Справа № 140/1391/17
Провадження №11-кп/772/1065/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 та апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16 липня 2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Потоки Немирівського району, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, раніше судимий:
08.06.2017 Гайсинським районним судом за ст. 289 ч.2,71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
08.11.2017 Немирівським районним судом за ст.ст.185 ч.2, 395, 70, ч.1,4 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
13.12.2017 Немирівським районним судом за ст.186 ч.2, ст.70 ч.4 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна,

визнаний винним за ч.2, ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання:
за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;
на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;
на підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Немирівського районного суду від 13.12.2017 остаточно призначено покарання у вигляді 6 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, розлучений, уродженець с.Бондурівка Немирівського району, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
26.01.18 року Апеляційним судом Вінницької області за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі;

визнаний винним за ч.2,ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання:
за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
за ст.185 ч.3 КК України у вигляді 4 років 5 місяців позбавлення волі;
на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі;
в порядку ст.71 КК України до покарання призначеним даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 20.01.18 і остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та житель АДРЕСА_3 , українець, громадянин України, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, тимчасово не працює, раніше судимого 02.08.2016 Немирівським районним судом за ст.185ч.1 КК України до 850 грн.

визнаний винним за ст.185 ч.3 КК України з призначенням покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі;
на підставі ст.75 КК України звільнений з випробовуванням 3 роки іспитового строку;
в порядку ст.76 ч.1 п.1,2 КК України зобов`язано його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, та повідомляти про зміну місця проживання, роботи, навчання.
стягнуто в рівних частках з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 792 грн.00 коп.,-

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 визнані винними та засуджені за вчинення ними наступного.
ОСОБА_10 та ОСОБА_11 26 лютого 2017 року близько 19:00 год., перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_12 , побачили у одній із кімнат на тумбочці дві м`які іграшки. У цей час, у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виник намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Після чого, діючи за попередньою змовою, з корисливих спонукань, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_10 діючи повторно, спільно з ОСОБА_11 викрали вище вказані м`які іграшки, а саме одну у вигляді оленя, вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи №1194 від 16.03.2017 становить 40,04 грн. та ведмедя, вартість якої відповідно то цієї ж експертизи становить 175,47 грн., що належать ОСОБА_12 .
Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 розпорядились викраденим на власний розсуд, а саме подарували своїй спільній знайомій ОСОБА_14 та покинули дану квартиру, спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 215,51 грн.
Крім того, 26 лютого 2017 року близько 19:10 год. ОСОБА_10 за попередньою змовою із ОСОБА_11 та ОСОБА_7 повторно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до житла, прийшли до багатоквартирного житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 шляхом відчинення вхідних дверей квартири АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_12 проник всередину, а ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , діючи спільно із ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність умисного діяння останнього, залишились чекати ОСОБА_10 всередині даного будинку на сходах. В свою чергу, ОСОБА_10 , перебуваючи всередині вищезазначеної квартири, у кімнаті на комоді виявив телевізор марки «ROTEX» моделі RTV173F вартість якого відповідно висновку товарознавчої експертизи №1474 від 13.04.2017, становить 950 грн. У подальшому, ОСОБА_10 умисно, таємно з корисливих спонукань викрав вказаний телевізор та покинув дану квартиру, де на сходах його зустріли ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , які діючи спільно із ОСОБА_10 допомогли останньому знести викрадений телевізор з будинку на вулицю. Після чого, ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 розпорядились викраденим на власний розсуд, а саме продали ОСОБА_15 .

В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України - на 4 роки 5 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - на 4 роки 5 місяців позбавлення волі та на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 26.01.2018 - на 5 років позбавлення волі.

У резолютивній частині вироку вказати про стягнення на користь держави в рівних частках з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи №1194 від 16.03.2017 в розмірі 297 грн. та про стягнення в рівних долях з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 судових витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи №1474 від 13.04.2017 в розмірі 495 грн.

У апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених та доведеності їх винуватості, вважає вирок незаконним через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.1.2 ч.1 ст. 76 КК України : періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з дня звернення вироку Немирівського районного суду від 13.12.2017 до виконання, зарахувавши у строк відбуття покарання відбуте за вказаним вироком. Строк відбуття покарання ОСОБА_11 рахувати з дня звернення вироку Апеляційного суду Вінницької області від 26.01.2018 до виконання. Зарахувати у строк відбуття покарання відбуте за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 26.01.2018.

Стягнути з ОСОБА_10 313, 50 грн., з ОСОБА_11 313, 50 грн., з ОСОБА_7 165,00 грн. на користь держави в рахунок відшкодування витрат за проведення експертиз.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який повністю підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 та частково апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження відповідно до ч.1 ст. 404 КПК, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 повністю.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 раніше судимий вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 26.12.2016 за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком 3 роки із застосуванням ст. 76 КК України.

Однак, вказаний вирок Немирівського районного суду Вінницької області скасований вироком Апеляційного суду Вінницької області від 26.01.2018 в частині призначення покарання та ОСОБА_11 призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_11 засуджено вироком Немирівського районного суду від 16.07.2018 за ч.ч.2,3 ст. 185 КК України, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі, вчинено ним 26.02.2017, тобто до попереднього вироку, ухваленого Апеляційним судом Вінницької області від 26.01.2018.

Відповідно до положень ч.2 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то за таких умов строк покарання остаточно призначається за сукупністю злочинів.

Однак, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_11 остаточного покарання неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України - призначивши ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів, таким чином застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК є підставою для зміни судового рішення.

Крім цього, відповідно до вимог ст. 124 КПК України та роз`яснень п.11 постанови Пленуму верховного Суду України 311 від 07.07.1995 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат», у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. У справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися у певних частках з урахуванням ступеню вини та майнового стану кожного із засуджених.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за епізодом крадіжки м`яких іграшок, вчиненої ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з квартири ОСОБА_12 , проводилась судово-товарознавча експертиза № 1194 від 16.03.2017 вартістю 297 грн., за епізодом крадіжки телевізора «ROTEX» моделі RTV173F, вчиненої ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 з квартири ОСОБА_12 , проводилась судово-товарознавча експертиза №1474 від 13.04.2017 вартістю 495 грн.
Проте, незважаючи на те, що ОСОБА_7 у крадіжці м`яких іграшок не підозрювався та вироком за вказане кримінальне правопорушення не засуджувався, суд першої інстанції ухвалив рішення про стягнення на користь держави в рівних частках як з ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , так і з ОСОБА_7 792 грн судові витрати за проведення двох експертиз по двох епізодах крадіжок, чим порушив вимоги ст. 124 КПК України.

Крім того, при ухваленні вироку суд першої інстанції, дійшовши висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 остаточного покарання з урахуванням вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 13.12.2017, а ОСОБА_11 з урахуванням покарання за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 26.01.2018, вказав, що строк відбуття покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання, не зазначивши, яку частину строку необхідно зарахувати в строк відбування покарання.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 405, 407, 409. 413 КПК України, суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 повністю.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16 липня 2018 року в частині призначених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарань, а також в частині стягнення з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 процесуальних витрат на користь держави змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно на 6 років 2 місяці позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з дня звернення вироку до виконання, зарахувавши йому в строк відбування покарання відбуте ним покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 13.12.2017.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з дня звернення вироку до виконання, зарахувавши йому в строк відбування покарання відбуте ним покарання за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 26.01.2018.

Стягнути на користь держави в рівних частках з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 процесуальні витрати з проведення судово-товарознавчої експертизи № 1194 від 16.03.2017 в розмірі 297 грн. та в рівних частках з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 1474 від 13.04.2017 в розмірі 495 грн.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом: