Провадження № 11-кп/4820/151/18
Категорія: ухвала суду Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та у режимі відеоконференції з приміщення Державної установи «Менська виправна колонія №91» апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 вересня 2018 року,

у с т а н о в и л а :
Засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про застосування до нього ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII). На підставі вказаної норми Закону просив перерахувати йому період з 30 січня 2015 року до вступу вироку в законну силу 16 липня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на рішення Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 вересня 2018 року закрито кримінальне провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просив переглянути рішення суду першої інстанції та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосувавши ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, з дня його затримання 30 січня 2015 року до вступу в законну силу вироку Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області, тобто до 16 липня 2018 року включно.

Уважав, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема ст.72 КК України в частині зарахування судом строку попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; у режимі відеоконференції з приміщення Державної установи «Менська виправна колонія №91» засудженого ОСОБА_7 на підтримання доводів викладених у апеляційній скарзі; думку прокурора, який заперечив проти її задоволення; перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Колегією суддів установлено, що вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 13 червня 2018 року, який набрав законної сили 16 липня 2018 року, ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі. До вступу вироку в законну силу запобіжний захід залишено попередній тримання під вартою. Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з 13 червня 2018 року та зараховано в строк відбування покарання час утримання під вартою з 30 січня 2015 року по 12 червня 2018 року включно. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 30 січня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закриваючи провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, суд виходив з того, що місцевий суд не наділений повноваженнями оцінки законності судового рішення, засуджений не позбавлений можливості оскаржити його в апеляційному та касаційному порядку, а перегляд рішень першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення під час виконання вироку чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено.

Проте, колегія суддів з таким висновком не погоджується з таких підстав.

Як видно зі скарги ОСОБА_7 , він просив перерахувати йому період з 30 січня 2015 року до вступу вироку в законну силу 16 липня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на рішення Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року.

Проаналізувавши зміст вимог ст.ст.537-540 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що відповідно до п.14 ч.1 ст.537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання згідно переліку, зокрема, й інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
Стаття 539 КПК України визначає порядок вирішення судом питань, пов`язаних із виконанням вироку.
Так, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 2-4, 6, 7 (крім клопотання про припинення примусового лікування, яке подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться установа або заклад, в якому засуджений перебуває на лікуванні), 13-1, частини першої статті 537цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів провадження, засуджений ОСОБА_7 на час звернення до суду перебував в Хмельницькому слідчому ізоляторі, тобто в межах територіальної юрисдикції Хмельницького міськрайонного суду.
З огляду на викладене, висновок суду про порушення ним порядку звернення зі скаргою був передчасним.
Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів ОСОБА_7 про неправильність зарахування йому строку тримання під вартою у строк покарання, колегія суддів виходить з наступного.
Так, згідно з ч.5 ст.72 КК України (редакція Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII (який набрав чинності з 21 червня 2017 року), у вказану ч.5 ст.72 КК України внесені зміни та вона викладена в редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за один день.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що ч.2 ст.5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зокрема, відповідно до п.34 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року залежно від напряму дії нормативно-правових актів у часі (в т.ч. й закону про кримінальну відповідальність) дія закону в часі може бути прямою, зворотною або переживаючою (ультраактивною).

Згідно з п.37 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року переживаюча дія полягає в тому, що правова норма продовжує свою дію після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акта чи зміни відповідної його частини.

Як наслідок, відповідно до п.106 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючи (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Тому колегія суддів уважає, що підлягає зарахуванню засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (редакція Закону України №838-VIII), з дня затримання засудженого ОСОБА_7 30 січня 2015 року до вступу в законну силу вироку Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області, тобто до 16 липня 2018 року включно.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене санкцією статті, за якою він визнаний винуватим.

Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 13 червня 2018 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі, яке на час ухвалення рішення апеляційним судом з урахуванням проведеного перерахунку строку тримання під вартою відбув.

За таких обставин колегія суддів уважає, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, зокрема зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до рішення Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року та звільнити засудженого від подальшого відбування покарання.

Згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 вересня 2018 року щодо закриття кримінального провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 13 червня 2018 року, строк попереднього ув`язнення з 30 січня 2015 року по 16 липня 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з Державної установи «Менська виправна колонія №91» за відбуттям строку покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя Хмельницького
апеляційного суду ОСОБА_2