ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 128/3762/15-к
провадження № 51-718км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000748, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 14 червня 2017 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 18 жовтня 2016 року ОСОБА_7 засуджено:
за ч.1 ст.121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;
за ч.1 ст.296 КК до покарання у виді арешту строком на 5 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 : 5895 грн. 81 коп. у рахунок відшкодування спричиненої майнової шкоди, 5000 грн моральної шкоди, 3600 грн витрат на правову допомогу.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи 1 травня 2015 року близько 20:30, у публічному місці на вул. Дзержинського (біля будинку № 41) у смт Стрижавці Вінницького району Вінницької області, діючи умисно з хуліганського мотиву, що виразилось у демонстративній неповазі до загальноприйнятих норм моралі і правил та існуючих норм поведінки в суспільстві, виражаючи явну неповагу до суспільства, яка супроводжувалася насильством, безпричинно, усвідомлюючи, що перебуває в громадському місці, завдав двох ударів кулаком в голову потерпілому ОСОБА_8 , в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми перелому кісток склепіння із переходом на основу ліворуч (ліві тім`яна і скронева кістки, основна кістка зліва); забій головного мозку із формуванням геморагічних конфузійних вогнищ в лобовій частині праворуч, скроневих долях головного мозку із обох сторін; забій м`яких тканин скроневої ділянки ліворуч, забій та садна підборіддя і спинки носа, які згідно з висновком експерта №689/801 від 14.08.2015 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння.
Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 14 червня 2017 року вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 18 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінив у частині призначення покарання: ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 296 КК до 5 місяців арешту, за ч. 1 ст. 121 КК до 5 років позбавлення волі, а згідно із ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор у зв`язку з неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 14 червня 2017 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції не дотримався законодавчих вимог при застосуванні інституту засудження з випробуванням, а саме:
- залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин та умисний злочин невеликої тяжкості, пов`язаний із заподіянням потерпілому із хуліганських мотивів тяжких тілесних ушкоджень, що були небезпечні для життя у момент заподіяння;
- не врахував особи засудженого, який жодним чином не сприяв слідству, а вину визнав лише під тягарем покарання і здобутих доказів уже на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження.
Позиції інших учасників судового провадження
Представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав заперечення на касаційну скаргу в письмовій формі, в якому зазначив, що вважає ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 14 червня 2017 року законною, обґрунтованою та належно вмотивованою. Будь-яких претензій з боку потерпілого до обвинуваченого немає.
Від інших учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надійшло.
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримала, просила скасувати судове рішення Апеляційного суду Вінницької області та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Захисник просив відмовити у задоволенні касаційної скарги.
Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст.433 КПК касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Згідно із ч. 1 ст.438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог ст. 65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При постановленні вироку суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців врахував:

- дані про те, що він одружений, має постійне місце проживання, фізично здоровий, має на утриманні малолітнього сина, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, у нарколога та психолога на обліку не перебуває;
- думку потерпілого ОСОБА_8 , який не наполягав на суворій мірі покарання;
- часткове відшкодування шкоди у сумі 1428 грн.
Як убачається з оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції змінив вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання і, призначаючи йому більш м`яке покарання, урахував те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, на його утриманні перебуває малолітній син, він фактично визнав свою вину в скоєному, усвідомив суспільну небезпеку вчинених ним кримінальних правопорушень, у чому розкаюється, добровільно частково відшкодував потерпілому шкоду.
Прокурор не вказав у касаційній скарзі доводи, які б підтверджували зазначені ним обставини щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.
Ті позитивні дані про ОСОБА_7 , на які послався суд апеляційної інстанції позитивна характеристика, перебування на його утриманні малолітньої дитини, добровільно часткове відшкодування потерпілому шкоди були враховані при визначенні місцевим судом виду та міри покарання за ч.1 ст.121, ч.1 ст.296 КК. А з огляду на ті обставини, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, фактично визнав свою вину в скоєному, усвідомив суспільну небезпеку вчинених ним кримінальних правопорушень, у чому розкаюється, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість зменшення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК до мінімальної межі, передбаченої санкцією даної норми закону.

Зі змісту положень передбачених ст.75 КК вбачається, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш ніж 5 років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Разом з тим суд апеляційної інстанції застосовуючи положення ст.75 КК, належним чином не врахував конкретних обставин справи та ступінь тяжкості скоєних злочинів, зокрема, те що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин і умисний злочин невеликої тяжкості, пов`язаний із заподіянням потерпілому з хуліганських мотивів тяжких тілесних ушкоджень, що були небезпечні для життя у момент заподіяння, не вказав, які дані про особу засудженого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Що стосується доводу захисника про те, що засуджений у повному обсязі відшкодував завдану потерпілому шкоду, то у матеріалах справи на підтвердження цього відсутні дані про суму коштів, сплачену потерпілому після постановлення вироку судом першої інстанції. Крім цього, потерпілий особисто не був присутній під час судового засідання, коли ОСОБА_7 змінив вимоги своєї апеляційної скарги.
В цілому зазначені обставини свідчать про те, що, застосовуючи положення ст. 75 КК, суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413КПК), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК є підставою для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду слід урахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, п.15 Перехідних положень КПК, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 14 червня 2017 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3