АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 766/4340/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/500/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
іменем України

12 червня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0004780 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 березня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 24.12.2015 року Комсомольським районним судом м. Херсона, за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., покарання відбув 17.02.2016 року;
засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн..
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 24.12.2015 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., більш суворим покаранням за ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн..
Стягнуто ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 у відшкодування матеріальної шкоди 1800 грн., моральної шкоди 2000 грн., витрати на правову допомогу 5200 грн..
в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 06.12.2013 року у вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м. Херсон, вул. Бєлінського, 8, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом обману, заволодів золотим ланцюгом плетіння «бісмарк» загальною вагою 12,41грам, який належить ОСОБА_8 , чим спричинив тому матеріальну шкоду на суму 11 800 грн..

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. В обґрунтування доводів указує, що судом першої інстанції неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака - повторності відсутня. Судом не прийнято до уваги, що інкриміноване злочинне діяння ОСОБА_7 вчинив 06.12.2013 року, а отже не може бути врахована судимість за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 24.12.2015 року, яка погашена 17.02.2017 року. За таких обставин судом неправильно застосовано правила ч.4 ст.70 КК України, оскільки на момент ухвалення вказаного вироку ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України був особою, що не має судимості, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить змінити вирок суду першої інстанції, виключивши з мотивувальної частини вироку з обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторність, а з резолютивної частини вказівку про застосування ч.4 ст.70 КК України та призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн..

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційних вимог прокурора щодо зміни вироку, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), який підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами, і прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.
Проте, правильно встановивши фактичні обставини кримінального провадження, суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України за кваліфікуючою ознакою - повторність.
Як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості підлягає зміні з таких підстав.

Відповідно до примітки ст.185 КК України у статтях 185, 186, 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або ст.ст.187, 262 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, ОСОБА_7 раніше судимий, останній раз 24.12.2015 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., який він сплатив 17.02.2016 року, тобто відповідно до ст.89 КК України 17.02.2017 року судимість є погашеною.
Оскільки інкримінований ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, він вчинив 06.12.2013 року, тобто до ухвалення вироку Комсомольським районним судом м. Херсона від 24.12.2015 року, то відповідно до ст.89 КК України він є таким, що не має судимості, а тому така кваліфікуюча ознака як повторність має бути виключена з мотивувальної частини вироку з обвинувачення ОСОБА_7 , як зайво інкримінована, його дії необхідно перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що в свою чергу виключає необхідність призначення йому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України сукупністю злочинів.
З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначених помилок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначення покарання, які не погіршують становище обвинуваченого і не тягнуть за собою необхідності призначення йому більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частині з обвинувачення кваліфікуючої ознаки за ч.2 ст.190 КК України повторність, та перекваліфікації його дій з ч.2 на ч.1 ст.190 КК України, призначивши йому в межах санкції частини цієї статті покарання у виді штрафу, яке з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, який характеризується задовільно, повністю визнав себе винним, частково відшкодував завдані злочином збитки, є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Отже, апеляційна скарга сторони обвинувачення має бути задоволена.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій та призначення покарання змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку з обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України кваліфікуючу ознаку повторність.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 на ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 12 червня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 12 червня 2018 року
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2