УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №296/6878/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.191 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
20 вересня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали судового провадження №296/6878/15-к за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 23 листопада 2017 року відносно
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого:
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, -
В апеляційній скарзі з уточненнями прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України і призначити йому покарання за ч.1 ст.191 КК України у виді 1 року обмеження волі без позбавлення права обіймати матеріально-відповідні посади, пов`язані з виконанням обов`язків щодо схоронності та зберігання матеріальних цінностей. Обґрунтовує свої апеляційні вимоги тим, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими низку ключових доказів, зокрема огляд місця події від 07.04.2015, 08.04.2015, 17.04.2015 в ході проведення яких органом досудового розслідування отриманні товарно-транспортні накладні, на підставі яких в подальшому проводились судово - почеркознавчі та судово-економічні експертизи. Зазначає, що огляди місця подій у ході яких органом досудового розслідування отримані товаро-транспортні накладні проведено на підставі заяви, за згодою осіб які займали відповідні приміщення та добровільним наданням відповідних накладних. Огляд приміщення фактично не проводився, оскільки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 добровільно надали товарно-транспортні накладні, що у свою чергу свідчить про відсутність будь-яких порушень прав та свобод людини відповідно до положень ст.87 КПК України. Крім того, зазначає, що товарно-транспортні накладні, отримані у ході огляду місця події від 07.04.2015, 08.04.2015, 17.04.2015 підтверджують факт поставки товару та отримання грошових коштів ОСОБА_8 за поставлений товар, що знайшло своє підтвердження в ході допиту обвинуваченого в суді першої інстанції та не заперечується останнім. Звертає увагу й на те, що судом першої інстанції, під час досудового слідства, не з`ясовувались обставин збирання доказів. Також, не погоджується з критичною оцінкою судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його дружини ОСОБА_20 .
Згідно вироку Баранівського районного суду Житомирської області від 23 листопада 2017 року, ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України та виправдано його за даним обвинуваченням.
Цивільний позов ФОП ОСОБА_21 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.
Судові витрати по справі за проведення судового-почеркознавчої та судово-економічної експертизи в сумі 7863,84 грн. віднесено за рахунок держави.
Речові докази залишено на зберіганні в матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що згідно трудового контракту від 03.06.2013 року, працюючи торговим представником фізичної особи - підприємця ОСОБА_21 (далі ФОП ОСОБА_22 ), розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з яким 03.06.2013 року укладено договір про повну матеріальну відповідальність, згідно якого взяв на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей, вчинив умисний злочин за наступних обставин.
ОСОБА_8 відповідно до посадової інструкції торгового представника, затвердженої керуючим Житомирської філії ФОП ОСОБА_22 03.06.2013 року, як торговий представник повинен чесно, добросовісно та з максимальною віддачею ефективно продавати та отримувати повну оплату за такі продажі, згідно правил наведених в документі. За п.1.4 службові обов`язки торгового представника включають в себе та не обмежуються контролем над фінансовими обставинами клієнта. За п. 2.3.6. торговий представник повинен завжди знати розмір заборгованості своїх покупців. За п. 2.3.16 коли торгівельний представник залишає компанію, він зобов`язаний надати акт звірки по всіх та кожному своєму клієнту та показати, що сума заборгованості, записана товариством завізована та завірена печаткою покупця в договорі. Якщо торговий представник не може надати дійсні акти звірок по кожному зі своїх клієнтів він буде рахуватися відповідальним по заборгованості покупця чи розбіжності. За п. 3.1. торговий представник має право приймати від торгових точок (клієнтів) розрахунок готівковими грошовими коштами та здавати їх в банк на протязі банківського дня чи до каси після банківського дня для подальшого внесення на розрахунковий рахунок в якості оплати за товар, за розписаним листом, завіреного підписом торгового представника, на іншому екземплярі розписаного листа касир ставить відмітку про прийом коштів.
Так, приблизно в січні 2015 року, точну дату та час слідством не встановлено у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, яке було йому ввірене та належало ФОП ОСОБА_22 , а саме грошових коштів, отриманих за поставлений товар з відстроченням платежу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_22 , ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 13.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_3 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_22 від клієнта ФОП ОСОБА_23 грошові кошти в сумі 733 грн. 83 коп. за поставлений товар згідно товарно-транспортної накладної № 6013 від 13.01.2015 року.
Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти, ОСОБА_8 останні до каси ТОВ Гладкий не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_22 , ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 21.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_4 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_22 від клієнта ФОП ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 434 грн. 29 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною № 8861 від 15.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_8 останні до каси ТОВ Гладкий не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_22 , ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 26.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_7 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_22 від клієнта ФОП ОСОБА_25 грошові кошти в сумі 1 108 грн. 32 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною № 1704 від 06.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_8 останні до каси ТОВ Гладкий не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили вирок суду залишити без змін, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити частково вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції з підстав істотного порушення прав потерпілої сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Однак, суд першої інстанції, зазначених норм кримінального процесуального закону при розгляді провадження в повній мірі не дотримався.
Як вбачається з журналу судового засідання від 11.10.2017 (т.3 а.п.180-185), суд першої інстанції, провівши судовий розгляд кримінального провадження, закінчивши з`ясування обставин кримінального провадження і за відсутності клопотань, у відповідності до ст.363 КПК України, перейшов до судових дебатів, відповідно до вимог ст.364 КПК України заслухав прокурора, обвинуваченого, захисника, представника потерпілого. В подальшому, закінчивши судові дебати, судом першої інстанції було оголошено перерву до 21.11.2017 для надання останнього слова обвинуваченому ОСОБА_8 .
В судовому засіданні 21.11.2017 (т.3 а.п.196-197), до проголошення останнього слова, обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником - ОСОБА_7 , було заявлено клопотання про відновлення судового розгляду для подання письмових клопотань про визнання протоколів огляду місця події від 07.04.2015 та висновків експертиз недопустимими доказами в справі (т.3 а.п.198-205).
У відповідності до вимог ч.3 ст.365 КПК України, тільки в разі повідомлення обвинуваченого в останньому слові про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надає останнє слово обвинуваченому.
Однак, суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, відновивши судовий розгляд провадження, заслухав думку його учасників, приєднав до матеріалів провадження письмові клопотання обвинуваченого та захисника, однак без потерпілого та його представника ОСОБА_27 , тобто без відповідного їх повідомлення про відновлення судового з`ясування обставин справи та без з`ясування їх думки щодо клопотань обвинуваченого та його захисника, чим грубо порушив вимогист.350 КПК України, та процесуальні права потерпілого.
В послідуючому, суд першої інстанції, в порушення вимог ч.3 ст.365 КПК України, не відкрив судові дебати з приводу додатково досліджених обставин, а відразу надав останнє слово обвинуваченому ОСОБА_8 .
Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч.1 ст.412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
У відповідності до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 КПК України.
Суд першої інстанції, в порушення вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК, провів судове засідання та ухвалив рішення щодо ОСОБА_8 за відсутності потерпілого та його представника, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що вказане порушення вимог КПК України в процесі апеляційного розгляду усунуто бути не може.
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 23 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :