АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/4793/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/201/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.187 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001090 від 29 квітня 2018 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 червня 2018 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сорськ Усть-Абаканського району Російської Федерації, українець, громадянин України, не одружений, проживаючий без реєстрації в АДРЕСА_1 , судимий

29 травня 2007 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190. ч.2 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі,

22 грудня 2008 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст. 296, ч. 2 ст. 190 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

14 травня 2013 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, до 2 років 9 місяців позбавлення волі,

1 вересня 2017 року Богунський районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 345 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі

засуджений:

за ч. 1 ст. 152 КК України до 3 років позбавлення волі,

за ч. 3 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна,

за ст. 395 КК України до 6 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, визначено покарання ОСОБА_8 у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покаранням за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 1 вересня 2017 року, більш суворим покаранням призначеним за даним вироком, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з 11 жовтня 2017 року. Зараховано йому в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 15 грудня 2015 року по 10 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 в користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз на загальну суму 2477 грн. 48 коп.

Долю речових доказів вирішено.

Згідно вироку суду, 28 квітня 2015 року, близько 21 години 20 хвилин, у ОСОБА_9 , який перебував у приміщенні сауни «Оріон», що в м. Тернополі на вул. 15 Квітня, 6, виник злочинний умисел спрямований на зґвалтування потерпілої ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 28 квітня 2015 року, близько 21 години 20 хвилин, ОСОБА_11 , перебуваючи у приміщенні парильної кімнати сауни «Оріон», що в м. Тернополі по вул. 15 Квітня, 6, маючи на меті вступити з ОСОБА_10 в статеві зносини, підійшов до неї та почав її цілувати та торкатись руками до різних частин тіла, одночасно намагаючись зняти з неї нижню білизну. На такі дії ОСОБА_10 , не бажаючи вступати з ОСОБА_12 в статевий зв`язок, почала чинити йому активний фізичний опір шляхом відштовхування його від себе руками, однак ОСОБА_11 продовжуючи свої злочинні дії, ігноруючи волю ОСОБА_10 шляхом застосування щодо неї фізичного насильства у вигляді утримування за руки, загинання їх за спину та нанесення неодноразових ударів руками в потиличну ділянку голови, пригнічуючи таким чином її волю та долаючи опір, перебуваючи за спиною потерпілої, вступив з нею в статевий акт природнім шляхом.

В подальшому, через декілька хвилин після вище описаних подій ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні відпочинкової кімнати сауни «Оріон», що в м. Тернополі на вул. 15 Квітня, 6, маючи на меті продовжити статеві зносини із ОСОБА_10 , продовжив свої злочинні дії, об`єднані одним злочинним умислом, в ході чого, знову застосовуючи до потерпілої фізичне насильство у вигляді утримування за руки, загинання їх за спину та нанесення неодноразових ударів руками в потиличну ділянку голови, пригнічуючи таким чином її волю та долаючи опір, вдруге вступив із нею в статевий акт природнім шляхом проти її волі.

В результаті злочинних дій ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_10 , спричинено забій м`яких тканин правої половини тім`яної ділянки голови, синець і садна на його тлі правої половини чола, внутрішньо - шкірні крововиливи у підщелепній ділянці і на правій боковій поверхні шиї, неповний вивих нігтьової пластини третього пальця лівої кисті, синець і садно на його тлі у ділянці правого та синці і садно в ділянці лівого ліктьових суглобів, синець лівого передпліччя, синець поперекової ділянки, синці ділянок колінних суглобів, правої гомілки і ділянки лівого гомілково-ступневого суглоба, які згідно п.2.3.5 Правил медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (наказ №6 МОЗ м. Київ 1995) за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім цього, 28 квітня 2015 року, близько 23 години 15 хвилин, у ОСОБА_9 , який перебував поблизу продуктового магазину «Сергій», що по вул. 15 Квітня, 10а в м. Тернополі, виник злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із проникненням в приміщення та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 28 квітня 2015 року, близько 23 години 15 хвилин, ОСОБА_11 , перебуваючи поблизу продуктового магазину «Сергій», що по вул. 15 Квітня, 10а в м. Тернополі маючи на меті заволодіти чужим майном, шляхом розбиття вікна та застосовуючи силу ривком руки відчинив вхідні двері в приміщення вище зазначеного магазину, який на той момент вже був зачинений, та проник у його середину, де в подальшому, утримуючи в руці та використовуючи гострий предмет, схожий на розбиту скляну пляшку, приставив його до шиї потерпілої ОСОБА_13 , яка в той час перебувала за прилавком в якості продавця, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останньої, що виразилось у погрозах спричинення тілесних ушкоджень, почав вимагати у неї грошові кошти, на що отримав відмову через їх відсутність у касі. В цей час ОСОБА_11 був помічений свідком ОСОБА_14 , та, втікаючи з місця злочину, ОСОБА_11 відкрито викрав із прилавку дві пляшки вина торгової марки «Шабо» ємкістю 0,7 літр кожна загальною вартістю 80 гривень, після чого з місця вчинення злочину втік.

