АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/391/18 Справа № 183/5970/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001235 від 07.09.2015 року, за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, працюючого фізичною особою-підприємцем, маючого ліцензію на лісосічні роботи, одруженого, пенсіонера, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Гвардійське, Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину 2007 року народження, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
- обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 246 КК України, за вироком суду виправданих у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_9

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_10

представника потерпілого: ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційні скарзі прокурор просить скасувати виправдувальний вирок та ухвалити вирок, за яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_12 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 246 КК України, призначити покарання у виді штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень кожному.
Прокурор також просить, цивільний позов на користь ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», про стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 солідарно матеріальної шкоди у розмірі 107 336 гривень 22 копійки, задовольнити у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції обмежившись формальною перевіркою висунутого ОСОБА_7 та ОСОБА_13 обвинувачення за ст. 246 КК України, всупереч встановленим під час досудового слідства та у суді фактичним обставинам справи.
Прокурор посилається на покази виправданих які було надано в судовому засіданні, так ОСОБА_7 та ОСОБА_12 свою вину у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні не визнали і пояснили суду, що дійсно 20.07.2015 в період часу з 07 годин 30 хвилин до 10 годин 00 хвилин вони знаходились на території Нижньодніпровськ-Вузлівської виробничої дільниці відокремленого структурного підрозділу «Дніпропетровська дистанція захисних лісонасаджень» державного підприємства «Придніпровська залізниця», на відстані приблизно 25 м. від залізничної колії, де збирали залишки сухої деревини, інші дерева вони не спилювали. Однак, на думку прокурора, показання виправданих повністю спростовуються свідченнями представника потерпілого ОСОБА_14 , який пояснив, що 20.07.2015 він приїхав на місце вчинення злочину де побачив свіжо-спиляні пеньки дерев, про що він склав акт та порахував завдану шкоду.
Вина обвинувачених, на думку прокурора, підтверджується показаннями свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що він працює лісником, влітку 2015 року працівники поліції запропонували йому оцінити кількість порубаної деревини, він погодився і приїхав в посадку в с. Вільне там знаходились працівники поліції та ОСОБА_16 з ОСОБА_17 , у яких були бензопили. Також, він бачив спиляні дерева, а саме порід Ясен і Дуб, приблизно 2 куба, він провів зріз із 13 пеньків, крім того, окремо було спиляне 1 дерево.
Показаннями свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що влітку 2015 року працівники поліції запропонували йому бути понятим. Після цього вони приїхали в посадку де ОСОБА_16 і ОСОБА_17 пиляли дерева. Він бачив, що було спиляно не менше 10-ти дубів, дерева були свіжі, розміром близько 25-30 м. Крім того, він бачив пеньки, біля яких були спиляні дерева. Також працівниками поліції було виявлено і вилучено бензопили.
Крім показань свідків вину обвинувачених доведено матеріалами кримінального провадження, а саме протоколом огляду місця події від 20.07.2015 в ході якого було виявлено та вилучено 2 бензопили, дерев`яні колоди об`ємом 2,5 м.куб., та 14 зрізів з дерев; фото-таблицею до вказаного протоколу; постановою про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 20.07.2015, а саме 2 бензопили марки «Урал» та «Нusquarna», які поміщені до камери зберігання речових доказів Новомосковського відділу поліції; постановою про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 20.07.2015, а саме дрова дерев твердих порід загальним об`ємом 2,5 м.куб., які передані на відповідальне зберігання до ДП «Новомосковський лісгосп»; гарантійною розпискою майстру лісу ДІЇ «Новомосковський лісгосп» ОСОБА_15 про отримання на відповідальне зберігання вказаних речових доказів; постановою про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 21.08.2015, а саме 14 зрізів деревини, які передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Новомосковського відділу поліції; довідкою ДП «Новомосковський лісгосп» про розрахунок заподіяної шкоди, відповідно до якою кримінальним правопорушенням державі завдано матеріальної шкоди на загальну суму 107 336, 22 грн.; довідкою державного підприємства «Придніпровська залізниця» про завдану матеріальну шкоду у розмірі 107 336, 22 гри.; висновком судової біологічної експертизи № 3878-15 від 21.08.2015 відповідно до висновків якої на момент вирубки дерев на території захисної лісосмуги 16 кварталу 161 відділу відокремленого структурного підрозділу «Дніпропетровська дистанція захисних лісонасаджень» державного підприємства «Придніпровська залізниця» встановлено, що дерева були життєздатними та представлені на дослідження 14 зрізів деревини, які вилучено з захисної лісосмуги, розташованої на території 16 кварталу 161 відділу відокремленого структурного підрозділу «Дніпропетровська дистанція захисних лісонасаджень» державного підприємства «Придніпровська залізниця», являють собою : сім зрізів деревини дерев Дуба черешчатого, діаметром 76, 59, 44, 65, 72, 50 та 53 см. та сім зрізів деревини дерев Ясеню звичайного діаметром 40, 22, 60, 59, 62, 67 та 70 см.; ухвалою слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду від 14.08.2015 відповідно до якої у рамках кримінального провадження №0001235 призначено перевірку дотримання вимог природоохоронного законодавства України, яку доручено здійснити Державній екологічній інспекції у Дніпропетровській області: актом перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства України від 28.06.2015 Державної екологічної інспекції України у Дніпропетровській області відповідно до якого перевіркою встановлено факт навмисного пошкодження зелених насаджень до ступеня припинення росту в кількості 14 одиниць.
Також вину обвинувачених доведено речовими доказами у справі, а саме: 2 бензопили марки «Урал» та «Husquarna», 14 зрізів деревини, які передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Новомосковськом) відділу поліції, дрова дерев твердих порід загальним об`ємом 2,5 м.куб., які передані на відповідальне зберігання до ДП «Новомосковський лісгосп».
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинними у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 246 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального провадження обвинуваченими.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відповідно до обвинувального акту, обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 246 КК України при наступних обставинах.
19 липня 2015 року у вечірній час доби, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 знаходився за адресою свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 , в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконну порубку дерев у захисних лісових насадженнях з метою отримання неконтрольованого державою доходу, з метою реалізації якого 19 липня 2015 року у вечірній час доби, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, він вступив у злочинну змову з раніше знайомим ОСОБА_8 , визначивши ролі у вчиненні злочину та пообіцявши за роботу грошову винагороду.
З метою реалізації злочинної змови, 20 липня 2015 року приблизно о 07.30 годині ОСОБА_7 спільно з співучасником вчинення злочину ОСОБА_8 , прибули на територію 16 кварталу 161 виділу Нижньодніпровськ-Вузлівської виробничої дільниці відокремленого структурного підрозділу «Дніпропетровська дистанція захисних лісонасаджень» державного підприємства «Придніпровська залізниця» із заздалегідь підшуканими знаряддями вчинення злочину, а саме: пилою ланцюговою бензиновою марки «Урал» та пилою ланцюговою бензиновою марки «Husquarana».
20 липня 2015 року в період часу з 07.30 години по 10.00 годину ОСОБА_7 , знаходячись на території 16 кварталу 161 виділу Нижньодніпровськ-Вузлівської виробничої дільниці відокремленого структурного підрозділу «Дніпропетровська дистанція захисних лісонасаджень» державного підприємства «Придніпровська залізниця», на відстані приблизно 25м. від залізничної колії, порушуючи встановлений порядок охорони раціонального використання та відтворення лісу, в порушення ст. ст. 4, 24, 69 Лісового кодексу України та Постанови Кабінету Міністрів України № 761 від 23 травня 2007 року, не маючи спеціального дозволу, який посвідчується відповідним документом (лісорубним квитком, ордером), виданим уповноваженим органом із заздалегідь приготованими для вчинення кримінального правопорушення пристроями - пилою ланцюговою бензиновою марки «Урал» та пилою ланцюговою бензиновою марки «Husquarana», незаконно, шляхом повного відокремлення від кореня здійснили порубку та знищили сироростучі дерева наступних порід до ступеня припинення їх росту:
1.Ясен звичайний: одне дерево діаметром у корі біля шийки кореня 22 см.; одне дерево діаметром у корі біля шийки кореня 40 см.; одне дерево діаметром у корі біля шийки кореня 59 см.; одне дерево діаметром у корі біля шийки кореня 60 см.; одне дерево діаметром у корі біля шийки кореня 62 см.; одне дерево діаметром у корі біля шийки кореня 67 см.; одне дерево діаметром у корі біля шийки кореня 70 см.;
2.Дуб черешчатий: одне дерево діаметром у корі біля шийки кореня 44 см.; одне дерево діаметром у корі біля шийки кореня 50 см.; одне дерево діаметром у корі біля шийки кореня 53 см.; одне дерево діаметром у корі біля шийки кореня 59 см.; одне дерево діаметром у корі біля шийки кореня 65 см.; одне дерево діаметром у корі біля шийки кореня 72 см.; одне дерево діаметром у корі біля шийки кореня 76 см.,
У зв`язку з чим заподіяли державі в особі Нижньодніпровськ-Вузлівської виробничої дільниці відокремленого структурного підрозділу «Дніпропетровська дистанція захисних лісонасаджень» державного підприємства «Придніпровська залізниця» істотну матеріальну шкоду, яка відповідно до акту перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства України від 28 серпня 2015 року становить 107336,22 грн. (розрахунок виконаний на підставі п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 23 липня 2008 року № 665 «Про затвердження такс для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісу»).
Суд першої інстанції у своєму виправдувальному вироку зазначив, що оцінивши всі зібрані у справі та безпосередньо досліджені у судовому засіданні докази, як кожний окремо так і в їх сукупності з точки зору їх допустимості, достовірності, належності, суд прийшов до висновку, що обвинувачення відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 246 КК України яке підтримано прокурором, не знайшло свого підтвердження і тому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають виправданню у зв`язку з недоведеністю їх винуватості у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд посилається на покази ОСОБА_7 який повідомив, що 19.07.2015 року він разом з ОСОБА_8 зустрілися з їх знайомим ОСОБА_19 , якому вони повинні були допомогти із заготівлею дров, а саме: повинні були порозпилювати гілки, які знаходились в лісосмузі поблизу с. Вільне. Вони з ОСОБА_19 уклали договір про надання послуг по збору порубочних залишків (гілок). Наступного дня зять ОСОБА_19 ОСОБА_20 відвіз їх на те місце, де вони повинні були розпилювати гілки, зазначив, що раніше він на цьому місці не був. Гілки знаходились по різним сторонам дороги. З собою в них було дві бензопили. Вони розраховували зібрати близько 2 метрів кубічних гілок. ОСОБА_20 залишив їм свій номер телефону та поїхав. Через 10 хвилин до них підійшли двоє людей та сказали, що вони працівники поліції. Він просив їх зателефонувати ОСОБА_20 , однак йому відмовили. Їх допитали, записали їх пояснення, забрали їхні бензопили. Зазначив, що дерева вони не вирубували, йому повідомили, що з документами на розпил гілок всі питання вирішені, звалених дерев на тій ділянці, куди їх привезли, не було. ОСОБА_8 в судовому засіданні надав аналогічні покази.
Суд першої інстанції взяв до уваги покази свідка ОСОБА_20 , який в судовому засіданні повідомив, що в кінці літа 2015 року він разом із ОСОБА_19 вирішили заготовити дрова на зиму. ОСОБА_19 попросив його відвезти ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до посадки. Раніше з ОСОБА_19 вони були на тому місці, та там знаходились лише сухі гілки. 20.07.2015 року він відвіз ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до посадки та залишив їх там. Повернувся лише тоді, коли йому повідомили, що на те місце прибула поліція. Коли він повернувся, то побачив, що лежить розпиляна суха гілка, спиляних дерев не було. Також зазначив, що пеньки були старі, оскільки вже поросли мохом. Також повідомив, що домовленість з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 була лише про те, що вони пилятимуть сухі гілки. Зазначив, що дерева при ньому не вилучали, тільки робили зрізи з пеньків.
Суд також надавши аналіз показам свідка ОСОБА_19 та визнавши їх допустимими доказами та такими, що вказують на відсутність мети у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 пояснив, що влітку 2015 року його в телефонному режимі викликали працівники поліції в якості спеціаліста зробити зрізи з дерев для експертизи. Спиляних дерев він не бачив, хто забирав дерева він також не знає. Пояснив, що написав розписку про передачу йому дерев у кількості 2,5 куб.м., однак по факту вони йому передані не були.
Суд першої інстанції, оцінивши докази сторони обвинувачення, дійшов висновку про недоведеність вчинення злочину,передбаченого ст. 246 КК України, саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Вислухавши доповідь судді, доводи прокурорів, які просили скасувати вирок суду та ухвалити новий, призначити покарання відповідно до апеляційної скарги,в судових дебатах змінили думку та просили скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, думку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та їх захисників, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим , тоді як апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, доводи прокурора, який просив скасувати вирок суду та ухвалити новий, призначити покарання відповідно до апеляційної скарги, додатково дослідивши докази при апеляційному розгляді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку,що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно доч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі,якщо не доведено, що:
1)вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа,
2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим,
3)в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Не можливо погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що суд безпосередньо не дослідив докази надані стороною обвинувачення,оскільки судом першої інстанції з достатньою повнотою були досліджені всі надані сторонами кримінального провадження докази та суд надав їм належну оцінку у вироку суду.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 374 КПК України, суд в мотивувальній частині виправдувального вироку зазначив формулювання обвинувачення, яке пред`явлено обвинуваченим та визнано судом недоведеним , навів докази сторони обвинувачення.
Також судом відповідно до вказаної норми зазначено мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення,тому доводи апеляційної скарги щодо недотримання судом вимог кримінального процесуального закону при ухвалені виправдувального вироку є необґрунтованими.
Суд першої інстанції у ході аналізу доказів обвинувачення, обґрунтовано прийшов до висновку, що письмові докази, надані стороною обвинувачення ніяким чином не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, як у ході досудового розслідування, так і судового розгляду( ст.91 КПК ) , з чим повністю погоджується апеляційна інстанція.
Не можна погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом першої інстанції необґрунтовано не взято до уваги свідчення представника потерпілого ОСОБА_14 , який пояснював про наявність на місці вчинення злочину пеньків дерев, про що було складено акт та пораховано завдану шкоду. Суд першої інстанції навів, як доказ сторони захисту показання вказаного представника потерпілого, однак його покази не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, оскільки не вказують на причетність обвинувачених до скоєного злочину.
Крім того, судом обґрунтовано не взято до уваги, як доказ на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 246 КК України, акт перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства України від 28 червня 2015 року, оскільки подія злочину, у вчинені якого обвинувачуються ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - 20 липня 2015 року, тому даний доказ не можна вважати належним доказом по кримінальному провадженню відносно вказаних обвинувачених, враховуючи, що слідчим суддею від 14 серпня 2015 року було надано дозвіл на проведення перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства України.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про направлення повідомлення про скоєння злочину до ЄРДР, що унеможливлює перевірку доводів сторони захисту про законність проведення слідчих дій , відсутні також дані про надання оперативному уповноваженому поліції - ОСОБА_22 повноважень щодо проведення певних дій по кримінальному провадженню. Вказані обставини не могли бути перевірені при апеляційному розгляді,оскільки ані слідчим- ОСОБА_23 , ані прокурором - ОСОБА_24 - старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні не надано інформації щодо вказаних фактів та вказані докази не були відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України.
Судом першої інстанції також обґрунтовано відкинуто як доказ винуватості обвинувачених покази свідка-понятого ОСОБА_18 , який нібито бачив спиляні дерева(більш 10 штук) на місці огляду події, оскільки як встановлено у суді першої інстанції та підтверджено при апеляційному розгляді свідком ОСОБА_21 - на місці огляду події не було спиляних дерев, з одного дерева була присутня верхівка дерева, були наявні тільки пеньки дерев, саме з яких він відбирав зразки об`єктів дослідження.
При апеляційному розгляді у ході допиту слідчої ОСОБА_23 встановлено, що на місці огляду саме нею було складено протокол огляду місця події та зроблено фототаблиці до протоколу, однак слідча не змогла пояснити, чому саме на фототаблицях відсутні зображення спиляних дерев, тобто не зафіксовані речові докази на місці огляду події, та чому при їх наявності не проведено експертизу для встановлення заподіяної шкоди та ідентичності спиляних дерев та пеньків. ОСОБА_23 також не могла дати пояснення з приводу відсутності у протоколі конкретного опису дерев, замірів дерев, тоді як зразки для дослідження були зроблені не зі спиляних дерев, а з пеньків дерев, що викликає сумнів стосовно наявності зазначених речових доказів.
Крім того, при апеляційному розгляді обвинувачені заявили про те, що при складанні протоколу огляду місця події не було другого понятого та обвинувачені не чули про роз`яснення понятому його прав.
Судом першої інстанції не було перевірено при безпосередньому допиті понятого ОСОБА_25 законність проведення огляду місця події та складання протоколу, оскільки вказаного свідка неможливо було допитати та привід відносно нього не було виконано, що поза розумним сумнівом може підтверджувати доводи обвинувачених та свідка ОСОБА_21 про відсутність другого понятого при виконанні вищенаведеної слідчої дії.
Таким чином, суд не може вважати належним та допустимим доказом вказаний протокол огляду місця події від 20.07. 2015 року, оскільки в протоколі не містяться фактичні дані, які підлягають обов`язковому доказуванню , тоді як фактично закріплені в даному протоколі дані не підтверджені в ході судового розгляду, допит свідка-понятого в суді не забезпечено з огляду на принцип безпосередності дослідження показань у відповідності до вимог ч.1,2 ст.23 КПК України.

Наведені дані у протоколі огляду місця події, а саме наявність на місці події деревини ( колоди або інше) об`ємом 2, 5 куб.м., не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду у тому числі в апеляційній інстанції, допит з приводу даних обставин свідка понятого - ОСОБА_25 в судовому засіданні не забезпечено стороною обвинувачення.

В апеляційній інстанції не заявлено прокурором клопотання про допит зазначеного понятого та більш того, прокурором зазначено про неможливість його доставки до суду. З наведених підстав, ані суд першої інстанції, ані апеляційний суд не мав можливості перевірити наведені обставини обвинувачення,тоді як вилучені в ході огляду речі були в подальшому визнані речовими доказами,які згідно до протоколу були вилучені( деревина- 2,5 куб.м.) та передано на відповідальне зберігання ОСОБА_21 , який в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді наполягав на тому, що ніякої деревини, тим більш 2.5 куб. м. ніколи не отримував, а тому не міг передавати до Новомосковського лісгоспу.
Відповідно до ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
На а.п. 47 т.1 наявний протокол огляду місця події від 20.07. 2015 року , при цьому всупереч вимогам ч.5 ст. 237 КПК України вилучені в ході огляду речові докази - деревина( колоди) загальним об`ємом 2.5 куб.м. не піддані негайному детальному огляду та опису, в протоколі не зафіксовано детальна характеристика дерев, відсутня вказана деревина у зазначеному об`ємі на фототаблицях.
Таким чином, протокол огляду місця події від 20.07. 2015 року (а.п.47 т.1 , вилучені речові докази згідно постанови слідчого від 20.07. 2015 року (а.п. 61 т.1), не можна вважати допустимими доказами, оскільки отримані з порушенням встановленого порядку КПК України, вказані докази не можна приймати до уваги, вони не можуть свідчити про причетність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до даного кримінального правопорушення та дані речові докази та висновки щодо них не можуть бути покладені в основу вироку.
Підстав для визнання показання свідка ОСОБА_18 допустимими доказами у відповідності до ч.2 ст. 97 КПК України у суду були відсутні, оскільки вони не знайшли своє підтвердження в інших доказах провадження, а навпаки спростовуються показами свідка ОСОБА_21 .
Прокурор як сторона обвинувачення не забезпечив можливість дослідження безпосередньо при судовому розгляді показань свідка обвинувачення понятого - ОСОБА_25 , незважаючи на вжиті судом заходи забезпечення кримінального провадження. Позбавлений такої можливості був і апеляційний суд, за відсутністю клопотання прокурора.
При цьому колегія суддів враховує, що згідно ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Суд повністю використав всі можливості збирання доказів, вжив всі передбачені законом заходи забезпечення судового провадження шляхом винесення ухвал про привід свідка, проте ці ухвали суду залишились невиконаними.

Оцінивши в сукупності всі докази по даному провадженню, з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, суд, на думку колегії суддів, дійшов висновку про відсутність достатніх даних, які б підтверджували факт скоєння саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 246 КК України.

Так, наведені стороною обвинувачення докази: показання представника потерпілого ОСОБА_14 , свідків : ОСОБА_26 та ОСОБА_19 , ОСОБА_21 не можуть бути покладені в основу встановлення вини обвинувачених, оскільки вказані особи в суді не підтверджують обставини причетності обвинувачених до злочину.
Враховуючи, що кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права».
Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела винуватість обвинувачених поза розумним сумнівом.

З урахуванням наведеного, зазначені докази, на які посилається прокурор як на доказ вини обвинувачених є неналежними, оскільки не містять фактичних даних про вчинення зазначеними обвинуваченими даного кримінального правопорушення, а також здобуті з грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства і є таким чином недопустимими, тому не можуть бути прийняті судом як докази на підтвердження вчинення даного кримінального правопорушення обвинуваченими.

Таким чином, причетність обвинувачених до кримінального правопорушення, передбаченого ст. 246 КК України, викликає сумнів і на переконання колегії суддів, не доведена в суді прокурором в рамках дотримання принципу змагальності, визначеного ст.22 КПК України, з урахуванням доказів, які були досліджені в ході судового розгляду та оцінені з точки зору їх достатності та взаємозв`язку.

Наявність таких обґрунтованих сумнівів не узгоджується з принципом доказування поза розумним сумнівом, що застосовується при оцінці доказів, що встановлено рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.07.2011 року, що дає підстави відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України для постановлення виправдувального вироку в частині обвинувачення.
Враховуючи, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченими, тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 246 КК України саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді апеляційного суду

---------------------- ------------------------- ------------------------

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3