У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях судового засіданняОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 червня 2017 року у кримінальному провадженні № 120 171 000 900 033 17 від 28 березня 2017 року стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 04.03.1997 Московським районним судом м. Києва за ст.ст. 140 ч. 2, 140 ч. 3, 215-3, 193 ч. 3, 42, 43 КК України 1960 року на 8 років позбавлення волі, що звільнений 20.05.2003 умовно-достроково на 10 місяців;
- 30.08.2005 Голосіївським районним судом м. Києва за ст.ст. 189 ч. 2, 185 ч. 3, 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, що звільнений 22.10.2009 по відбуттю покарання;
- 31.05.2010 Дніпровським районним судом м. Києва за ст. 309 ч. 1 КК України на 1 рік позбавлення волі, що звільнений 10.02.2011 по відбуттю покарання;
- 20.01.2012 Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ст. 309 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 04.07.2012 Оболонським районним судом м. Києва за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 06.07.2012 Святошинським районним судом м. Києва за ст. 309 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 04.09.2012 Голосіївським районним судом м. Києва за ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2, 353 ч. 1, 70 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області вважати засудженим за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2; 190 ч. 2, 353 ч. 1, 70 ч. 4 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, що звільнений 10.10.2013 умовно-достроково на 9 місяців 18 днів,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участі прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22 червня 2017 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів у розмірі 770,35 грн.

Вирішена доля речових доказів у провадженні.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, будучи раніше судимим за корисливі злочини, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена, знову вчинив умисний корисливий злочин при наступних обставинах.

Так, 28 березня 2017 року, приблизно о 09 год. 25 хв., обвинувачений ОСОБА_11 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , вирішив таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_11 приблизно 09 год. 30 хв. непомітно для консьєржа, зайшов у приміщення гуртожитку, піднявся на п`ятий поверх, підійшов до кімнати № 526, та шляхом вільного доступу відкрив вхідні двері. Впевнившись у тому, що на ліжку спить потерпілий ОСОБА_12 та за його діями ніхто не спостерігає, проник в дану кімнату, підійшов до столу, де непомітно для сплячого ОСОБА_13 таємно, повторно, викрав чуже майно, а саме: ноутбук Леново В 560 з встановленою операційною системою Windows7 та комплексним пакетом налаштування загальною вартістю 5.248 гривень, що належить ОСОБА_14 .
З викраденим майном ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зник і розпорядився на свій розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 5.248 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 червня 2017 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

При цьому, прокурор вважає, що судом у вироку не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, що є тяжким злочином.

Також не дана оцінка даним про особу обвинуваченого, який не має сталих соціальних зв`язків, не працює, законного джерела доходу не має, а тому вчинення корисливого злочину, як легкого способу збагачення, на переконання прокурора, беззаперечно свідчить про хибність висновків суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без відбування реального покарання.

Звертає прокурор увагу і на те, що ОСОБА_8 будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності шість разів, тричі з яких за вчинення крадіжок, у тому числі з проникненням у житло/інше приміщення, та реально відбуваючи покарання, маючи не зняті і непогашені судимості, повторно вчинив корисливий злочин проти чужого майна, що вказує на його зухвалість, не виправність, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його подальше бажання вести злочинний спосіб життя, а також те, що раніше застосовані до обвинуваченого досить суворі заходи кримінальної репресії не були достатніми і не змогли сприяти перевихованню обвинуваченого.

Викладене, як указує прокурор, переконливо доводить, що обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя. При цьому обвинувачений маючи певний життєвий досвід, розумів наслідки своїх протиправних дій та зухвало зневажав можливість отримати суворе покарання.

Не погоджується прокурор і з посиланням суду при звільненні ОСОБА_8 від відповідальності з випробуванням на ряд захворювань обвинуваченого та відшкодування шкоди потерпілому, які жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінально-караного діяння.

Також прокурор посилається на відсутність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, оскільки тільки під тиском беззаперечних доказів обвинувачений визнав свою вину, намагаючись уникнути справедливого покарання за вчинене.

Підсумовуючи прокурор вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства, а звільнення ОСОБА_8 від відповідальності з застосуванням положень ст. 75 КК України - є явно несправедливим.

На апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_10 подали заперечення, в яких вважають вирок суду законним та обгрунтованим.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав клопотання про застосування до нього акту амністії.

Потерпілий ОСОБА_15 та його законний представник ОСОБА_16 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлені належним чином.

Їх неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 у повному обсязі, пояснення захисника та обвинуваченого, що заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним і обгрунтованим, та які просили застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 акт амністії, дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та клопотання, колегія суддів прийшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та дослідження даних про особу ОСОБА_8 , в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і заступник прокурора міста Києва в апеляційній скарзі, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - не перевіряється, відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність там`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, - колегія суддів дійшла до таких висновків.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у повній мірі відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України.

При цьому, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції були враховані: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжких злочинів, конкретні обставини провадження - обстановка і спосіб вчиненого злочину та ступінь негативних наслідків - повне відшкодування заподіяної шкоди шляхом повернення майна потерпілому, особа обвинуваченого, який не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у психіатра не перебуває, з 11 грудня 2011 року перебуває на обліку у нарколога.

Врахований судом при призначенні покарання обвинуваченому і стан здоров`я ОСОБА_8 , що хворіє на туберкульоз та потребує довготривалого лікування.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом першої інстанції не встановлено.
Не послалися на такі обставини і заступник прокурора міста Києва в апеляційній скарзі та прокурор в суді апеляційної інстанції.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, визнано щире каяття.

За наведеним, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, не у мінімальних межах, встановлених в санкції ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, правильність якого в апеляційній скарзі прокурора фактично не заперечується.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва про те, що суд першої інстанції при застосуванні до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України не надав належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, що є тяжким злочином, не врахував даних про особу обвинуваченого, який, будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності шість разів, тричі з яких за вчинення крадіжок, у тому числі з проникненням у житло/інше приміщення, та реально відбуваючи покарання, маючи не зняті і непогашені судимості, повторно вчинив корисливий злочин проти чужого майна, що, як стверджує прокурор, вказує на його зухвалість, не виправність, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його подальше бажання вести злочинний спосіб життя за відсутності сталих соціальних зв`язків, його не працевлаштування, що, на переконання прокурора, беззаперечно свідчить про хибність висновків суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без відбування реального покарання - не є беззастережними.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому, і не у зв?язку з доведеністю його винуватості у вчиненому щоб уникнути відповідальності, як на те послався прокурор в апеляційній скарзі, оскільки за будь-яких обставин у таких спосіб ОСОБА_8 не міг уникнути відповідальності, у тому числі і шляхом застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України.

На переконання колегії суддів, впливає на призначення покарання ОСОБА_8 і обставина відшкодування заподіяної ним шкоди, а також наявність у останнього хронічних захворювань.

Відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією від 23 квітня 2018 року, ОСОБА_8 встановлена друга група інвалідності з загального захворювання, строк дії якої до 23 квітня 2020 року.

Колегія суддів приймає до уваги і посткримінальну поведінку ОСОБА_8 , який з 22 листопада 2017 року працевлаштований та будь-яких зауважень до нього за місцем проживання на час прийняття рішення судом апеляційної - не має.

А тому, за наведеним у сукупності та зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 щиро розкаявся, а також страждає на тяжкі захворювання, суд першої інстанції і прийшов до ґрунтовного висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку з максимальною тривалістю, регламентованою ч. 4 ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, в умовах виконання постійного та обов?язкового контролю за його поведінкою, що буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

За викладеним, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Доля речового доказу вирішена у порядку ст. 100 КПК України, а процесуальні витрати, що підлягають відшкодуванню, стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ч. 2 ст. 124 КПК України.

Не підлягає задоволенню клопотання про застосування до ОСОБА_8 Закону України Про амністію у 2016 році, оскільки, у відповідності до ст. 9 вказаного Закону та п. в ст. 4 Закону України Про застосування амністії в Україні, амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 червня 2017 року у кримінальному провадженні № 120 171 000 900 033 17 від 28 березня 2017 року стосовно ОСОБА_8 - без змін.

Відмовити в задоволенні клопотання про застосування до ОСОБА_8 Закону України Про амністію у 2016 році.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3