Єдиний унікальний номер 235/6702/15-к
Номер провадження 11-кп/775/409/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-кп/775/409/2018 Головуючий у 1-інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 235/6702/15-к Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0002329 від 16.09.2013 р., за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 8 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 8 грудня 2017 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Покровську Донецької області, громадянина України, українця, з вищою освітою, раніше не судимого, не одруженого, працюючого з 27.10.2016 року ФОП « ОСОБА_12 », зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.296 КК України, та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підстав ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Стягнуто на користь ОСОБА_11 1198грн.65коп. на відшкодування матеріальної шкоди, 2000грн.- на відшкодування моральної шкоди, 5000грн.- процесуальні витрати на правову допомогу.

Вироком суду встановлено, що 15 вересня 2013 року о 21 годині ОСОБА_10 спільно з чоловіком, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, прибули до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де використовуючи малозначний привід, порушуючи громадський порядок, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, проявляючи явну неповагу до суспільства, висловлюючись нецензурною лайкою, умисно розбив три ліхтаря вартістю 70 гривень кожний на воротах домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 210 гривень. Власник домоволодіння ОСОБА_11 , почувши з вулиці звук битого скла та ударів по металевим воротам, маючи намір припинити ці дії, вийшов з свого домоволодіння на вулицю з метою з`ясування що відбувається. ОСОБА_10 , побачивши ОСОБА_11 , продовжуючи свої злочинні дії, застосовуючи грубу фізичну силу, із хуліганських мотивів, наніс ОСОБА_11 удар кулаком правої руки в ліву частину обличчя, від чого останній впав на землю. Після цього ОСОБА_10 наніс лежачому на землі ОСОБА_11 два удари ногою в обличчя, спричинивши йому закриту черепно-мозкову травму: струс головного мозку, садна шкіри в області чола, крововилив під кон`юнктиву лівого ока, гематому м`яких тканин лівої підочної області та верхнього, нижнього повік лівого ока, садна шкіри підочної області, закритий перелом кісток носу з незначним зміщенням відломків, що супроводжуються зовнішнім крововиливом із носових проходів, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, як такі, що потребують для свого загоєння строк більше ніж 6 діб, але не перевищують 21 добу.

Дружина ОСОБА_11 ОСОБА_13 , почувши галас, вибігла з території свого домоволодіння та побачила, що її чоловіка б`є ОСОБА_10 , з метою припинення його хуліганських дій, схопила останнього за одяг та стала відтягувати його в сторону від чоловіка, але ОСОБА_10 , не реагуючи на дії ОСОБА_13 , відштовхнув її рукою в сторону.

Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_10 та чоловік, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, з хуліганських спонукань, діючи спільно, групою осіб, нанесли лежачому на землі ОСОБА_11 багаточисленні удари ногами по тулубу, чим спричинили останньому фізичного болю.

Після цього, ОСОБА_10 сів на спину ОСОБА_11 та захоплюючи його за шию, почав здавлювати, спричиняючи потерпілому фізичний біль.

В цей час із сусіднього будинку АДРЕСА_2 , на галас вийшла ОСОБА_14 , яка стала робити зауваження та відтягувати ОСОБА_10 з тулубу ОСОБА_11 , висловлюючи наміри викликати міліцію.

Хуліганські дії ОСОБА_10 та чоловіка, стосовно якого матеріали виділені в окреме провадження, тривали на протязі 10-15 хвилин, і тільки після зауважень ОСОБА_13 та ОСОБА_14 були припинені.

В первинній апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.3 ст. 296 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, вважаючи призначене покарання таким, що не відповідає тяжкості скоєного та особі Ієвлєва.

В наступному прокурор змінив апеляційну скаргу: просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Наводить доводи того, що судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, а саме статей 370, 374 КПК України, так як судом не встановлено мотив вчинення злочину та його об`єктивну сторону. Зазначає, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 296 КК України, є діяння, яке полягає в грубому порушенні громадського порядку,

яке супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. Але судом не зазначено в чому саме виявилось грубе порушення громадського порядку та опір іншим громадянам, які припиняли хуліганську дії.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо нього закрити.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції допущено неповноту та однобічність судового слідства, не були в повній мірі з`ясовані обставини події, а свідчення ряду свідків - ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які вказували, що обвинуваченим протиправні дії не здійснювалися, судом першої інстанції у вироку були спотворені;

- вказує, що суд послався на свідчення потерпілого, а також свідка ОСОБА_13 , які відображено в протоколах одночасних допитів даних осіб з ОСОБА_12 , як з підозрюваним, та необґрунтовано зазначив, що ці свідчення потерпілого і свідка як під час досудового розслідування, так і в ході судового слідства були послідовні та логічні, а насправді, на думку обвинуваченого, відповідаючи на запитання захисника ОСОБА_19 потерпілий і свідок по ходу допиту плуталися не тільки в дрібницях, але і за обставинами взагалі;

- звертає увагу, що суд першої інстанції взяв до уваги свідчення ОСОБА_14 , у якої є патології з органом зору, і вона погано бачить, і реально, на думку апелянта, не могла бачити що коїлось, оскільки події відбувалися у темний час доби;

- зазначає, що суд першої інстанції, оцінюючи і визнаючи ряд доказів допустимими, грубо порушив норми процесуального права, зокрема, не взяв до уваги, що в порушення вимог ст. 228 КПК України, в ході досудового розслідування при пред`явленні його для впізнання потерпілому ОСОБА_11 , свідкам ОСОБА_13 і ОСОБА_20 , не було з`ясовано, чи можуть вони в дійсності впізнати особу, яка вчинила правопорушення, а якщо так, то не було проведено опитування про зовнішній вигляд, прикмети і обставини, при яких особи, які впізнають, можуть впізнати особу, яка підлягає впізнанню; звертає увагу, що обвинувачений разом зі статистами пред`являвся для впізнання в головних уборах, які значно приховували їх зовнішність, а з огляду на те, що ОСОБА_21 погано бачить, тому взагалі вкрай підозріло, що вона при таких обставинах могла будь-кого впізнати. Крім того, вказує, що слідчим порушено процедуру проведення пред`явлення особи для впізнання, на які не звернув увагу суд першої інстанції.

- вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу на невідповідність механізму утворення тілесних ушкоджень, які відображено у свідченнях потерпілого ОСОБА_11 та у висновках судово-медичного експерта. Зазначає, що потерпілий вказав, що били його двоє хлопців продовж приблизно 10-15 хвилин, завдавши при цьому безліч ударів руками і ногами, у тому числі по тулубу, при цьому його душили, проте ні на тулубі, ні в області шиї будь-яких тілесних ушкоджень не було виявлено. Разом з тим, суд першої інстанції повинен був взяти до уваги твердження потерпілого з приводу того, що йому на наступний день необхідно було приступити до роботи на підприємстві вугільної промисловості, куди він не був би допущений з наявністю від нього запаху спиртного (після надмірного вживання алкогольних напоїв протягом 15.09.2013) та ще й з тілесними ушкодженнями. Відповідно, обвинувачений вважає, що потерпілий використовував наявність конфлікту з ОСОБА_12 , щоб виправдати отримані ним через власну необережність тілесних ушкоджень.

-звертає увагу, що суд незаконно відмовив у проведенні слідчого експерименту за участі допитаних під час досудового розслідування свідків, потерпілого, його представника, обвинуваченого та його захисників, експерта-криміналіста та інших учасників за мірою необхідності;

-суд першої інстанції у вироку приходить до висновку, що обвинувачений перед побиттям потерпілого нібито розбив за допомогою наявного у обвинуваченого металевого ключа ліхтарі на огородженні домоволодіння потерпілого і пошкодив безпосередньо саме огорожу і ворота, відобразивши у вироку, що пошкодження на огорожі та на воротах характерні для заподіяння їх наявним при ньому металевим ключем. При цьому не бралось до уваги відсутність у подальшому на місці події будь-яких металевих предметів та не вилучення таких, а також предметів, які були розбиті або ж пошкоджені, а тому з причини відсутності проведення експертного трасологічного дослідження апелянт вважає, що зазначені висновки суду першої інстанції просто незаконні.

-вказує, що у обвинуваченого був привід і мотив прибути до домоволодіння потерпілого для проведення претензійної роботи, тому що через незаконні дій ОСОБА_11 та ОСОБА_22 було паралізовано роботу кафе і в результаті пошкодження музичного апарату було завдано значних матеріальних збитків. А ОСОБА_12 саме для обговорення обставин з приводу відшкодування збитку без тяганини, прибув до домоволодіння потерпілого.

-апелянт вважає, що відображення у вироку суду першої інстанції заяви про те, що обвинувачений не скористався для вирішення конфлікту зверненням до правоохоронних органів, просто безпідставне, тому що сам же суд першої інстанції вказує у вироку, що кримінальне провадження за фактом хуліганських дій ОСОБА_11 слідчими поліції було закрите за відсутністю складу правопорушення. І в даному випадку суд першої інстанції у своєму вироку відобразив не вірну інформацію, хоча суду доводилися обставини, що досудове розслідування по зазначеному провадженню проводиться і слідство неодноразово зверталося до процесуального керівника за погодженням повідомлення про підозру ОСОБА_11

-стверджує, що однобічність розгляду справи полягає у тому, що у кримінальному провадженні, дані по якому щодо ОСОБА_12 було внесені до ЄРДР за ознаками ст. 286 КК України і яке розглядається також суддею ОСОБА_23 , ще 16.05.2017р. (задовго до постанови оскаржуваного вироку) було постановлено ухвалу про відмову в задоволенні клопотання потерпілої про закриття провадження з мотивів того, що він 15.09.2013р. скоїв інше правопорушення, передбачене ч. З ст. 296 КК України, тобто суддя визнавала його винним у скоєні правопорушення, передбаченого ст. 296 КК України.

На первинну апеляційну скаргу ОСОБА_12 подані заперечення, в яких він обґрунтовує її безпідставність.

В судовому засіданні апеляційного суду:

-прокурор підтримав доводи своєї апеляції;

-потерпілий та його представник не підтримали доводи апеляції обвинуваченого, частково підтримали доводи апеляції прокурора, вважали можливим вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції;

-обвинувачений та його захисники підтримали доводи апеляції обвинуваченого та частково-доводи апеляції прокурора, просили вирок суду скасувати, провадження по справі закрити.

Також в судовому засіданні апеляційного суду були безпосередньо досліджені докази: допитані обвинувачений та потерпілий, письмові докази - протоколи огляду місця події, висновки судово-медичних експертиз, протоколи пред`явлення для впізнання, дані, що характеризують особу обвинуваченого, відтворений звукозапис допиту свідків в суді першої інстанції - ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 .

Заслухавши суддю - доповідача, доводи учасників апеляційного розгляду, дослідивши наявні в матеріалах провадження докази, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Як вбачається із змісту вироку, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, а саме хуліганства, ґрунтується на показах потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_26 , ОСОБА_16 , матеріалах кримінального провадження, а саме: висновках судово-медичних експертиз №442 від 17.10.2013р., №21 від 26.05.2014р., №6 від 29.01.2015р., протоколах слідчих експериментів, огляду місця події, а також інших письмових доказах.

