АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 526/1424/16-к Номер провадження 11-кп/786/153/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 289 КК- Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000059 за апеляційною скаргою прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 10 липня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Даним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта середня, неодружений, непрацюючий, в силу ст. 89 КК України не судимий,-

визнаний виннуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі;

За ч.2 ст. 289, ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю вини у вчиненні злочину;

За ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК ОСОБА_7 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік, з покладенням відповідних обов`язків передбачених ст. 76 КК України;

Цим же вироком засуджений ОСОБА_8 , апеляційна скарга прокурора стосовно якого частково задоволена, вирок стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасовано та постановлено новий вирок

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покаранння за ч.2 ст. 289 КК України - 6 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч.3 ст. 15 та ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, на п підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В обгрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що помилкові висновки суду сталися через порушення судом вимог ст.ст. 94 ч.1, 374 ч.3 КК України, що є істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону, оскільки призвели до невідповідності призначеного обвинуваченому покарання, а також зазначає, що наданими прокурором суду доказами обвинувачення повністю підтверджується винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Районним судом встановлено:
1 епізод: 19 січня 2016 року близько 02 години ОСОБА_8 з корисливих мотивів прибув на вулицю АДРЕСА_2 , де на подвір`ї двоповерхового багатоквартирного будинку з господарського приміщення, яке належать ОСОБА_13 за допомогою металевого лому (типу «фомка») зірвав навісний замок, проник до приміщення, де таємно, повторно, протиправно, заволодів скутером марки «LeaderML50TG» (номер шасі НОМЕР_1 ) вартістю 4 188 грн. 31 коп., який відвів до власного помешкання та у подальшому продав, спричинивши збитки потерпілому на вказану суму.

2 епізод: 10 лютого 2016 року близько 02 години ночі ОСОБА_8 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів прибув на площу АДРЕСА_3 , де на подвірї багатоповерхового будинку з салону автомобіля марки ВАЗ 2121 д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_14 , двері якого були не замкнені на замковий пристрій, викрав автомагнітолу марки «AEG CSFMT 550IR» (заводський №) вартістю 432 гривні. Потім відчинив в салоні капот автомобіля та з передньої технічної частини автомобіля зняв за допомогою гайкового ключа акумуляторну батарею марки «MUTLA» вартістю 1 000 грн. і з викраденим з місця злочину зник, спричинивши потерпілому збитки на загальну суму 1 432 грн.

3 епізод: в ніч на 25 лютого 2016 року ОСОБА_8 діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів прибув до подвіря багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , де з легкового автомобіля ВАЗ 21093 д.н.з. НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_15 , знявакумуляторну батарею марки «Westa 60A» (заводський № НОМЕР_4 ) вартістю 638 грн., спричинивши потерпілому збитки на вказану суму.

4 епізод: у другій половині лютого 2016 року близько 02 год. ночі ОСОБА_8 з метою заволодіння чужим майном на велосипеді прибув до багатоповерхового будинку АДРЕСА_5 , де помітив автомобіль марки УАЗ- 3962 з реєстраційним номером НОМЕР_5 ОСОБА_16 . Діючи таємно, повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів за допомогою викрутки, що заздалегідь взяв із собою, відкрив водійські дверцята вказаного транспортного засобу, проник до його салону, де відкрив капот та з переднього технічного відділу автомобіля зняв за допомогою гайкового ключа, акумуляторну батарею марки «VOLTA» ємкістю 100А/г вартістю згідно висновку експерта №130 від 23.08.2016р. 444 гривні 40 коп., спричинивши збитки потерпілому на вказану суму.

5 епізод: 07 березня 2016 року близько 02 години ночі ОСОБА_8 з метою заволодіння чужим майном прибув на велосипеді до подвіря пятиповерхового будинку №11 по вул. С. Швидкого в м. Гадяч Полтавської області, біля якого був припаркований легковий автомобіль ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_6 ОСОБА_17 .

Діючи таємно, повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, за допомогою викрутки, що заздалегідь взяв із собою, відкрив водійські дверцята вказаного транспортного засобу, проник до його салону, де відкрив капот та з переднього технічного відділу автомобіля зняв за допомогою гайкового ключа акумуляторну батарею марки «FORSE» вартістю згідно висновку експерта №130 від 23.08.2016 - 165 гривень, яку в подальшому збув, спричинивши потерпілому збитки на зазначену суму.

6 епізод: 12 березня 2016 року близько 04 год. ночі ОСОБА_8 діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів прибув на вулицю Тельмана,18-А в м. Гадяч,де знаходився легковий автомобіля марки ВАЗ д.н.з. НОМЕР_7 , що належить ОСОБА_18 . Через багажний відділ ОСОБА_8 проник до салону, звідки відкрив капот та за допомогою гайкових ключів зняв акумуляторну батарею марки «GENERALMOTORS» потужністю 80 А вартістю 1000 грн. З багажного відсіку забрав 2 колеса марки «TOYO225/70/R-15C» вартістю по 2 000 гривень кожне та з викраденим з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 5 000 гривень.

7 епізод: 15 березня 2016 року близько 02 год. Ночі ОСОБА_8 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів прибув до підїзду №10 пятиповерхового багатоквартирного будинку АДРЕСА_6 , де за допомогою металевого лому (типу «фомка»), який заздалегідь взяв з собою, зірвав навісний замок на дверях до приміщення для зберігання колясок, звідки викрав мопед марки «DELTAXGJ50Q-2A» червоного кольору (номер рами НОМЕР_8 ) 2007 року випуску, вартістю 12500 гривень, що перебував у спільній власності ОСОБА_19 та ОСОБА_19 , який в подальшому продав, спричинивши потерпілим збитки.

8 епізод: 29 квітня 2016 року близько 02 години ночі ОСОБА_8 діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном прибув на АДРЕСА_7 , де відкрив бічні розсувні дверцята транспортного засобу марки «WOLKSVAGEN Т-2» д.н.з. НОМЕР_9 , належного ОСОБА_20 , звідки викрав автомагнітолу китайського виробництва вартістю 500 грн. та відеокамеру для підводної зйомки вартістю 3000 грн., спричинивши збитки потерпілому на загальну суму 3 500 гривень.

9 епізод: 8 травня 2016 року близько 02 години ночі ОСОБА_8 діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з прямим умислом та з корисливих мотивів прибули на площу Миру,12 в м. Гадяч, де за допомогою викрутки намагалися відкрити легковий автомобіль марки ВАЗ 2105 з реєстраційним номером НОМЕР_10 ОСОБА_21 , щоб зняти акумуляторну батарею марки BOSH вартістю 1000 грн., однак та була прикріплена додатковими болтами, які не змогли відкрутити. В цей момент вони були помічені сторонньою особою, а тому з обставин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення даного злочину до кінця та вимушені були втекти з місця вчинення правопорушення.

10 епізод: 4 червня 2016 року близько 02 години ночі ОСОБА_8 за попередньою змовою ОСОБА_22 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих спонукань з метою заволодіння чужим майном прибули на АДРЕСА_8 , де проникли до споруди, що примикає до гаража ОСОБА_23 . Шляхом піднімання металевої сітки з клітки викрали 11 штук кролів вартістю 60 грн. живої ваги кожен, спричинивши потерпілій збитки на суму 1380 грн..

11 епізод: 5 серпня 2016 року близько 04 години ОСОБА_8 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів з метою заволодіння чужим майном зайшов на територію домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_9 і належить ОСОБА_24 , де заволодів велосипедом спортивного типу марки «FORMULA» чорного кольору вартістю згідно висновку експерта №358 від 26.08.2017 року 2 559 гривень 65 копійок, спричинивши потерпілому збитки на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши доводи прокурора, який апеляційну скаргу стосовно ОСОБА_7 не підтримав пояснення обвинувачених та їх захисників, які просили вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурором порушено питання про скасування вироку в зв`язку з невідповідністю висновку суду фактичним обставинам справи щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15. ч.3 ст. 185 КК України по епізоду від 12 листопада 2016 року в м. Гадяч відносно замаху на крадіжку цінних речей у ОСОБА_25 .

Приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції мотивував свої висновки тим, що на підтвердження вини обвинуваченого досудовим слідством в якості доказів надано рапорт прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та рапорти ІП Гадяцького ВП ГУНП ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 з яких вбачається, що в господарстві ОСОБА_25 спрацювала сигналізація. При виїзді на місце було виявлено ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Будь яких даних про заволодіння речами чи намір ними заволодіти вказані документи не містять.

З заяви ОСОБА_25 вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винесли та намагались викрасти цінні для неї речі, чим могли завдати збитки на суму 300 грн. При цьому потерпіла не вказує, які речі намагались винести обвинувачені і які з них є для неї цінними. В судове засідання для уточнення цих даних потерпіла не з`явилась.

З протоколу огляду домогосподарства ОСОБА_25 від 12 листопада 2016 року вбачається, що в сараї знаходяться хаотично розкидані використані предмети побуту, а саме ржава та непрацююча газова плита, старе іржаве ліжко, старі предмети вжитку (антена, обірваний дріт, цегла , деревяні ящики та інше), та всю територію кімнати перетинає стара іржава труба.

Під час огляду в судовому засіданні фотознімків до протоколу огляду вбачається, що приміщення заповнене старим мотлохом, в якому є іржава газова плита, стіл та інші речі, що знаходились у вжитку.

Стороною обвинувачення надано довідки вартості газової плити, двох металевих ліжок, алюмінієвої антени, стола на металевій ніжці з дерев`яною кришкою, металевої ванни, чавунної лавки, каструль, керосинової лампи, металевої сітки.

Однак, суд не прийняв дані цієї довідки як належні докази в розумінні ст. 85 КПК України, оскільки з них не можливо встановити, яка вартість нових чи використаних речей в них вказана. Окрім цього, стороною обвинувачення не додано документів ПП ОСОБА_29 , яке надало довідку, про те якими видами торгівлі займається вказане ПП та чи продає господарські речі, що були у використанні.

Суд також звернув увагу і на ту обставину, що всі речі, які ніби то мали цінність для потерпілої, є в наявності, а тому по них мала бути призначена товарознавча експертиза, яка б і визначила вартість даних речей.

Таким чином суд першої інстанції визнав недоведеним вид і розмір шкоди, яка могла бути б завдана потерпілій та вказав, що жодної цінної речі при огляді помешкання виявлено не було.

Окрім того, суд першої інстанції прийшов до переконання, що доводи обвинувачених про умисел на заволодіння горіхів з домогосподарства, будь-якими доказами стосовною обвинувачення не спростований.

Разом з тим, назбирані та виявлені у обвинувачених горіхи не були вилучені, зважені та оцінені, як того вимагають норми КПК, тому суд не знайшов підстав для визнання обвинувачених винними у замаху на їх викрадення.

Даними протоколів слідчого експерименту від 22 березня 2017 року встановлено місце, де обвинувачені перелазили через паркан на подвір`я потерпілої. Даний доказ суд визнав відповідно до ст. 86 КПК України недопустимим, так як встановлено, що слідчий експеримент проводився одночасно з обома обвинуваченими та не на місці вчинення кримінального правопорушення. Дані, здобуті за двором, де нібито мав вчинитися злочин, не мають жодного доказового значення на підтвердження умислу та вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Отже, суд прийшов до правильного висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки належні та допустимі докази на підтвердження їх вини стороною обвинувачення не надано ані суду першої інстанції, ані апеляційному суду.

Також судом першої інстанції досліджувалися та перевірялися надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України, внаслідок чого місцевий суд прийшов до висновку про відсутність жодних доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України, окрім показів ОСОБА_8 під час проведення слідчих експерементів на досудовому слідстві. Встановлені судом дані в ході судового слідства про те, що ОСОБА_7 допомагав переганяти скутер у с. Петрівку Роменську та продав ОСОБА_30 у с. Пирятинщину на прохання ОСОБА_8 три акумулятори, не мають належних та допустимих доказів про його безпосередню причетність до крадіжок та усвідомленість про незаконне походження цих речей або їх викрадення. Разом з тим, в судовому засіданні ОСОБА_8 повідомив, що оговорив ОСОБА_7 на досудовому слідстві, оскільки працівники поліції взамін на покази проти ОСОБА_7 пообіцяли не брати його під варту.

З матеріалів провадження вбачається, що дійсно стосовно ОСОБА_8 було направлено клопотання про обрання запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289 та ч.2 ст. 185 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 місцевий суд врахував всі загальні засади призначення покарань, передбачених ст. 65 КК України, зокрема характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, всі обставини справи в їх сукупності, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, відшкодування збитків повністю, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, та призначив необхідне й достатнє покарання, в тому числі і остаточне, для його виправлення та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

Доводи апеляційної скарги і матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, а тому підстав для скасування чи зміни вироку суду не вбачається.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст.376, 404, 405,407 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 10 липня 2017 року стосовно ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошенн я та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженому, який перебуває під вартою в той же строк з дня вручення копії ухвали шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 ОСОБА_4 .