Також, 26 березня 2015 року Хмельницьким міськрайонним судом ОСОБА_8 , встановлено адміністративний нагляд строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців з застосуванням обмежень: заборона перебувати в місцях підприємств торгівлі і громадського харчування, де продають спиртні напої на розлив; заборона виходу із будинку (квартири) за місцем проживання з 22 год. по 06 год.; реєструватися два рази на місяць в відділі міліції за місцем проживання.

29 квітня 2015 року, у ОСОБА_9 , який перебував в м. Тернополі, будучи належним чином ознайомленим про встановлення йому адміністративного нагляду по місцю його постійного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , а також про настання кримінальної відповідальності в разі його порушення виник злочинний намір спрямований на самовільне залишення місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на умисне ухилення від адміністративного нагляду, 29 квітня 2015 року ОСОБА_11 , який перебував в м. Тернополі та був належним чином ознайомленим про встановлення йому адміністративного нагляду від 26 березня 2015 року Хмельницьким міськрайонним судом на 1 рік і 6 місяців по місцю його постійного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , а також про настання кримінальної відповідальності в разі його порушення, умисно самовільно без поважних причин, з митою ухилення від адміністративного нагляду залишив місце свого проживання без дозволу, не повідомив працівників Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області та виїхав за межі Тернопільської області.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, виправдити його за ч.1 ст. 152 КК України та ч.3 ст. 187 КК України. Мотивує тим що, висновок суду не відповідає викладним у вироку фактичним обставинам справи та судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Зокрема. Суд не взяв до уваги той факт, що під час огляду місця події не знайдена і не вилучена розбита пляшка горілки, а тому той факт, що судом взятий, як доказ по справі, а саме, що ОСОБА_8 прикладає розбиту пляшку горілки до горла потерпілої ОСОБА_13 об`єктивними доказами не підтверджується. Суд не з`ясував, звідки у ОСОБА_8 взялася розбита пляшка горілки.

Потерпіла ОСОБА_13 не заявляла в суді про те, що їй була спричинена матеріальна чи моральна шкода в результаті дій ОСОБА_8 , а тому вона безпідставно визнана потерпілою. Той факт, що ОСОБА_13 під час інциденту із ОСОБА_8 налякалася не може вказувати, що вона отримала моральну шкоду. Суд не врахував, що у випадку відсутності об"єкта та об"єктивної сторони злочину діяння ОСОБА_8 не може носити складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а є адміністративним правопорушенням. Суд не в повній мірі оцінив показання потерпілої ОСОБА_13 , що суперечать матеріалам кримінального провадження та безпідставно поклав їх в основу обвинувачення.

Суд не навів у вироку мотивів, чому довіряє показанням потерпілої за ч.1 ст. 152 КК України ОСОБА_15 , а не показанням свідчків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 . Суд не проаналізував належним чином показань потерпілої ОСОБА_15 , її поведінку у вказаний період часу, а саме те, що в один вечір познайомилася з ОСОБА_8 , підшла з ним в ресторан і вживала алкоголь, після чого пішла в сауну, де добровільно розділася і парилася з ОСОБА_8 .. Суд у вироку не назначив, чому показання потерпілої ОСОБА_15 визнає правдивими.

Суд упереджено з обвинувальним ухилом розглянув справу, взявши до уваги суперечливі показання потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , що не підтверджуються іншими доказами.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах:

-міркування прокурора, який вважає вирок суду законним та обгунтованим та просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення,

-захисника ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просить вирок суду змінити, закрити кримінальні провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 152, ч.3 ст. 187 КК України за відсутністю в його діях складу цих злочинів,

в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав подану апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та просить вирок суду змінити, закрити кримінальні провадження за ч.1 ст. 152, ч.3 ст. 187 КК України, оскільки цих злочинів він не вчиняв,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Діючи в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів не розглядає кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ст.395 КК України, оскільки вирок у цій частині обвинувачення та призначене покарання учасниками кримінального провадження не оспорюється.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152 та ч.3 ст. 187 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які об`єктивно досліджені та належно оцінені судом і детально викладені в вироку.

Визнаючи ОСОБА_8 винуватим за ч.1 ст. 152 КК України, суд у числі інших доказів обґрунтовано взяв до уваги:

Показання потерпілої ОСОБА_18 , яка в судовому засіданні ствердила, що з обвинуваченим ОСОБА_12 познайомилися в соціальній мережі «ВКонтакті», переписуючись з ним. Потім домовилася з ним про зустріч, яка відбулася в квітні 2015 року біля ТРЦ «Подоляни». Вони пішли в ресторан, де вживали алкоголь. Після цього ОСОБА_11 запропонував поїхати в аквапарк, однак виявилося, що він працюватиме ще близько години, через що вони вирушили на більярд в бар «Абриколь». Але через її відмову заходити туди, пішли в сауну, яка знаходилася поряд. Обвинувачений оплатив за 3 години перебування в сауні та вийшов придбати алкоголь. Вона неодноразово повідомляла йому що не бажає вступати з ним в статевий контакт. Спочатку він реагував спокійно, через що вона почувала себе вільно та роздягнулася до нижньої білизни. Після цього він почав її цілувати та обнімати. Вона відповіла то між ними нічого не може бути, оскільки вони зустрілися перший раз. Він сказав, що усе зрозумів. Далі сиділи та випивати, після чого ОСОБА_8 запропонував піти попаритись. Коли зайшли в парну, він закрив за собою двері і почав домагатися близькості. Спочатку скрутив їй руки, поклав її обличчям на дерев`яну лавку. Вона почала опиратися і вдарила його коліном у живіт, кричала. Він вдарив її ззаду по голові та пригрозив, якщо вона не перестане кричати, він розріже їй горло та повибиває зуби. Потім він вдарив її ще раз роздягнув та зґвалтував. Вона вкусила його за руку, а він її з правого боку за чоло та губу. Була велика рана. Потім заспокоївшись, вдала, що все нормально і вони вийшли з парної. Обвинувачений ОСОБА_8 тримав її за руки, але вона вирвалася. Тоді ОСОБА_11 наздогнавши, кинув її головою об плитку. Потім вона вдала, що знепритомніла, думаючи, що це зупинить дії обвинуваченого, проте він знову зґвалтував її, наносячи тілесні ушкодження.

Після цього вона намагалася втекти, однак двері були зачинені, а обвинувачений ОСОБА_8 припинив цю спробу, нанісши їй удар по голові. Згодом їй вдалося добігти до дверей та вибігти до жінок, які там працюють. Вона кричала, що її зґвалтували, після чого її закрили в сусідній кімнаті.

Через деякий час обвинувачений ОСОБА_8 вийшов та розпитував у працівниць сауни де дівчина. Отримавши відповідь що вона поїхала, ОСОБА_8 залишив приміщення сауни. Вона викликала працівників поліції.

Після цієї події вона обвинуваченого ОСОБА_8 не бачила. З нею зв`язувалася його мати та просила відмовитися від показань. Отримавши відмову почала погрожувати. В подальшому їй в соціальній мережі надсилалися погрози, про що вона повідомляла слідчого.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , яка ствердила, що працює адміністратором в сауні «Оріон», що розташована біля ринку «Оріон» та бару «Абріколь» по вул. 15 квітня, 6 в м. Тернополі. Влітку 2015 або 2016 року, точної дати не пригадує до них в сауну зайшли двоє молодих людей. В нею з напарницею ОСОБА_16 склалося враження, що вони закохані чи збираються одружуватися. Вони замовили зал на дві години, це була сауна № 4. Вони пробули більшу половину свого час на одинці. Потім почався крик: «жінки гвалтують, викликайте поліцію!». Перший вибіг хлопець, а дівчина залишилася в кабінці і викликала поліцію. Вона розказувала, що він хотів її зґвалтувати чи зґвалтував, і вона хоче викликати поліцію. Ззовні не було видно, що вона побита, чи щоб кров на ній була, тільки речі були розкидані по сауні. Пам`ятає, що дівчина стояла роздягнутою, але тілесних ушкоджень на ній не було. Вони чекали поліцію, дівчина лише плакала. Пригадує, що у хлопця був білий капелюх на голові.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , яка ствердила, що працює адміністратором сауни «Оріон», що по вул. 15 квітня, 6 в м. Тернополі. В квітні 2015 року, ввечері, до них прийшла молода пара в сауну, оплативши вартість зайняли кабінку № 4. На зміні вони були з ОСОБА_17 . В кабінці молоді люди були десь близько двох годин. Потім дівчина відкрила двері, вибігла в коридор і почала кричати: «жінки, гвалтують» та викликала поліцію. Тілесних ушкоджень в неї вона не бачила, хоча вона була оголена.. На її думку зґвалтування не було, оскільки чоловік, в якому вона впізнає обвинуваченого, вибіг одягнутий одразу після того як дівчина кричала, що її ґвалтують.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 152 КК України підтверджується також:

Протоколом огляду місця події від 29 квітня 2015 року приміщення сауни «Оріон», що по вул. 15 квітня, 6 в м.Тернополі. під час якого виявлено та вилучено, в тому числі, сліди пальців рук.

Висновком експерта № 7-41/15 від 09.06.2015 року, згідно якого з шести слідів папілярних узорів, вилучених під час огляду місця події, приміщення кімнати № 4 в приміщенні сауни «Оріон», що знаходиться по вул. 15 квітня в м. Тернополі, що мав місце 28.04.2015 року, один слід пальця руки придатний для ідентифікації особи.

Висновком експерта № 1.4 - 434/16 від 26.04.2016 року, згідно яуого вказаний слід пальця руки розміром 22x30 мм, залишений великим пальцем лівої руки обвинуваченого ОСОБА_9 .

Протоколом огляду від 29.04.2015 року наданих потерпілою ОСОБА_10 семи паперових аркушів формату А4 на яких відображена переписка в соціальній мережі «ВКонтакті» між хлопцем « ОСОБА_19 » та дівчиною « ОСОБА_20 », проти яких знаходиться маленьке зображення у вигляді фото із основного аканту сторінки в даній мережі. Переписка починається з 28.04.2015 року із побутової розмови. В подальшому під час спілкування, ОСОБА_21 запрошує ОСОБА_20 сходити у ТРЦ «Подоляни», на що вона погоджується і вони обмінюються номерами телефону.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.04.2015 року під час якого свідок ОСОБА_16 впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, що 28.04.2015 року близько 21.30 год. зайшов разом із невідомою їй дівчиною у приміщення сауни «Оріон», що по вул. 15 квітня, 6 в м. Тернополі.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.04.2015 року під час якого свідок ОСОБА_17 впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, що 28.04.2015 року близько 21.30 год. зайшов разом із невідомою їй дівчиною у приміщення сауни «Оріон», що по вул. 15 квітня, 6 в м. Тернополі.

Висновком судово-медичної експертизи № 566 від 29.04.2015 року потерпілої ОСОБА_10 , згідно якого у неї виявлений забій м`яких тканин правої половини тім`яної ділянки голови, синець і садна на його тлі правої половини чола, внутрішньо - шкірні крововиливи у підщелепній ділянці і на правій боковій поверхні шиї, неповний вивих нігтьової пластини третього пальця лівої кисті, синець і садно на його тлі у ділянці правого та синці і садно в ділянці лівого ліктьових суглобів, синець лівого передпліччя, синець поперекової ділянки, синці ділянок колінних суглобів, правої гомілки і ділянки лівого гомілково-ступневого суглоба, які згідно п.2.3.5 Правил медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (наказ №6 МОЗ м. Київ 1995) за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Суд вірно оцінив показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та правильно прийшов до висновку що їх твердження про відсутність на потерпілій будь яких тілесних ушкоджень, відразу після події, є безпідставні, оскільки наявність таких тілесних ушкоджень, зафіксовані у висновках експерта № 566 від 29.04.2015 року, на підставі даних судово-медичної експертизи ОСОБА_10 , та узгоджуються з показаннями потерпілої, щодо обставин вчинення злочину щодо неї. Колегія суддів погоджується з з висновком суду про те, що показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 є належними доказами винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 . Аналізуючи докази надані стороною обвинувачення за ч. 1 ст. 152 КК України в їх сукупності, суд вірно прийшов до висновку про їх узгодженість із показаннями потерпілої ОСОБА_22 наданими під час судового розгляду і їх правдивість.

Твердження захисника ОСОБА_7 про те, що показання цих свідків суперечать показанням потерпілої ОСОБА_15 безпідставні та надумані, оскільки як вбачається з вироку, суд детально проаналізував показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 і зазначив проте, що їх твердження про відсутність на потерпілій будь - яких тілесних ушкоджень, відразу після події, спростовуються, оскільки наявність таких тілесних ушкоджень, зафіксовані у висновках судово-медичного експерта та узгоджуються з її показаннями щодо обставин вчинення злочину щодо неї.

Визнаючи ОСОБА_8 винуватим за ч.3 ст. 187 КК України, суд у числі інших доказів обґрунтовано взяв до уваги:

Показання в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_13 , яка ствердила, що працює продавцем в магазині «Сергій» по вул. 15 квітня, 10а в м. Тернополі. Після 22 години 28 квітня 2015 року обвинувачений ОСОБА_8 напав на неї та вимагав гроші. В момент коли він зайшов в магазин потерпіла знаходилася в кладовці та не бачила як він потрапив у приміщення, оскільки магазин був зачинений, а світло вимкнене. В руках в нього була розбита пляшка горілки. Нею він почав погрожувати, приклавши до її горла. Вона перелякалася та почала кричати. При цьому він вимагав гроші і ці погрози вона сприймала як реальну загрозу її життю.

Далі хлопці, які курили біля магазину, почули її крики. Один з них ОСОБА_23 підійшов до дверей магазину. Тоді обвинувачений ОСОБА_8 підбіг до нього з розбитим горлишком пляшки і намагався вийти. Водночас ОСОБА_24 не випускав його з магазину і тримав двері. Між ними почалася боротьба. Обвинувачений наніс ОСОБА_25 удар по голові. Потім обвинувачений ОСОБА_8 взяв з верхньої полиці дві пляшки вина і знов накинувся на ОСОБА_26 . Обвинувачений ОСОБА_8 був одягнутий у світлу одежу та білий капелюх.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_27 , який ствердив, що є власником магазину по АДРЕСА_2 . Це торговий павільйон « ОСОБА_28 ». Близько двох років тому о 23:00 годині до нього зателефонувала продавець магазину ОСОБА_29 і повідомила, що на неї стався напад. Під час цього невідомий чоловік розбив скло в магазині, а оскільки грошей не було, забрав дві пляшки вина і вибіг з магазину. Після її дзвінка він приїхав у магазин за 15-20 хвилин. Продавець ОСОБА_29 та якийсь чоловік знаходилися на дворі. У цього чоловіка були травми голови від удару пляшкою. Він побачив, що вікно вхідних дверей розбите та пляшка вина розбита. Також він побачив білий капелюх, який лежав біля магазину. Продавець розповіла, що хлопець зайшов в магазин, заскочив за прилавок, сказав давай гроші, а грошей не було. Тоді вона почала кричати, а на вулиці чоловік у якого була розбита голова, повернувся назад та притримав двері.

Він не пам`ятає чи до того розбили вікно, чи вже після того. Він побачив розбиту пляшку вина, яка знаходилася біля входу в магазин. Також він побачив пляшку вина, який лежала біля магазину. Зі слів ОСОБА_13 він дізнався, що вона налякалася та почала кричати, після чого в магазин повернувся чоловік, який знаходився на вулиці. Він побачив наявні ушкодження голови в чоловіка, який знаходився в магазині і потім його забрала "швидка". Продавець повідомила, що цей чоловік отримав травми, тому, що не випускав нападника з магазину і той його вдарив по голові. Зі слів продавця, двері в магазин вже були зачинені. Коли в магазин проник хлопець, що на неї напав. Магазин закривається в 22:00 годині. Двері складаються з двох частин зі склом, і зачиняються з середини на ключ.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_30 , який ствердив, що 28 квітня 2015 року, близько 23 год., він йшов в напрямку парку і почув крики з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 . Він туди заглянув через скло в дверях і побачив там якогось хлопчину, який спиною стояв, а продавець була в підсобці. Він подумав, що це пограбування, у зв`язку з чим заблокував двері із зовнішньої сторони. Хлопець зрозумів, що він не вибереться, тоді взяв дві пляшки, підійшов до дверей і почав однією з них розбивати скло, у зв`язку з чим він відійшов назад. Потім вони почали битися, але нападнику вдалося втекти. З приводу отриманих тілесних ушкоджень він заяву в поліцію не подавав.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_31 , який ствердив, що ввечері, близько 23 год., дати він не пам`ятає, продавець ОСОБА_32 , подзвонила до його батька і сказала, що в магазині відбулося пограбування, сказала що було розбите вікно, а на неї напали. Вони з батьком приїхали на місце і побачили, що перед магазином розбито пляшку вина, продавець була в стані шоку. Після цього приїхала швидка та надала допомогу чоловіку, який був поранений, оскільки намагався затримати злочинця.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України підтверджується також:

Протоколом огляду місця події від 29.04.2015 року магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться по АДРЕСА_2 . Під час огляду виявлено та вилучено сліди пальців рук, слід низу взуття, сліди бурої речовини схожої на кров, уламки скла, шляпу біло - чорного кольору, зв`язку ключів; скляну пляшку ємністю 0,7 літра, цінники у кількості 2-х штук.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.04.2015 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_13 впізнала обвинуваченого ОСОБА_9 як особу, що 28.04.2015 року близько 23.15 год. пошкодивши вхідні, а двері магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 , проник всередину даного магазину та погрожуючи горловиною розбитої пляшки фізичним насильством викрла дві пляшки вина «Шабо» та з місця злочину втекла.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.04.2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_33 впізнав ОСОБА_9 як особу, що 28.04.2015 року близько 23.15 год. у приміщенні магазину «Сергій», що по АДРЕСА_2 , вхідні двері якого були пошкоджені, знаходився неподалік від продавця ОСОБА_13 , яка просила про допомогу та який в подальшому взявши з прилавку дві пляшки з вином, одну із них розбив об його голову, після чого з місця злочину втік.

Висновком експерта № 6-225/15 від 03.06.2015 року, з гідно якого початкова вартість двох пляшок вина торгової марки «Шабо», ємністю 0,7 л, станом на 28.04.2015 року може становити 80 грн.

Висновком експерта № 7-42/15 від 09.06.2015 року, з дванадцяти слідів папілярних узорів, вилучених під час огляду приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою вул. 15 квітня, 10а в м. Тернополі, сім слідів пальців рук та 1 слід долонної поверхні придатні для ідентифікації особи (осіб). З них два сліди пальців рук залишені ОСОБА_27 . П`ять слідів пальців рук вилучені з поверхні дверей (із уламків скла), із внутрішньої сторони, слід пальця вилучений із поверхні з бутилки з вином «Шардоне», та один слід долонної поверхні руки залишені не ОСОБА_13 , ОСОБА_34 , ОСОБА_27 .

Висновком експерта № 1.4 - 434/16 від 26.04.2016 року, згідно якого слід пальця руки розміром 13x13 мм, вилучений із поверхні дверей (із уламків скла) із внутрішньої сторони, залишений середнім пальцем правої руки обвинуваченого ОСОБА_9 .

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про недоведеність обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України безпідставні, оскільки спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_35 , свідків ОСОБА_36 та ОСОБА_37 які є узгодженні між собою, є послідовними і доводять той факт, що ОСОБА_8 вчинив напад на потерпілу ОСОБА_13 з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи. Суд першої інстанції аналізуючи дослідженні під час судового розгляду докази в їх сукупності вірно дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 187 КК України тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Твердження захисника ОСОБА_7 про те, що продавець ОСОБА_13 не заявляла про заподіяння їй матеріальної та моральної шкоди, а тому не може бути потерпілою безпідставні і не ґрунтуються на матеріалах справи.

Аналіз та оцінка наведених доказів, які повно та всебічно перевірялися в судовому засіданні, дає підстави колегії судів вважати обґрунтованим висновок суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст. 152 КК України, - зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства. За ч.3 ст. 187 КК України, - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) та з проникненням в інше приміщення.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановив законне і обґрунтоване та справедливе рішення, неправильного застосування судом кримінального закону у апеляційному порядку не встановлено.

Не допустив суд порушень закону і при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 умотивувавши своє рішення, суд призначив йому покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, за сукупністю вироків у виді позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі є необхідним та достатнім для попередження та запобіганню вчиненню ним нових злочинів і не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку суду та задоволення апеляційної скарги його захисника.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 26 червня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з часу її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2