АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/897/2018 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 289 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 19 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000660 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_7 , громадянина Російської Федерації, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Белково Хвойнинського району Новгородської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
за участі: прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 19 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та на нього покладені обов`язки, передбачені п.п. 1. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Крім того, цим же вироком з ОСОБА_7 , згідно з вимогами ст. 96-2 КК України, конфісковано грошову суму в розмірі 92 061 грн. 40 коп., що відповідає вартості майна, яким він незаконно заволодів і використав, а також вирішені питання щодо речового доказу та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, 27 грудня 2016 року приблизно о 23 год. ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , де помітив ключі від належного ОСОБА_6 автомобіля «Део Ланос», державний номерний знак НОМЕР_1 , та у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв ключі від указаного автомобіля, та прибувши на місце його стоянки, відчинив ключем двері, сів до салону, завів двигун та розпочав рух, тим самим незаконно вилучив транспортний засіб із володіння ОСОБА_6 , всупереч його волі. В подальшому ОСОБА_7 автомобіль «Део Ланос», державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_6 не повернув, автомобіль після незаконного заволодіння знайдено не було, внаслідок чого потерпілому завдано значну матеріальну шкоду, оскільки вартість вказаного автомобіля на момент вчинення злочину становила 92 061 грн. 40 коп.

В апеляційній скарзі зі змінами потерпілий ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 19 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог потерпілий зазначає, що жодного разу він не повідомлявся про судові засідання в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , йому не направлялися судові виклики, він не отримував телефонограми, а тому у суду не було законних підстав здійснювати провадження за його відсутності, отже суд істотно порушив його процесуальні права, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення з призначенням, згідно зі ст. 415 КПК України, нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що судом не було надано належної оцінки документам, які характеризують особу обвинуваченого, а в матеріалах провадження відсутні дані про те, які саме оперативно-розшукові заходи були вчинені для розшуку та повернення йому викраденого автомобіля.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення представника потерпілого та прокурора, які підтримали апеляційну скаргу потерпілого і просили її задовольнити, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга потерпілого підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Згідно з ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засідання з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Як слідує з положень п. 1 ч. 3 ст. 56, ч. 4 ст. 58 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий та його представник мають право бути завчасно поінформованими про час та місце судового розгляду.

Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні регламентовано ст. 135 цього Кодексу. Зокрема, у ч. 1 згаданої норми передбачено, що особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, суд відповідно до ст. 325 КПК України, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.

Цих законодавчих приписів суд першої інстанції не дотримався.

Як встановлено колегією суддів, що слідує з матеріалів судового провадження, потерпілий ОСОБА_6 належним чином не був повідомлений про дату, час та місце розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , що підтверджується відсутністю в провадженні достовірних відомостей про його виклик в судові засідання, призначені в цьому провадженні на 05, 18 та 24 травня 2017 року, 02 та 21 червня 2017 року, 25 серпня та 19 вересня 2017 року, у спосіб, передбачений положеннями ст. 135 КПК України. Проте 19 вересня 2017 року суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 без участі потерпілого, не перевіривши чи було потерпілому належним чином повідомлено про дату, час та місце судового засідання, а рішення про можливість розгляду провадження у відсутність потерпілого прийняв, врахувавши думку прокурора, який повідомив у судовому засіданні, що потерпілий не бажає брати участі в судовому розгляді, що є лише припущенням, бо не підтверджено жодним документом.

У той же час слід зазначити, що складені секретарем судового засідання телефонограми (а.с. 14,16, 20, 31, 35, 41, 45) про те, що було зателефоновано прокурору, потерпілому та повідомлено про розгляд справи, дату та час судового засідання, колегія суддів не вважає підтвердженням належного повідомленння потерпілому про дату, час і місце судового засідання, оскільки потерпілий ОСОБА_6 заперечує факт отримання будь-яких повідомлень по телефону або іншим способом про дату, час і місце судового засідання в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , а в указаних телефонограмах відсутні відомості щодо кримінального провадження, конкретного потерпілого, номеру телефону, за яким було передано зміст судового виклику, коли саме (час та дата) і ким була отримана інформація про розгляд в суді кримінального провадження, тобто вимоги ст.ст. 134-137 КПК України не були виконані, отже твердження потерпілого про порушення його законних прав, передбачених ч. 1 ч. 3 ст. 56 КПК України, нічим не спростовані.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. За вказаних обставин, допущене судом першої інстанції порушення норм процесуального права є істотним і тягне за собою скасування оспорюваного вироку, про що слушно зазначає потерпілий в апеляційній скарзі.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням, відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України, нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд має з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо процедури судового розгляду прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Таким чином, апеляційна скарга потерпілого підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу зі змінами потерпілого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4