СПІВПАДАЮЧА ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_1
до постанови Верховного Суду від 6 червня 2018 року
у справі справа № 180/746/16-к
Враховуючи те, що ч. 3 ст. 375 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не обмежує право судді викласти письмово окрему думку тільки випадками, коли він не згоден із ухваленим судовим рішенням,
беручи до уваги досвід Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ, Європейський суд) та судових систем іноземних країн із розвинутими демократичними традиціями, де існує поширена практика складання окремих думок не тільки суддями, які не погоджуються із прийнятим судом рішенням, але й суддями, які голосували за таке рішення, однак вважають за необхідне уточнити або доповнити викладену в ньому аргументацію,
погоджуючись у цілому із прийнятим об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі Верховний Суд) рішенням у справі № 180/746/16-к щодо застосування ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України (далі КК) у контексті положень ст. 58 Конституції України та статей 4 і 5 КК,
вважаю за необхідне зазначити наступне.
У постанові в справі № 180/746/16-к Верховний Суд зробив наступний висновок:
При зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у вигляді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК, з огляду на положення статей 4, 5 КК, ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон від 26 листопада 2015 року) підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності указаним Законом, а в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (далі Закон від 18 травня 2017 року) до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин, за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Зазначена постанова містить детальне обґрунтування, яке пояснює, чому більшість суддів проголосувала за такий висновок. Разом із тим, хоча при прийнятті рішення було взято до уваги й стандарти ЄСПЛ за статтею 7 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод (далі Конвенція), при підготовці повного тексту постанови було вирішено не переобтяжувати текст дуже довгим аналізом відповідної практики Європейського суду та обмежитись коротким посиланням на одне його рішення, зосередившись на тлумаченні норм національного права.
Повністю погоджуючись із прийнятим у справі рішенням і його обґрунтуванням, я, тим не менше, вважаю вкрай важливим навести в цій співпадаючій окремій думці здійснений аналіз відповідної практики ЄСПЛ, щоб продемонструвати усім зацікавленим особам, що Верховний Суд перед прийняттям рішення з цього складного питання переконався, що зроблений ним висновок не суперечитиме гарантіям, викладеним у ст. 7 Конвенції, які знайшли свій подальший розвиток у практиці Європейського суду.
1. Перед тим, як перейти до аналізу практики Європейського суду, для забезпечення коректного порівняння проблеми, що розглядалася у цій справі Верховним Судом, і відповідних справ, які розглядалися ЄСПЛ, наведу короткий виклад основних мотивів, якими керувався Верховний Суд при прийнятті рішення з деякими поясненнями, які доповнюють викладене у постанові обґрунтування.
1.1. Питання дії закону про кримінальну відповідальність [1] у часі врегульовано також статтями 4 та 5 КК, положення яких доповнюють одне одного і мають тлумачитися та застосовуватися в їх взаємозв`язку.
Наприклад, якщо новим законом передбачено суворіше покарання за певний злочин, ніж це було визначено раніше, то до злочинів, вчинених (і закінчених) до набрання новим законом чинності, в силу положень ч. 2 ст. 4 КК повинен застосовуватися закон про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, тоді як новий закон, з огляду на положення ч. 2 ст. 5 КК, не має зворотної дії.
Однак, якщо у певному випадку, з урахуванням положень ч. 2 ст. 4 КК, відсутні підстави для застосовання «старого» закону після набрання чинності «новим» законом (навіть менш сприятливим для особи), то це указує на відсутність підстав стверджувати, що має місце зворотна дія «нового» закону, оскільки мова йде про пряму дію останнього.
1.2. Отже, перше питання, яке належало вирішити Верховному Суду, полягало в тому, чи забезпечують положення ч. 2 ст. 4 КК дію ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року (у частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у вигляді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК) після 21 червня 2017 року, коли набрала чинності нова редакція цієї норми, але стосовно осіб, які скоїли злочин до цієї дати.
У цьому контексті необхідно звернути увагу на те, що ч. 2 ст. 4 КК стосується не будь-якої норми, що міститься в КК чи інших законодавчих актів, а лише такого «закону про кримінальну відповідальність», який визначає «злочинність», «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння». Такий висновок прямо витікає з названого законодавчого положення: «Злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння».
1.3. Тож наступне питання, яке підлягало вирішенню, було таким: чи можна вважати, що правила ч. 5 ст. 72 КК щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у вигляді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК, є такими, визначають «злочинність», «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння».
Для цього Верховний Суд дослідив правову природу попереднього ув`язнення та дійшов висновку, що останнє має виражену кримінально-процесуальну природу, яка істотно відрізняє його від покарання чи інших кримінально-правових наслідків злочину в розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Зокрема, покарання (його вид і строки) та інші кримінально-правові наслідки безпосередньо обумовлені вчиненим злочином (є передбачуваним наслідком злочину самого по собі) і можуть наставати виключно після набрання законної сили вироком суду або ухвалою про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
На відміну від цього, підстави і строки попереднього ув`язнення визначаються виключно КПК. До того ж, воно застосовується не для досягнення визначених ст. 50 КК цілей покарання, а з метою забезпечення належного здійснення кримінального провадження. Заходи забезпечення кримінального провадження можуть застосовуватися не тільки за наявності указаних у КПК ризиків, але й унаслідок існування конкретних фактів неналежної процесуальної поведінки особи, наприклад, спроби переховуватися від слідства та суду, вплинути на свідків тощо. У цьому сенсі попереднє ув`язнення є передбачуваним наслідком такої процесуальної поведінки, а не факту вчинення злочину самого по собі: на практиці бувають випадки, коли в межах одного кримінального провадження щодо одних співучасників застосовуються запобіжні заходи, а стосовно інших ні.
Отже, з одного боку, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються не до всіх осіб, яких у подальшому буде засуджено до позбавлення волі чи інших видів покарання. З іншого боку, затримання й тримання під вартою можуть бути застосовані до осіб, яких у подальшому взагалі буде виправдано, або справу щодо них закрито. Це істотно відрізняє кримінально-процесуальні заходи в межах кримінального провадження від кримінально-правових наслідків вчинення діяння (злочину).
До цього слід додати, що перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження, яке охоплювалося поняттям «попереднє ув`язнення» в розумінні ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року, тим більше не можна вважати кримінально-правовим наслідком діяння, щодо якого здійснюється кримінальне провадження, оскільки така особа вже відбуває покарання за вчинення іншого злочину, у зв`язку з чим і перебуває в місцях несвободи.
1.4. З огляду на викладене, і подальше зарахування попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі чи іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК, яке, до речі, завжди відбувається після призначення покарання у цьому ж судовому рішенні або навіть окремо в порядку його виконання, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК, оскільки воно є безпосереднім наслідком не факту вчинення злочину самого по собі, а факту застосування відповідних кримінально-процесуальних заходів. Та обставина, що вказане зарахування впливає на порядок обрахунку строку призначеного покарання, не змінює правову природу ні самого попереднього ув`язнення, ні правил його зарахування у строк покарання. Це своєрідний механізм, який у випадку засудження особи дозволяє компенсувати за рахунок призначеного їй покарання той строк, протягом якого вона утримувалася в місцях несвободи на підставі процесуальних норм, не дивлячись на принцип презумпції невинуватості. Цей механізм не переслідує мети зменшення обсягу кримінально-правової репресії, що застосовується державою до особи, яка вчинила злочин, а лише спрямований на відновлення прав особи, обмежених у зв`язку із застосуванням кримінально-процесуальних заходів [2]. При цьому у випадку визнання особи невинуватою чи закриття кримінального провадження щодо неї, компенсація відбувається шляхом відшкодування шкоди в порядку, передбаченому Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».
Інший висновок привів би до невиправданого розширення змісту поняття «кримінально-правові наслідки діяння», обумовивши необхідність включення до нього усіх без виключення норм кримінального процесуального права з посиланням на те, що «кримінальне провадження обумовлене фактом скоєння злочину». Скажімо, якщо КК визначає строки давності притягнення до кримінальної відповідальності (ст. 49 КК), то КПК визначає строки досудового розслідування, після закінчення яких кримінальне провадження підлягає закриттю (ст. 219 КПК, п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК). В обох випадках це може призвести до неможливості притягнення особи до кримінальної відповідальності із закінченням відповідного строку, але це зовсім не означає, що вказані вище процесуальні правила набувають кримінально-правового характеру нарівні із положеннями ст. 49 КК, і до них мають застосовуватися такі ж самі вимоги стосовно дії в часі.
1.5. Враховуючи викладене, вважаю правильним висновок Верховного Суду про те, що правилам, передбаченим у ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року, з огляду на положення ч. 2 ст. 4 КК, не може надаватись ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року.
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без чого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, які мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію закону, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року до періодів попереднього ув`язнення, які мали місце до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону, який «іншим чином погіршує становище особи».
2. Далі, для тощо, щоб переконатися у відповідності зробленого Верховним Судом висновку положенням ст. 7 Конвенції, необхідно детально проаналізувати відповідну практику ЄСПЛ,
2.1. Відповідно до п. 1 ст. 7 Конвенції «нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення».
2.2. Європейський суд послідовно наголошує, що «гарантія, встановлена у ст. 7 Конвенції, яка є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією... Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання... Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання (nullum crimen, nulla poena sine lege)... Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювально на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією...
Говорячи про «закон», стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти… Відповідно Суд завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право... У підсумку, «закон» це чинне положення, розтлумачене компетентними судами
Більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності... Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою... Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться... Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія...
2.4. З іншого боку, у справі «Рубан (Ruban) проти України» (рішення від 12 липня 2016 року, заява № 8927/11) ЄСПЛ розглянув скаргу заявника, якого було засуджено до довічного позбавлення волі у 2010 році за злочини, вчинені в 1996 році під час існування смертної кари як покарання. 29 грудня 1999 року Конституційний Суд України визнав смертну кару неконституційною, але лише через три місяці, 29 березня 2000 року, Верховна Рада України внесла зміни до КК, передбачивши довічне позбавлення волі як максимальне покарання. У зв`язку з цим заявник скаржився на порушення принципу lex mitior, за яким, на його думку, його мали засудити до 15 років позбавлення волі найтяжчого покарання, яке існувало в період між 29 грудня 1999 року та 29 березня 2000 року. Втім Європейський суд зазначив, що згідно з його прецедентним правом за ст. 7 Конвенції «важливим чинником є намір законодавця гуманізувати кримінальне право й надати зворотний ефект більш м`якому закону», однак ані зміст українського законодавства, ані наявна національна судова практика, не дозволяють виявити жодних вказівок на «будь-які наміри законодавчого органу, зокрема, і держави в цілому пом`якшити закон до рівня, зазначеного заявником». За таких обставин, на думку ЄСПЛ, застосування національними судами покарання у вигляді довічного позбавлення волі, яке з`явилось у КК 29 березня 2000 року, тобто задовго до засудження заявника, не порушило його права, гарантовані ст. 7 Конвенції, оскільки це покарання було м`якшим за смертну кару, передбачену КК на час вчинення відповідних злочинів.
2.5. Слід зазначити, що ЄСПЛ раніше не розглядав ситуацій, які б були повністю аналогічними обставинам справи, що була предметом розгляду Верховного Суду в даному кримінальному провадженні. Проте у практиці Європейського суду мали місце кілька справ, які так чи інакше можуть бути корисними для вирішення питання, яке було поставлене перед об`єднаною палатою.
Розглянувши доводи заявника щодо порушення, на його думку, положень статей 3, 5 і 7 Конвенції, ЄСПЛ зазначив, що хоча зміни у відповідному законодавстві й наступний крах очікувань заявника на звільнення мусили спричинити тривожність заявника, вони не досягли рівня суворості, необхідного для того, щоб підпадати під дію статті 3 Конвенції, адже з огляду на послідовність подій, заявник не міг обґрунтовано плекати щирі надії, що його звільнять у 2002 році, оскільки суд присяжних чітко висловився щодо характеру ухваленого вироку, а відповідні зміни у національному законодавстві були ухвалені на шість років раніше за дату звільнення, вказану керівництвом тюрми. Будь-які сподівання заявника щодо дострокового звільнення мали б зменшитись, оскільки, зі зміною у національному законодавстві, стало очевидно, що він відбуватиме саме довічне ув`язнення. Хоча довічне позбавлення волі без мінімального строку неодмінно спричиняє тривожність і невпевненість, пов`язані з життям у тюрмі, це є невід`ємною характеристикою присудженого покарання і, з огляду на перспективи звільнення за чинною системою, не виправдовують висновок про наявність нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження. У зв`язку з цим Європейський Суд не знайшов підстав встановити порушення ст. 3 Конвенції.
Так само ЄСПЛ констатував відсутність порушення ст. 5 Конвенції, оскільки суд чітко висловився, що заявник засуджений до ув`язнення на решту свого життя, а не на строк у двадцять років. Наступне повідомлення керівництва тюрми про дату умовного звільнення не могло вплинути, і не вплинуло, на вирок і не перетворило ув`язнення на незаконне після 2002 року.
ЄСПЛ також відхилив доводи заявника про зворотне застосування до нього більш тяжкого покарання, мотивовані тим, що він втратив можливість пом`якшення покарання шляхом звільнення після встановленого тюремною адміністрацією строку. Як зауважив Європейський суд, з огляду на основні положення Кримінального кодексу, не можна вважати, що на час постановлення вироку покарання у вигляді довічного ув`язнення однозначно дорівнювало двадцяти рокам позбавлення волі. Те, що заявник, як особа, засуджена до довічного ув`язнення, не мав більше права на зміну покарання, стосувалось виконання покарання, на противагу накладеному на нього «покаранню», котре залишалось довічним ув`язненням. Хоча зміна тюремного законодавства і умов звільнення могли дійсно зробити ув`язнення заявника тяжчим, їх не можна тлумачити як такі, що запроваджують більш тяжке «покарання», аніж встановлене судом. Питання, пов`язані з політикою щодо звільнення, спосіб її реалізації та її мотивування були частиною політики щодо боротьби зі злочинністю, котра визначається на національному рівні. Таким чином, Європейський суд не знайшов порушення ст. 7 Конвенції в аспекті заборони зворотної дії закону, що обтяжує покарання.
Водночас ЄСПЛ встановив, що мало місце порушення ст. 7 Конвенції в іншому аспекті в частині, що стосувалася якості закону. Зокрема, Європейський суд зазначив, що на момент, коли заявник скоїв злочин, Кримінальний кодекс чітко визначав, що умисне вбивство карається довічним ув`язненням, було також очевидно, що, відповідно до тюремних правил, як виконавча влада, так і адміністративні органи виходили з припущення, що довічне ув`язнення ототожнюється з ув`язненням строком на двадцять років, і що всі ув`язнені, включаючи засуджених до довічного позбавлення волі, могли просити про зменшення покарання за хорошу поведінку. Хоча ЄСПЛ погодився, що ці правила стосувались виконання покарання, а не самого покарання, різниця між обсягом довічного ув`язнення і способом його виконання не була одразу помітною. Відповідно, на момент, коли заявник скоїв злочин, кіпрське законодавство в цілому не було сформульовано з достатньою чіткістю, аби дозволити заявнику розрізнити, у тому числі за умови звернення за необхідними консультаціями, в тій мірі, в якій це було б розумно за тих обставин, обсяг довічного ув`язнення і спосіб його виконання.
2.8. Таким чином, ця справа указує на те, що ЄСПЛ не тлумачить поняття «покарання», яке вживається у ст. 7 Конвенції, занадто широко, розрізняючи власне покарання і порядок його виконання. У зв`язку з цим, Європейський Суд не погодився із думкою заявника, що в даному випадку мало місце порушення цієї норми через зворотну дію закону про більш тяжке покарання. У той же час, з огляду на тісний взаємозв`язок покарання та порядку його виконання питання щодо дотримання положень ст. 7 Конвенції може виникати не стільки в частині заборони зворотної дії закону про більш тяжке покарання, скільки в аспекті якості закону ясності й чіткості законодавчих норм і передбачуваності наслідків вчиненого діяння.
Зокрема, у справі Del Rio Prada Європейський суд розглянув скаргу заявниці, якій у період між 1988 і 2000 роками в межах восьми кримінальних проваджень було призначено низку покарань у вигляді позбавлення волі загальною тривалістю більше 3000 років за різні злочини, пов`язані з терористичними актами. У листопаді 2000 року, з огляду на тісний юридичний та хронологічний зв`язок між злочинами, Національна аудієнція об`єднала покарання заявниці та встановила тридцять років в якості загального строку позбавлення волі відповідно до меж, передбачених Кримінальним кодексом 1973 року, чинним у відповідний час. У квітні 2008 року адміністрація в`язниці, в якій заявниця відбувала покарання, призначила дату її звільнення на липень 2008 року, після вирахування зменшення строку покарання за виконану нею в ув`язненні працю з моменту її утримання під вартою в 1987 році. Згодом, у травні 2008 року Національна аудієнція попросила тюремну адміністрацію переглянути заплановану дату звільнення заявниці та перерахувати її на основі нового підходу (відомого як «доктрина Парота»), прийнятого Верховним судом у рішенні в лютому 2006 року, згідно з яким відповідні коригування покарання та зменшення строку покарання повинні були застосовуватися до кожного покарання окремо, а не до максимального тридцятирічного строку позбавлення волі. Як результат, остаточну дату звільнення заявниці було встановлено на 27 червня 2017 року. Її подальші апеляції не увінчалися успіхом.
