Постанова
Іменем України
09 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 694/461/16-к
провадження № 51-4889км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Черкаської області від 18 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000486, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Моринців Звенигородського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Звенигородського районного суду Черкаської області

від 12 травня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 КК до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі

ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2 4

ч. 1 ст. 76 КК.
Постановлено стягнути із засудженого на користь потерпілого

ОСОБА_9 : 15 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди; 3890 грн витрат на правову допомогу.
Вироком установлено, що 09 червня 2014 року приблизно о 02:00 неподалік обеліска на вул. Овчаренка у с. Моринцях Звенигородського району Черкаської області ОСОБА_8 умисно з неприязні завдав ОСОБА_9 кулаком близько 3-х ударів у голову та по тулубу, заподіявши потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.
Апеляційний суд Черкаської області вироком від 18 грудня 2017 року скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову і постановив новий вирок, яким ОСОБА_8 засуджено за

ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Постановлено стягнути із засудженого на користь потерпілого

ОСОБА_9 : 80 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди; 3997, 77 грн втраченого заробітку; 14 500 грн витрат на правову допомогу. Також стягнути 108, 75 грн судового збору за видачу копій судових рішень.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 порушує питання про зміну вироку апеляційного суду, призначення йому покарання не пов`язаного із позбавленням волі.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що: апеляційний суд призначив йому надто суворе покарання, не врахувавши даних про його особу та пом`якшуючих обставин; вирок апеляційного суду не відповідає вимогам

статей 370, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК); задовольняючи цивільний позов потерпілого, апеляційний суд не мотивував свого рішення щодо розміру шкоди та процесуальних витрат, які підлягають стягненню з нього на користь потерпілого.
Прокурор у касаційній скарзі порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує, що в матеріалах провадження відсутній технічний запис судового засідання суду апеляційної інстанції

від 18 грудня 2017 року, що з огляду на положення ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог процесуального закону.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав касаційну скаргу засудженого.
Представник потерпілого підтримав доводи касаційної скарги прокурора та вважав, що підстав для задоволення касаційної скарги засудженого немає.
Прокурор підтримав касаційну скаргу та вважав, що касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає. Просив скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зокрема, істотними є такі порушення вимог КПК, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Частинами 4 та 6 ст. 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 18 грудня

2017 року апеляційним судом за апеляційною скаргою представника потерпілого щодо ОСОБА_8 було постановлено вирок.
Як свідчить наявний у матеріалах справи журнал судового засідання

(а.с. 265), цього ж дня здійснювалася технічна фіксація судового засідання суду апеляційної інстанції.
Проте, прослуховуючи робочу копію аудіозапису згаданого судового засідання, а також витребувану з апеляційного суду архівну копію, колегія суддів встановила, що аудіозапис судового засідання від 18 грудня 2017 року на них відсутній.
Пунктом 7 ч. 2 ст. 412 КПК передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що апеляційний розгляд здійснено з істотним порушенням вимог КПК, оскільки в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, з огляду на положення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК вирок апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Відповідно, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого частковому задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, розглянути справу та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
У зв`язку із тим, що вирок апеляційного суду, на підставі якого ОСОБА_8 було взято під варту, скасовується, правові підстави для тримання його під вартою відпали. Отже, ОСОБА_8 підлягає звільненню з-під варти негайно.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити. Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Черкаської області від 18 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_8 , який відбуває покарання у Черкаській виправній колонії №62, звільнити з-під варти негайно.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3