АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/1/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/631/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11 травня 2018 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 11 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього згідно ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він в кінці жовтня 2017 року, точний час судом не встановлено, перебуваючи неподалік с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, з прямим умислом незаконно без мети збуту, перебуваючи на збиранні грибів за с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, придбав, відокремивши з кущів рослин коноплі, які там росли, листя, яке переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом висушування та перетирання, виготовив речовину, яка відповідно до висновків експертиз № 2040-НР від 07.12.2017, № 2039-НР від 26.12.2017 та № 2041-НР від 12.12.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 1257,604 г, який зберігав в житловому будинку за місцем свого проживання без мети збуту, а з метою особистого вживання до моменту вилучення в ході обшуку 10.11.2017 року.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину , передбаченому за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор стверджує, що суд своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання належним не мотивував та послався на обставини, які не можуть бути підставою для застосування ст. 75 КК України.

На думку апелянта судом фактично не було враховано, що обвинувачений не працює, а тому не може матеріально утримувати матір, отже перебування на його утриманні матері похилого віку нічим не підтверджено.

Вважає, що активне сприяння розкриттю злочину судом враховано безпідставно, оскільки наркотичний засіб було виявлено та вилучено у обвинуваченого під час обшуку.

Суд у порушення вимог ст. 374 КПК не вказав , яким чином зазначені у вироку обставини дають можливість звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням .

Апелянт вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК не відповідає вимогам ст. 65 КК внаслідок надмірної м`якості.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого , який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та її вимог, а саме в частині призначення покарання, колегія суддів виходить із того, що вирішуючи питання про призначення покарання за скоєний злочин, суд відповідно до положень ст. 65 КК України має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, як видно із вироку, суд врахував, що обвинувачений скоїв середньої тяжкості злочин , щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання ; посередню характеристику обвинуваченого, висновок органу пробації, наявність на утриманні непрацездатної матері і дійшов висновку, що призначення реальної міри покарання ОСОБА_7 не буде відповідати суті призначення покарання та вимогам ст. 65 КК , а також практиці Європейського суду з прав людини.

Суд першої інстанції , враховуючи вищезазначені обставини дійшов висновку, що ОСОБА_7 не є суспільно небезпечною особою , а тому його виправлення ще можливе без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів , перевіривши матеріли кримінального провадження , дослідивши документи, що характеризують особу обвинуваченого погоджується із таким висновком суду першої інстанції.

Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, але разом із тим, з часу його попередньої судимості за аналогічний злочин пройшло майже 10 років, а тому його не можна безсумнівно визнати особою, яка систематично вчиняє злочини . Обвинувачений характеризується посередньо, має постійне місце проживання , соціально адаптований.

Як видно із досудової доповіді органом пробації була зібрана соціально- психологічна характеристика обвинуваченого, з якої вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_7 в цілому характеризується позитивно , і що його виправлення можливо без позбавлення або обмеження волі і він не становить високої небезпеки для суспільства.

Матеріалами провадження підтверджується , що обвинувачений здійснює догляд за матір`ю 1934 року народження, яка за віком та станом здоров`я потребує постійної допомоги та стороннього догляду. ( а.п. 25) Сам обвинувачений в ході апеляційного розгляду підтвердив цю обставину , та пояснив, що інших родичів, які б могли надати його матері допомогу у догляді не має.

Позиція обвинуваченого щодо повного визнання винуватості була послідовною протягом усього досудового розслідування та судового розгляду , в ході якого він добровільно розповів про обставини скоєних ним дій, фактичні обставини провадження не оспорював, щиро каявся у вчиненому , активно сприяв розкриттю злочину, про що зазначалося і в обвинувальному акті .

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 вірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, враховано дані про особу обвинуваченого , його відношення до скоєного, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення , яка визначається в тому числі характером та ступенем його суспільної небезпечності.

При цьому як видно із вироку , суд першої інстанції з огляду на те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності підставно призначив йому покарання у виді позбавлення волі у розмірі, що перевищує мінімальну межу санкції ч.2 ст. 309 КК України.

Разом із тим, зваживши на обставини , що пом`якшують покарання обвинуваченого- щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину , відсутність обставин, що обтяжують покарання, його посередню характеристику , відношення до скоєного, його послідовну позицію щодо визнання вини, здійснення догляду за похилого віку матір`ю, а також враховуючи другорядну роль кари як мети покарання , що у своїй сукупності дало суду підстави дійти висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбуття призначеного покарання за умови здійснення контролю за його поведінкою з боку орган у пробації протягом двох років іспитового строку.

Таке покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Доводи апеляційної скарги висновки суду не спростовують.

Колегія суддів не погоджується із твердженням прокурора про те, що ОСОБА_8 не сприяв розкриттю злочину, оскільки вилучення наркотичного засобу здійснено в ході обшуку. Вказані прокурором обставини не спростовують висновок як органу досудового розслідування так і суду про те, що ОСОБА_7 активно сприяв у розкритті та встановленні всієї сукупності обставин вчинення ним злочину , зокрема обставин, за яких він придбав та виготовив речовину, послідовно визнавав свою вину.

Те, що обвинувачений офіційно не працює, не спростовує факт здійснення ним догляду за матір`ю, яка як видно із акту обстеження потребує сторонньої допомоги через вік та стан здоров`я.

Об`єктивних обставин, які б давали підстави для висновку про неможливість виправлення обвинуваченого при призначенні йому покарання із іспитовим строком на 2 роки , апеляційна скарга не містить.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку не встановлено.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 407,409, 419, 376 ч 2 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 30.08.2018 року

Суддя: ОСОБА_2