вимоги» в пункті 13 Ліцензійних умов чітко зазначив, що під час організації та провадження охоронної діяльності забороняється:

- придбавати та використовувати майно, визначене законодавством для виключного використання військовими формуваннями та правоохоронними органами;

- використовувати не сертифіковані в установленому порядку технічні засоби охорони спеціального призначення, засоби радіозв`язку без наявності дозволу на їх використання на і наданих радіочастотах, а також інші технічні засоби, що завдають шкоди життю, здоров`ю громадян, довкіллю;

- використовувати ознаки належності (елементи символіки, формений одяг тощо) до МВС, СБУ, Управління державної охорони, Збройних Сил та інших утворених відповідно до законів військових формувань, правоохоронних, природоохоронних, контролюючих або інших органів виконавчої влади, їх спеціальних підрозділів, у тому числі в найменуванні суб`єкта охоронної діяльності, на одязі, транспорті реагування, будівлях, у документації;

- створювати перешкоди чи заважати діяльності представників правоохоронних та інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, а також громадянам у здійсненні ними повноважень, наданих їм законами та іншими нормативно-правовими актами;

- приховувати відомості про кримінальні правопорушення, що вчиняються або готуються, незалежно від інтересів замовника послуг з охорони;

- охороняти фізичну особу, яка вчиняє злочинні дії, адміністративне правопорушення або намагається їх учинити;

- вчиняти дії, що посягають на права, свободи та власність фізичних осіб, а також ставлять під загрозу їх життя та здоров`я, честь, гідність і ділову репутацію;

- здійснювати заходи, що належать до оперативно-розшукових відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»;

- залучати до охоронних заходів осіб, які не подали документів, необхідних для прийняття на роботу, або не відповідають кваліфікаційним вимогам;

- брати участь у виконанні судових рішень під час виконавчого провадження;

- вчиняти дії, спрямовані на силове протистояння між персоналом охорони різних суб`єктів господарювання;

- використовувати спеціальні засоби, не включені до переліку спеціальних засобів, придбання, зберігання та використання яких здійснюється суб`єктами охоронної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2013 р. № 97 (Офіційний вісник України, 2013 p., № 12, ст. 456);

- застосовувати заходи фізичного впливу та спеціальні засоби проти жінок з явними ознаками вагітності, осіб похилого віку або з вираженими ознаками інвалідності та малолітніх осіб, а також проти осіб, які відповідно до законодавства є носіями спеціального статусу недоторканності, крім випадків учинення ними нападу, що становить загрозу-життю та здоров`ю фізичних осіб, персоналу охорони, або збройного нападу чи збройного опору;

- застосовувати спеціальні засоби в місцях значного скупчення людей, якщо це може призвести до заподіяння шкоди життю та здоров`ю сторонніх осіб, крім випадків самооборони (самозахисту).

У пункті 18 Ліцензійних умов зазначено, що охоронна діяльність провадиться лише персоналом, який відповідає вимогам, що встановлені пунктами 15 і 17 Ліцензійних умов.

Законом України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон) визначаються підстави та випадки, коли державний нагляд (контроль) здійснюється. Так, статтею 3 Закону визначено, що до 31.12.2017 позапланові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав (за погодженням Державної регуляторної служби України); за письмовою заявою суб`єкта господарювання до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням: за рішенням суду; у разі настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 05 серпня 2015 року № 609 «Про затвердження переліку органів ліцензування та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України» Міністерство внутрішніх справ є органом ліцензування охоронної діяльності. Таким чином, беручи до уваги викладене, в ході досудового розслідування виникла необхідність у проведенні позапланової перевірки з питань дотримання посадовими особами Товариства з обмеженою відповідальністю «Муніципальна гвардія», вимог законодавства у сфері охоронної діяльності за 2018 рік.

Разом із тим, на даний час з КПК України виключено п.6 ч.2 ст. 36 та п.4 ч.2 ст.40, якими прокурору та слідчому надавались повноваження призначити ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом, що обумовлює необхідність звернення до слідчого судді із даним клопотанням.

Прокурор в судовому засіданні підтримав клопотання, просив задовольнити його у повному обсязі.
Слідчий суддя вислухав доводи прокурора, оглянув матеріали клопотання, дослідив матеріали кримінально провадження, приходить до наступного.
Статтями 2 та 7 КПК України, визначенні завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.
Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, а відповідно до положень ст.ст.84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів як процесуальних джерел доказів.
Положення ст.ст.40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.
В той же час, законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п. 6 ч.2 ст.36 і п.4 ч.2 ст.40 КПК України, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок. Разом з тим, частина шоста статті 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачає, що позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду.
Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурор та слідчий втратили визначене законом право на призначення своїми постановами позапланових перевірок та ревізій, в той час, як слідчий суддя не набув права на розгляд клопотань про призначення позапланових перевірок, ревізій в тому числі надання дозволу на їх проведення, в КПК України відсутній порядок розгляду таких клопотань, а також порядок їх оскарження.
Рішенням ЄСПЛ, від 14 жовтня 2010 року, у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою того, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.
Пункт 25 Рішення ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України" від 10 грудня 2009 року (Заява N 11932/02) зазначає, що «вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (див., серед багатьох інших, рішення у справі "Полторацький проти України" (Poltoratskiy v. Ukraine) N 38812/97, п. 155, ЄСПЛ 2003-V).
Надання дозволу на проведення позапланової ревізії не є ні слідчою (розшуковою) дією, ні гласною слідчою (розшуковою) дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких вправі звертатись слідчий за погодженням з прокурором до слідчого судді.
Відповідно до ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпечений незалежними та неупередженими судами.

Відповідно до вимог ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.

Статтею 26 ч.3 КПК України встановлено, що слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
З наведеного можливо дійти до висновку про те, що питання стосовно можливого звернення слідчого, за погодженням з прокурором, та/або прокурором до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланових перевірок, ревізій в тому числі надання дозволу на їх проведення, підконтрольних установ, а також розгляд слідчим суддею таких клопотань та порядок оскарження ухвали слідчого судді, постановленої за результатами розгляду такого клопотання, потребує законодавчого визначення.
Враховуючи, що Кримінальний процесуальний кодекс України містить вичерпний перелік слідчих і процесуальних дій, дозвіл на проведення яких надається слідчим суддею у передбаченому ним порядку, і в цьому переліку не закріплено повноважень слідчого судді надавати дозвіл на проведення позапланових перевірок, ревізій та/або призначати позапланові перевірки та ревізій підконтрольних установ, тому у задоволенні клопотання слід відмовити.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст.9,26,36,40,84,91-93,110,131,132, 370 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

Відмовити слідчому СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 у наданні дозволу на проведення працівниками Міністерства внутрішніх справ України позапланової перевірки з питань дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Муніципальна гвардія», , вимог законодавства у сфері провадження охоронної діяльності за 2018 рік, у рамках проведення досудового розслідування за матеріалами кримінального провадження за № 0000903, внесеного 01.06.2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1