Дата документу Справа № 332/3259/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/373/18
Єдиний унікальний № 332/3259/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14 серпня 2017 року (з урахуванням ухвали від 18.10.2017 року, якою уточнено дату початку строку відбування покарання), яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Находка Приморського краю Російської Федерації, громадянина України, який має повну загальну середню освіту, не працевлаштованого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21.01.1998 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст.17 ч.3 ст.140 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, із застосуванням ст.46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;
- 20.03.2000 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ч.3 ст.140, ст.42 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.45 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 21.01.1998 року та остаточно призначено покарання 4 роки позбавлення волі. Звільнився умовно-достроково 02.08.2002 року на 3 місяці 28 дні;
- 28.12.2006 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України до остаточного, на підставі ст.70 КК України, покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Звільнений 13.10.2009 року за відбуттям строку покарання;
- 20.10.2010 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ст.395 КК України до остаточного, на підставі ст.70 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнився 16.09.2013 року за відбуттям строку покарання;
- 13.05.2014 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.122 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
- 12.05.2015 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до остаточного, на підставі ч.4 ст.70 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнився 10.02.2016 року за відбуттям строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Запобіжний захід, у вигляді тримання під вартою, залишено продовженим до набрання вироком законної сили.
Строк тримання під вартою обчислюється з 14 серпня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 14 серпня 2016 року до 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, 3305,83 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 у відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, 4466,67 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 263,88 грн. та 439,80 грн. процесуальних витрат.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 13 березня 2016 року близько 12-00 години ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у гуртожитку АДРЕСА_2 , погрожуючи ОСОБА_10 насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останньої, відкрито викрав належне їй майно, загальною вартістю 1910,83 грн.
У той же день, близько 17-00 години, не зупиняючись на досягнутому, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні відділення ломбарду ПТ «Ломбард «Мідас» Лежньов Д.О. та компанія», що розташоване по вул. Історичній, 61, в м. Запоріжжі, погрожуючи ОСОБА_10 насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, змусив останню закласти до ломбарду належні їй золоті сережки 585 проби, вагою 2,44 грама, вартістю 1320,00 гривень, після чого відразу відкрито викрав з рук ОСОБА_10 отримані нею у ломбарді грошові кошти у розмірі 1320,00 гривень, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3230, 83 грн.
31.03.2016 року, близько 17-00 години, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись поблизу будинку №99 по вул. Олександра Невського в м. Запоріжжі, підбіг до ОСОБА_10 та, схопивши останню рукою за горло, почав відводити її у безлюдне місце та погрожувати застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, після чого відкрито викрав належне їй майно, на загальну суму 358,33 грн.
03 квітня 2016 року близько 17-00 години ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , куди був запрошений в якості гостя та деяких час проживав, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав з кімнати вказаної квартири майно, яке належить ОСОБА_11 , на загальну суму 4466,67 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вказує, що його дії невірно кваліфіковані, оскільки вважає, що за епізодом у вчиненні злочину за ч.2 ст.186 КК України його дії підпадають під ст.190 КК України. По епізоду крадіжки ноутбука та телефону у потерпілого ОСОБА_11 , апелянт вказує, що обмовив себе під впливом працівників поліції та прокурора, в дійсності він не вчиняв даного злочину.

Просить надати йому можливість довести свою вину у вчиненні шахрайства, а не грабежу, або зменшити йому строк покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 зазначає, що суд першої інстанції, з дотриманням вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання відповідно до санкцій статей обвинувачення, врахував особу винного, який неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не погашена, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Вважає, що призначене покарання повністю відповідає особі обвинуваченого, його відношення до скоєного, тяжкості кримінального правопорушення та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. На думку прокурора, немає жодних підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений відповідно до вимог ст..403 КПК України, відмовився щодо апеляційних вимог на предмет кваліфікації його дій і вини, вину за інкримінованими йому епізодами кримінальних правопорушень визнав повністю, просив пом`якшити призначене покарання.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу в частині пом`якшення покарання; думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду в повній мірі відповідає вказаним вимогам та дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України колегія суддів не досліджує і не перевіряє вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 , та кваліфікації його дій, оскільки обвинувачений відмовився від доводів апеляційної скарги в цій частині, і повністю визнав вину за епізодами крадіжки і грабежу.

За обставин встановлених судом першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч.2 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, кваліфіковані правильно.
Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, що вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , за кожне кримінальне правопорушення окремо, суд, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначив його, враховуючи тяжкість вчинених злочинів, відомості про особу обвинуваченого, наявність обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Злочини, які інкримінувалися обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості і тяжких.
При вивченні особи обвинуваченого судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , суспільно-корисною працею не займається, завдану шкоду не відшкодував, не одружений, міцних соціальних зв`язків не має, перебував на обліку в КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер» з 10.01.1998 року, знятий 18.04.2000 року у зв`язку із засудженням, перебував на обліку в КУ «Обласна клінічна психіатрична лікарня» з 1987 по 1995 рік, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини проти власності, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена, нетривалий проміжку часу між його звільненням з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання за попереднім вироком (10.02.2016 рік) та скоєнням даних кримінальних правопорушень.
Під час проведення досудового слідства і в суді першої інстанції ОСОБА_7 , визнавав свою вину та щиро розкаявся у вчиненні кримінальних правопорушень, тому суд вказану обставину зарахував як ту, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання суд відніс рецидив злочинів.
Зваживши зазначені обставини, суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі за епізод крадіжки в середніх межах санкції ч.2 ст.185 КК України, і за епізодом грабежу в мінімальних межах, передбачених ч.2 ст.186 КК України.
Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Крім того колегія суддів вважає, що судом принцип призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання є правильним, а його розмір є справедливим, адже воно було призначено у відповідності з положеннями Загальної частини КК України, і відповідає його меті.

Доводи апелянта щодо врахування визнання вини і щирого каяття, як підставу для пом`якшення покарання, були враховані судом при призначенні покарання, як обставина, що його пом`якшує, і повторно враховуватися не може.
Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 , покарання, по наведених ним доводах, не вбачається.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним застосувати щодо обвинуваченого положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) і зарахувати йому у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили.
До моменту набрання вироком законної сили Законом України від 18.05.2017 року №2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст.72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст.72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: «Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість». Водночас, частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: «Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі».

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН «Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти» від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_13 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі). (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_13 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22 лютого 2000 року № 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, статті 73 Закону України «Про Конституційний Суд України», частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011 року).

З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає можливим уточнити вирок в цій частині без його зміни і скасування і зарахувати ОСОБА_7 , в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 17.05.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14 серпня 2017 року (з урахуванням ухвали від 18.10.2017 року, якою уточнено дату початку строку відбування покарання), відносно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_7 , зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 17.05.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4