Справа № 303/1127/17
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04.06.2018 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , при секретарі ОСОБА_3 , за участю прокурора ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , розглянув в відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді матеріали кримінального провадження №11кп/777/150/18 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Мукачівської місцевої прокуратури на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18.10.2017..

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кленова Новоград-Волинського району Житомирської області, мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, не одружений, раніше судимого вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.08.2016 за ч.ч.1, 3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з іспитовим строком один рік шість місяців, засуджений:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки;

- за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано ОСОБА_5 не відбуту частину покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.08.2016 у виді одного місяця позбавлення волі та призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 постановлено рахувати з 09.02. 2017.

-2-

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_5 у строк відбування покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 09.02. 2017 до 20.06. 2017.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_5 23.01. 2017, близько 17 год., діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою незаконного заволодіння чужим майном, через незамкнені на замок вхідні двері, проник до квартири АДРЕСА_3 , де в подальшому, знаходячись в квартирі, підійшов до потерпілого ОСОБА_8 , застосувавши фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс удар долонею по обличчю, після чого, зі столу, відкрито викрав належний потерпілому ОСОБА_9 , бувший у користуванні ноутбук марки «Lenovo ideapad 100-15IBD», модель «80QQ» вартістю 8 319 грн. 20 коп., після чого вийшов на вулицю та зник у невідомому напрямку. В результаті, ОСОБА_5 відкрито викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 8 319 грн. 20 коп..

Крім того, 29.01.2017, близько 20 год. ОСОБА_5 , знаходячись в приміщенні сауни, що знаходиться в будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілого ОСОБА_10 , переконавшись, що його дії не помічають сторонні особи, шляхом вільного доступу із столу, таємно викрав бувший у користуванні мобільний телефон марки «Huawei Y5C» вартістю 1 639 грн. 65 коп., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1 639 грн. 65 коп..

30.01.2017, близько 14 год. ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою таємного викрадення чужого майна, заздалегідь попросивши своїх товаришів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 допомогти йому віднести його речі, не сповіщаючи їх про вчинення злочину, підійшов до квартири за адресою АДРЕСА_5 , що належить потерпілому ОСОБА_13 , де скориставшись відсутністю останнього, шляхом розбиття вікна проник в середину квартири, звідки таємно викрав бувші у користуванні велосипед марки «Azimut street 25», червоно-білого кольору вартістю 2 391 грн. 20 коп.; аудіомагнітолу марки «Amboss PCD 3019 MP3» вартістю 416 грн.; електрогриль марки «Kontakgrill KG510» вартістю 637 грн. 09 коп.; тефлонову сковорідку марки «Fissler», діаметром 26 см. вартістю 657 грн. 50 коп.; тефлонову сковорідку марки «Mayerhouse», діаметром 25 см. вартістю 270 грн. 45 коп.; алюмінієву сковорідку без маркування, діаметром 18 см. вартістю 70 грн. 70 коп., чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 4 442 грн. 94 коп..

02.02.2017, близько 17 год. ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно - небезпечних наслідків, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до квартири за адресою АДРЕСА_6 , що належала потерпілому ОСОБА_14 , де скориставшись відсутністю останнього, переконавшись, що його дії не помічають сторонні особи, шляхом пошкодження вікна на підвальному приміщенні квартири проник в середину, звідки таємно викрав бувші у користуванні аудіо магнітолу марки «Volkswagen», модель 3В0035191 D вартістю 6 356 грн. 22 коп.;

-3-

праску марки «BOSCH TDA 5018/01» вартістю 532 грн. 70 коп.; стаціонарний телефонний апарат марки «Panasonic KX TC1481B» вартістю 170 грн.; сувенірний меч «Катана» вартістю 423 грн.; кришталеву настільну вазу вартістю 290 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 77 71 грн. 92 коп..

Також, ОСОБА_5 приблизно в кінці січня 2017 року в нічний час, знаходячись в «Св`ятопокровському чоловічому монастирі», який розташований по вул. Європейській, 58 в с. Ракошино Мукачівського району, де в той час тимчасово проживав та допомагав по господарству, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно - небезпечних наслідків, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх людей, шляхом вільного доступу, таємно викрав із жіночого та чоловічого туалету монастиря дві електросушки для рук, марки «811», бувші у користуванні, які належать адміністрації монастиря вартістю 424 грн. 50 коп. за одну штуку, на загальну суму 849 грн., чим самим завдав адміністрації монастиря матеріальної шкоди на вищевказану суму.

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської щодо нього в частині призначеного судом покарання через його суворість та вирішити питання про можливість застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням чи про передачу його на поруки, оскільки для цього є всі передбачені Законом підстави. Вказує на те, що злочини вчинив вперше, визнав свою вину у скоєному, а тому просить суворо не карати його. Клопоче про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Прокурор Мукачівської місцевої прокуратури, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію діянь обвинуваченого просить вирок суду від 18.10.2017 щодо ОСОБА_5 змінити, виключити з резолютивної частини вироку зайве засудження ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі. Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що зазначеним вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області, ОСОБА_5 двічі визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, що суперечить вимогам ст. ст. 32, 35 загальної частини КК України.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_6 на підтримання поданих апеляційних скарг, промову прокурора, який повністю підтримав подану апеляційну скаргу прокурора та заперечив щодо апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

У відповідності до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове розслідування й судовий розгляд по ньому проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку висновки про винність обвинуваченого

-4-

ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України при обставинах, указаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних доказах, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження й ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються.

Діяння ОСОБА_5 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за ч.3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло; за ч. 3 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло.

Разом з тим, в ході апеляційного розгляду кримінального провадження знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора щодо застосування закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , оскільки останнього за ч. 2 ст. 185 КК України двічі притягнуто до кримінальної відповідальності.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Судовий розгляд згідно з вимогами ст. 337 КПК України проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Суд першої інстанції вказаних вимог законодавства не дотримався.

Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Згідно п. 12 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення.

Відповідно до статті 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, яка ратифікована Україною 17.07.1997, нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_5 двічі притягнено до кримінальної відповідальності за одне й те саме діяння, а саме вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємного викрадення чужого майна ( крадіжка), вчинена повторно.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про допущене під час судового розгляду кримінального провадження неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду першої інстанції у зв`язку з встановленими порушеннями підлягає зміні, шляхом виключення зайвої кваліфікації діяння обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України.

-5-

При цьому в ході апеляційного розгляду провадження не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання, доводи щодо необґрунтованого не застосуванням щодо нього звільнення від відбування покарання з випробуванням чи звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею його на поруки.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК) , а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином дотримані.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, у межах санкції ч.2 ст.185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 186 КК України, з урахуванням тяжкості кожного вчиненого кримінального правопорушення, наявність пом`якшуючих покарання обставин, даних, що характеризують особу обвинуваченого і таке покарання є справедливим, достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції врахував характер вчинених кримінальних правопорушень, ступінь їх тяжкості, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, даних, що характеризують особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку психіатра та нарколога не перебуває, вчинив злочини у період іспитового строку, висловлене ним бажання змінити своє життя відповідно до повідомлення громадської організації «Життя на всі 100%» та обгрунтовано прийшов до переконання, що виправлення й перевиховання ОСОБА_5 повинно проходити в умовах ізоляції його від суспільства.

Покарання ОСОБА_5 призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з врахуванням тяжкості вчинених діянь, їх характеру, ступеня суспільної небезпечності та можливих наслідків для суспільства, того, що обвинувачений раніше вчиняв злочини проти власності особи, вчинив діяння під час іспитового строку, будучи раніше звільненим від відбування покарання з випробуванням, тобто на шлях виправлення не став. Призначене покарання в межах санкції статей, за які його визнано винним є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам закону і є справедливим.

-6-

Крім того, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 щодо вчинення ним злочину вперше та наявності підстав для застосування ст. ст. 47, 75 КК України, оскільки такі не відповідають матеріалам провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 47 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

У відповідності до довідки Мукачівського ВП ГУ НП в Закарпатській області та копії вироку Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.08.2016 ( т. 2 а. к.п. 195-197, 200-202), ОСОБА_5 притягався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням йому остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України зазначеним вироком суду ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців з покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання» визначено, частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуваснням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

З врахуванням наведеного, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 вчинив злочини не вперше, діяння, у вчиненні яких ОСОБА_5 обвинувачується вчинені ним під час іспитового строку, встановленого на підставі вироку Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.08.2016, застосування звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 КК України або від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неможливим, оскільки таке звільнення буде суперечити вимогам КК України.

Крім того, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_5 щодо необхідності застосування ч. 5 ст. 72 КК України щодо нього при призначенні покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_5 під час досудового розслідування та судового розгляду утримувався під вартою, указаний строк на підставі ч.5 ст.72 КК України судом першої інстанції правильно зараховано йому у строк відбування покарання включно до 20.06.2017, згідно Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-УІІІ від 18.05.2017, який набрав чинності 21.06.2017 та ст.5 КК України.

-7-

Таким чином, в ході апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора та є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині встановленої зайвої кваліфікації діяння, а доводи обвинуваченого про суворість призначеного покарання та застосування вимог ст.ст. 47, 72, 75 КК України колегія суддів відхиляє, як необґрунтовані.

Керуючись ст.ст. 379, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Мукачівської місцевої прокуратури задовольнити.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18.10.2017 щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_5 абзац перший «Визнати ОСОБА_5 винним у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: