АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/187/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 07 червня 2018 року,-

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тернополя, проживає в АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з повною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, несудимий в силу ст.89 КК України , -

визнаний невинуватим та виправданий за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення та визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і засуджено до покарання у виді 2 (двох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік 6 (шість) місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто із ОСОБА_7 4 445, 37 грн. судових витрат та вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , при невстановлених слідством обставинах, місці та часі, в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, незаконно придбав, медичні шприци ємкістю 12 мл та 6 мл частково наповнені рідинами коричневого кольору - «опій ацетильований», медичний шприц ємкістю 10 мл із речовиною жовтого кольору - «опій ацетильований», які зберігав у правій внутрішній кишені куртки, в яку був одітий, 3 (три) полімерні пакети та 2 (два) паперові згортки із подрібненими речовинами рослинного походження світло - коричневого кольору - «маковою соломою», які зберігав у картонній коробці жовтого кольору, яка знаходилась під ліжком у вітальній кімнаті квартири АДРЕСА_2 .

25 жовтня 2016 року за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме у квартирі АДРЕСА_2 проведено санкціонований обшук, під час проведення якого виявлено та вилучено із правої внутрішньої кишені куртки, в яку був одітий ОСОБА_7 :

-полімерний медичний шприц ємкістю 12 мл частково наповнений рідиною темно-коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,7237 грама;

-полімерний медичний шприц ємкістю 6 мл частково наповнений рідиною темно-коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,8451 грама;

-полімерний медичний шприц ємкістю 10 мл частково наповнений рідиною жовтого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0189 грама.

Із картонної коробки жовтого кольору, яка знаходилась під ліжком у вітальній кімнаті квартири АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено:

-3 (три) полімерні пакети із подрібненими речовинами рослинного походження світло-коричневого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, загальна маса якої в перерахунку на суху речовину становить 59,51 грама;

-2 (два) паперові згортки із подрібненими речовинами рослинного походження світло-коричневого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, загальна маса якої в перерахунку на суху речовину становить 19,51 грама.

Згідно ст.ст. 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори " від 15.02.1995 року та Списку № 1, Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р., «опій ацетильований» та «макова солома», відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Суд першої інстанції, в цій частині, визнав ОСОБА_7 винним і кваліфікував його дії за ч.2 ст. 309 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку вчинення особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.307 КК України та вважав недоведеним формулювання обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України в частині незаконного придбання 2 (двох) медичних шприців ємкістю 10 мл кожен із нашаруваннями на внутрішніх стінках речовини темно-коричневого кольору - опій ацетильований, оскільки органом досудового розслідування за результатами проведеної судової хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №2-601/16 від 22 листопада 2016 року не вдалось встановити масу опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в нашаруванні рідини темно-коричневого кольору, які містились на внутрішніх стінках вищевказаних двох одноразових медичних шприців ємкістю по 10 мл.

Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 21 вересня 2015 року у ОСОБА_7 під час телефонної розмови з ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 року, незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах, місці та часі полімерний медичний шприц ємкістю 2 мл, частково наповнений рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - «опій ацетильований», обіг якого заборонено, який зберігав при собі та мав намір в подальшому збути.

21 вересня 2015 року, близько 15.22 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний полімерний медичний шприц ємкістю 2 мл, частково наповнений рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,0489 грама, збув його ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), за що отримав від нього грошові кошти в сумі 100 гривень.

Згідно ст.2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 року та Списку № 1, Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р., «опій ацетильований», відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.»

Таким чином, слідчий за погодженням з прокурором дійшли висновку, що ОСОБА_7 своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу».

З цим обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, з підстав передбачених п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за: ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст. 309 КК України (із зазначенням кваліфікуючої ознаки вчинення особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 307 КК України) на 2 роки позбавлення волі та відповідно до ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

В обґрунтування вказаних вимог прокурор посилається на те, що судом безпідставно визнано однією із підстав виправдування ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України відсутність даних про конкретну, достатню інформацію для заведення оперативно-розшукової справи та не можливість здійснити перевірку вказаної інформації, оскільки відповідно до п.7 ч.1 ст. 7 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінально процесуальним кодексом України.

Зазначає, що висновки суду про наявність підтвердженого факту провокації щодо обвинуваченого на вчинення дій, спрямованих на збут наркотичних засобів не є обґрунтованими, не підтверджуються доказами та суперечать показанням свідка ОСОБА_9 (анкетні дані змінені), який зателефонувавши до обвинуваченого, домовився про купівлю наркотичного засобу та 21.09.2015 року ОСОБА_7 передав йому шприц, наповнений рідиною коричневого кольору (опій ацетильований), що, на думку прокурора, свідчить про здійснення обвинуваченим неодноразового збуту наркотичних засобів.

Вважає, що суд не надав належної оцінки протоколу за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера обвинуваченого, з якого прослідковується системний характер розмов ОСОБА_7 із елементами конспірації, що свідчить про здійснення ним неодноразового збуту наркотичних засобів іншим особам.

Посилається на те, що примушування свідка ОСОБА_9 (анкетні дані змінені), з боку працівників поліції, до здійснення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 , не було, а показання цього свідка у судовому засіданні, в тому числі, щодо його примушування вважають не неправдивими,

Апелянт зазначає, що судом безпідставно визнано неправдивими показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки вони є послідовними, узгоджуються між собою та матеріалами кримінального провадження.

Вказує на те, що суд першої інстанції всупереч вимогам КПК України не зазначив, які саме порушення вимог КПК допущено органами досудового розслідування під час проведення контролю за вчиненням злочину, що стало підставою для визнання судом недопустимим доказом у справі протоколу проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та відеоконтролю.

Вважає, що суд безпідставно не застосував закон про кримінальну відповідальність за ч.2 ст. 307 КК України та помилково змінив правову кваліфікацію діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , а саме із ч.2 ст. 309 КК України виключено кваліфікуючу ознаку вчинення особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 307 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника ОСОБА_8 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, вирок суду вважають законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України відповідає фактичним обставинам справи, які визнані судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказах.

Так, суд дійшов вірного висновку про те, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, окрім визнання ним вини у вчиненні вказаного злочину та щирого каяття за скоєне підтверджується доказами, які наявні в матеріалах кримінального провадження та безпосередньо досліджені судом першої інстанції у судовому засіданні, зокрема показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які працюють о/у відділу ОЗГ УКР ГУНП в Тернопільській області та суду пояснили, що в кінці жовтня 2016 року вони разом із працівником поліції ОСОБА_13 і понятими були присутні під час проведення обшуку квартири за місцем проживання обвинуваченого, під час проведення якого в куртці ОСОБА_7 виявлено та вилучено п`ять шприців, три з яких майже пусті, а два заповнені, також виявлено в квартирі згортки з речовиною рослинного походження.

Вищевказані пояснення свідків є послідовними, логічними, належними та допустимими, суд підставно послався на них у вироку, оскільки вони узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зокрема, даними протоколу обшуку від 25 жовтня 2016 року з таблицями ілюстрацій та диску, в якому зафіксовано порядок проведення вказаної слідчої дії за адресою АДРЕСА_1 та предмети, які вилучені із куртки, в яку був одягнений ОСОБА_7 , а саме: полімерний медичний шприц ємкістю 12 мл, частково наповнений рідиною темно - коричневого кольору, полімерний медичний шприц ємкістю 6 мл, частково наповнений рідиною темно - коричневого кольору, полімерний медичний шприц ємкістю 10 мл, частково наповнений рідиною жовтого кольору. Із коробки, що перебувала у вітальній кімнаті квартири: три полімерні пакети із подрібненими речовинами рослинного походження світло - коричневого кольору, два паперові згортки із подрібненими речовинами рослинного походження світло - коричневого кольору, а також дві ампули із написами на них «Димідрол Дарниця» ємкістю 10 мл, мобільний телефон із сім карткою, сліди пальців.

Крім цього, судом вірно взято до уваги як належні та допустимі докази у справі висновки експерта №2-602/16 від 17 листопада 2016 року, №2-600/16 від 16 листопада 2016 року проведених судових хімічних експертиз за результатами яких встановлено, що у вилучених одноразових медичних шприцах ємкістю 12 мл, 6 мл та 10 мл міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою відповідно: 10,8351 грама, що в перерахунку на суху речовину складає 1,7237 грама; 5,9098 грама, що в перерахунку на суху речовину складає 0,8451 грама; 0,2734 грама, що в перерахунку на суху речовину складає 0,0189 грама.

За результатами експертних досліджень від 25 листопада 2016 року № 2-599/16 та №2-608/16 від 22 листопада 2016 року встановлено, що у вилучених трьох полімерних пакетах та двох газетних згортках відповідно містяться подрібнені речовини рослинного походження коричневого та світло - коричневого кольорів, мають анатомо - морфологічні ознаки рослин мак снотворний, містить наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, загальною масою наданої на експертне дослідження макової соломи в перерахунку на суху речовину 59,51 грама та 19,51 грам відповідно.

Крім цього, висновком експерта №1.4-1102/16 від 23 листопада 2016 року, судової трасологічної експертизи підтверджується належність із чотирьох слідів папілярних узорів, вилучених 25 жовтня 2016 року, три сліди пальців рук придатні для ідентифікації особи та залишені ОСОБА_7 ..

Водночас, суд першої інстанції прийшов до вірного переконання щодо не доведення формулювання обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України в частині «незаконного придбання 2 (двох) медичних шприців ємкістю 10 мл, кожен із нашаруваннями на внутрішніх стінках речовини темно - коричневого кольору - «опій ацетильований», оскільки органом досудового розслідування за результатами проведеної судової хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовим їх аналогів та прекурсорів № 2-601/16 від 22 листопада 2016 року не вдалось встановити масу опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в нашаруванні рідини темно - коричневого кольору, які містились на внутрішніх стінках вищевказаних двох одноразових медичних шприців ємкістю по 10 мл.

Колегія суддів вважає, що висновки, яких дійшов суд щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, зроблені на підставі ретельного, повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи.

Щодо виправдування ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, то висновки суду першої інстанції в цій частині є достатньо мотивованими.

Доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора про безпідставне визнання судом недопустимими доказів обвинувачення були предметом дослідження в суді першої інстанції та їм надано відповідну оцінку у вироку суду.

Так, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання прокурора на неправомірність виправдування ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, в тому числі, у зв`язку із відсутністю даних про наявність інформації для заведення оперативно-розшукової справи та не можливістю здійснити перевірку такої інформації з огляду на наступне.

В суді першої інстанції працівники поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ствердили, що свідок ОСОБА_9 (анкетні дані змінені) повідомив їм, що ОСОБА_7 займається збутом наркотичних засобів.

Разом з тим, свідок ОСОБА_9 в суді ствердив, що він не повідомляв працівників поліції про збут ОСОБА_7 наркотичних засобів, оскільки йому не було відомо, щоб він їх збував, а знав лише, що обвинувачений їх вживає. Вказав, що в нього були проблеми з законом, тому на прохання працівників поліції він був ініціатором купівлі-продажу наркотичного засобу у ОСОБА_7 , якому заборгував грошові кошти у сумі 100 грн.. Зазначив, що якби працівники поліції не заставили його купити наркотичний засіб, ОСОБА_7 сам би його йому не продав.

В матеріалах справи міститься лише заява ОСОБА_9 від 21.09.2015 року про надання добровільної згоди на участь у оперативній закупці наркотичного засобу, яка, як правильно зазначив суд першої інстанції, за відсутності у матеріалах кримінального провадження даних заведення розшукової справи, які б передували проведенню оперативної закупки, інших даних щодо здійснення ОСОБА_7 збуту наркотичних засобів, не може сама по собі свідчити про підставність проведення оперативних заходів та вказує на провокативні дії з боку правоохоронців. Крім цього, у суду відсутня можливість перевірити, з якого іншого відомого незабороненого законом джерела зібрані дані в установленому законом порядку та з дотриманням встановленої форми, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян.

Доводи апелянта про відсутність підтвердженого факту провокації щодо обвинуваченого на вчинення дій, спрямованих на збут наркотичних засобів спростовуються наступним чином.

Так, із з наданих стороною обвинувачення доказів не вбачається яким чином ОСОБА_9 , щодо якого застосовано заходи забезпечення безпеки шляхом зміни анкетних даних, був залучений до участі у справі в якості особи, що буде здійснювати оперативну закупку та чи відповідне залучення мало місце. Крім цього, судом дана вірна оцінка даним, що міститься на цифровому носії та протоколі за результатами проведення заходу зняття інформації з транспортних мереж від 21.09.2015 року, з яких вбачається, що ОСОБА_9 здійснював першим дзвінки до обвинуваченого і наполегливо просив зустрітись, а після розмови повторно телефонував.

Із показань обвинуваченого ОСОБА_7 у судовому засіданні вбачається, що він не мав наміру збувати наркотичний засіб, а лише зберігав для власних потреб та визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. При цьому зазначив, що знайомий із ОСОБА_9 , який був винен йому грошові кошти та телефонував, щоб повернути їх.

Вищевказані показання свідка ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 є логічними, послідовними, підтверджені іншими доказами, тому відсутні підстави вважати їх неправдивими чи такими, що спрямовані на уникнення відповідальності обвинуваченим за скоєне, а тому суд першої інстанції вірно взяв їх до уваги як належні та допустимі докази у справі.

Стороною обвинувачення не надано будь-яких достовірних доказів про те, що оперативна закупка у ОСОБА_7 наркотичних засобів викликана попереднім збутом ним наркотичних засобів та була здійснена за його ініціативою, тому суд прийшов до правильного переконання, що така діяльність органу досудового слідства не сприяла попередженню та виявленню злочинної діяльності, а навпаки стала передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації: наполегливе, неодноразове підбурювання та схиляння особи до вчинення злочину.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази отримані внаслідок провокації правоохоронними органами слід визнати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав людини на справедливий судовий розгляд, що закріплено у пункті 1 статті Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та повністю відповідають вимогам ч.1 ст. 87 КПК України.

У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви наведено визначення провокації.

Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів, порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної слідчої діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, прояв ініціативи в контактах, повторна провокація, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії, Веселов та інші проти Росії).

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що при проведенні оперативної закупки за активної участі, сприяння та контролю правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичних засобів, мало місце провокування з боку працівників поліції свідка ОСОБА_9 та відповідно обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення злочину з метою подальшого викриття останнього, якого би він не вчинив, якби органи досудового розслідування не сприяли цьому.

Згідно із положеннями ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги Закону щодо порядку здійснення заходів з контролю за вчиненням злочину, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказів обвинувачення, які отримані, в тому числі, в ході проведення негласних слідчих розшукових дій як таких, що здобуті шляхом провокації. А тому, протокол про проведення оперативної закупки, протокол про результати контролю за вчиненням злочину, предмет злочину, який в подальшому був підданий експертному дослідженню, зокрема висновок експерта від 25 вересня 2015 року №2-735/15 - отримані із порушенням вимог КПК України та не можуть бути використані у кримінальному провадженні як докази, що підтверджують винуватість особи.

Таким чином, органи досудового розслідування під час здійснення оперативних заходів у провадженні відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , не виявили необхідної пасивності, тому суд прийшов до вірного переконання, що відносно нього була здійснена провокація правоохоронними органами, оскільки суду не було надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Враховуючи вищевикладене, з поданих суду стороною обвинувачення доказами не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у збуті наркотичних засобів, тому суд правильно виправдав ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно дослідивши та оцінивши всі зібрані та перевірені у судовому засіданні докази в їх сукупності прийшов до правильного переконання про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України та у зв`язку із виправдуванням ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, підставно виключив із обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України кваліфікуючу ознаку «вчинення особою, яка раніше вчинила один із злочинів передбачених ст. 307 КК України" та вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, його вік, стан здоров`я, обставини, що пом`якшують покарання, зокрема визнання вини, щире каяття та за відсутності обтяжуючих покарання обставин визнав за можливе звільнити його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням, відповідно до ст. 76 КПК України, певних обов`язків.

Колегія суддів вважає, що обрані судом обвинуваченому ОСОБА_7 вид і міра покарання є справедливими та необхідними для його виправлення, повністю відповідають вимогам ст.65 КК України.

За таких обставин, вирок суду є обґрунтованим і законним, підстав для його скасування немає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 07 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2