У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 120 131 100 100 145 03 стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, працюючого продавцем-консультантом Фірма Оріфлейм, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за участі прокурораОСОБА_7 ,
захисникаОСОБА_8 ,
виправданого ОСОБА_6 , -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення цього злочину.
Як указано у вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він у невстановлений досудовим слідством час, місці та спосіб незаконно придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який став зберігати з метою подальшого збуту.
Так, 28.02.2014, о 17.00 год., ОСОБА_9 , перебуваючи в лісі поблизу вул. Волкова, 8, в м. Києві, під час проведення першого етапу негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, за попередньою домовленістю, зустрівшись з законспірованою особою з псевдонімом ОСОБА_10 , незаконно збув останньому за 240 грн. особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці.
В подальшому, 28.02.2014, в період часу з 17 год. 26 хв. до 17 год. 36 хв., за адресою: м. Київ, проспект Лісовий, 15, у особи з псевдонімом ОСОБА_10 слідчим Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві за участю понятих вилучено медичний ін`єкційний шприц з рідиною коричневого кольору, в середині, який ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_11 під час першого етапу оперативної закупки.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві № 89 від03.03.2014 надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 3,06 г., вилучена 28.02.2014 у ОСОБА_10 містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,245 г. Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України№ 770 від 06.05.2000 (редакція від 17.01.2013) Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів віднесений до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено.
Крім того, 04.03.2014, у період часу з 15 год. 00 хв. по 16 год. 35 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в лісі поблизу вул. Волкова, 8, в м. Києві, під час проведення другого етапу негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторний незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, за попередньою домовленістю, зустрівшись з законспірованою особою за псевдонімом ОСОБА_12 , повторно незаконно збув останньому за 240 грн. особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці.
В подальшому, 04.03.2014, о 16 год. 40 хв., за адресою м. Київ, вул. Жукова, 30, у особи з псевдонімом ОСОБА_12 слідчим Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві за участю понятих вилучено медичний ін`єкційний шприц з рідиною коричневого кольору, яку ОСОБА_9 раніше повторно незаконно збув під час проведення другого етапу оперативної закупки.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві № 93 від06.03.2014 надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 3,03 г. вилучена 04.03.2014 у ОСОБА_12 містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,368 г. Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (редакція від 17.01.2013) Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів віднесений до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_11 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо-небезпечних наркотичних засобів, що вчинені повторно.
В обґрунтування судового рішення щодо виправдання ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд послався на відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії та невідкриті матеріалів кримінального провадження стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України.
Зазначив суд і про те, що обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується на результатах, отриманих внаслідок оперативної закупки, яка здійснена в порядку контролю за вчиненням злочину на підставі п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України, однак суду не надано жодного доказу законності проведення вказаного заходу, тоді як відповідно до п. 2.3, п. 2.6 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчинення злочину, а тому, за відсутності даних про законність здійснення оперативної закупки, на які прокурор посилається як доказ обвинувачення, на переконання суду першої інстанції, не можуть служити допустимими доказами у провадженні.
Крім того, в рішенні суду першої інстанції вказано, що згідно даних протоколу огляду місця події від 28.02.2014, а також оглядів місця події від 04.03.2014, огляд місцевості, приміщення, речей та документів фактично не проводився, а проводився огляд та обшук осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а також ОСОБА_6 , що суперечить положенням КПК України, а тому усі докази, отримані в ході проведення цих слідчих дій або на підставі речей, вилучених під час її проведення, також є недопустимими, як є недопустимими і показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були понятими при складанні даних протоколів огляду місця події.
Послався суд і на те, що в ході досудового розслідування ряд процесуальних рішень у кримінальному провадженні №120 131 100 100 145 03 були прийняті слідчими ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які не були визначені слідчими для здійснення досудового розслідування у даному провадженні, а тому і докази, на які посилається прокурор в цій частині, як на докази винуватості ОСОБА_6 - визнав недопустимими, оскільки вони не мають самостійного доказового значення.
Крім цього, як указано у вироку суду, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про наявність дозволу слідчого на проведення таких негласних слідчих дій як аудіо, - відеоконтроль за особою, а прокурором їх не було надано суду, посилаючись на таємність, чим позбавлено суд можливості перевірити законність підстав для проведення вказаних негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_6 .
