АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 647/2080/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/326/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч.2 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000894за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 11.01.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Доманівка Доманівського району Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє 26.08.2015 року Новокаховським міським судом за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ст.70, 71 КК України до 6 місяців арешту та штрафу в сумі 1020 грн., звільненого 17.06.2016 року з Казанківської ВК Миколаївської області по відбуттю строку покарання у виді арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців. На підставі ч.2 ст. 86 КК України, п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 повністю звільнено від призначеного покарання. Відповідно до статті 71 КК України вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 27.10.2014 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 1020 гривень ухвалено виконувати самостійно. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «РУШ» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 662 грн. Вирішено питання про судові витрати.

Суд встановив, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний, корисливий злочин за наступних обставин.

Так він, повторно, 17.07.2017 року, приблизно о 09-24 годині, знаходячись в торгівельному залі магазину «ЄВА №1213 ТОВ «РУШ» розташованого за адресою: вул.. 1 Травня, 194 г, м. Берислав Херсонської області, із корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ «РУШ», а саме: упаковку з двох нових картриджів для гоління «Gillette Fusion Proglide», вартість яких згідно з висновком складає 263 грн. та упаковку з чотирьох нових картриджів для гоління «Gillette Fusion Power», вартість яких згідно з висновком експерта складає 399 грн., які обернув на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд, продавши сторонній особі, а виручені кошти витратив на свою користь, чим заподіяв власнику майна матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області просить вирок у частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі зі сплатою штрафу у сумі 1020 грн., який на підставі ст. 72 КК України виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів, посилається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме при ухваленні вироку не врахував невідбуту частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 26.08.2015 року у виді штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 1020 грн. та безпідставно не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. Крім того, суд, засудивши ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, який вчинено у період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, безпідставно звільнив його від покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році», не звернувши уваги, що статтею 9 вказаного Закону встановлено заборону щодо його застосування до осіб, які вчинили умисні злочини в період невідбутої частини покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати і ухвалити новий вирок, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється.

Доводи апеляції прокурора про порушення судом норм кримінального закону при призначенні покарання, колегія суддів визнає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 цієї ж статті передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався, зокрема не врахував, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України вчинений обвинуваченим в період невідбутої частини покарання у виді штрафу, призначеного за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 26.08.2015 року, і всупереч вимогам ст. 71 КК України не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Таким чином, враховуючи характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, а також відомості про особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно, у вчиненому злочині щиро розкаявся, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, має не утриманні трьох неповнолітніх дітей, наявність рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, заподіяну злочином шкоду не відшкодував, а також враховуючи, що злочин ОСОБА_7 вчинив в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання необхідно призначити ОСОБА_7 в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально та із застосуванням ст. 71 КК України, за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу в сумі 1020 грн., вказавши про їх самостійне виконання, зважаючи на те, що відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції акту амністії до обвинуваченого, оскільки відповідно до п. а ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 11.01.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та в частині звільнення від відбування покарання на підставі п. «в» ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 26.08.2015 року у виді штрафу в розмірі шестидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1020 грн., остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців та штрафу в розмірі шестидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1020 грн.

Відповідно до ч.ч. 3,4 ст. 72 КК України основне покарання у виді позбавлення волі та основне покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.

Відмовити в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про застосування до нього положень ЗУ «Про амністію у 2016 році».

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2