Постанова

Іменем України
15 травня 2018 року

м. Київ
справа № 296/3704/16-к
провадження № 51- 2767 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 17 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001449, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК), частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 , частиною 1 статті 309 та частиною 2 статті 309 цього Кодексу.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 1 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 185 КК на 1 рік позбавлення волі, за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК на 3 роки позбавлення волі, за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК на 1 рік 3 місяці позбавлення волі, за частиною 1 статті 309 КК на 6 місяців арешту, за частиною 2 статті 309 КК на три роки позбавлення волі.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення за цим кримінальним провадженням з 27 лютого 2016 року по час набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання визначено рахувати з 25 лютого 2016 року (ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 29 березня 2017 року виправлено описку у вироку цього суду: щодо початку строку відбування покарання ОСОБА_6 замість «27 лютого 2016 року» на «25 лютого 2016 року».)
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він усно домовився з ОСОБА_7 про продаж її м`ясних виробів, при цьому, 11 січня 2016 року близько 08:00 він разом з ОСОБА_7 приїхали на перехрестя вулиць В.Бердичівська-Довженка в місті Житомирі, де остання передала засудженому ковбасну продукцію на загальну суму 2,110 грн. Отримавши вказану продукцію, ОСОБА_6 почав її продавати за адресою: АДРЕСА_2 , однак, згодом у нього виник умисел на викрадення зазначеної продукції.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, у цей час, місці та за вказаних обставин ОСОБА_6 , користуючись тим, що поруч немає сторонніх осіб, які би могли викрити його злочинні дії, з корисливих мотивів зібрав вищевказані ковбасні вироби до пакетів та пішов з місця, де здійснював продаж, забравши майно, яким розпорядився на власний розсуд, таким чином заподіявши потерпілій майнової шкоди на суму 2110 грн.
Крім того, 26 січня 2016 року близько 20:00 ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 помітив через вікно в кладовій кімнаті велосипед марки «ARDIS Santana Comfort Ride СТВ 24», який належить ОСОБА_8 , та, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, у цей час, місці та за вказаних обставин, користуючись тим, що поруч немає сторонніх осіб, які би могли викрити його злочинні дії, керуючись корисливим мотивом, проник до сховища, де зберігалося майно, взяв велосипед та намагався пролізти через вікно, однак не вчинив усіх дій, які вважав за необхідне, оскільки його протиправні дії були припинені мешканцями будинку, а саме ОСОБА_9 . Тобто ОСОБА_6 вчинив незакінчений замах на викрадення чужого майна, майнова шкода за вказаним епізодом становить 3 638 грн.
Також, 10 лютого 2016 року близько 15:30 ОСОБА_6 у приміщенні супермаркету «АТБ», на просп. Миру, 15-А у м. Житомирі таємно викрав з полиці 2 пляшки віскі виробника «Ballantine's Finest 40%» ємкістю 0,5 л, заховавши їх під куртку, однак його протиправні дії були припинені працівниками охорони супермаркету «АТБ», а саме: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на таємне викрадення майна, що належить TOB «АТБ», на суму 603 грн.
10 лютого 2016 року близько 11:00, перебуваючи в одному з під`їздів будинку, розташованому на АДРЕСА_4 ОСОБА_6 помітив паперовий згорток, піднявши та розгорнувши який, виявив у ньому подріблену рослину коноплі. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 придбав наркотичний засіб шляхом знахідки та, незаконно зберігаючи його при собі, переносив вулицями Житомира до 17:30 цього дня.
10 лютого 2016 року о 17:30, перебуваючи в службовому приміщенні супермаркету «АТБ», що на просп. Миру 15-А у м. Житомирі, працівника поліції, а саме старший інспектор ЖВП капітан поліції ОСОБА_12 в ході огляду місця події виявив та вилучив у ОСОБА_6 паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичний засобом канабісом (марихуана) масою 6,183 г у висушеному стані.
Крім цього, 12 лютого 2016 року близько 16:00 ОСОБА_6 у приміщенні магазину «Темп», на пл. Перемоги, 12. у м. Житомирі реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна та користуючись тим, що поруч немає сторонніх осіб, які би могли викрити його злочинні дії, керуючись корисливим мотивом, таємно викрав з полиці 2 пляшки віскі «Джеймсон» ємкістю 0,5 л, заховавши їх під куртку, однак його протиправні дії були припинені працівником охорони магазину «Темп», а саме ОСОБА_13 .
Тобто вчинив закінчений замах на таємне викрадення майна, сума майнової шкоди становить 748 гривень 84 копійок.
До того ж ОСОБА_6 23 лютого 2016 року в денну пору доби, перебуваючи в м. Києві поблизу метро «Житомирська», на землі помітив паперову коробку з- під цигарок, піднявши та розкривши яку, виявив в ньому паперовий згорток з подрібненою рослиною коноплі. Реалізуючи свій злочинний умисел, засуджений помістив вищевказаний згорток до кишені своїх брюк і таким чином незаконно, повторно, шляхом знахідки придбав наркотичний засіб та перевіз у невстановленому слідством громадському транспорті з м. Києва до м. Житомира.
У подальшому, 23 лютого 2016 року о 20:40 ОСОБА_6 , поблизу будинку № 93 по вул. Київській в м. Житомирі зупинили працівники поліції, а саме інспектор поліції ЖВП старший сержант ОСОБА_14 та інспектор поліції ЖВП капітан поліції ОСОБА_15 які виявили та вилучили у ОСОБА_6 паперовий згорток, у якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана) масою 12,866 г у висушеному стані.
25 лютого 2016 року в період часу з 16:30 по 17:30 ОСОБА_6 в приміщенні тамбуру 8-го поверху будинку АДРЕСА_5 , помітив дитячу коляску марки «Saturn» сірого кольору. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, у цей час, місці та за вказаних обставин, взяв згадану коляску, таким чином вчинивши таємне викрадення майна на суму 3,800 грн. чим заподіяв потерпілій майнової шкоди на вказану суму.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 17 липня 2017 року вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 1 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині визнання його винуватим за частиною 2 статті 185 КК по епізоду таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_7 скасовано. Кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК.
У решті вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 1 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор вказує на незаконність ухвали суду апеляційної інстанції, при цьому посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Заперечує проти закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за частиною 2 статті 185 КК по епізоду викрадення майна у потерпілої ОСОБА_16 , натомість вказує, що в діях засудженого наявні ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторін злочину, передбаченого статтею 185 КК.
Крім того, обґрунтовуючи істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначає, що суд апеляційної інстанції не проводилось судове слідство та безпідставно частково скасував обвинувальний вирок.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який не підтримав касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області та зазначив, що судове рішення апеляційного суду є законним і обґрунтованим, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з нижченаведених підстав.
Мотиви суду
Відповідно до статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі статтею 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як убачається з касаційної скарги, прокурор не оспорює та не заперечує подію кримінальних правопорушень та доведеність винуватості засудженого за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК, частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185, частиною 1 статті 309 та частиною 2 статті 309 цього Кодексута правильність кваліфікації його дій.

Однак порушує питання про незаконність рішення апеляційного суду в частині закриття кримінального провадження за частиною 2 статті 185 КК, оскільки вважає, що в діях ОСОБА_6 наявний склад злочину за вищевказаним обвинуваченням.
Такі доводи касаційної скарги прокурора колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Як видно з вироку районного суду, ОСОБА_6 , окрім іншого, визнано винуватим і засуджено за незаконне викрадення чужого майна, яке належить потерпілій ОСОБА_7 , а саме викрадення ковбасних виробів на загальну суму 2110 грн, вчинене повторно.
Суд апеляційної інстанції, закриваючи кримінальне провадження за вказаним обвинуваченням, провів судове слідство і встановив, що в потерпілої із засудженим була стала усна домовленість про продаж ковбасних виробів, яким останній займався з початку 2016 року. При цьому потерпіла добровільно видала своєму племіннику ковбасні вироби, а ввечері він не повернув їй ні продукції ні грошей.
Ураховуючи такі фактичні данні, суд апеляційної інстанції правильно вказав, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад вказаного кримінального правопорушення, оскільки із визначення поняття крадіжки випливає, що це таємне викрадення чужого майна, а потерпіла ОСОБА_7 добровільно передала свою продукцію племіннику.
При цьому об`єктивна сторона крадіжки виражається в дії таємному незаконному, безоплатному, поза волею власника вилученні чужого майна.
Таємним вважається викрадення, коли воно вчинюється за відсутності особи, у власності чи під охороною якої перебувало майно, що

викрадається, або у присутності такої особи непомітно для неї, а

також у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють акту

викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно

хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно

вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона

перебуває в такому стані, який виключає можливість усвідомлювати

значення того, що відбувається (сон, непритомність, сильне

сп`яніння тощо).

Із суб`єктивної сторони такий злочин передбачає прямий умисел, тобто особа повинна розуміти, що вилучає таке майно таємно.
З огляду на фактичні обставини справи та встановлені в апеляційному суді дані ОСОБА_6 було добровільно передано в розпорядження майно, яке він привласнив. Тобто таке діяння полягає у неповерненні винним чужого майна, яке перебувало у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. У результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватися вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.
Таке формулювання обвинувачення не може бути кваліфіковано як крадіжка, а тому при постановленні ухвали суд апеляційної інстанції з урахуванням вимог статті 337 КПК не міг виходити за межі обвинувачення, встановлювати відповідні обставини у своєму рішенні та пред`являти особі обвинувачення за межами його пред`явлення, оскільки не вправі допустити погіршення становища засудженого та порушення його права на захист.
Тобто, як правильно зазначив апеляційний суд, районний суд усупереч фактичним обставинам, установленим під час судового розгляду, не оспорюючи їх, правильно визначив, що епізод про таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_7 необхідно закрити у зв`язку із відсутністю складу злочину в діях ОСОБА_6 .
При цьому при прийнятті рішення апеляційний суд не давав іншої оцінки доказам у справі, натомість виходив лише із оцінки фактичних обставин кримінального провадження, наведеної місцевим судом у вироку, а тому відповідні доводи прокурора про порушення під час апеляційного розгляду принципу безпосередності дослідження доказів є безпідставними.
Твердження прокурора про те, що в засудженого виник умисел на викрадення ковбасної продукції в процесі продажу не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження (аудіозапис судового засідання від 17.07.2017 року). Як і не підтвердилися його посилання на порушення загальних засад кримінального процессуального закону та вказівка на істотне порушення вимог кримінального процессуального закону не знайшли свого підтвердження, оскільки із аудіозапису судового засідання від 17 липня 2017 року убачається, що суд апеляційної інстанції провів судове слідство, а в судовому рішенні надав належну оцінку доводам апеляційної скарги засудженого.
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, про те, що відсутній склад злочину у діях ОСОБА_6 передбаченого частиною 2 статтті 185 КК, а касаційна скарга в цій частині не підлягає задоволенню.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Переконливих доводів, які би спростовували висновки апеляційного суду в частині закриття кримінального провадження за частиною 2 статті 185 КК щодо ОСОБА_6 , а також свідчили б про необхідність призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, прокурор у касаційній скарзі не навів.
За таких обставин касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 17 липня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ _______________________ ________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3