Справа № 362/293/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/870/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 12.09.2018
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 ; ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 ; ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 13 червня 2018 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченківка, Васильківського р-ну, Київської обл., українця, громадянина України, маючого вищу освіту, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду із розрахунку один день попереднього ув"язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з дня затримання з 21.12.2017 р. по 13.06.2018 р. включно.
Застосовано до призначеного покарання ОСОБА_9 ст. 75 КК України і звільнено його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 3 (три) роки.
Покладено на ОСОБА_9 обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Скасувано запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою та звільнено його з-під варти в залі судового засідання, на підставі ч. 1 ст. 377 КПК України, в зв`язку зі звільненням його від відбування покарання.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця с. Княжичі, Ямпільського р-ну, Сумської
обл., українця, громадянина України, маючого вищу
освіту, зареєстрованого та фактично проживаючого за
адресою:
АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано винним за ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у виді 5 (п"яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Застосовано до призначеного покарання ОСОБА_10 ст. 75 КК України і звільнено його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 3 (три) роки.
Покладено на ОСОБА_10 обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів,-

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 , діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_10 , перебуваючи 19.12.2017 р., в місті Васильків, Київської області, з метою незаконного заволодіння автомобілем марки: «ВАЗ 21013», державний номерний знак: НОМЕР_1 , користувачем якого являється ОСОБА_11 , маючи спільний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаючи, що зазначений автомобіль знаходиться тривалий час на території Комунального підприємства «Комбінат комунальних послуг міста Васильків», яке розташоване за адресою: Київська область, місто Васильків, вулиця Фрунзе, 2-А, вирішили продати вказаний автомобіль без відома та дозволу користувача.
Після цього, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи спільний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою заволодіння автомобілем марки: «ВАЗ 21013», державний номерний знак: НОМЕР_1 , користувачем якого являється ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , залучили до своєї діяльності ОСОБА_12 , якого попередньо запевнили, що вищевказаний автомобіль належить ОСОБА_10 та з яким заздалегідь домовилися про купівлю-продаж автомобіля, у зв`язку із чим ОСОБА_12 не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки добросовісно вважав, що купує даний автомобіль у ОСОБА_10 .
В свою чергу, ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_13 для огляду останнім технічного стану автомобіля та допомоги в його транспортуванні.
В подальшому, 21.12.2017 р., близько 16 год. 00 хв., (більш точного часу не встановлено), перебуваючи на території Комунального підприємства «Комбінат комунальних послуг міста Васильків», яке розташоване за адресою: Київська область, місто Васильків, вулиця Фрунзе, 2-А, ОСОБА_13 в присутності ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не будучи обізнаним про дійсні наміри останніх, діючи з їх відома, проник до салону автомобіля марки: «ВАЗ 21013», державний номерний знак: НОМЕР_1 , сів на водійське сидіння вказаного транспортного засобу, де раніше ОСОБА_9 шляхом з`єднання електропроводів замка запалення було приведено у дію двигун, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, після чого ОСОБА_12 надав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2000 гривень в якості завдатку за придбаний автомобіль.
Таким чином, ОСОБА_9 , діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_10 , залучивши ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не були обізнані про їх злочинний умисел, незаконно заволоділи автомобілем марки: «ВАЗ 21013», державний номерний знак: НОМЕР_1 , користувачем якого являється ОСОБА_11 , після чого розпорядилися вказаним автомобілем, продавши його ОСОБА_12 .

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, перший заступник прокурора Київської області подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, вважає вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 13 червня 2018 року незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_9 через м`якість.
Зазначає, що ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак на даний час в силу ст. 89 КК України є не судимий. Перебуваючи на волі ОСОБА_9 відповідних висновків для себе не зробив і вчинив новий умисний корисливий злочин, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких. Вказане свідчить про вперте небажання ОСОБА_9 виправитись та вести законослухняний спосіб життя.
Окрім того, апелянт вказує, що застосування судом першої інстанції ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_9 після 21.06.2017 року, а саме з 21.12.2017 із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання у зв` язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 18.05.2017 (набрання чинності 21.06.2017), зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 21.12.2017 по 13.06.2018 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На противагу доводам зазначених в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 подав заперечення, в обґрунтування яких зазначає, що судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, досліджено дані про особу. Характеристика особі ОСОБА_9 , наведена в апеляційній скарзі прокурора не відповідає дійсності та матеріалам справи, оскільки останній одружений, має неповнолітнього сина, який знаходиться на його утриманні, має постійне місце роботи, хоча і не офіційне. Окрім того, ОСОБА_9 зазначає, що має хронічні захворювання та потребує постійного нагляду та лікування. Після винесення вироку судом першої інстанції, за той час, що ОСОБА_9 знаходиться на волі, останній веде спокійний спосіб життя. На підставі наведеного просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Васильківського районного суду Київської області від 13 червня 2018 року без змін.

Вислухавши доповідь судді, пояснення:

обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін,

обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

прокурора, який апеляційну скаргу підтримав частково та просив призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання без застосування положень ст.ст.75, 76 КК України,

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Вирок суду щодо ОСОБА_10 не оскаржується.

Розгляд провадження в суді першої інстанції здійснювався за приписами ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до приписів ст.412 КПК України, істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з матеріалів провадження, в суді першої інстанції ОСОБА_9 не заперечував проти проведення судового розгляду за приписами ст.349 КПК України, тому суд обмежився допитом обвинувачених. Разом з тим, з аудіо-запису судового засідання видно, що під час проведення допиту обвинуваченого ОСОБА_9 , він вину визнавав частково, не зміг відповісти на запитання головуючого та прокурора про обставини вчиненого злочину, а всі відповіді від ОСОБА_9 судом отримано внаслідок того, що головуючий та прокурор ставили навідні питання.

Разом з тим, в розумінні ст. 351 КПК України, допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання у вигляді вільної розповіді стосовно відомих йому обставин та інкримінованого йому обвинувачення. Поставлені запитання в подальшому повинні бути пов`язані з метою уточнення окремих положень вільної розповіді обвинуваченого, доповнення вільної розповіді, роз`яснення окремих моментів, що допоможе відтворити окремі епізоди, переконатись у правильному розумінні наданих показань. Забороняється ставити навідні запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї.

Вимога закону про забезпечення захисту прав і свобод людини, забезпечення правильного розгляду справи передбачає обов`язок сторони обвинувачення і захисту, а також суду перевірити усі можливі версії у справі, ретельно, скрупульозно досліджувати всі докази у справі, з`ясувати всі можливі джерела доказової інформації і вжити заходів до одержання достовірних фактичних даних, надати можливість усім учасникам процесу безпосередньо брати участь у процесі доказування і реалізувати свої права з дослідження обставин, що стали предметом судового розгляду.

Згідно з ч. З ст. 349 КПК суд має право прийняти рішення про проведення скороченого судового розгляду і визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. Прийняття такого рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють, будуть вважатися встановленими в судовому засіданні і суд буде це враховувати при постановленні вироку, а сторони позбавляються права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Головуючий зобов`язаний з`ясувати, чи правильно обвинувачений та інші учасники судового розгляду розуміють зміст тих обставин, які вони не оспорюють, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, одночасно роз`яснює їм, що у випадку, коли суд прийме рішення про скорочений судовий розгляд, вони будуть позбавлені права оскаржити визнані ними фактичні обставини. Суд приймає рішення про скорочений судовий розгляд, якщо дійде висновку, що сторони вважають, що обставини справи доведені наявними в справі доказами, вони не потребують дослідження у ході судового розгляду. На підтвердження такої позиції сторони повинні надати належні письмові докази.

Визнання обвинуваченим своєї вини ще не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у провадженні, а вина доведена в законному порядку.

З матеріалів справи убачається, що під час проведення допиту обвинуваченого він не зміг вільно розповісти про обставини вчиненого злочину, заперечував те, що незаконно заволодів автомобілем, оскільки він разом з ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_11 їздили на вказаному автомобілі на роботу та проводили ремонт автомобіля за особисті кошти, відповіді давав на навідні питання як прокурора так і головуючого в межах обвинувального акту. З пояснень обвинуваченого ОСОБА_9 , наданих в суді першої інстанції, не вбачається добровільності розповіді, що створило перешкоди для ухвалення законного вироку за наслідками розгляду провадження відповідно до приписів ст. 349 КПК КПК України. На думку колегії, встановлення того, що обвинувачений визнає свою вину за умов відсутності повної розповіді про обставини вчинення ним інкримінованого злочину, не може вважатись достатнім для прийняття рішення за наслідками розгляду провадження в скороченому порядку.

Крім того, відповідно до примітки до ст.289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Відповідно до ст. 34 Закону України «Про дорожній рух» власники транспортних засобів та особи, які використовують їх на законних підставах, зобов`язані зареєструвати (перереєструвати) належні їм транспортні засоби протягом десяти діб після придбання, митного оформлення, одержання транспортних засобів або виникнення обставин, що потребують внесення змін до реєстраційних документів.
На транспортні засоби оформляються та видаються реєстраційні документи, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України, та закріплюються номерні знаки, які відповідають вимогам стандартів. Закупівля за державні кошти бланків реєстраційних документів та номерних знаків для транспортних засобів здійснюється відповідно до вимог законодавства тими органами, на які покладений обов`язок щодо їх реєстрації.
Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містить у собі даних у підтвердження того, що потерпілий ОСОБА_11 має будь-які реєстраційні документи на вказаний автомобіль. Крім того, заволодіння транспортним засобом повинне бути незаконним. Це означає, що винна особа не має права використовувати транспортний засіб для поїздки на ньому.
На дані обставини суд першої інстанції уваги не звернув, оцінку поясненням обвинувачених з цього приводу не дав, ці суперечності, шляхом допиту потерпілого, не усунув.
Вищезазначені порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону та відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки вони перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення у справі.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути зазначені недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, дати належну оцінку всім доказам в їх сукупності, врахувати доводи апеляційної скарги і в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області задовольнити частково.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

С У Д Д І :

__________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4