Справа №484/2477/17 20.06.2018

У Х В А Л А
20 червня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5
на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 листопада 2017 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
22.12.2009 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
14.02.2011 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, 24.04.2013 р. звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 10 міс. 18 днів;
30.04.2014 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, 24.02.2017 р. звільнений за ухвалою Казанківського районного суду Миколаївської області від 16.02.2017 р. умовно-достроково на 10 місяців,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30.04.2014 р. та ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та ОСОБА_6 взято під варту у залі суду.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30.04.2014 р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

На думку апелянта, суд не достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, характеризується негативно, вчинив корисливий злочин у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання. Вважає, що суд при призначенні покарання безпідставно врахував як обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття. Також, посилається на те, що активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин, однак матеріали кримінального провадження не містять даних щодо повідомлення ОСОБА_6 працівникам правоохоронних органів таких обставин, що не були їм відомі.

Узагальнений виклад заперечень обвинуваченого на апеляційну скаргу.

Обвинувачений просив вирок залишити без змін. Вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

18.07.2017 р., близько 17 год., ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні кухні за адресою: вул. Правди 15 в м. Первомайську Миколаївської області, таємно викрав мобільний телефон марки LG T-370 з сім картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 1025 грн., який належав ОСОБА_9 .

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно. Його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу та просив призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти позиції прокурора, висловленої під час апеляційного розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст.129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Зокрема, відповідно до ст. 49 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно;слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.

Як видно з листа ІНФОРМАЦІЯ_2 від 02.08.2017 р. /а.п. 39/ ОСОБА_6 строкову службу не проходив, 15.05.1998 р. комісією при ІНФОРМАЦІЯ_3 визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час через наявність внутрішньочерепної травми та її наслідки.

З вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.02.2011 р. у відношенні ОСОБА_6 вбачається, що у відношенні ОСОБА_6 проводилася амбулаторна судово-психіатрична експертиза за №917 від 10.01.2011 р., згідно висновку якого ОСОБА_6 виявляє ознаки обмеженого розладу особистості у стані субкомпенсації, ускладнені вживанням алкоголю зі шкідливими наслідками. Таким чином, ОСОБА_6 має психічні вади.

Такі дані щодо стану здоров`я ОСОБА_6 , у зв`язку із наявністю зазначеної психічної вади, вказують на те, що він не міг повною мірою реалізувати свої права у ході судового розгляду, що є підставою для обов`язкової участі захисника під час судового розгляду. Однак, суд першої інстанції на це уваги не звернув та розглянув кримінальне провадження без участі захисника, який призначений обвинуваченому лише під час апеляційного розгляду.

Таким чином, встановлено, що судове провадження у відношенні ОСОБА_6 здійснено за відсутності захисника за наявності підстав, що вказують на обов`язкову участь захисника. У зв`язку із цим, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції порушено право на захист ОСОБА_6 , оскільки судове провадження здійснено за відсутності захисника за наявності підстав, що вказують на його обов`язкову участь.

Згідно п.4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно до ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, з огляду на вищевказане істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, судове рішення підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням права на обвинуваченого на захист.

Наведені апелянтом доводи щодо необхідності призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, апеляційний суд не обговорює через скасування вироку з процесуальних підстав. Але ж ці доводи підлягають обговоренню під час нового розгляду.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню як така, що містить вимогу про скасування вироку.

Апеляційний суд вважає за необхідне звільнити ОСОБА_6 з-під варти з огляду на ті обставини, що під час досудового розслідування та судом першої інстанції у відношенні обвинуваченого запобіжний захід не обирався, і він був взятий під варту після проголошення вироку з зали суду.

Тому, у зв`язку із скасуванням вироку, підстави для тримання ОСОБА_6 під вартою, відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 407,415,424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 листопада 2017 року задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити з-під варти.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3