АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 655/191/18
Номер провадження : 11-кп/791/706/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року серпня місяця 14 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Горностаївка Херсонської області та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, розлученого, освіта - повна загальна середня, не працюючого, згідно ст.89 КК України не судимого,-

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на один рік.

Згідно ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку ОСОБА_8 (після вчинення 26 листопада 2017 року діяння, за яке йому 21 грудня 2017 року пред`явлено обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України та матеріали відносно якого разом з обвинувальним актом знаходяться на розгляді у суді в окремому провадженні) 11 березня 2018 року близько 13.05 годин через металеву хвіртку проник на огороджену територію садиби потерпілого ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , звідки повторно, умисно, таємно, із корисливих мотивів викрав алюмінієвий казан ємністю 20 літрів (товщиною стінки металу 5 мм та висотою 35 см) вартістю 316,67 грн., чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Тим самим обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками "таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше сховище".
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 , вважає, що вказаний вирок є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що при формулюванні обвинувачення в мотивувальній частині вироку суд вказав, що ОСОБА_8 після пред`явлення йому обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України у окремому кримінальному провадженні (справа № 1 кп/655/62), повторно вчинив один епізод таємного викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у сховище.

Разом із тим, за змістом ч. 1 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Враховуючи, що на час пред`явлення ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України та розгляду справи у місцевому суді, що оскаржується, окреме кримінальне провадження (справа № 1 кп/655/62) за його обвинуваченням за ч. 3 ст. 185 КК України перебуває у провадженні Горностаївського районного суду й вирок по ньому не постановлено і на цей час, кваліфікація дій обвинуваченого за ознакою повторності є неправильною.

Також, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а саме: вироком Горностаївського районного суду від 19.04.2013 засуджувався за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт; вироком цього ж суду від 05.02.2015 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою цього ж суду від 08.02.2017 ОСОБА_8 звільнено від покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку.

Таким чином відповідно до положень ст. 89 КК України ОСОБА_8 є таким, що не має судимості, а тому суд першої інстанції безпідставно кваліфікував його дії за ознакою ч. 3 ст. 185 КК України «повторність», чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 ч. 1 п. 4 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Просить відповідно до ст. 404 ч. 3 КПК України повторно дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого.

Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 14.06.2018 стосовно ОСОБА_8 змінити.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 185 КК України «вчинення злочину повторно». У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Стаття 370 КПК України вказує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів переконалась в тому, що відповідно до ст. 412 ч.1 КПК України суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.
Так відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно з ч.1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Разом із тим, вищевикладене застосовуються тоді, коли декілька епізодів злочинних діянь, у вчиненні яких обвинувачується особа, перебувають у провадженні одного суду та розглядаються одночасно.
За змістом статті 32 КК України, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Згідно матеріалів справи на час вчинення злочину ОСОБА_8 , згідно ст.89 КК України не судимий.

Між тим, суд першої інстанції у мотивувальній частині кваліфікував дії останнього за ст. 185 ч.3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше сховище, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадку, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Оскільки у апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, то вирок суду підлягає зміні з цих підстав.
За вищевказаних обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 185 КК України «вчинення злочину повторно»
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2