На думку колегії суддів, твердження обвинуваченого в частині того, що він не наносив потерпілому тілесних ушкоджень, спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що у вересні 2013 року він підтримував близькі стосунки з ОСОБА_27 , яка в той час орендувала приміщення кафе в сел. Удачне Покровського району Донецької області. Частіше вона працювала в кафе сама, але інколи її підміняла її матір ОСОБА_17 . Приблизно в 15 числах вересня 2013 року близько 20 години, коли він та ОСОБА_27 проводили час у місті, то їй зателефонувала мати та повідомила, що у неї та ОСОБА_11 стався конфлікт, після чого останній перекинув музичний автомат в приміщенні кафе. ОСОБА_12 разом з ОСОБА_27 на таксі поїхали в кафе, де ОСОБА_17 підтвердила своє повідомлення, він у відвідувачів закладу став розпитувати де мешкає ОСОБА_11 та хто зможе показати де він проживає. Один із молодих чоловіків підійшов до нього та погодився показати де мешкає ОСОБА_28 , але за умови, що його та його дівчину ОСОБА_29 не буде викрито, оскільки її родичі знайомі з потерпілим. Вони провели ОСОБА_10 до будинку ОСОБА_28 , а самі залишилися спостерігати в стороні. Ліхтарів на воротах він не бачив. Підійшовши до воріт будинку, він постукав легенько по металевому профілю. Приблизно через 3 хвилини з будинку вийшов ОСОБА_28 в стані алкогольного сп`яніння та став кричати «Хто тут герой?». Потім ОСОБА_28 протягнув до нього свою руку. ОСОБА_10 прибрав від себе руку та запитав щодо подій в кафе. При цьому, ударів потерпілому не наносив. В цей час з будинку вийшла дружина ОСОБА_28 та стала кричати, що він не був у кафе та взагалі був вдома. ОСОБА_28 крикнув дружині, щоб вона винесла з будинку рушницю. Він ( ОСОБА_10 ) пішов, оскільки вирішив не продовжувати розмову з потерпілим, який був у стані алкогольного сп`яніння. Наполягав на тому, що тілесних ушкоджень потерпілому не спричиняв, взагалі його не бив. Звідки у потерпілого тілесні ушкодження не знає. Про наявність у потерпілого тілесних ушкоджень він дізнався лише через рік під час досудового розслідування. Також не пошкоджував його майно.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_12 підтвердив правильність цих показань.

Тобто, своїми показаннями ОСОБА_10 визнав факт того, що 15 вересня 2013 року біля 21 год. він в супроводі ОСОБА_30 та ОСОБА_29 прийшов до будинку потерпілого ОСОБА_31 , де стукав у ворота, мав розмову з ОСОБА_32 , під час розмови виходила дружина ОСОБА_31 .

Потерпілий ОСОБА_11 у судовому засіданні поясняв, що 19 вересня 2013 року приблизно о 14 годині до нього додому приїхали знайомі подружжя ОСОБА_33 . У них було застілля, під час якого вживали спиртне, але в невеликій кількості. Близько 20 год. він разом з ОСОБА_33 та дітьми пішли до місцевого кафе за цигарками. Між ОСОБА_34 та барменом жінкою відбувся конфлікт і він кинув на барну стойку цигарки, засмутившись тим, що він такі не просив. Потім вони розвернулись та направились на вихід. ОСОБА_11 пішов першим, а ОСОБА_33 за ним. Коли вже знаходився на вулиці, то почув, що в приміщенні щось гучно упало. Як пізніше зрозумів, то ОСОБА_34 , виходячи з кафе, штовхнув музичний апарат на підлогу, а сам пішов. Після цього, вони прийшли додому, подружжя ОСОБА_33 поїхали додому. Після цього, близько 21.40год. він знаходився вдома та збирався відпочивати, як почув сильний стук в ворота металевим предметом. Він вийшов на поріг та побачив раніше знайомого ОСОБА_10 , який, тримаючи в руках металевий газовий ключ, розбивав ліхтарі на воротах. З ним був не знайомий чоловік. Коли він підійшов до нього ближче, то ОСОБА_12 висловив претензію на рахунок кинутою пачки цигарок начебто в обличчя бармену та її образи. Потім Ієвлев, висловлюючись нецензурною лайкою, наніс йому один удар кулаком в обличчя. Від цього удару він упав на землю, а ОСОБА_10 наніс йому ще два удари ногами в область голови. Потерпілий став закривати обличчя руками, але чув, що з обох боків в область тулуба йому наносилися удари ногами. Хто і скільки ударів наніс, він не запам`ятав. В цей момент з будинку вийшла його дружина, яка стала кричати та відтягувати від нього чоловіків. ОСОБА_12 сів йому на спину та почав здавлювати шию руками. Сусідка ОСОБА_35 , яка вибігла на галас, стала також відтягувати чоловіків від нього та погрожувала, що викличе міліцію. Після цього ОСОБА_12 та його знайомий сіли в автомобіль та поїхали. В результаті побиття йому були спричинені тілесні ушкодження, тому він звернувся до лікарні, де лікувався близько двох тижнів.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_11 підтвердив ці показання.