У цій справі ЄСПЛ звернув увагу на те, що за Кримінальним кодексом 1973 року, застосовним на момент скоєння злочинів, максимальний тридцятирічний строк позбавлення волі був максимальним строком відбування покарання (condena) у випадку скоєння кількох пов`язаних між собою злочинів, на відміну від поняття «покарань» (рenas), призначених в різних вироках, за яким злочинця було засуджено. Крім того, для мети виконання «призначеного покарання» ув`язнені особи мали право на один день зменшення покарання за кожні два дні виконаної праці. При цьому, враховуючи судову практику та практику тлумачення відповідних положень Кримінального кодексу 1973 року, до рішення Верховного суду 2006 року, коли покарання засудженої особи були об`єднані та було встановлено максимальний строк позбавлення волі, пенітенціарні та судові органи застосовували будь-яке зменшення строку покарання за виконану в ув`язненні працю саме до максимального (тридцятирічного) строку позбавлення волі. Більше того, в рішенні, прийнятому в березні 1994 року, Верховний суд послався на максимальний встановлений законом тридцятирічний строк позбавлення волі як на «нове, самостійне покарання», до якого повинне застосовуватися будь-яке коригування, передбачене законом. У світлі цієї практики, під час відбування покарання заявниця мала всі підстави вважати, що призначене покарання становило максимальний тридцятирічний строк, від якого повинне відраховуватися будь-яке зменшення строку покарання за виконану в ув`язненні працю. Крім того, зменшення строку покарання за виконану в ув`язненні працю було прямо передбачене в законодавстві, яке вимагало автоматичного зменшення строку покарання в якості компенсації за виконану в ув`язненні працю, за винятком двох випадків: коли ув`язнена особа втекла з-під варти або намагалася втекти, і коли ув`язнена особа погано себе вела. Навіть у цих двох випадках зменшення строку покарання, яке вже було призначене суддею, не могло скасовуватися ретроспективно, оскільки дні зменшення строку покарання, яке вже було санкціоноване, вважалися вже відбутими і були частиною прав, законно набутих ув`язненою особою.
У світлі вищевикладеного ЄСПЛ дійшов висновку, що на момент скоєння заявницею злочинів, результатом чого стало її кримінальне переслідування, і на момент винесення рішення про об`єднання покарань та встановлення максимального строку позбавлення волі, відповідне іспанське право, взяте в цілому, було сформульоване з достатнім ступенем точності, щоб дозволити заявниці зрозуміти настільки, наскільки це було розумно за даних обставин, межі призначеного їй покарання, беручи до уваги максимальний тридцятирічний строк і систему зменшення строку покарання за виконану в ув`язненні працю, передбачені Кримінальним кодексом 1973 року. Таким чином, призначене заявниці покарання становило максимум тридцять років позбавлення волі, а будь-яке зменшення строку покарання за виконану в ув`язненні працю мало відраховуватися від цього максимального покарання.
З іншого боку, Європейський суд звернув увагу на те, що зміна в системі застосування зменшення строку покарання стала результатом відходу Верховного суду від попередньої судової практики, а не зміни законодавства. Якщо у березні 1994 року Верховний суд дійшов висновку, що максимальний тридцятирічний строк позбавлення волі є «новим, самостійним покаранням», до якого має застосовуватися будь-яке зменшення строку покарання, передбачене законом (така позиція відповідала попередній практиці пенітенціарних та судових органів), то у 2006 році Верховний суд відійшов від своєї попередньої практики. При цьому він надав нового тлумачення положенням закону, який більше не був чинним, а саме Кримінальному кодексу 1973 року, який було замінено кодексом 1995 року, фактично позбавивши заявницю можливості скористатися системою зменшення строку покарання.
У світлі вищевикладеного ЄСПЛ дійшов висновку, що на момент засудження заявниці і на момент її повідомлення про рішення щодо об`єднання її покарань та встановлення максимального строку позбавлення волі жодних ознак наявності помітної тенденції розвитку судової практики в контексті рішення Верховного суду 2006 року не існувало. Таким чином, у заявниці не було жодних причин вважати, що Верховний суд відійде від своєї попередньої судової практики, і що в результаті Національна аудієнція застосує надане їй зменшення строку покарання не до максимального тридцятирічного строку позбавлення волі, а послідовно до кожного з призначених їй покарань. Такий відхід від судової практики призвів до зміни меж призначеного покарання на шкоду заявниці.
Хоча підхід ЄСПЛ щодо застосування безпосередньо строку давності притягнення до кримінальної відповідальності в контексті ст. 7 Конвенції далі еволюціонував у його практиці, справа Coeme дає можливість зробити важливий висновок, суть якого полягає в тому, що негайне застосування (з огляду на пряму дію в часі) норми, яка стосується процесуальних питань, навіть якщо це певним чином негативно впливає на ситуацію особи, призводячи до краху її очікувань, не є порушенням ст. 7 Конвенції.
2.11. Отже, вирішуючи питання про те, чи відповідає гарантіям, передбаченим у ст. 7 Конвенції, застосування до осіб, котрі вчинили злочин до 21 червня 2017 року, положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали після 21 червня 2017 року, необхідно звернути увагу на наступне.
Отже, хоча зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання в кінцевому рахунку призводить до відповідного корегування фактичного строку позбавлення волі, а норма, на підставі якої здійснюється таке зарахування, міститься в КК, таке зменшення строку покарання обумовлено не бажанням законодавця зменшити обсяг кримінальної відповідальності за конкретне діяння або в цілому пом`якшити покарання для всіх засуджених, а обумовлене виключно наміром компенсувати за рахунок призначеного покарання застосування до окремої особи процесуальних заходів, внаслідок яких вона перебувала в місцях несвободи до постановлення вироку та набрання ним законної сили, «незважаючи на існування презумпції невинуватості».
Такий чином, з огляду на наміри законодавця, характер і мету указаного компенсаторного механізму, його обумовленість застосуванням попереднього ув`язнення, яке має процесуальну природу, можна дійти висновку, що правила зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, хоча і впливають на покарання, але не є покаранням у матеріально-правовому сенсі чи в розумінні ст. 7 Конвенції.
Більше того, рішення про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання приймається вже після призначення покарання за кожен злочин окремо та визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів і вироків на підставі статей 70, 71 і частин 1-4 статті 72 КК). Таке рішення може міститися як у вироку суду, яким призначено покарання, або в рішенні вищої судової інстанції, яка переглядала вирок, так і в ухвалі, постановленій окремо від вироку в порядку виконання рішення суду за правилами, передбаченими статтями 527, 539 КПК.
2.13. По-друге,вищевикладене указує на існування суттєвих відмінностей між питанням, що розглядається в даному кримінальному провадженні, та обставинами, які мали місце у справах Coeme, Kafkaris і Del Rio Prada.
2.14. Так, на відміну від справи Coeme, у даному кримінальному провадженні мова йде про правила зарахування до строку покарання строку попереднього ув`язнення, яке має більш виражену процесуальну природу, ніж строк давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Крім того, в ситуації, що розглядається Верховним Судом, питання щодо зменшення строку покарання повністю обумовлено законодавчими змінами, які мали місце під час попереднього ув`язнення, тобто до набрання вироком законної сили, і таке зменшення напряму залежить від тривалості строку попереднього ув`язнення.
Отже, на противагу справі Kafkaris, у даному випадку відповідне рішення суду щодо зарахування до строку покарання строку попереднього ув`язнення є цілком передбачуваним і прогнозованим, як з огляду на його фактичну тривалість, так і з огляду на відповідні законодавчі норми, які діяли протягом такого ув`язнення.
Зокрема, якщо особа перебувала під вартою (або була затримана тощо) до 21 червня 2017 року, тобто в період дії ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, особа дійсно могла правомірно розраховувати, що цей період їй буде зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте перебуваючи в умовах попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після того, як правила зарахування попереднього ув`язнення у строк попереднього ув`язнення до строку покарання змінилися згідно із Законом від 18 травня 2017 року, положення якого є достатнього зрозумілими й чіткими, у такої особи вже не має законних підстав вважати, що цей період буде зарахований до строку призначеного їй у подальшому покарання в кратному розрахунку на підставі попереднього закону, який у відповідний період часу вже не є чинним.
2.15. У справі Del Rio Prada ЄСПЛ указав на те, що зміна в системі застосування зменшення строку покарання стала результатом непередбачуваного відходу Верховного суду Іспанії від попередньої судової практики у 2006 році, тобто через 10 років після скасування Кримінального кодексу 1973 року, який був предметом тлумачення, при цьому на момент засудження заявниці і на момент її повідомлення про рішення щодо об`єднання її покарань та встановлення максимального строку позбавлення волі жодних ознак наявності помітної тенденції розвитку судової практики в контексті рішення Верховного суду Іспанії 2006 року не існувало. Таким чином, ЄСПЛ виходив із того, що в заявниці не було жодних причин вважати, що Верховний суд Іспанії через багато років після її засудження відійде від своєї попередньої судової практики, що призведе до зміни меж призначеного покарання на шкоду заявниці.
На відміну від цього, після набрання чинності Законом від 18 травня 2017 року в українській судовій практиці набули поширення дві позиції, одна з яких полягала в застосуванні ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року не тільки до, але й після 21 червня 2017 року стосовно осіб, які вчинили злочин до цієї дати, тоді як інша полягала в тому, що ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року застосовується виключно до періодів тримання під вартою, що мали місце до 21 червня 2017 року, а починаючи з цієї дати підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 18 травня 2017 року. Хоча наявність такої суперечливої судової практики, звичайно, є негативним явищем, однак об`єктивно така ситуація є цілком природною на етапі формування практики застосування нового закону. У будь-якому разі наявність у судовій практиці вираженої тенденції до застосування щодо періодів попереднього ув`язнення, які тривали після 21 червня 2017 року, положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року само по собі ставило під сумнів обґрунтованість сподівань відповідних осіб на застосування до указаних періодів попередньої редакції закону, яка з цієї дати втратила чинність.
2.16. Крім того, у даному кримінальному провадженні мова йде не про необхідність перегляду остаточних судових рішень у межах певної «екстраординарної» процедури, а про перегляд ухвали апеляційного суду в межах загальної процедури касаційного оскарження. За цих обставин, сама по собі наявність касаційної скарги прокурора, яка була подана в межах установлених процесуальним законом строків оскарження та в якій ставиться питання про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК у період після 21 червня 2017 року, так само ставила під сумнів обґрунтованість указаних вище сподівань.
2.17. Інша обставина, яка відрізняє справу, розглянуту Верховним Судом, і справу Del Rio Prada, полягає в тому, що в останній право заявниці на зменшення строку покарання було обумовлено виконаною нею в ув`язненні працею, що безпосередньо стосується мети покарання перевиховання та виправлення особи через сумлінне ставлення до праці. При цьому заявницю, яка вже тривалий час відбувала покарання і була залучена до праці, у квітні 2008 року адміністрацією в`язниці навіть було повідомлено про дату звільнення у липні 2008 року, однак у травні 2008 року ця дата була несподівано переглянута і встановлено нову 27 червня 2017 року.
У той же час, питання про зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення безпосередньо обумовлене тривалістю самого попереднього ув`язнення, яке залежить від інших чинників, які не стосуються цілей покарання. Більше того, оскільки попереднє ув`язнення завжди має місце до набрання вироком законної сили, то і відповідне зменшення покарання є передбачуваним (з урахуванням положень закону, який був чинним у відповідний період попереднього ув`язнення) саме на цей момент.
Порушення ст. 7 Конвенції, як і ч. 2 ст. 5 КК, мало б місце лише у випадку застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року відносно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до набрання ним чинності, коли діяли інші, більш сприятливі правила зарахування такого ув`язнення.
2.18. І останнє. Положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року містять в цілому розумні, справедливі, пропорційні й недискримінаційні правила зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі, що є цілком правильним з огляду на те, що обидва ці заходи пов`язані із утриманням особи в місцях несвободи. Указані правила повністю відповідають розумним очікуванням особи, яка тримається під вартою до набрання вироком законної сили, що кожен день такого ув`язнення буде пропорційно зарахований до призначеного їй строку покарання (на відміну від ситуації, якщо б новим законом було встановлено зменшений коефіцієнт такого зарахування, наприклад, два дні попереднього ув`язнення за день позбавлення волі). Тому і сам по собі зміст ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року не породжує питання щодо невідповідності принципу верховенства права чи будь-яких нормам Конвенції.
2.19. Підсумовуючи викладене, вважаю, що зроблений Верховним Судом у цьому кримінальному провадженні висновок про необхідність застосування положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року виключно до періодів попереднього ув`язнення, які тривали, починаючи з 21 червня 2017 року, тобто з дня набрання цим Законом чинності, і навпаки про неможливість застосування нової редакції цієї норми до періодів попереднього ув`язнення, які мали місце до вказаної дати, повністю узгоджується із гарантіями ст. 7 Конвенції як в аспекті заборони ретроактивної дії законодавства, що посилює покарання за злочин, так і в аспекті передбачуваності такого способу застосування закону.
3. Вважаю за необхідне, також, додатково пояснити, чому я голосував за скасування ухвали апеляційного суду не повністю, а лише в частині вирішення питання на підставі ч. 5 ст. 72 КПК із призначенням у цій частині нового розгляду в суді першої інстанції в порядку статей 537, 539 КПК.
Так, відповідно до п. 2 ст. 436 КПК суд касаційної інстанції має повноваження скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції. Разом із тим, у даному кримінальному провадженні єдиною підставою для скасування вироку апеляційного суду є неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК, тобто питання щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, яке відповідно до ст.ст. 537, 539 КПК може бути розглянуто окремо в межах процедури вирішення судом питань, пов`язаних із виконанням вироку.
За таких обставин скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в цілому виключно заради вирішення одного питання, яке може бути розглянуте окремо, вважаю недоцільним і нерозумним, оскільки це лише призведе до невиправданого затягування строку судового розгляду кримінального провадження всупереч вимогам ст. 6 Конвенції.
___________________________
[1] Стаття 3 КК надає широке визначення терміну «закон про кримінальну відповідальність», яке охоплює всі норми КК, а не лише ті, які власне встановлюють кримінальну відповідальність за певні діяння (караність діяння) так би мовити «закону про кримінальну відповідальність» у вузькому розумінні.
На відміну від цього, ч. 2 ст. 4 КК має більш вузький зміст, оскільки вона встановлює правила дії в часі не будь-якого закону про кримінальну відповідальність (тобто не будь-якої норми КК взагалі), а лише такого закону про кримінальну відповідальність, який визначає «злочинність», «караність» чи «інші кримінально-правові наслідки діяння».
Очевидно, схожі міркування дали підстави судді ОСОБА_2 в окремій думці до постанови Верховного Суду від 13 березня 2018 року у справі № 440/853/17 (в якій було сформульовано висновок, що у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище цієї особи) зазначити:
«я не можу погодитися з тим, що частина друга статті 5 Кримінального кодексу України дає достатні підстави для вирішення цього питання.
Положення статті 5 безперечно застосовуються до положень, які визначають кримінальну відповідальність за вчинений злочин.
Але мені важко погодитися з тим, що частину п`яту статті 72 Кодексу можна беззаперечно вважати «законом про кримінальну відповідальність» в значенні статті 5 Кодексу.
Частина друга статті 5 визначає три типи закону про кримінальну відповідальність, які не мають зворотної дії в часі:
- закон, що встановлює злочинність діяння;
- закон, що посилює кримінальну відповідальність [за діяння];
- закон, що іншим чином погіршує становище особи [у зв`язку з вчиненим діянням].
Слова в дужках, на мій погляд, прояснюють зміст поняття «закону про кримінальну відповідальність». Тобто, не будь-який закон, що погіршує становище особи після вчиненого ним діяння, є законом про кримінальну відповідальність, а лише той, який ставить це погіршення в залежність від діяння. Той факт, що правила зарахування строку попереднього ув`язнення викладені в Кримінальному кодексі, не є достатньою підставою вважати його «законом про кримінальну відповідальність».
Строк попереднього ув`язнення, який зараховується до строку відбування покарання, залежить не від властивостей діяння, вчиненого засудженим, а від інших чинників. Цей строк не є безпосереднім правовим наслідком вчиненого діяння (на відміну від строку призначеного покарання), а залежить від інших факторів - необхідності попередження ризиків, що виправдовують затримання або тримання під вартою, строку досудового розслідування та судового розгляду тощо. Таким чином, закон про зміну порядку зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, не можна беззастережно вважати «законом про кримінальну відповідальність», оскільки це невиправдано розширює це поняття».
«Сучасні умови перебування затриманих осіб в слідчих ізоляторах є неналежними. Зокрема, камери, в яких утримують людей, часто переповнені та не відповідають мінімальним санітарним вимогам. Такі умови утримання принижують гідність осіб, які ще не визнані судом винними у вчиненні злочину. Особи можуть роками перебувати у слідчих ізоляторах без винесення щодо них обвинувального вироку, що є неприпустимим з огляду на конституційно встановлену презумпцію невинуватості.
Загальновідомим є і той факт, що умови відбування покарання осіб, визнаних винними, у виправних колоніях різних рівнів безпеки є кращими, ніж умови утримання в слідчих ізоляторах, де перебувають особи, які тільки підозрюються у скоєнні правопорушення. У той час як відповідно до міжнародної практики, умови утримання під вартою під час попереднього ув`язнення не можуть бути суворішими призначеного судом покарання за кримінальне правопорушення.
Введення у законодавство положення про збільшення коефіцієнту зарахування часу утримування під вартою у слідчих ізоляторах до покарання у вигляді позбавлення волі обґрунтоване необхідністю забезпечення соціальної справедливості, практичної реалізації принципу презумпції невинуватості, припинення негативної практики тривалого утримання в слідчих ізоляторах осіб на стадії досудового розслідування кримінальних проваджень, а також необхідністю розвантаження вітчизняних слідчих ізоляторів, що водночас покращить умови перебування там тих осіб, які не будуть звільнені після прийняття законопроекту».
Відповідно до цього були визначені мета та завдання законопроекту:
- відновлення прав і законних інтересів людей, засуджених до позбавлення волі, права яких були значно обмежені під час утримання під вартою;
- сприяння зменшенню строків утримання в слідчих ізоляторах громадян, які знаходяться під слідством і судом;
- приведення у відповідність до міжнародних стандартів умов утримання під вартою;
- значне зменшення строків утримання осіб у слідчих ізоляторах;
- економія бюджетних коштів у зв`язку із скороченням кількості людей, яких утримують у слідчих ізоляторах.
Таким чином, Закон від 26 листопада 2015 року не переслідував мету зменшення обсягу кримінальної відповідальності чи інших кримінально-правових наслідків за вчинення певних злочинів, а мав завданням введення певних механізмів компенсації (за рахунок покарання) умов і строків попереднього ув`язнення.
Суддя ОСОБА_1