Постанова
Іменем України
25 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 347/2250/16
провадження № 51-5212 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 26 січня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000488, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Білі Ослави Надвірнянського району, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 18 липня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Застосовано положення ч.5 ст.72 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 26 січня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , 15 лютого 2015 року близько 18.00 год., знаходячись у житловому будинку ОСОБА_8 , який розташований у присілку «Завояли» по АДРЕСА_2 , в ході розмови із малолітнім ОСОБА_9 , 2005 р.н., на ґрунті тривалих особистих неприязних відносин, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно взяв двома руками за верхній одяг підняв вверх та кинув на підлогу ОСОБА_9 , спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження, що є небезпечними для життя в момент їх спричинення, а також тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ухвала постановлена з істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону, адже не відповідає вимогам ст.419 КПК. Стверджує, що під час апеляційної процедури, суд у своєму рішенні не мотивував правильність кваліфікації дій засудженого за ч.1 ст.121 КК. На думку захисту, за встановлених обставин , правова кваліфікація дій ОСОБА_7 має бути за ст.128 КК України. Крім того, суд не навів достатніх підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні заперечила проти задоволення вимог касаційної скарги.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу та переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок. Аргументи засудженого щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
За змістом касаційної скарги засуджений не погоджується з оцінкою судами доказів та стверджує про неправильну кваліфікацію його дій.
Проте, з таким твердженням колегія суддів погодитися не може.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України доведено доказами, які зібрані у передбаченому законом порядку, досліджені в судовому засіданні , їм надано відповідну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, як це встановлено вимогами ст.94 КПК України.
Розмежування складів злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України (умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень) від злочину передбаченого ст. 128 КК України (необережне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною стороною цих злочинів.
До того ж, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.
Умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (стаття 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками. Із суб`єктивної сторони злочин може бути вчинений із прямим або непрямим умислом (умисна форма вини).
Поряд з цим, кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження (стаття 128 КК) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого статтею 121 КК, за умови, якщо були заподіяні тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження, але суб`єктивна сторона злочину є основним елементом, за яким він відрізняється від заподіяння тяжкого чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень і вона проявляється у необережній формі вини.
Як установлено за результатами судового розгляду, ОСОБА_7 , будучи дорослою, фізично здоровою людиною молодого віку, підняв малолітнього ОСОБА_9 , якому було лише 9 років, кинув на підлогу, в результаті чого, останній вдарився головою та отримав тяжкі тілесні ушкодження. Із показань експерта ОСОБА_10 встановлено, що для спричинення таких тілесних ушкоджень потерпілому, необхідно було вчинити дію із значною силою, тому наступили такі наслідки. Такі дії беззаперечно свідчили про спрямованість умислу ОСОБА_7 на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тому його, дії за ч.1 ст. 121 КК України кваліфіковано вірно.
Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.374 КПК. Покарання засудженому призначене з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши провадження за апеляційними скаргами , належним чином перевірив викладені в них аргументи, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, визнав їх необґрунтованими і навів в ухвалі належні й достатні мотиви своїх висновків, з якими погоджується і суд касаційної інстанції. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК.
Разом із тим колегія суддів зазначає, що однією із загальних засад кримінального провадження є верховенство права (ч. 1 ст. 8 КПК України). Відповідно до цієї засади людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Саме на реалізацію цієї засади спрямовані встановлені спеціальними нормами КПК України винятки, які дають можливість судам усіх інстанцій без обмеження процесуальними позиціями сторін, навіть з власної ініціативи, приймати рішення щодо покращення правового становища обвинуваченого, засудженого.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відтак, навіть у разі самостійного виявлення касаційним судом неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема недотримання прав підозрюваного, обвинуваченого, наслідком чого могло стати безпідставне погіршення його правового становища, суд вправі і зобов`язаний прийняти рішення про виправлення допущеної помилки, незалежно від того, чи охоплюється воно обсягом касаційних вимог.

З резолютивної частини вироку суду встановлено, що цей суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, зокрема період з 28 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Проте, зазначене рішення суперечить правовому висновку, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), згідно якого якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Тобто, у такому випадку у строк відбування покарання зараховується строк попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, проте, керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення.

З цих підстав Суд ухвалив:

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 18 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 в порядку ч.2 ст.433 КПК змінити.

На підставі п.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього увязнення, а саме період з 21 червня 2017 року по 26 січня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення слід залишити без змін.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11