Звертається увага суду і на невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, оскільки формулювання обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не містить даних про масу наркотичного засобу, який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав з метою збуту та збував, тобто обставини, що наведені в обвинувальному акті носять загальний характер, без конкретної вказівки на ті обставини, які, на думку прокурора, містять ознаки незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збут ОСОБА_6 наркотичного засобу, який є особливо небезпечним, що, в свою чергу, свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення, в якому достатньо не наведені обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Отже, проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, суд дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_6 ґрунтується лише на припущеннях або на доказах, отриманих не у спосіб, передбачений КПК України чи внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, а доводи ОСОБА_6 про його невинуватість та фальсифікацію доказів не були спростовані, а тому, всі сумніви щодо доведеності винуватості обвинуваченого протлумачив на користь останнього.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, вважаючи вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичних обставин кримінального провадження та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити йому покарання із застосуванням положень ч.ч. 1, 2 ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
На обґрунтування апеляційних вимог, прокурор вказує, що суд першої інстанції при ухваленні судового рішення не дав оцінку показанням обвинуваченого, не вказав, які показання останнього він вважає правдивими, а які - ні, оскільки ОСОБА_6 упродовж судового розгляду спочатку не визнавав своєї винуватості, вказуючи, що дане кримінальне провадження стосовно нього сфабриковане, але згодом визнав вину, підтвердив свої показання щодо придбання наркотичних засобів, вказуючи, що придбав їх кожного разу з метою збуту та в подальшому збував їх особам, вказаним в обвинувальному акті.
Не погоджується прокурор і з викладенням у судовому рішенні фактичних обставин провадження, які не відповідають даним журналів судових засідань та спростовуються аудіозаписами судових засідань. Так, звертається увага, що прокурором у провадженні надавалась суду постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок від 24.12.2013, затверджена прокурором прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_18 , у той час як в журналі судових засідань це означено як копія наказу Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні та Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, що, на думку прокурора, не узгоджується з вимогами ст. 108 КПК України.
Спростовує прокурор і висновки суду першої інстанції в частині недопустимості певних доказів, як-то щодо: клопотання слідчого СВ Голосіїсвького РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 , погоджене прокурором, до Голови Апеляційного суду міста Києва від 25.12.2013 про отримання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи; доручення слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 на ім`я начальника Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 11.01.2014 про надання доручення відділу ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві проведення негласних слідчих (розшукових) дій; постанова слідчого Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_16 від 01.03.2014 про призначення хімічної експертизи; постанови слідчого Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_19 від05.03.2014 про призначення хімічної експертизи; ксерокопії постанови слідчого Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_19 від 05.03.2014 про призначення хімічної експертизи,оскільки в ході досудового розслідування ряд процесуальних рішень були прийняті слідчими ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які, як зазначив суд, не були визначені слідчим для здійснення досудового розслідування, проте він вважає вказаних слідчих уповноваженими на проведення досудового розслідування у досліджуваному кримінальному провадженні.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції фактично вийшов за межі своєї компетенції, надаючи оцінку рішенням Апеляційного суду міста Києва, які, до того ж, учасниками кримінального провадження - не оскаржувались.
Звертає увагу і на суперечності викладених фактичних обставин провадження у вироку, оскільки спочатку в оскаржуваному рішенні зазначено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про наявність дозволу слідчого судді на проведення негласних слідчих дій як аудіо,- відеоконтроль за особою, а згодом зазначено, що 25.12.2013 до голови Апеляційного суду міста Києва звернувся з клопотанням слідчий СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_20 , за погодженням з прокурором, щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відеоконтролю особи.
Не погоджується прокурор і з висновком суду, викладеним у вироку, що прокурор у провадженні не довів факт надання стороні захисту, обвинуваченому доступ до розсекречуваних матеріалів, що дає суду підстави у цьому сумніватися, бо ці твердження ніяким чином не узгоджуються із журналом судового засідання від 22.09.2015, в якому зазначено, що вказані матеріали провадження стороні захисту відкривались.
Прокурор заперечує і проти зазначення у вироку щодо невідповідності обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, а саме відсутності чіткого формулювання обвинувачення щодо даних про масу наркотичного засобу, який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав з метою збуту та збував, оскільки, у тому ж вироку, фактично викладено формулювання обвинувачення з висновками НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві № 89 від 03.03.2014 та № 93 від 06.03.2014, відповідно, із зазначенням маси опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину).
Посилається прокурор і на відсутність у вироку прізвища прокурора ОСОБА_21 , який брав участь у підготовчому судовому засіданні.
Підсумовуючи вищенаведене, прокурор вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 неможливо від ізоляції від суспільства, а тому, при обранні останньому покарання, слід застосувати положення ст. 69 КК України, оскільки ОСОБА_6 фактично визнав вину, розкаявся у вчиненому, сприяв швидкому розкриттю кримінального правопорушення з врахуванням, що вчинення злочину відбулося внаслідок тяжких особистих-сімейних обставин, призначивши більш м`який вид основного покарання, ніж зазначений в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, - позбавлення волі без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, що передбачено санкцією як обов`язкове. А враховуючи те, що закон визначає принцип індивідуалізації покарання, враховуючи пом`якшуючи та відсутність обтяжуючих обставин, на підставі ст. 75 КК України, - звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання.
Від інших учасників кримінального провадження апеляційних скарг не надходило.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, який вважав за необхідне вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції із-за відсутності журналу судового засідання, пояснення захисника та виправданого, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово виправданого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною обвинувачення у суді апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Даних вимог закону судом першої інстанції при ухваленні стосовно ОСОБА_6 виправдувального вироку дотримано.
Так, згідно обвинувального акта, ОСОБА_6 пред?явлено обвинувачення у тому, що він у невстановлений досудовим слідством час, місці та спосіб незаконно придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який став зберігати з метою подальшого збуту.
Так, 28.02.2014, о 17.00 год., ОСОБА_9 , перебуваючи в лісі поблизу вул. Волкова, 8, в м. Києві, під час проведення першого етапу негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, за попередньою домовленістю, зустрівшись з законспірованою особою з псевдонімом ОСОБА_10 , незаконно збув останньому за 240 грн. особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці.
В подальшому, 28.02.2014, в період часу з 17 год. 26 хв. до 17 год. 36 хв., за адресою: м. Київ, проспект Лісовий, 15, у особи з псевдонімом ОСОБА_10 слідчим Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві за участю понятих вилучено медичний ін`єкційний шприц з рідиною коричневого кольору, в середині, який ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_11 під час першого етапу оперативної закупки.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві № 89 від03.03.2014 надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 3,06 г., вилучена 28.02.2014 у ОСОБА_10 містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,245 г. Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України№ 770 від 06.05.2000 (редакція від 17.01.2013) Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів віднесений до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено.
Крім того, 04.03.2014, у період часу з 15 год. 00 хв. по 16 год. 35 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в лісі поблизу вул. Волкова, 8, в м. Києві, під час проведення другого етапу негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторний незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, за попередньою домовленістю, зустрівшись з законспірованою особою за псевдонімом ОСОБА_12 , повторно незаконно збув останньому за 240 грн. особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці.
В подальшому, 04.03.2014, о 16 год. 40 хв., за адресою м. Київ, вул. Жукова, 30, у особи з псевдонімом ОСОБА_12 слідчим Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві за участю понятих вилучено медичний ін`єкційний шприц з рідиною коричневого кольору, яку ОСОБА_9 раніше повторно незаконно збув під час проведення другого етапу оперативної закупки.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві № 93 від06.03.2014 надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 3,03 г. вилучена 04.03.2014 у ОСОБА_12 містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,368 г. Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (редакція від 17.01.2013) Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів віднесений до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_11 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо-небезпечних наркотичних засобів, що вчинені повторно.
ОСОБА_6 в суді першої інстанції спочатку свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення не визнавав, даючи пояснення про те, що він дійсно вживав наркотичний засіб - опій ацетильований, який придбавав у знайомого на прізвисько ОСОБА_22 : спочатку 28.02.2014 сумісно з ОСОБА_23 , надавши з ним, кожний, гроші по 250 грн., а потім - 04.03.2014 сумісно з дівчиною знайомого хлопця на прізвисько ОСОБА_22 , віддавши 300 грн. за свою частку наркотичного засобу.
У подальшому, ОСОБА_6 у суді першої інстанції свою вину у збуті вказаним особам наркотичного засобу визнав, при цьому пославшись на те, що у такий спосіб він бажав щоб суд призначив йому покарання, не пов?язане з позбавленням волі.
У судових дебатах прокурор ОСОБА_5 і просив призначити ОСОБА_6 покарання з застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України, як і в апеляційній скарзі після ухвалення відносно обвинуваченого виправдувального вироку.
Проте, в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 став наполягати на своїх попередніх показаннях щодо сумісного придбання з зазначеними особами наркотичного засобу для вживання наркотичного засобу кожним, без мети збуту.
Свідок ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_12 суду першої інстанції в режимі відеоконференції пояснили, що дійсно, 28.02.2014 та 04.03.2014, відповідно, вони передавали ОСОБА_6 гроші, а той з більшого шприца набирав опій ацетильований в менший шприц, який передавав кожному з них під час контрольованої закупки.
В подальшому, в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 наркотичний засіб вилучався у ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , про що свідки повідомили суду першої інстанції.
Свідок ОСОБА_24 , яка знає ОСОБА_6 та його брата взагалі по обставинах кримінального провадження будь-яких пояснень суду першої інстанції надати не змогла.
Також в суді першої інстанції були допитані як свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які приймали участь у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки як оперуповноважені ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві.
На обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення сторона обвинувачення надала наступні письмові докази:
- клопотання слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_27 прокурору прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_28 від 12.12.2013 про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки;
- клопотання слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 , погоджене прокурором, до голови Апеляційного суду міста Києва від 25.12.2013 щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи;
- доручення слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 на ім`я начальника Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 11.01.2014 про надання доручення відділу ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві про проведення негласних слідчих (розшукових) дій;
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 28.02.2014;
- протокол огляду предмету, флеш-накопичувача марки Transcend Micro SD 4GB з маркуванням А926835725 від 25.04.2014;
- протокол огляду місця події від 28.02.2014, згідно якого було вилучено по пр-ту Лісовому, 15, в м. Києві у ОСОБА_10 медичний шприц 5 мл., з рідиною коричневого кольору 3 мл. всередині;
- постанову слідчого Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_16 від 01.03.2014 про призначення хімічної експертизи;
- висновок експерта № 89 від 03.03.2014, згідно якого надана на дослідження рідина коричневого кольору, містить опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину становить 0,245 г.;
- протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 28.03.2014, згідно якого ОСОБА_10 впізнав на фотознімку № 2 ОСОБА_11 , як особу яка збула йому наркотичний засіб;
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.03.2014;
- протокол огляду предмету, флеш-накопичувача марки Transcend Micro SD 4GB з маркуванням А972302977 від 25.04.2014;
- протокол огляду місця події від 04.03.2014, згідно якого було вилучено по вул. Жукова, 30, в м. Києві у ОСОБА_12 медичний шприц 5 мл., з рідиною коричневого кольору 3 мл. всередині;
- постанову слідчого Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_17 від 05.03.2014 про призначення хімічної експертизи;
- висновок експерта № 93 від 06.03.2014 про те, що в рідині, що міститься в шприці, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) становить 0,368 г.;
- протокол огляду місця події від 04.03.2014, згідно якого було вилучено по вул. Волкова, 4, в м. Києві у ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 244 грн. Далі огляд місця події було зупинено, учасники направились в ліс навпроти зазначеної адреси, де на відстані 100 м. було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл., в якому знаходиться речовина коричневого кольору об`ємом 1,5 мл., а також скляна пляшка з рідким нашаруванням.
- ксерокопію постанови слідчого Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_17 від 05.03.2014 про призначення хімічної експертизи;
- ксерокопію висновку експерта № 92 від 11.03.2014, згідно якого в рідині, що міститься в шприці, не виявлено наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів (в межах використаних методів дослідження). На внутрішніх поверхнях пляшечки виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса ацетильованого опію (у перерахунку на суху речовину) становить 0,0004 г.
Крім цього, сторона обвинувачення у відповідності до вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, як на докази, посилалася на додаткові матеріали, а саме: на постанову прокурора прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_18 від 26.03.2014 про скасування грифу секретності з карт-пам`яті Transcend Micro SD 4GB, a також на постанову прокурора прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_18 від 12.03.2014 про скасування грифу секретності з клопотання про отримання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи № 53/6601т від 24.12.2013, доручення № 53/18т від 11.01.2014, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки № 53/6502т від 13.12.2013.
Як указують приписи ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.
Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції Українита ч. 3 ст. 17 КПК України, обвинуваченняне може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
Згідно з ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановлений цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема в рішенні від 01.12.2008 у справі Мирилашвілі проти Росії, зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, як наголошується в ч. 2 ст. 84 КПК України.
Відповідно до ст. 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових тa фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Приписами ст. 5 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів та зловживання ними від 15.02.1995, передбачено, що для одержання доказів злочинної діяльності, пов?язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути проведена оперативна закупка - операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.

Підстави проведення оперативної закупки визначаються Законом України Про оперативно-розшукову діяльність та Кримінальним процесуальним кодексом України. Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом Міністерства внутрішніх справ України, Службою безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України.
Контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, як указують положення п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України.
Положеннями ч. 2 ст. 246 КПК Українирегламентовано, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб, і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, у відповідності до приписів ч. 4 ст. 246 КПК України, виклавши у своєму рішенні, на підставі вимог ч. 5 ст. 246, ст. 251 КПК України: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться та строк проведення негласної слідчої (розшукової) дії, залежно від її виду, необхідності отримання відомостей одноразово чи протягом певного часу, у межах, визначених ч. 5 ст. 246, ст. 249 КПК України.

Згідно з ч. 4 ст. 271 КПК України, про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
З метою виконання завдань оперативно-розшукової діяльності та кримінального провадження розроблена Інструкція про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Міністерства доходів і зборів України та зареєстрована в Міністерстві юстиції України, а також Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (надалі Інструкція).
Згідно з положеннями п. 1.12.3 Інструкції, оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.
Проте, в досліджуваному кримінальному провадженні постанова прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочином у формі оперативної закупки - відсутня, що позбавило суд першої інстанції можливості перевірити наявність, законність та обґрунтованість цієї постанови.
Доводи прокурора, у тому числі апеляційної інстанції, про те, що дана постанова була наявна, і прокурор у кримінальному провадженні, який брав участь у судовому провадженні, долучав її до матеріалів провадження, хоча вона в матеріалах провадження відсутня - не є беззастережними, з огляду на наступне.
Так, дійсно, відповідно до журналу судового засідання від 22.09.2015 та звукозапису даного судового засідання, прокурор в суді першої інстанції просив долучити до матеріалів провадження, зокрема, постанови про розсекречення матеріальних носіїв інформації, постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок від 24.12.2013, затверджену прокурором прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_18 та інші (а.п. 114-115 т. 3).
В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 пояснила, що суд, не вирішивши питання про долучення вказаних документів до матеріалів провадження, запропонував прокурору відкрити їх стороні захисту, що узгоджується з даними журналу судового засідання та його звукозаписом (а.п. 115 т. 3).
В подальшому судове засідання було продовжено з дослідженням інших доказів у провадженні (а.п. 115-119 т. 3).
Через проміжок часу прокурор в судовому засіданні 22.09.2015 вдруге заявив клопотання про долучення документів до матеріалів провадження, без озвучення їх переліку, після того як сторона захисту відмовилася від відкриття їй вказаних матеріалів.
Головуючий суддя, отримавши від прокурора пакет документів, оголосив їх.
Проте, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок від 24.12.2013 в переліку документів, наданих прокурором, не було, вона головуючим не озвучувалася і до матеріалів провадження не долучалася.
Будь-яких зауважень з цього приводу в судовому засіданні 22.09.2015 прокурором ОСОБА_5 не заявлялося, що не спростовано прокурором в апеляційній скарзі та прокурором в суді апеляційної інстанції.
Водночас слід звернути увагу на те, що прокурор не заперечував наявності однієї постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, тоді як проводилися дві оперативні закупки у ОСОБА_6 .
При цьому необхідно зауважити, що прокурором суду була надана постанова про розсекречування матеріальних носіїв інформації від 12.03.2014, в якій міститься посилання на розсекречування клопотання про отримання дозволу на проведення негласної (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи № 55/6601т від 24.12.2013; доручення № 53/18т від 11.01.2014; клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки № 53/6502т від 13.12.2013 - і яка, самі по собі, не вказує на наявність рішення у виді окремої постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок від 24.12.2013 (а.п. 101-102 т. 3).
Однак, дана постанова не була предметом відкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, не має на неї посилання в реєстрі матеріалів досудового розслідування та в описі матеріалів досудового розслідування.
Крім того, прокурор суду першої інстанції надав ряд документів з наступним змістом: клопотання слідчого від 12.12.2013 до прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за вих. № 53/6502т від 13.12.2013 (а.п. 129-130 т. 2); клопотання слідчого від 25.12.2013 до слідчого судді Апеляційного суду міста Києва щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи за вих. № 53/6601 від 24.12.2013, де зазначено про винесення прокурором постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_6 від 24.12.2013 (а.п. 131-132 т. 2); доручення слідчого від 11.01.2014 про проведення слідчих дій у порядку ст. 40 КПК України за вих. № 53/18т від 11.01.2014, де вказано про винесення прокурором постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативних закупок наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів у ОСОБА_6 від 13.12.2013 (а.п. 133-134 т. 2).
Відповідно до даних акту № 1 скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, затвердженого 14.09.2015, який наданий прокурором в суді апеляційної інстанції, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок зареєстрована 26.12.2013.
Отже аналіз змісту наведених документів вказує на те, що дата прийняття постанови прокурором про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину, за її дійсної наявності, в даних процесуальних документах різниться між собою: чи 13.12.2013, чи 24.12.2013, чи 26.12.2013.
Водночас, якщо постанова про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки винесена 26.12.2013, то вона за своєю датою прийнята пізніше, ніж було звернення з клопотанням до слідчого судді Апеляційного суду міста Києва про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи чи то 24.12.2013, чи то 25.12.2013, а в останньому випадку, дата внесення клопотання 25.12.2013 слідує за датою його реєстрації - 24.12.2013, що є неприпустимим.
При цьому не можна не відмітити ґрунтовні посилання сторони захисту на те, що у випадку проведення закупки у декілька етапів на кожен з них повинна виноситися окрема постанова про проведення оперативної (контрольованої) закупки, строк дії якої не може перевищувати двох місяців з дати затвердження прокурором, які, виходячи з дати винесення постанови, щонайбільше 26.12.2013, сплинули станом на 26.02.2014, тоді як згідно протоколів про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, вони складені 28.02.2014 та 04.03.2014 (а.п. 135-140, 160-164 т. 2).
Даних про продовження строку проведення негласної слідчої (розшукової) дії матеріали провадження не містять.
Згідно повідомлення від 20.02.2017, слідчим суддею Апеляційного суду міста Києва дійсно постановлені ухвали про надання дозволу на здійснення негласних (слідчих дій), які зареєстровані під певними номерами.
До Апеляційного суду міста Києва не надходили клопотання про розсекречення відповідних ухвал, тому вони мають гриф таємності і інформація щодо проведення негласних слідчих дій відносно об?єкта не може бути надана.
Аналогічний інформаційний лист Апеляційного суду міста Києва від 14.09.2015 надійшов до Деснянського районного суду м. Києва 21.09.2015 (а.п. 98 т. 3).
Отримати інформацію щодо наявності постанови (постанов) прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у інший спосіб суду апеляційної інстанції, з урахуванням наданої йому компетенції, - не виявилося можливим.
При цьому слід зауважити, що вказана постанова про проведення оперативної закупки, згідно з Інструкцією складається у двох примірниках, з яких перший повинен долучатися до матеріалів кримінального провадження, а другий - залишається на зберіганні в прокуратурі.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов?язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом?якшенню покарання.
Сторони кримінального провадження зобов?язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як указано в ч.ч. 11, 12 ст. 290 КПК України.
При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов?язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постановах Верховного Суду України від 16.03.2017 (справа № 5-364кс (16) та від 12.10.2017 (справа № 5-237кс (15)17), недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
Крім того, постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.

Отже, невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст. 290 КПК України, після закінчення досудового розслідування, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
Водночас необхідно вказати, що і опис матеріалів, який знаходиться в кримінальному провадженні № 120 131 100 100 145 03 (а.п. 135-140 т. 3), не вказує на наявність у ньому постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, що вочевидь не випливає і зі змісту реєстру матеріалів досудового розслідування за відсутності в ньому відповідних даних (а.п. 166-167 т. 1).
Що стосується даних протоколів про відкриття матеріалів досудового розслідування від 25.04.2014 та 29.09.2014, то в них зазначені лише кількість аркушів та години ознайомлення підозрюваного та його захисників (а.п. 18, 48 т. 3).
З огляду на викладене, за відсутності даних щодо відкриття стороні захисту постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, яка стала правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_6 , за її дійсної наявності, на переконання колегії суддів, викликає обґрунтовані сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості доказів, які містяться в протоколі за результатами виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.
Крім того, за відсутності постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, неможливо встановити і у якій формі вона мала бути проведена, чи передбачала використання спеціальних імітаційних засобів, кому було доручено її проведення та чи було дотримано в цьому випадку порядок і тактику її проведення відповідно до вимог законодавства.
Таким чином, сторона обвинувачення не надала суду першої інстанції доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення контролю за вчиненням злочину - неправомірних дій ОСОБА_6 щодо збуту наркотичних засобів.
Є сумніви і щодо здійснення провадження уповноваженою на те особою.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.
Як видно з матеріалів кримінального провадження № 120 131 100 100 145 03, проведення досудового розслідування було доручено слідчому Голосіївського РУ ГУ МВС України ОСОБА_27 , у тому числі після об?єднання матеріалів досудового розслідування (а.п. 125-126 т. 2).
Інших даних щодо створення групи слідчих у кримінальному провадженні чи про доручення проведення досудового розслідування іншому слідчому - матеріали провадження не містять, у тому числі і опис матеріалів, що знаходиться в кримінальному провадженні № 120 131 100 100 145 03 (а.п. 138-140 т. 3).
Однак в матеріалах провадження містяться клопотання слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 , погоджене прокурором, до голови Апеляційного суду міста Києва від 25.12.2013 щодо надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (а.п. 131-132 т. 2); доручення слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 на ім`я начальника Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 11.01.2014 про надання доручення відділу ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві проведення негласних слідчих (розшукових) дій (а.п. 133-134 т. 2); постанова слідчого Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_16 від 01.03.2014 про призначення хімічної експертизи (а.п. 150 т. 2); постанова слідчого Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_19 від 05.03.2014 про призначення хімічної експертизи (а.п. 194, 195 т. 2); постанова слідчого Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_17 від 05.03.2014 про призначення хімічної експертизи (а.п. 194-195 т. 2).
Оскільки з реєстру матеріалів досудового розслідування, а також опису матеріалів, що знаходяться в досліджуваному кримінальному провадженні, неможливо зробити висновок щодо визначення слідчих для здійснення досудового розслідування необхідно поставити під сумнів і допустимість вказаних процесуальних рішень, а також отриманих в результаті них доказів, у тому числі і висновків судово-хімічних експертиз.
На правильність даних висновків не можуть вплинути доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції вийшов за межі своєї компетенції та надав правову оцінку роботи Апеляційного суду міста Києва, який надав дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, - оскільки звернення до слідчого судді Апеляційного суду міста Києва слідчого ОСОБА_15 само по собі беззастережно не може свідчити про наявність окремого процесуального документу - постанови про створення групи слідчих, куди входить ОСОБА_15 , чи те, що саме на підставі даного клопотання слідчого ОСОБА_15 було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій і які документи надавалися слідчому судді Апеляційного суду міста Києва з клопотанням.
Витребування же та вивчення матеріалів кримінального провадження при розгляді клопотання - є правом слідчого судді, а не обов?язком, при цьому слідчий суддя вивчає матеріали кримінального провадження для підтвердження необхідності проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як указують положення Інструкції.
Ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 10.01.2014 за № 01-79т/НСД та № 01-78т/НСД про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - сторонам кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України не відкривалася.
При цьому необхідно зауважити, що апеляційна скарга прокурора не містить доводів на спростування висновків суду першої інстанції щодо відсутності даних про визначення слідчими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 для здійснення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні.
За наведеним, в сукупності, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до ґрунтовного висновку про те, що за відсутності даних про законність здійснення оперативної закупки, клопотання слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 , погоджене прокурором, до голови Апеляційного суду міста Києва від 25.12.2013 щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи, доручення слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 на ім`я начальника Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 11.01.2014 про надання доручення відділу ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві проведення негласних слідчих (розшукових) дій, протокол про результати контролю вчинення злочину від 28.02.2014, протокол огляду предмету - флеш-накопичувача марки Transcend Micro SD 4GB з маркуванням А926835725 від 25.04.2014, протокол огляду місця події від 28.02.2014, висновок експерта № 89 від 03.03.2014, протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 28.03.2014, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.03.2014, протокол огляду предмету - флеш-накопичувача марки Transcend Micro SD 4GB з маркуванням А972302977 від 25.04.2014, протокол огляду місця події від 04.03.2014, висновок експерта № 93 від 06.03.2014, протокол огляду місця події 04.03.2014, на які прокурор посилається як докази обвинувачення, які були досліджені судом першої інстанції, - не можуть бути визнані допустимими доказами у провадженні, як і протокол пред`явлення ОСОБА_10 особи для впізнання за фотознімками від 28.02.2014, показання залегендованих свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які здобуті з порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки не дотримано встановленої законом процедури проведення оперативної закупки, а також свідків-оперуповноважених ВБНОН ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які, відповідно до доручення, здійснювали проведення негласних слідчих (розшукових) дій у провадженні.
Надалі слід вказати наступне.
Як указують приписи п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.
У відповідності до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Як указують положення п. [а] ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, як наголошується в ст. 337 КПК України.
Формулювання ж обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винною, та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.
Як убачається з обвинувального акта в останній редакції, ОСОБА_6 пред?явлено обвинувачення у тому,що він у невстановлений досудовим слідством час, місці та спосіб незаконно придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який став зберігати з метою подальшого збуту.
Так, 28.02.2014, о 17.00 год., ОСОБА_9 , перебуваючи в лісі поблизу вул. Волкова, 8, в м. Києві, під час проведення першого етапу негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, за попередньою домовленістю, зустрівшись з законспірованою особою з псевдонімом ОСОБА_10 , незаконно збув останньому за 240 грн. особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці.
В подальшому, 28.02.2014, в період часу з 17 год. 26 хв. до 17 год. 36 хв., за адресою: м. Київ, проспект Лісовий, 15, у особи з псевдонімом ОСОБА_10 слідчим Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві за участю понятих вилучено медичний ін`єкційний шприц з рідиною коричневого кольору, в середині, який ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_11 під час першого етапу оперативної закупки.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві № 89 від03.03.2014 надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 3,06 г., вилучена 28.02.2014 у ОСОБА_10 містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,245 г. Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України№ 770 від 06.05.2000 (редакція від 17.01.2013) Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів віднесений до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено.
Крім того, 04.03.2014, у період часу з 15 год. 00 хв. по 16 год. 35 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в лісі поблизу вул. Волкова, 8, в м. Києві, під час проведення другого етапу негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторний незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, за попередньою домовленістю, зустрівшись з законспірованою особою за псевдонімом ОСОБА_12 , повторно незаконно збув останньому за 240 грн. особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці.
В подальшому, 04.03.2014, о 16 год. 40 хв., за адресою м. Київ, вул. Жукова, 30, у особи з псевдонімом ОСОБА_12 слідчим Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві за участю понятих вилучено медичний ін`єкційний шприц з рідиною коричневого кольору, яку ОСОБА_9 раніше повторно незаконно збув під час під час проведення другого етапу оперативної закупки.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві № 93 від06.03.2014 надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 3,03 г. вилучена 04.03.2014 у ОСОБА_12 містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,368 г. Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (редакція від 17.01.2013) Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів віднесений до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_11 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо-небезпечних наркотичних засобів, що вчинені повторно.
Проте, такий виклад обвинувачення в обвинувальному акті не узгоджується з кримінальним процесуальним законом.
Так, кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 307 КК України настає за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також за незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.
Тобто розмір наркотичного засобу - є обов?язковою складовою об?єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у вчиненні якого має бути висунуто обвинувачення, яке підлягає доказуванню, як і обставини придбання та зберігання певного наркотичного засобу.
Натомість, в обвинувальному акті не вказана маса наркотичного засобу, яка була збута 28.02.2014, не вказано у формулюванні обвинувачення і мета незаконного придбання особливо-небезпечного наркотичного засобу-опію ацетильованого та його маса, який ОСОБА_6 став зберігати з метою подальшого збуту за цим епізодом, а також взагалі немає посилання на вилучення у особи з псевдонімом ОСОБА_10 наркотичного засобу, а зазначено про медичний ін?єкційний шприц з рідиною коричневого кольору, яка і піддавалася експертному дослідженню.
Такі ж неузгодженості щодо викладення об?єктивної сторони злочину містить формулювання обвинувачення ОСОБА_6 і по епізоду від 04.03.2014.
Отже, прокурор в обвинувальному акті не виклав об?єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та не зазначив формулювання обвинувачення, яке б відповідало диспозиції вказаного матеріального закону.
Посилання при цьому в обвинувальному акті при викладенні формулювання обвинувачення на докази у провадженні - висновки експертів є неприпустимим в змісті положень ч. 2 ст. 291 КПК України.
Заслуговують на увагу і висновки суду першої інстанції щодо порушення вимог ст. 218 КПК України та визначення органу досудового розслідування в даному провадженні, оскільки за обвинувальним актом місце вчинення кримінального правопорушення знаходиться на території Деснянського району м. Києва, тоді як досудове розслідування здійснював слідчий Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві і прокурором не була визначена інша підслідність.
Проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази у кримінальному провадженні, суд дійшов до правильного висновку, що винуватість ОСОБА_11 ґрунтується лише на припущеннях або на доказах, отриманих не у спосіб, передбачений КПК України, чи внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
А оскільки стороною обвинувачення не була доведена винуватість ОСОБА_11 поза розумним сумнівом, виявлені під час судового розгляду суперечності щодо обставин вчинення злочину, а також доводи ОСОБА_11 про його невинуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, які не були спростовані стороною обвинувачення, - дають підстави для віднесення сумнівів щодо доведеності винуватості обвинуваченого на його користь.
Отже, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об?єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов?язків, у зв?язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, прийшов до правильного висновку про необхідність виправдування ОСОБА_6 , оскільки не доведено, що ним вчинено злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.
При цьому, колегія суддів не знаходить беззастережними доводи апеляційної скарги прокурора, що суд у вироку не послався на прізвище прокурора ОСОБА_21 , який приймав участь у підготовчому судовому засіданні, які самі по собі не можуть вплинути на правильність вироку суду.
На переконання колегії суддів, не заслуговують на увагу і доводи прокурора в суді апеляційної інстанції про необхідність скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв?язку з відсутністю журналу судового засідання з підстав того, що у ньому неправильно відображені відомості щодо фактичних обставин, які відбувалися під час судового розгляду, зокрема 22.09.2015, коли прокурор просив долучити до матеріалів провадження постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину у виді оперативних закупок, а в журналі відображено, що начебто прокурор просив долучити до матеріалів провадження Інструкції, оскільки журнал судового засідання від 22.09.2015, наявний в матеріалах провадження (а.п. 113-121 т. 3), який за своїм змістом загалом відповідає положенням ст. 108 КПК України, а не відображення чи неправильне відображення у ньому відомостей - не вказує на його відсутність та не може слугувати підставою для скасування виправдувального вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у змісті положень ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.
За викладеним апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 120 131 100 100 145 03 стосовно ОСОБА_6 , якого визнано невинуватим у пред?явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення цього злочину - без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3