Справа № 145/935/14-к
Провадження №11-кп/772/4/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області

в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем: ОСОБА_5

з участю

прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 та апеляційною скаргою з доповненнями адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 січня 2016 року, яким,-

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Соболівка Теплицького району Вінницької області,

громадянина України,

який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

- 04.03.2014 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 КК України, за ч. 2 ст. 146 КК України та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 146 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання часткового приєднано невідбуту частину покарання у виді двох років позбавлення волі за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 04.03.2014 року і призначено остаточне покарання у виді п яти років позбавленянн волі. За ст. 166 КК України - виправдано.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07.04.2014 року до 26.03.2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - 1 рік 11 місяців 13 днів.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави Україна 307,45 (триста сім) гривень (сорок п`ять) копійок у відшкодування витрат за проведення криміналістичних досліджень.

Речові докази: особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 7,975 г, який перебуває на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів НДЕКЦ у Вінницькій області після набрання вироком законної сили - знищено.

встановив:

Вироком встановлено, що 13.03.2014 року під час проведення обшуку в господарстві, що належить ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , в одній із кімнат будинку було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет в середині якого знаходилась рослина речовина, яка відповідно до висновку експерта № 234 від 19.03.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) становить 7,975 г, яка належала ОСОБА_8 , та яку останній умисно, незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.

Крім того, 05.04.2014 року близько 23.00 годині ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в с. Уяринці Тиврівського району Вінницької області з метою незаконного позбавлення волі своєї дружини ОСОБА_10 , з мотивів помсти за виклик працівників міліції з приводу вчинення ним насильства в сім`ї, після відбуття адміністративного арешту, через вікно проник до будинку за адресою АДРЕСА_1 , де схопивши ОСОБА_10 ззаду за горло, погрожуючи останній застосуванням пневматичного пістолета, вивів останню босоніж у спідній білизні на двір, після чого з погрозою застосування фізичного насильства та пневматичного пістолета та нацьковуючи собаку, що ставило під загрозу життя та здоров`я ОСОБА_10 наказав останній рухатися разом з ним в напрямку лісу за погодніх умов з низькими температурними показниками. Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне позбавлення волі своєї дружини, в період часу з 23.00 години 05.04.2014 року до 22.00. години 06.04.2014 року, перебуваючи в лісових масивах, що розташовані між селами Уяринці, Бушинка, Гута Бушинецька, Краснянка, утримуючи проти її власної волі, обмежуючи свободу її пересування, незаконно утримував ОСОБА_10 , та наніс їй ударів руками в живіт та рукояткою пневматичного пістолету в голову, нацькував собаку яка покусала ОСОБА_10 за різні частини тіла, чим спричинив останній фізичних страждань.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинив тілесні ушкодженні ОСОБА_10 у вигляді струсу головного мозку, укушених численних ран правого стегна і сідниці, множинних підшкірних гематом тулуба, синців на обох нижніх кінцівках, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 54 від 14.05.2014 року належать до легких тілесних ушкоджень та могли виникнути від дії тупого твердого предмету в період з 05 по 06.04.2014 року.

У своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 12 січня 2016 року в частині призначеного покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, ким засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України до 2- років позбавлення вол; за ч. 2 ст. 146 КК України до 4-х років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити обвинуваченому покарання у виді 5-ти років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 04.03.2014 року та визначити остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що суд не в достатній мірі врахував, що обвинувачений вчиняє злочин не вперше, який згідно ст.. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості. При цьому кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинив у період невідбутого покарання за попереднім вироком. Також суд дійшов до помилкового висновку про позитивну характеристику обвинуваченого, оскільки останній раніше вже судимий, відбував адміністративний арешт за вчинення насильства в сім ї.

У своїй апеляційній скарзі із доповненнями адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 січня 2016 року, призначивши новий судовий розгляді в суді першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що факт прямого умислу та бажання позбавлення волі ОСОБА_10 спростовуються показаннями самої потерпілої, які узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , які повідомили, що потрапивши до лісу, вони зрозуміли, що заблукали, тобто ОСОБА_10 , залишалась у лісі не через те. що її незаконно позбавляв волі ОСОБА_8 , а через те, що сама заблукала. Перебування ОСОБА_10 у лісі протягом тривалого часу було не з вини ОСОБА_8 , не охоплювалось його прямим умислом. Жодними доказами не підтверджено, що ОСОБА_10 була обмежена в пересуванні і не могла втекти. Сама потерпіла повідомляла обвинуваченому про добровільність свого знаходження в лісі. Потерпілі повідомила. Що не вважає, що події 05.04.2014 року завдали їй особливих страждань. Щодо тілесних ушкоджень, потерпіла повідомила, що її кусав собака обвинуваченого. Також адвокат у апеляції зазначає, що судом порушено норми кримінального процесуального права, а саме викликано та не допитано потерпілих відсутній звукотехнічний запис судового засідання від 15.09.2015 року.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України до 2- років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 146 КК України до 4-х років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити обвинуваченому покарання у виді 5-ти років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 04.03.2014 року та визначити остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі; думку обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями останнього; дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 підлягає до частково задоволення, апеляційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_7 слід задовольнити.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч. 4 ст. 107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 порушено наведені вимоги закону.

З наявного у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання убачається, що 15.09.2015 року відбувалось судове засідання, де були допитані обвинувачений ,потерпіла та свідок обвинувачення .Однак на приєднаних до матеріалів кримінального провадження технічних носіях інформації у вигляді СD - диску з зафіксованим на них перебігами судових засідань, аудіо записи вище вказаного засідання не можливо прослухати. Витребувана апеляційним судом копія технічного носія інформація також не усунула вказані порушення, підтвердила їх існування.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування вироку суду, з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими.

Разом з тим, Апеляційний суд вважає ,що при новому судовому розгляді ,в разі доведеності вини ОСОБА_8 , суду першої інстанції слід звернути увагу на доводи прокурора в частині м`якості призначеного обвинуваченому покарання, на виконання Ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 10.03.2015 року.

Керуючись ст. ст. 49, 74, 404, 405, 419 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 січня 2016 року відносно ОСОБА_8 - скасувати в зв`язку з невірним застосуванням кримінально-процесуального закону та м`якості призначеного покарання .

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4