АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 652/678/16-к Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/350/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора у провадженні зі змінами , внесеними заступником прокурора Херсонсьокї області на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 22 січня 2018 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого 09.04.2009 року Чемеровецьким районним судом Хмельницької область за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, 07.11.2014 року ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково, невідбутний строк покарання закінчився у серпні 2016 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 22 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 8 років.
Початок відбування строку покарання рахується з 08 жовтня 2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 08.10.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він07 жовтня 2016 року близько 03 год., знаходячись в кімнаті спальні будинку АДРЕСА_2 , за місцем проживання власника будинку громадянина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , переслідуючи прямий злочинний умисел направлений на заподіяння тілесних ушкоджень іншій особі, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в ході сварки з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс ОСОБА_10 рукою і ногою декілька ударів по голові. Після чого витягнув за ногу ОСОБА_10 з будинку на подвір`я вище вказаного будинку та наніс ще декілька ударів по голові та по тулубу останнього, спричинивши, згідно висновку судово-медичної експертизи трупу № 120 від 15.11.2016 року наступні тілесні ушкодження: закрита внутрішньочерепна травма, правобічна субдуральна гематома, забій головного мозку, крововиливів під мозкові оболонки, крововиливи в м`які тканини голови, синці обличчя, крововиливи в м`які тканини обличчя, рани губ, які виникли від дії тупих предметів і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, синець в області лівої реберної дуги, перелом 7-го ребра зліва, які відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, синці садна тулуба і кінцівок, синець шиї, які виникли від дії тупих предметів відносяться до легких тілесних ушкоджень. Смерть наступила в результаті закритої внутрішньочерепної травми у вигляді правобічної субдуральної гематоми, забиття головного мозку, крововиливів під м`які мозкові оболонки, що призвели до здавлювання головного мозку, що підтверджується наявністю і характером пошкоджень, даними судово-гістологічної експертизи, які згідно висновку судово-медичної експертизи трупу № 120 від 15.11.2016 року виникли за 4-12 годин до настання смерті від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею зіткнення та по ознаці небезпеки для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та від яких 07.10.2016 року настала смерть потерпілого ОСОБА_10 .

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Апелянт стверджує, що судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Захисник вказує, що суд без виходу до нарадчої кімнати , без постановлення ухвали безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення психолого- психіатричної експертизи . Неповнота судового розгляду також полягає у відсутності висновку судово- медичної експертизи щодо точного часу смерті ОСОБА_11 .
Висновок судово- медичної експертизи № 120 від 15.11.2016 року вважає неналежним доказом.
Висновок експерта № 2/8/7/120 від 24.12.2017 року складений з чисельними помилками, без використання речових доказів і не відповідає положенням ст. 101 КПК.
Стверджує, що експерт ОСОБА_12 , вказавши із самого початку датою смерті ОСОБА_10 06.10.2016 року намагається подальшими висновками приховати свою некомпетентність та штучно створює докази обвинувачення ОСОБА_7 .
Суд у вироку взагалі не дав оцінку довідці № 120 від 08.10.2016 року , хоча це єдиний документ, де чітко зазначено експертом , що смерть ОСОБА_11 настала саме ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Суд за власною ініціативою без обговорення цього питання 12.07.2017 року вирішив питання про допит експерта ОСОБА_12 .
Відсутній технічний запис та журнал судового засідання дослідження сторонами висновку експерта № 120 від 15.11.2016 року, висновку експерта № 7/120 від 25.11.2016 року до початку допиту в суді експерта ОСОБА_13 .
Висновок експертизи № 8/7/120 від 24.12.2016 року , проведеної на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_14 в матеріалах справи відсутній. Приховування цього доказу вважає порушенням права на захист.
Вказує, що відомості про злочин внесено до ЄРДР 07.10.2016 року о 18.35 год, тоді як обшук у домоволодінні проведений 07.10.2016 року о 17.30 год, тобто до внесення відомостей до ЄРДР, а тому вважає, що обшук проведений незаконно.
В матеріалах провадження відсутні постанови слідчого про призначення всіх експертиз, покладених в основу вироку.
Висновок судово- медичної експертизи № 1368 від 04.11.2016 року вважає недопустимим та неналежним доказом.
Вказує, що суд не мав можливості надати належну оцінку показанням свідка , тому що запис допиту ОСОБА_15 судом не досліджувався. На а.с. 203 міститься присяга свідка ОСОБА_16 , але сторона захисту позбавлена була можливості допитати цього свідка, як і була позбавлена можливості прослухати технічний запис допиту , тому що запис з його допитом відсутній у матеріалах справи.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_17 просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд.
Обвинувачений вказує на незаконність проведеного обшуку до внесення відомостей до ЄРДР та без згоди володільця домоволодіння. Згідно реєстру матеріалів слідчий ОСОБА_18 призначив лише одну експертизу , тоді як в основу вироку покладено експертизи, постанови про призначення яких відсутні.
Порушено його право на захист при відібранні зразків крові.
Слідчого ОСОБА_19 вважає упередженою, оскільки нею не було вилучено речі у всіх учасників події, не було проведено прехресний допит між свідками ОСОБА_20 та ОСОБА_21 для усунення розбіжностей між їхніми показами, не було проведено слідчого експерименту.
Судом не було усунуто розбіжності у доказах щодо часу смерті потерпілого.
