Справа №489/4411/16-к 08.05.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 травня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області, громадянин України, неодноразово судимий, востаннє 12.09.2012 р. Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився 11.02.2016 р. умовно-достроково, не відбутий строк 1 рік 7 місяців 10 днів, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 186 КК України
Учасники судового провадження.
прокурор: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_6
обвинувачений: ОСОБА_5
Провадження № 11-кп/784/ 471/18 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок скасувати, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить оскаржуваний вирок скасувати, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 12.09.2012 року, та остаточно призначено до відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, рахуючи строк відбування покарання з 04.07.2016 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 04.07.2016 р. по 20.06.2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), з 21.06.2017 р. по 13.02.2018 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року).
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апелянтів.
Захисник ОСОБА_6 вважає, що вирок підлягає скасуванню, як рішення постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що судом не було надано належної оцінки щодо допустимості доказів, а саме протоколу проведення слідчого експерименту від 15.07.2016 р. та протоколу огляду предмету від 04.07.2016р., які були складені з істотним порушенням норм процесуального права.
Стверджує, що в оскаржуваному вироку суд не вірно відобразив покази потерпілого ОСОБА_9 , який говорив, що помилково вказав поліції, що злочин було вчинено ОСОБА_5 .
Також, вважає, що судом в порушення норм матеріального права не вірно зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.07.2016 р. по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки повинно бути зараховано строк строк попереднього ув`язнення з 04.07.2016 р. по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що не згоден з вироком суду першої інстанції, оскільки потерпілий в суді зазначив, що злочин скоїв не він, а інша особа, яку він зможе впізнати. Крім того, не погоджується з вироком в частині зарахування йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.07.2016 р. по 20.06.2017 р.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
04.07.2016 приблизно о 02:00 ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля АЗС "WOG", розташованої за адресою: м. Миколаїв, вул. Луначарського, 7, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, застосували до потерпілого ОСОБА_10 фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, що виразилось в нанесенні множинних ударів в область голови та тулуба, відкрито заволоділи його майном, а саме: мобільним телефоном марки "Sony Xperia Z2" вартістю 800 грн., грошовими коштами в сумі 300 грн. та каблучкою, яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє.
Відкрито заволодівши даним майном ОСОБА_5 та невстановлена особа з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1100 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про залишення вироку без змін, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та доводи захисника на підтримку їх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг у їх межах, суд приходить до наступного.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначає, що суд безпідставно визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченому ч.2 ст. 186 КК України.
Сам обвинувачений в судовому засіданні в суді першої інстанції вину в вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 186 КК України не визнав та наполягав, що не забирав телефон та каблучку у потерпілого, пояснював, що він був в барі "Інгульський " близько першої години ночі, де зустрівся з ОСОБА_10 , який попросив у нього цигарку. Він запропонував йому випити. Потерпілий посидів та пішов. При цьому потерпілий ОСОБА_11 забув каблучку на столі, яку він поклав собі в карман та думав повернути потерпілому. Пізніше, коли він вийшов на зупинку, до нього під`їхали патрульні і сказали, що його впізнали, і відвезли в райвідділ, де у нього вилучили зазначену каблучку.
Але такі твердження захисника та обвинуваченого ОСОБА_5 спростовуються зібраними по справі та дослідженими в суді першої інстанції доказами в їх сукупності.
Так, свідок ОСОБА_12 , інспектор патрульної поліції, який суду першої інстанції пояснив, що 04.07.2016 здійснюючи охорону громадського порядку, вони на планшет отримали сигнал про грабіж - троє осіб заволоділи майном потерпілого (каблучкою, мобільним телефоном), який знаходиться біля заправки ВОГ. В ході відпрацювання району побачили біля бару «Інгульскький» обвинуваченого у якого були руки в крові. Від співробітників бару взнали, що обвинувачений тільки що підійшов до бару. Вони зробили поверховий огляд та виявили у обвинуваченого каблучку в кармані одежі. Пізніше вони залишили біля обвинуваченого інший екіпаж, а самі поїхали за потерпілим, який, по приїзду до бару, знаходячись в їх машині, вказав на обвинуваченого та пояснив, що саме останній вчинив його пограбування.
Свідок ОСОБА_13 , інспектор патрульної поліції, в судовому засіданні суду першої інстанції пояснював, що 04.07.2016 під час його чергування з ОСОБА_14 , поступив сигнал про те, що на АЗС "ВОГ" трапилось пограбування. Проїзжаючи по Херсонському Шоссе, біля бару "Інгульський» побачили дві особи, які підходили під орієнтування, один з них був обвинувачений. Від продавщиці бару він взнав, що обвинувачений тільки прийшов до бару за 15-20 хвилин до їх приїзду. Під час огляду у обвинуваченого в задньому кармані знайшли каблучку. Вони з ОСОБА_14 поїхали за потерпілим, привезли його до бару і той, не виходячи з машини, впізнав обвинуваченого, як особу, яка його пограбувала. Вони затримали обвинуваченого.
До пояснень обвинуваченого ОСОБА_5 , що потерпілий забув свою каблучку в той час коли він випивав з ним і яку у нього знайшли під час огляду патрульні поліцейські, і що він забрав її собі з метою повернути потерпілому, колегія суддів відноситься критично з огляду на те, що його покази суперечать показам інших свідків та письмовим доказам, що містяться в матеріалах справи.
Покази вищевказаних свідків є послідовними та узгоджуються між собою і судом не висловлено сумнівів щодо них, не наводять і обґрунтованих доводів про це і обвинувачений та захисник в своїх апеляційних скаргах.
Крім вищевказаних показань, вина ОСОБА_5 підтверджується наступними письмовими доказами, які є в матеріалах кримінального провадження, а саме: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.07.2016, згідно з яким ОСОБА_10 звернувся до правоохоронних органів з заявою про пограбування; протоколом проведення слідчого експерименту від 15.07.2016, відповідно до якого потерпілий розповів, що 04.07.2016 приблизно о 01:30 год. він повертався додому та коли проходив повз АЗС "WOG", на вул. Луначарського до нього підійшли двоє раніше невідомих чоловіків, які попросили у нього закурити на що він відмовив, після чого один з них, як пізніше йому стало відомо Сліпокінь, заподіяв йому удар в голову рукою, від чого він впав та обидва хлопці почали бити його ногами по голові та тулубу. Після цього один з даних чоловіків тримав його за руки , а Сліпокінь обшукав його кармани, вдарив в обличчя і він видав їм 300 грн. , свій телефон марки "Sony Xperia Z2" , а також зняв з пальця та передав їм каблучку,
протоколом огляду від 04.07.2016, відповідно до якого об`єктом огляду стала ділянка місцевості, яка розташована біля АЗС "WOG" по вул. Луначарського, 7;висновком експерта №1109 від 04.07.2016, відповідно до якого у ОСОБА_10 мали місце пошкодження у вигляді крововиливів, ран, синців в області обличчя, голови, які утворилися від дії тупих твердих предметів, можливо в строк і при обставинах, вказаних оглянутим, висновком експерта №1108 від 04.07.2016, відповідно до якого у ОСОБА_5 мали місце пошкодження у вигляді забою правої кисті, які утворилися від дії тупих твердих предметів, можливо в строк і при обставинах описаних оглянутим, заявою від 04.07.2016, відповідно до якої ОСОБА_5 добровільно видав каблучку з молитвою «Отче наш» чорного кольору; протоколом огляду від 04.07.2016р. відповідно до якого предметом огляду стала металева каблучка, верхня частина якої чорного кольору з надписом "Молитва Отче наш". Дана каблучка знаходилось у гр. ОСОБА_5 у правому кармані шортів, в ході огляду каблучка була вилучена.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що до показів потерпілого ОСОБА_10 , наданих безпосередньо в суді першої інстанції, щодо того, що його пограбував не ОСОБА_5 , а інша особа, слід відноситись критично, враховуючи те, що потерпілий ОСОБА_10 при проведенні слідчого експерименту 15.07.2016 р., протокол якого був належним чином досліджений та якому була надана оцінка судом першої інстанції, давав послідовні покази та вказував при свідках, що його пограбував саме ОСОБА_5 , а також показував поліцейським на останнього безпосередньо в день пограбування і ці покази на протязі довгого часу були послідовними та узгоджувались з показами свідків та письмовими доказами.
Окрім того, колегія суддів вважає вірним зазначене у вироку суду першої інстанції, що дані покази слід розцінювати, як спосіб виправдати обвинуваченого, і така різка зміна показів потерпілого ОСОБА_10 обумовлена тим, що на даний час ОСОБА_10 сам перебуває в місцях позбавлення волі, відбуваючи покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 186 КК України.
За такого, дослідивши докази в їх сукупності, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину і його дії правильно кваліфікував за ч.2 ст. 186 КК України.
Доводи захисника, що є недопустимими доказами: протокол проведення слідчого експерименту від 15.07.2016 р.( а.п. 138) та протокол огляду предмету від 04.07.2016р.( а.п. 150) в зв`язку з тим, що в даних протоколах не зазначене прізвище слідчого є безпідставними. Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 15.07.2016 р. він складався та підписаний ст. слідчим СВ Ленінського ВП ГУНП ОСОБА_15 ( а. п. 138-141), а протокол огляду предмету від 04.07.2016 проведення слідчого експерименту від 15.07.2016 р р. складався та підписаний слідчим СВ Ленінського ВП ГУНП ОСОБА_16 .
Що стосується твердження захисника, що судом не вірно визначена вартість викраденого мобільного телефону, то суд виходив з вартості, яка зазначена в товарному чеку, який міститься в матеріалах провадження і був досліджений в суді першої інстанції.
Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд дотримався вимог ст. 65-67 КК України. Так, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжкого злочину, обставини справи, обставину, яка обтяжує покарання - скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, особу обвинуваченого який раніше неоднаразово судимий, характеризується задовільно. На обліку в МОПЛ не перебуває. Лікувався стаціонарно в МОПЛ №1 в 2001р., 2003р. з діагнозом "Легка розумова відсталість з емоційно-вольовою нестійкістю", на обліку в ОНД не перебуває, відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи в період часу, до якого відноситься інкриміноване діяння ОСОБА_5 , а також в теперішній час, міг усвідомлювати свої дії і керувати ними.
За такого, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_5 є законним та обґрунтованим, тому не вбачає підстав для його скасування, як того просять апелянти.
Що стосується доводів апелянтів про зарахування ОСОБА_5 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 04.07.2016 р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції відповідно до змін, внесених Законом України № 838-VIII від 26.11.2015 р.), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21.06.2017 р. набув чинності Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., яким до ч. 5 ст. 72 КК України внесено зміни, відповідно до яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Отже, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі здійснюється до 20.06.2017 р. включно, а з 21.06.2017 р. попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
За наведеного, доводи апелянта про зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 04.07.2016р. до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є безпідставними та задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст.376, 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.02.2018 року відносно ОСОБА_5 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді: