АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/965/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 644/3320/17
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 000980 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, військовозобов`язаного, з середньою-технічною освітою, не одруженого, працював мозаїчником ПП «Ріфма», який зареєстрований і проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 26 жовтня 2009 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, 11 листопада 2010 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, 13 травня 2015 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, 21 березня 2016 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі, 6 вересня 2016 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 1 року 2 місяців позбавлення волі, звільненого 16 листопада 2016 року по відбуванню покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі..
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, іспитовим строком на 2 роки.
На підставі ч. 1, п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем свого проживання; повідомляти уповноважений орган з питань пробації за місцем свого проживання, про зміну місця проживання або роботи.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 14 квітня 2017 року о 14 годині 24 хвилин ОСОБА_7 зайшов до магазину «Аттика», який розташований за адресою: м. Харків, проспект Архітектора Альошина, 5, де побачив раніше незнайому йому ОСОБА_9 , яка підійшла до каси. ОСОБА_7 помітив у неї мобільний телефон «Lenovo А 6010» в корпусі білого кольору в силіконовому чохлі, який знаходився у правій зовнішній кишені пальто ОСОБА_9 . ОСОБА_7 , діючи повторно, з раптово виниклим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливого мотиву, підійшов до ОСОБА_9 з правого боку та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, лівою рукою таємно викрав з правої зовнішньої кишені пальто ОСОБА_9 мобільний телефон «Lenovo А 6010» в корпусі білого кольору, вартістю, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №2319 від 18.05.2017, 1625 гривень, який знаходився в силіконовому чохлі, вартістю 32 грн., після чого з місця вчинення злочину зник і в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1657 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати, у зв`язку невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор вказує на те, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, знов вчинив злочини з корисливих мотивів, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення. Всі наведені прокурором обставини, на його думку, говорять про необґрунтованість та недоцільність звільнення обвинуваченого у відповідності до положень ст.. 75 КК України та необхідність призначення обвинуваченому покарання з реальним його відбуттям без застосування положень ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_10 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений та прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_10 злочинів, обґрунтовано прийшов до висновку про його винуватість, що ніким зі сторін не оспорювалося в судовому засіданні. Таким чином, вимоги ч. 3 ст.349 КПК України судом не порушені.

Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з нею лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок невідповідності судового рішення вимогам ст. 370 КПК України.

З урахуванням вимог, наведених у ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, суд першої інстанції їх не дотримався, про що слушно вказав прокурор під час апеляційного розгляду, вважаючи такі порушення істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано щодо підстав звільнення обвинуваченого від покарання та можливості його виправлення, з урахуванням досягнення мети покарання, передбаченою ст. 50 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку (арк.54-55), суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, тобто із застосуванням норм ст.ст.75, 76 КК України, фактично не вказав, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що дають суду підстави вважати можливим та ефективним виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи необхідність призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, у вироку послався на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, добровільне відшкодування шкоди, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також на відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше неодноразово судимий, перебуває у цивільному шлюбі, працює, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце проживання .

Однак, суд, навівши зазначені обставини, не розмежував і не зазначив, які саме з них пом`якшують покарання, для призначення його в межах санкції відповідної статті Особливої частини КК України, а які дають підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Саме про цю необґрунтованість та невмотивованість судового рішення слушно зазначив прокурор в апеляційній скарзі.

Крім того, судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема двічі суд звільняв обвинуваченого від відбування покарання у відповідності до положень ст. 75 КК України за вчинення умисних злочинів, та знову вчинив умисний корисливий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Наведене характеризує обвинуваченого як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання, а також свідчить про те, що таке покарання, з подальшим звільненням обвинуваченого від його відбуття у відповідності до положень ст. 75 КК України не є дієвим покаранням, оскільки не відповідає меті покарання, зокрема виправленню обвинуваченого.

З огляду на викладене, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і в оскаржуваному вироку не мотивував, яким чином вказані обставини, що слугували підставами для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, співвідносяться з тяжкістю вчиненого ним злочину та даних про особу обвинуваченого і його соціального оточення, як чинників, що здатні контролювати його поведінку. Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, які він надавав під час апеляційного розгляду, про необґрунтоване та невмотивоване застосування норм ст. 75 КК України, внаслідок чого судом першої інстанції порушенні вимоги п.2 ч.3 ст.374 та ст. 370 КПК України.

Разом з цим, неналежне та суперечливе обґрунтування призначення покарання свідчить про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України, а тому ці порушення належить вважати істотними.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим в частині призначеного покарання, а встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості ухвалювати свій вирок.

Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурори в своїх апеляційних скаргах ставлять питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення, з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410, п.1, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу обвинуваченому, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.2,3; ст. 410 ч.1.п. 4: 411 ч.1 п.4; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4