Крім того , обвинувачений наводить ряд доводів, які є аналогічними доводам адвоката ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні , посилаючись на незаконність вироку через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просив вирок в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України покарання у вигляді позбавлення волі на строк 10 років. В решті вирок залишити без змін.
У змінах до апеляційної скарги прокурора у провадженні заступник прокурора Херсонської області зазначив , що повністю підтримує вимоги викладені в апеляційній скарзі прокурора, та вважає за необхідне змінити в частині необхідності ухвалення нового вироку . За результатами апеляційного розгляду просить вирок скасувати із підстав істотного порушення вимог кримінального процесаульного закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості криімнального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Зазначає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК, суд у вироку не навів оцінки доказів, а лише перелічив їх .
Суд без обговорення за власною ініціативою вирішив допитати експерта, порушив принцип змагальності сторін.
На думку апелянта суд безпідставно залишив без розгляду цивільний позов ОСОБА_11 .
Потерпілому не було повідомлено про прийняте судом рішення , внаслідок чого він був позбавлений можливості його оскаржити.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги зі змінами, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні вимоги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно зі ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду , з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Суду належить дати аналіз усіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Проте суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався і всупереч положенням ст. 374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку лише перерахував докази , проте не зазначив, які саме фактичні дані, що містяться у цих доказах, підтверджують обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні та не дав оцінку цим доказам з точки зору їх допустимості, належності, достатності про що вірно зазначається апелянтами.
Суд у вироку взагалі не мотивував чому він відхилив доводи сторони захисту про недопустимість деяких доказів через порушення порядку їх отримання, зокрема отриманих в результаті обшуку житла обвинуваченого, результатів висновків судово- медичних експертиз, на чому наголошував захисник під час розгляду провадження в суді першої інстанції, не навів переконливих доводів чому він не приймає до уваги доводи обвинуваченого на свій захист. Суд не перевірив чи зібрані докази сторони обвинувачення після початку досудового розслідування і уповноваженою на те особою, матеріали провадження не містять доручення керівника органу досудового розслідування про те яким саме слідчим було доручене проведення досудового розслідування, відсутні відомості про те які саме докази були відкриті сторонам кримінального провадження.
Крім того , судом не було встановлено час та дату смерті ОСОБА_22 на чому слушно наголошує сторона захисту . Матеріали провадження містять суперечливі відомості щодо дати смерті потерпілого , які судом не усунуті , що свідчить про те, що суд не в повній мірі встановив всі обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, чим допустив неповноту судового розгляду. Зміст лікарського свідоцтва про смерть № 130 від 10.10.2016 року , на яке посилається суд у вироку , через якість наявної у провадженні копії, практично є невідтворюваним. У наявних у провадженні довідках, підписаних експертом ОСОБА_23 , вказано , що ОСОБА_24 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 . Висновки судово- медичної експертизи не містять вказівки на дату та час смерті потерпілого.
Не наведено у вироку мотивів з яких суд відхилив доводи обвинуваченого про його перебування у стані душевного хвилювання, клопотання захисника про призначення психолого- психіатричної експертизи залишено судом без задоволення без будь-якого мотивування.
Як видно із провадження на стадії досудового розслідування за клопотанням сторони захисту слідчим суддею 07.12.2016 року було призначено додаткову судово- медичну експертизу ( т 2 а.п.38), проте судом не зясовані результати проведення призначеної експертизи.
Предметом дослідження судово- медичної експертизи № 7/120 від 25.11.2016 року, який покладено в основу вироку були протоколи слідчих експериментів зі свідками та обвинуваченим, і згідно якого експерт виключив можливість завдання виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень при обставинах вказаних у протоколі слідчого експерименту з ОСОБА_7 , проте суд не перевірив які саме відомості містилися у протоколах цих слідчих дій, чи було дотримано право ОСОБА_7 на захист.
Не мотивував суд на підставі чого він дійшов висновку про інший механізм завдання ударів потерпілому, ніж вказаний у обвинувальному акті та встановлений органом досудового розслідування.
Заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне залишення без розгляду цивільного позову потерпілого через неявку потерпілого , оскільки у провадженні відсутні відомості про належне повідомлення потерпілого про час та місце судового розгляду в інші судові засідання, після того як він був допитаний в суді 19.07.2017 року.
Допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, та такими, що перешкодили суду ухвалити обґрунтоване судове рішення, вирок суду не відповідає положенням ст. 370, 374 КПК України , є немотивованим та необгрунтованим, а тому його не можна визнати законним.
Колегія судів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції відповідно до положень ч 1 ст. 412 КПК, оскільки за відсутності клопотань учасників судового провадження суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості досліджувати докази у провадженні та повторно встановлювати обставини події.
При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності , перевірити доводи сторін кримінального провадження, зокрема які викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи викладене, апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, оскільки оскаржуваний вирок скасовано через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а відповідно до приписів ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Відповідно до положень ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу у кримінальному провадженні.
Враховуючи, що на час апеляційного перегляду ризики, що стали підставою для застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою продовжують існувати, обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, запобіжний захід ОСОБА_7 слід продовжити до 14 липня 2018 року.
Керуючись ст. 376 ч 2, ст. 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора у провадженні зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області задовольнити частково.
Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 22 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишити без змін, продовживши його дію до 14 липня 2018 року включно. Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 17.05.2018 року

Суддя: ОСОБА_2