Свідок ОСОБА_14 суду поясняла, що вона є сусідкою ОСОБА_11 15 вересня 2013 року біля 21.30 год. вона була вдома, почула голосний стук по металу та звук побиття скла. Щоб з`ясувати, що відбувається, вона вийшла у двір і почула крики біля будинку сусіда ОСОБА_31 , який проживає через дорогу від неї. Вона направилася до їх двору на допомогу і бачила, що один чоловік наносить удари потерпілому ногами по різним частинам тіла, а другий чоловік стояв поряд. Коли вона наблизилася до ОСОБА_36 , то він став душити ОСОБА_31 , сидячи в нього на спині. Дружина ОСОБА_31 намагалася відтягнути його від чоловіка, але обвинувачений не реагував і відштовхнув її. Оцінивши ситуацію, вона сказала ОСОБА_37 , щоб та викликала міліцію, а сама стала тягнути ОСОБА_36 від ОСОБА_31 . Останній почув про їх наміри викликати міліцію, підвівся і разом з другим чоловіком пішов від двору до автомобіля, і поїхав. Побиття тривало близько 15 хвилин. ОСОБА_38 було закривавлене. Початок конфлікту вона не бачила, але чула стук і крики.

Свої показання потерпілий та свідок ОСОБА_37 підтвердили під час слідчих експериментів та на місці показали хід події:

з протоколу слідчого експерименту від 13 березня 2016 року та фото таблиці до нього вбачається, що потерпілий ОСОБА_39 підтвердив свої покази та в присутності судово медичного експерта за допомогою статиста вказав на механізм нанесення йому ударів ОСОБА_12 кулаком в область скроні зліва, від якого він упав зразу на коліно, а потім на живіт обличчям вниз, потім ОСОБА_12 і невідомий чоловік стали наносити йому удари ногами по обличчю та тулубу. Побиття намагалася припинити дружина. ОСОБА_12 наскочив на нього зверху та душив його за горло (том №1, а.с. 33-37);

з протоколу слідчого експерименту від 13 березня 2016 року та фото таблиці до нього вбачається, що свідок ОСОБА_13 під час зазначеного слідчого експерименту підтвердила свої покази, в присутності судово медичного експерта за допомогою статиста вказала на механізм нанесення ударів її чоловікові ОСОБА_12 кулаком в область скроні зліва, від удару він упав зразу на коліно, а потім на живіт обличчям вниз, потім ОСОБА_10 і невідомий чоловік стали наносити йому удари ногами по обличчю та тулубу, а після цього ОСОБА_12 наскочив на нього зверху та став душити. Вона та сусідка кричали і намагалися зупинити їх (том №1, а.с. 38-42).

Протоколом пред`явлення для впізнання від 29 листопада 2013 року та фото таблиці до нього за участю свідка ОСОБА_13 зафіксовано, що серед пред`явлених їй для впізнання осіб, під №3 вона впізнала ОСОБА_10 , як особу, яка спричинила тілесні ушкодження її чоловікові ОСОБА_11 15 вересня 2013 року біля їх будинку (том №1, а.с. 16-21).

Протоколом пред`явлення для впізнання від 12 грудня 2013 року та фото таблиці до нього за участю свідка ОСОБА_14 зафіксовано, що серед пред`явлених їй для впізнання осіб, під №3 вона впізнала ОСОБА_10 , як особу, яка спричинила тілесні ушкодження її сусіду ОСОБА_11 15 вересня 2013 року біля його будинку. (том №1, а.с. 22-25).

Із цих протоколів вбачається, що слідчий перед впізнанням опитав свідків про зовнішній вигляд і прикмети особи, що пред`являється для впізнання, а також дотримався інших вимог статті 228 КПК України, тому доводи апеляції в частині є неспроможними.

Суд першої інстанції перевірив та дав оцінку позиції захисту, яка полягає в тому, що свідок ОСОБА_14 не могла впізнати обвинуваченого в силу вад зору. Суд зазначив, що у нього не виникає сумнівів у показах свідка ОСОБА_14 та належним чином мотивував свій висновок, зазначивши, що в повсякденному житті свідок дійсно іноді користується окулярами, коли читає та підписує документи. Під час вчинення хуліганських дій обвинуваченим вона не мала при собі окулярів, але ця обставина не дає суду підстав вважати, що вона не бачила його в нічний час доби від штучного освітлення вулиці та не могла впізнати під час слідчої дії впізнання за її участі. Свої покази відносно дій обвинуваченого дала перед судом впевнено та послідовно, надаючи відповіді на запитання, в свідченнях не плуталася, що не викликало сумніву у їх правдивості.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду та вважає таку позицію захисту намаганням спростувати здобуті докази.

Показання потерпілого, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 щодо механізму нанесення тілесних ушкоджень, знаряддя нанесення, часу, локалізації, узгоджуються з висновками судово-медичних експертиз:

- висновком судово медичної експертизи №442 від 4 жовтня 2013 року встановлено, що на підставі даних судово медичного дослідження, вивчення медичних документів та рентгенівських знімків з урахуванням обставин події у ОСОБА_11 було виявлено:

А) закриту черепно мозкову травму: струс головного мозку, садно шкіри в області чола, крововилив під кон`юктиву лівого ока, гематому м`яких тканей лівої підглазничної області та верхнього, нижньої повіки лівого ока, садна шкіри, підглазничної області, закритий перелом костей носа з незначним зміщенням відламків, що супроводжується зовнішньою кровотечею із носових проходів.

Дані тілесні пошкодження, враховуючи їх анатомічну локалізацію та характер, утворилися від неодноразових ударних впливів тупих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею, індивідуальні властивості яких в характері пошкоджень не відобразилися, можливо в строк 15 вересня 2013 року і при обставинах, зазначених слідчим у постанові про призначення експертизи, і в своїй сукупності, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, як такі, що потребують для заживлення строк більше ніж 6, але не більше 21 дня.

Б) по одному садну шкіри передньої поверхні правого колінного суглоба в нижній третині, його передньо - внутрішній поверхні лівого колінного суглоба.

Вищезазначені тілесні ушкодження утворилися від тангенціального (скользячого, шляхом тертя) впливу тупих предметів, або при зіткненні з такими, можливо в строк 15 вересня 2013 року і при обставинах, зазначених слідчим у постанові про призначення експертизи, як взяті окремо кожне так і в своїй сукупності, відносяться до легких тілесних ушкоджень. (том №1, а.с. 30-32);

-додатковим висновком судово медичної експертизи №21 від 26 травня 2014 року встановлено, що з урахуванням співставлення характеру та розташування тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_11 , з показаним ним та свідком ОСОБА_13 механізмом спричинення травми під час їх допиту та проведення слідчого експерименту, слід вважати, що їх утворення можливе при обставинах, зазначених потерпілим та свідком під час допитів та в ході проведення слідчих експериментів, подій що відбулися 15 вересня 2013 року (том №1, а.с. 45-47);

-додатковим висновком судово медичної експертизи №6 від 29 січня 2015 року встановлено, що з урахуванням характеру анатомічної локалізації пошкоджень, виявлених на тілі ОСОБА_11 , слід вважати, що вони відповідають п`яти точкам прикладання травматичного впливу: в область скроні один тангенціальний удар з тертям (під кутом), нижнього віка лівого ока один тангенціальний удар з тертям (під кутом), спинки носу один удар, правого колінного суглоба одне тертя, лівого колінного суглоба одне тертя.

Експерт також зауважив, що в наданій на дослідження медичній документації відсутній достатній об`єктивний опис медпрацівниками «множинних забоїв спини» (їх кількість, форма, розміри, стан дна, наявність чи відсутність кірки, стан навколишньої шкіри та м`яких тканин), що не дозволяє експерту вирішити питання про їх характер, кількість, строках спричинення, кількості травматичних впливів (том №1, а.с. 70-72).

У колегії суддів немає підстав вважати висновки зазначених експертиз такими, що не відповідають фактичним обставинам, мають суперечності з іншими доказами. Експерт зробив категоричний висновок про можливість утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень за вказаними ним та свідком ОСОБА_39 обставинами. Із мотивувальної частини висновків експертиз вбачається, що при первинних оглядах Гунька лікарями були виявлені множинні садна спини. Перший огляд експертом було проведено 4 жовтня 2013 року, тобто майже через 3 неділі після побиття. Тому в силу того, що садна на спині не збереглися на момент огляду, а лікарями вони не були описані в тому ступені, який би давав можливість експерту зробити певні висновки, судово-медичний експерт зробив застереження про неможливість вирішення питання про їх характер, кількість, строках спричинення, кількості травматичних впливів (том №1, а.с. 70-72). Тому цей висновок не може бути достатнім обґрунтуванням для спростування пояснень потерпілого про нанесення йому ударів в область спини.

Доводи апеляції про можливість утворення тілесних ушкоджень під час падіння потерпілого по дорозі додому в силу стану алкогольного сп`яніння спростовуються сукупністю уже наведених доказів та є тільки нічим не підкріпленими припущеннями обвинуваченого.

Вказані покази узгоджуються з письмовими доказами, що наявні в матеріалах справи, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16 вересня 2013 року, з якого вбачається, що ОСОБА_11 зробив усну заяву про те, що 15 вересня 2013 року його родич ОСОБА_40 повідомив до чергової частини Покровського ВП, що до нього була застосована фізична сила та спричинені тілесні ушкодження, що позбавило його можливості звернутися з заявою особисто та змусило звернутися до медичною допомогою до Покровської ЦРЛ. Тілесні ушкодження заподіяв ОСОБА_10 і незнайомі особи;

- з протоколу огляду місця події від 13 березня 2014 року та фото таблиці до нього було встановлено, що місцем скоєння хуліганських дій відносно потерпілого ОСОБА_11 , тобто злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України являється територія близ домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , де під час огляду було виявлене пошкодження у вигляді полос вм`ятин на металевій огорожі будинку та на воротях. Також наявні залишки від ліхтарів на металевих стовпах воріт та калитки. Під час зазначеного огляду речові докази не вилучались (том №1, а.с. 26-28)

- протоколом додаткового огляду місця події від 6 серпня 2015 року та фото таблиці до нього були зафіксовані пошкодження ліхтарів та воріт, аналогічні тим, що були зафіксовані в протоколі огляду від 13 березня 2014 року (том №1, а.с. 123-128).

Слід зауважити, що вперше місце події було оглянуто 13 березня 2014 року, тобто через півроку з дня подій. Тому цілком імовірно, що до цього часу на місці події не збереглися ті сліди злочину, на відсутність яких як на недолік прийнятого судового рішення вказує обвинувачений: металевий ключ, осколки ліхтарів. Разом з тим, цими протоколами зафіксована наявність пошкоджень воріт, трьох розбитих ліхтарів. З приводу наявності тяганини під час досудового розслідування суд першої інстанції висловив свою думку, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції, в тому числі, що вона не може бути підставою для визнання доказів недопустимими.

Крім того, свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що він проживає поряд з будинком ОСОБА_11 15 вересня 2013 року близько 21-22 год. через відкриті вікна він почув, що з боку домоволодіння ОСОБА_31 доноситься сильний стук по металевим воротам, потім звук розбивання скла. Потім він почув крик ОСОБА_41 . Бачив пошкоджену огорожу та розбиті ліхтарі на воротях.

Пояснення свідка ОСОБА_15 є підтвердженням даних, зазначених в протоколах огляду місці події.

Обговорюючи доводи апеляції обвинуваченого про необґрунтовану відмову в задоволенні клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту ( а.с. 38-40 т.3), колегія суддів вважає, що вони не можуть бути прийняті до уваги як обґрунтування незаконності винесеного вироку. Як вбачається з тексту клопотання, воно є неконкретним, відданим на розсуд суду щодо обставин, які могли би бути підтверджені його результатами, кола учасників та інше, що є неприпустимим. Тому суд, обговоривши його, цілком обґрунтовано відмовив в його задоволенні (а.с.46 т.3)

Що стосується доводів апеляції в частині того, що обвинувачений мав привід і мотив прибути до домоволодіння потерпілого для висловлення претензій через незаконні, на його думку, дії ОСОБА_11 та ОСОБА_22 , то колегія суддів зазначає наступне.

Стаття 296 КК України встановлює, що є хуліганством - грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, кваліфікуючими ознаками якого є: вчинені групою осіб, якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за хуліганство, чи пов`язані з опором представникові влади або представникові громадськості, який виконує обов`язки з охорони громадського порядку, чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

В даному провадженні визначальним для відмежування хуліганства від злочину проти життя та здоров`я особи є встановлення конкретного мотиву та мети злочину.

Проте суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Так, із показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що в 2013 році її донька ОСОБА_26 орендувала приміщення кафе «Удачне» в с. Удачне Покровського району Донецької області, де вони з донькою працювали. 15 вересня 2013 року увечері вона працювала сама. Близько 20 години прийшли ОСОБА_11 та його знайомий, якого вона раніше не бачила. Вони були вже в стані алкогольного сп`яніння, налили собі коньяк та стали випивати на барній стійці. Потім вони виходили і не хотіли забирати здачу та почали вимагати продати їм шампанське. Вона пояснила, що шампанського в продажу не має. Вони пішли за шампанським в магазин, а потім ще вимагали цигарки. На цьому ґрунті розпочався конфлікт і свідок попросила їх піти. Вона сказала, що вже в пенсійному віці і такі висловлення на свою адресу не може допустити. Тоді вони забрали шампанське, кинули у неї цигарки та воду. ОСОБА_11 лаявся та погрожував, а коли виходив з приміщення, то навмисно штовхнув музичний апарат. Після цього вона відразу зателефонувала доньці ОСОБА_26 та повідомила про цю подію. Через декілька хвилин донька приїхала в кафе на таксі разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 . Вона розповіла їй про те, що сталось, і вони змушені були зачинити кафе. Чи чув ОСОБА_10 розповідь про ці події вона не знає, оскільки розповідала все доньці.

Свідок ОСОБА_26 суду пояснювала, що в 2013 році вона орендувала приміщення кафе «Удачне» в с. Удачне Покровського району Донецької області, де вона працювала зі своєю матір`ю ОСОБА_17 15 вересня 2013 року увечері вона проводила час зі своїм знайомим ОСОБА_10 в м. Покровську. Мати працювала в кафе сама. Приблизно о 20 годині мати зателефонувала їй та повідомила, що місцевий житель ОСОБА_11 влаштував скандал та розбив музичний апарат. Вона з ОСОБА_10 приїхала в с. Удачне та відразу розпорядилася зачинити кафе. Відвідувачів вже було не багато. ОСОБА_10 був у залі, а чи відлучався вона не звернула уваги, оскільки була засмучена нанесеними збитками та тим, що ОСОБА_11 разом зі своїм знайомим образив її матір, грубо висловлюючись на її адресу, кидаючи цигарки та мінеральну воду. В той час, коли вона з`ясовувала всі ці обставини, то ОСОБА_10 був у залі і вона не бачила, чи він відлучався.

Свідок ОСОБА_24 суду пояснив, що в вересні 2013 року він з своїми друзями відпочивав в кафе «Удачне» в с. Удачне, Покровського району, Донецької області. Близько 20 години в приміщення зайшов ОСОБА_11 з невідомим йому чоловіком. Між ними та барменом розпочався конфлікт, але з якої причини він не зрозумів. Коли ОСОБА_11 і його знайомий виходили з приміщення кафе, на підлогу впав музичний автомат, який стояв саме біля вхідних дверей. Саме той момент, коли пристрій штовхнули і хто саме він не бачив, оскільки сидів за колоною, спиною до виходу. Коли автомат упав, то роздався гучний стук і він повернувся. ОСОБА_11 з дітьми вийшов першим, а за ним ішов його знайомий, хто з них штовхнув прилад він не зрозумів, але вони йшли та продовжували лаятися.

Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що знайомий з ОСОБА_10 . В 2013 році він часто бував в кафе «Удачне» в с. Удачне Покровського району Донецької області, оскільки тоді підтримував стосунки з ОСОБА_42 , яка приїздила туди до своєї бабусі. 15 вересня 2013 року вони прийшли в кафе приблизно о 18.30 год., пили чай, спілкувалися. Потім у кафе прийшли ОСОБА_11 зі своїм знайомим. Вони сиділи за барною стійкою і випивали, хоча вже були в стані алкогольного сп`яніння. Через деякий час вони вийшли з кафе, але скоро повернулися назад вже в агресивному стані. Між ними та барменом відбувся конфлікт, але з якого приводу він не зрозумів. Коли ОСОБА_11 та його знайомий виходили, то разом перевернули музичний автомат на підлогу. Вони з Позняковою вийшли з кафе на вулицю. Через деякий час приїхав ОСОБА_10 з власницею кафе ОСОБА_26 . ОСОБА_10 став з`ясовувати у відвідувачів кафе хто перевернув автомат та де проживає цей чоловік.

Свідок ОСОБА_25 суду пояснив, що у вересні 2013 року він з дружиною та дитиною поїхали в гості до своїх знайомих подружжя ОСОБА_39 приблизно з 12 години вони спілкувалися та випивали. Стан був нормальний, ніхто не був п`яним. Близько 20 години вирішили піти до місцевого кафе, щоб придбати цигарки. В кафе їх обслуговувала жінка бармен. Вони придбали мінеральну воду та цигарки, а також пляшку коньяку. В кафе були близько 15-20 хвилин і вийшли разом з ОСОБА_39 , конфліктів не було. Йому не відомо, що після того, як вони залишили приміщення кафе був розбитий музичний апарат. Пізніше він дізнався, що ОСОБА_11 опинився в лікарні через те, що його сильно побили, але хто і з яких причини не знає.

Свідок ОСОБА_22 суду пояснила, що 15 вересня 2013 року приблизно о 12-13 годині вона з чоловіком ОСОБА_25 та дитиною приїхали в гості до подружжя ОСОБА_39 . Відпочивали, спілкувалися і вживали спиртне. Близько 20 години у чоловіків закінчилися цигарки і вони пішли до місцевого кафе. Коли через деякий час вони повернулися, то сказали, що в кафе між ними та жінкою барменом відбувся конфлікт, оскільки вона намагалася їх обрахувати. Близько 21 години вони викликали таксі та поїхали додому. Коли вже приїхали додому, то ОСОБА_37 телефоном повідомила, що ОСОБА_11 побили невідомі чоловіки, розбили ліхтарі на воротах та пошкодили огорожу. Наступного дня вона з чоловіком поїхали до ОСОБА_11 в лікарню. Його обличчя було сильно побите.

Таким чином, показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_26 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , які вони дали в судовому засіданні суду першої інстанції, у своїй сукупності підтверджують показання ОСОБА_12 в тій частині, що йому стало відомо про те, що в кафе між барменом ОСОБА_17 , яка є матір`ю ОСОБА_43 , з якою на той час обвинувачений ОСОБА_12 перебував у близьких стосунках, потерпілим ОСОБА_11 та його товаришем ОСОБА_25 стався конфлікт, в ході якого вказані чоловіки, будучи в стані алкогольного сп`яніння, висловлювались нецензурною лайкою, кидали в жінку-бармена цигарки, пошкодили музичний апарат, що знаходився у приміщенні кафе, і що саме це стало приводом до того, що він пішов до ОСОБА_11 .

Колегія суддів в даному випадку не констатує наявність чи відсутність в діях ОСОБА_11 та ОСОБА_25 ознак будь-якого кримінального правопорушення, але дає аналіз показанням вищезазначених свідків як таких, що підтверджують чи спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_12 .

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що у провадженні СВ Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області перебуває кримінальне провадження № 0002357 від 17.09.2013 року за ст. 296 ч.1 КК України за заявою ОСОБА_17 за фактом подій в кафе 15.09.2017 року (а.с.104,105 т.3).

Викладене свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_12 не мав як мету своїми діями грубо порушити громадський порядок та не діяв з мотиву явної неповаги до суспільства. Його мотивом стала особиста неприязнь, яка виникла до потерпілого в результаті, на переконання обвинуваченого, їх неправомірних дій в кафе відносно жінки похилого віку, матері його близької знайомої, пошкодження майна.

Крім того, апеляційна інстанція звертає увагу, що, формулюючи фактичні обставини, які прокурор вважав встановленими, в обвинувальному акті прокурор не зазначив одну із ознак об`єктивної сторони кримінально караного хілуганства, а саме, що ОСОБА_12 грубо порушував громадський порядок, на що не звернув уваги суд першої інстанції.

Колегія суддів також звертає увагу, що суд першої інстанції, всупереч вимогам чинного законодавства, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, що виразилось у вказівці на те, що «грубе порушення громадського порядку саме виразилося в тому, що він, не зважаючи на пізній час, прийшов за місцем проживання потерпілого, ігноруючи прийняті в суспільстві правила, почав голосно стукати по металевим воротам, кликати власника будинку, що стало наслідком того, що були налякані малолітні діти потерпілого, його дружина, а також сусіди ОСОБА_44 та ОСОБА_15 , які підтвердили в судовому засіданні, що їх спокій в той вечір був порушений хуліганськими діями обвинуваченого ОСОБА_10 », що не відповідає тому обвинуваченню, що було висунуто ОСОБА_10 органом досудового розслідування.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає встановленим, що 15 вересня 2013 року, близько 21 год. ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні кафе «Удачне» в с.Удачне Покровського району Донецької області, від матері його близької знайомої ОСОБА_26 - ОСОБА_17 дізнався про те, що в період виконання нею обов`язків бармена кафе ОСОБА_11 та ОСОБА_22 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ображали її, лаялися, кинули в неї цигарки та воду, а виходячи з магазина, ОСОБА_11 умисно перекинув музичний апарат. В цей же день, о 21 год. ОСОБА_10 спільно з чоловіком, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, прибули до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де, діючи з особистих неприязних відносин, які виникли на грунті повідомлених йому фактів щодо поводження ОСОБА_11 в кафе, ОСОБА_10 умисно розбив три ліхтаря вартістю 70 гривень кожний на воротах домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 210 гривень. Власник домоволодіння ОСОБА_11 , почувши з вулиці звук битого скла та ударів по металевим воротам, вийшов зі свого домоволодіння на вулицю з метою з`ясування що відбувається. ОСОБА_10 , побачивши ОСОБА_11 , з особистих неприязних мотивів, які виникли на грунті повідомлених йому фактів щодо поводження ОСОБА_11 в кафе, діючи умисно, з метою заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_11 удар кулаком правої руки в ліву частину обличчя, від чого останній впав на землю. Після цього, ОСОБА_10 наніс лежачому на землі ОСОБА_11 два удари ногою в обличчя, спричинивши йому закриту черепно-мозкову травму: струс головного мозку, садна шкіри в області чола, крововилив під кон`юнктиву лівого ока, гематому м`яких тканин лівої підочної області та верхнього, нижнього повік лівого ока, садна шкіри підочної області, закритий перелом кісток носу з незначним зміщенням відломків, що супроводжуються зовнішнім крововиливом із носових проходів, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, як такі, що потребують для свого загоєння строк більше ніж 6 діб, але не перевищують 21 добу. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_10 та чоловік, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, нанесли лежачому на землі ОСОБА_11 багаточисленні удари ногами по тулубу, чим спричинили останньому фізичного болю.

Після цього, ОСОБА_10 сів на спину ОСОБА_11 та захоплюючи його за шию, почав здавлювати, спричиняючи потерпілому фізичний біль. Свої дії ОСОБА_11 припинив після зауважень ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Таким чином, висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_10 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно п.2 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

З огляду на викладене колегія суддів вважає за необхідне змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, застосувати до ОСОБА_10 статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та пом`якшити у зв`язку із цим покарання, привівши його у відповідність до санкції відповідної статті.

В судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_11 наполягав на притягненні ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за його дії, в тому числі нанесення тілесних ушкоджень.

Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_10 за ч.2 ст.125 КК України як умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_10 нового покарання, колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, з 27.10.2016 року працевлаштованого ФОП та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді обмеження волі.

Судом першої інстанції ОСОБА_12 було призначене покарання у виді позбавлення волі та він був звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до положень статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, тобто в даному випадку, за відсутності апеляцій, у яких би ставилось питання про погіршення становища обвинуваченого та винесення вироку, колегія суддів не вправі призначити покарання, яке б належало відбувати реально.

Звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням відповідає вимогам чинного кримінального законодавства, тому суд вважає за необхідне звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 України та покласти обов`язки, передбачені статтею 76 КК України.

Відповідно до положень п.2 ч.1 статті 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі.

Частиною 3 статті 49 КК України передбачено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. В такому випадку обчислення давності починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Частиною 5 статті 74 КК України передбачено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Ієвлєв визнається винним за вчинення 15.09.2013 року злочину невеликої тяжкості, за який може бути призначено покарання у виді обмеження волі.

Матеріали провадження, пояснення в суді апеляційної інстанції свідчать про те, що в суді знаходиться обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_12 в скоєнні кримінального правопорушення 21 серпня 2015 року за ч.1 ст. 286 КК України, (а.с.103 т.3). Злочин, передбачений ч.1 ст. 286 КК України, є злочином невеликої тяжкості, тому його скоєння не тягне переривання строку давності, передбаченого ч.1 ст. 49 КК України.

Оскільки з часу скоєння ОСОБА_12 кримінального правопорушення сплило більше трьох років, то на підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України він підлягає звільненню від покарання.

Обговорюючи доводи апеляції прокурора, колегія суддів погоджується з ними в частині порушення судом кримінального процесуального закону щодо встановлення мотиву злочину та всіх структурних елементів об`єктивної сторони злочину, мотиви такого рішення уже наведені в цій ухвалі. Разом з тим, колегія суддів не погоджується, що є необхідність в скасуванні всього вироку та направленні провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, так як колегія суддів не вбачає такого істотного порушення кримінального процесуального закону, яке б тягло прийняття зазначеного прокурором судового рішення, і на підставі статей 407,408 КПК України з мотивів, уже наведених в ухвалі, вважає можливим прийняти рішення про зміну вироку. Тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Що стосується доводів апеляції обвинуваченого про незаконність складу суду в зв`язку з тим, що суддею ОСОБА_45 до постановлення вироку висловлена думка про його винність, колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 травня 2017 року під головуванням судді ОСОБА_46 було відмовлено в задоволенні клопотання потерпілої про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 за ст. 286 ч.1 КК України у зв`язку з примиренням на підставі ст. 46 КК України. (а.с.103 т.3). Мотивувавши відмову, суддя зазначила: «…але судом встановлено, що всупереч вимогам ст. 46 КК України, обвинувачений 15 вересня 2013 року скоїв інше кримінальне правопорушення, передбачене ст. 296 ч.3 КК України, обвинувальний акт направлено до суду..». На думку ОСОБА_12 , таким чином суддя допустила висловлювання про його винність до постановлення вироку.

З цих підстав під час розгляду кримінального провадження за ч.3 ст. 296 КК України обвинуваченим було заявлено відвід судді ОСОБА_47 . В передбаченому кримінальним процесуальним законодавством порядку відвід було розглянуто іншим суддею цього ж суду та 21 червня 2017 року ухвалено про відмову в задоволенні клопотання про відвід. Мотивуючи відмову, суддя зазначила, що фраза вирвана із контексту, суддя ОСОБА_48 не допустила визнання ОСОБА_12 винним до постановлення вироку, а лише констатувала факт наявності іншого кримінального провадження. Наведені мотиви є переконливими. Тому колегія суддів вважає, що підстав для визнання складу суду під головуванням судді ОСОБА_46 незаконним, не вбачається.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли скасування вироку, не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 8 грудня 2017 року щодо ОСОБА_10 змінити.

Змінити правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення з ч.3 ст.296 КК України на ч.2 ст. 125 КК України та призначити ОСОБА_10 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, якщо він на протязі іспитового строку терміном 1 рік не скоїть новий злочин та виконає покладені на нього на підставі ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

На підставі ст. 74 ч.5 КК України звільнити ОСОБА_49 від покарання в зв`язку з закінченням строків давності.

В решті вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 8 грудня 2017 року щодо ОСОБА_10 року залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді