АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19 грудня 2017 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 27 липня 2009 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки; 28 квітня 2012 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ч. З ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;26 квітня 2016 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 26 квітня 2016 року та призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України термін попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 07 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно зараховано в строк відбування покарання з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 07 квітня 2017р. приблизно о 16 год. 30 хв. перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо» по вул. Драйзера, 8 в м. Києві, діючи умисно, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 , яка перебувала біля касової зони, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, рукою дістав з кишені куртки потерпілої ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 3 420 грн., почав утримувати їх при собі. В цей час таємні дії ОСОБА_6 по викраденню грошових коштів були викриті потерпілою ОСОБА_9 . Ігноруючи вимоги потерпілої ОСОБА_9 повернути її майно, ОСОБА_6 намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками служби охорони магазину «Сільпо».

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Деснянського районного суду міста Києва та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 невинним в зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.
На підтвердження своїх вимог захисник зазначає, що оцінюючи докази, суд не взяв до уваги п. 4 ст. 17 КПК України і всі сумніви тлумачить на користь потерпілої. При дослідженні доказів не було взято до уваги положення ст. ст. 357, 84, 98, 100, 357 КПК України.
Апелянт зазначає, що потерпіла ОСОБА_9 показала в суді, що на особу яку викрала в неї кошти хтось вказав після її затримання. Сама потерпіла тільки відчула дотик до неї особи яка біля неї стояла. Що сказала особа яка біля неї стояла на прохання повернути кошти вона не пам`ятає. В той же час не встановлено в який саме момент відбулася розмова потерпілої з обвинуваченим. Не доведено що ОСОБА_6 відмовився повернути їй кошти.
Також апелянт зазначає, що покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не дають підтвердження, що саме ОСОБА_6 викрав кошти так як жодний із свідків не бачив моменту крадіжки, чи взагалі була крадіжка. Дані свідки бачили тільки предмети схожі на гроші які лежали на полу. Жодних свідків які бачили момент крадіжки в судовому засіданні допитано не було.
Захисник вказує на те, що протокол огляду місця події та вилучення грошових коштів в сумі 3 420 грн. від 07.04.2017 в судовому засіданні не досліджувався. В судовому засіданні було досліджено протокол огляду місця події від 17.04.2017 року. Огляд проводився в кімнаті охорони. В даній кімнаті на столі лежали гроші в сумі 3 420 грн. Як зазначено в протоколі дані гроші були вилучені з кімнати охорони, а не у ОСОБА_6 . Опис вилучених коштів не здійснювався. Ідентифікувати зазначені кошти не можливо. В судове засідання зазначені докази надані не були. Суд здійснював дослідження ксерокопій предметів зовні схожих на грошові знаки Національного банку України. При складанні протоколу огляду місця події від 17.04.2017 року було порушено ст. 237, 104, 105 КПК України які передбачають конкретну процедуру вилучення доказів.
Окрім того, апелянт вказує, що протокол перегляду відеозапису від 08.04.2017 року як і відеозапис з камер відеоспостереження від 07.04.2017 на CD-диску є недопустимими доказами в розумінні ст. 86 КПК України з наступних причин. CD-диск який переглядався не має ідентифікуючих ознак. Звідки і коли було отримано CD-диск не відомо. Будь-яких документів щодо його походження не має. Хто здійснював запис відео на CD-диск не відомо.

Також, апелянт зазначає, що при відкритті матеріалів кримінального провадження згідно ст. 290 КПК України стороні захисту ніякого CD-диску для огляду не надавалось, в присутності обвинуваченого і його захисника ніякі CD-диски не переглядалися.
Захисник в своїй апеляційній скарзі просить визнати недопустимими доказами ксерокопії предметів зовні схожих на грошові знаки Національного банку України та протокол перегляду відеозапису від 08.04.2017 року як і відеозапис з камер відеоспостереження від 07.04.2017 на CD-диску.

На думку апелянта, дії ОСОБА_6 кваліфіковано не правильно, так як підтвердження вчинення правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України належними та допустимими доказами не має. Враховуючи покази ОСОБА_6 , покази потерпілої, покази свідків кваліфікація дій обвинуваченого підпадає під ст. 185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 грудня 2017 року щодо нього скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості та істотним порушенням кримінально процесуального закону.
Також в апеляції обвинувачений ОСОБА_6 просить застосувати до нього Закон України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року та ухвалити вирок, яким визнати його винним за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити об`єктивне покарання з урахуванням всіх обставин справи, вчинення тільки замаху на крадіжку, не настання ніяких тяжких наслідків, визнання обвинуваченим вини у вчиненні замаху на крадіжку, розкаяння у скоєному, наявність у ОСОБА_6 на утриманні двох неповнолітніх дітей, яких зараз допомагає утримувати мати-пенсіонерка.
Обвинувачений звертає увагу, що суд необґрунтовано дійшов висновку про наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, бо він скоїв замах на крадіжку (таємне викрадення чужого майна), а не замах на грабіж (відкрите викрадення чужого майна), а тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Апелянт стверджує, що після того, як потерпіла ОСОБА_9 виявила крадіжку грошей та просила повернути гроші він відразу скинув викрадені гроші на підлогу, а не утримував їх до затримання охороною магазина, як це вказано у вироку.

Висновки суду про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України не відповідають дійсності, фактичним обставинам справи та спростовуються показаннями обвинуваченого, показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , частково показаннями потерпілої та відеозаписом. При цьому, у вироку обставини скоєння обвинуваченим замаху на крадіжку, показання потерпілої, та опис відеозапису судом змінено у бік скоєння обвинуваченим саме замаху на грабіж. Також були змінені показання і свідків охоронців.

Апелянт вважає, що його дії неправильно були кваліфіковані судом як замах на грабіж, оскільки в його діях наявний склад правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Також апелянт не погоджується із застосуванням Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 щодо зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання за період з 07.04.2017 по 20.06.2017, вважаючи, що ця норма закону підлягає до застосування по момент вступу вироку в законну силу.

Окрім того, обвинувачений зазначає, що судом не було вирішено по суті його письмове клопотання про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», про яке він наголошував під час розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, пояснення потерпілої та прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Висновок суду, про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наведеними у вироку доказами: показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , даними відеозапису з камер відеоспостереження.
Наведеними у вироку доказами підтверджується, що ОСОБА_6 підійшов до потерпілої ОСОБА_9 , яка перебувала біля каси, та таємно витягнув з кишені потерпілої гроші. В момент, коли обвинувачений витягував гроші, на підлогу впала купюра або папірець після чого потерпіла, зрозумівши, що обвинувачений викрав гроші попросила його повернути викрадене, на що обвинувачений відмовився. Тоді потерпіла схопила обвинуваченого за куртку та почала кричати. На крик потерпілої підбігли охоронці магазину ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які почали затримувати ОСОБА_6 , і в цей момент обвинувачений викинув на підлогу гроші.
Таким чином, наведеними у вироку доказами підтверджується, що дії ОСОБА_6 , які були розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілою, і, незважаючи на це, були продовжені обвинуваченим з метою утримання викрадених грошей, але не були доведені до кінця з причин, які не залежали від волі обвинуваченого, оскільки він був затриманий охоронниками магазину.
За таких обставин, з урахуванням даних про судимості ОСОБА_6 , його дії були правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України як замах на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Отже, доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 є безпідставними.
Також колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість доказів, наведених у вироку, оскільки ці доводи не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Зокрема, є безпідставними посилання захисника на те, що йому не відкривались докази у порядку ст. 290 КПК України.
Як убачається з журналу судових засідань та технічного запису перебігу судового засідання, ні захисник, ні обвинувачений не заявляли в суді першої інстанції будь-яких клопотань про визнання доказів недопустимими, у, тому числі, з підстав джерела походження доказів (стосовно відеозапису з камер відеоспостереження), правильності оформлення відповідних протоколів процесуальних дій тощо.
В апеляційній скарзі захисника містилось клопотання про дослідження доказів, без зазначення їх назви та підстав дослідження в апеляційній інстанції, проте в судовому засіданні апеляційної інстанції захисник зняв це клопотання.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що в судовому засіданні не досліджувався відеозапис з камер спостереження магазину, на якому зафіксована подія кримінального правопорушення, є безпідставним, оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції 06.11.2017 року відеозапис досліджувався (т. 1, а. п. 173-174).
Щодо недопустимості як доказу протоколу огляду місця події та вилучення грошових коштів в сумі 3 420 грн. від 07.04.2017 та зауважень щодо дослідження судом першої інстанції ксерокопій предметів, зовні схожих на грошові знаки Національного банку України, то ці доводи апеляції захисника не можуть бути взятими до уваги з огляду на те, що у вироку суд не послався на зазначені докази.
Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_6 з підстав недоведеності його винуватості, як про це прохає в апеляції захисник.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який на маючи визначеного роду занять, є раніше судимим, вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, має на утриманні неповнолітніх дітей, відсутність обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, і обґрунтовано призначив покарання у виді позбавленні волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.
Також суд правильно призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків з урахування покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 26 квітня 2016 року, за правилами ст. 71 КК України.
Отже, суд першої інстанції урахував всі обставини, на які посилався в апеляції обвинувачений ОСОБА_6 , а тому підстав для пом`якшення призначеного покарання колегія суддів не вбачає.
Слушними є доводи апеляції обвинуваченого про те, що суд першої інстанції не розглянув його заяви про застосування амністії, оскільки з матеріалів кримінального провадження убачається, що суд не ухвалював рішення по заяві ОСОБА_6 від 11.09.2017 про застосування амністії (т. 1, а.п. 132).
Проте, вказана обставина, на думку колегії суддів, не може бути підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , оскільки в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого відсутнє відповідне прохання про застосування амністії, та окрім того, амністія, передбачена Законом України "Про амністію у 2016 році" від 22 грудня 2016 року, не може бути застосована до обвинуваченого в силу вимог ст. 9 вказаного Закону, оскільки він вчинив злочин в період іспитового строку за вироком Київського районного суду м. Харкова від 26 квітня 2016 року.
Окрім того, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині неправильного застосування кримінального закону при зарахуванні до строку покарання попереднього ув`язнення.
Так, суд, визначивши в резолютивній частині вироку початок строку відбування покарання ОСОБА_6 з моменту затримання, посилаючись на ч. 5 ст. 72 КК України, прийняв рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 07 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_6 залишено без змін.
При цьому в мотивувальній частині вироку суду не наведено жодних висновків щодо підстав та механізму зарахування до строку покарання попереднього ув`язнення, а також не зазначена редакція статті 72 КК України, якою керувався суд.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не вказавши, чи підлягає зарахуванню до строку покарання попереднє ув`язнення, починаючи з 21 червня 2017 року до набрання законної сили вироку суду, а також не зазначивши редакцію закону, неправильно застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.
При застосуванні вимог ч. 5 ст. 72 КК України у вироку необхідно вказати початок та кінець строку попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню до строку покарання, а також визначити механізм зарахування періоду попереднього ув`язнення до строку покарання.
Строк попереднього ув`язнення визначається з моменту затримання обвинуваченого до набрання вироком законної сили, тобто до строку покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати попереднє ув`язнення з 07 квітня 2017 року по 06 червня 2018 року включно.

При цьому колегія суддів вважає, що ч. 5 ст. 72 КК України у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 підлягає до застосування в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VI, якою передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

18 травня 2017 року ухвалено Закон України за № 2046-VІІІ «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», якою ч. 5 ст. 72 КК України викладені в новій редакції, а саме: «Попереднє ув`язнення зараховується судом до строку покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.». Вказаний закон набрав чинності 21 червня 2017 року.

Таким чином, ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 погіршує становище засуджених осіб у питанні зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, оскільки зарахування за цим законом провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у той час, коли ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 таке зарахування проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Частиною другою статті 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Враховуючи те, що у даному провадженні ОСОБА_6 утримується в умовах попереднього ув`язнення з 07 квітня 2017 року і вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19 грудня 2017 року запобіжний захід у виді утримання під вартою було залишено без змін до вступу вироку в законну силу, застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VІІІ від 18.05.2017 погіршуватиме становище обвинуваченого, а тому в силу вимог ч. 2 ст. 5 КК України вказаний закон не має зворотної сили та може бути застосовано.
Отже, у даному випадку щодо ОСОБА_6 необхідно застосувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015, згідно з якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_6 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 07 квітня 2017 року по 06 червня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/972/2018 Категорія КК: ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Доповідач ОСОБА_1