АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1583/18 Справа № 204/1304/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0002682 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, який має професійну технічну освіту, одруженого, пенсіонера, працюючого кур`єром ТОВ Грейт Фін Груп, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України, ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат в порядку ст. 118 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 24 грудня 2017 року близько 16.33 години прибув до приміщення кафе «Барабулька», яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, 8, де на той час у компанії своїх знайомих відпочивала його донька ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Знаходячись в приміщенні кафе за вищевказаною адресою, у ОСОБА_7 виник конфлікт з його донькою ОСОБА_11 , в ході якого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, та останній, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, наніс не менше трьох ударів долонями обох рук по обличчю ОСОБА_11 , спричинивши останній фізичний біль. У вказаний конфлікт втрутився з метою його припинення відпочиваючий в кафе ОСОБА_12 , якому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, діючи умисно, ОСОБА_7 наніс не менше одного удару рукою, стиснутою в кулак, в область обличчя ОСОБА_12 , внаслідок чого спричинив останньому фізичний біль. В подальшому, у вказаний конфлікт з метою припинення втрутились відпочиваючі в кафе відвідувачі та припинили його. При цьому, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_7 , використовуючи малозначний привід - конфлікт з відвідувачами кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », які раніше припинили конфлікт ОСОБА_7 з його донькою ОСОБА_11 , бажаючи протиставити себе суспільству та прагнучи показати свою зневагу та самоствердитись за рахунок приниження інших осіб, ігноруючи існуючі в суспільстві правила поведінки, направився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де взяв зареєстрований відповідно дозволу № 3811, виданого 10.02.2015 року ГУ МВС України в Дніпропетровській області (строк дії дозволу до 09.02.2018 року) на його ім`я, мисливський нарізний карабін, який відповідно висновку судової експертизи зброї № 25/3.1,3.2/101 від 08.02.2018 року, є мисливською нарізною вогнепальною зброєю - нарізним мисливським карабіном моделі «BROWNING BUCK MARK» серійний номер НОМЕР_1 калібру .22LR, виробництва США, придатним для проведення пострілів, після чого ОСОБА_7 повернувся до приміщення кафе «Барабулька», яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, 8. Далі, 24 грудня 2017 року, близько 17.17 години, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї, ввійшовши в приміщення кафе «Барабулька», що є громадським місцем, яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, буд.8, де знаходились відпочиваючі відвідувачі кафе, та безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих правил поведінки і моральності в громадських місцях, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, однак прагнучи самовиразитися таким чином у зухвальстві, неповазі до суспільства, тобто показати свою зневагу до існуючих, загальноприйнятих правил і норм поведінки у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, розпочав хаотичну стрільбу із мисливської нарізної вогнепальної зброї - нарізного мисливського карабіну моделі «BROWNING BUCK MARK» серійний номер НОМЕР_1 калібру .22LR, виробництва США, зробивши з нього не менше трьох пострілів у напрямку відвідувачів кафе. Внаслідок одного зробленого ОСОБА_7 пострілу відвідувачу кафе ОСОБА_9 , спричинено, відповідно висновку судово-медичної експертизи № 422е від 09.02.2018 року, тілесне ушкодження у вигляді: проникаючого кульового поранення правого стегна, яке розпочинається вхідною раною по задньо-внутрішній поверхні у верхній третині (на відстані приблизно 84 см вгору від підошовної поверхні стоп) та переходить у раньовий канал, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини, з ушкодженням стегнової артерії та сліпо закінчується сторонніми тілами в м`яких тканин правого стегна у середній третині, яке спричинено від однієї дії твердого предмету, з обмеженою контактуючою поверхнею, який діяв зі значною пробивною кінетичною енергією в область правого стегна, утворилось незадовго до надходження на стаціонарне лікування у КЗ «Дніпропетровська міська клінічна лікарня № 16» ДОР», та за своїм характером виявлене ушкодження відноситься до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя, згідно п.2.1.3 (н) «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995р. №6, тобто безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушив громадський порядок та нормальний відпочинок громадян, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих правил поведінки і моральності в громадських місцях, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, однак прагнучи самовиразитися таким чином у зухвальстві, неповазі до суспільства, тобто показати свою зневагу до існуючих, загальноприйнятих правил і норм поведінки у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, а також спричинив тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння потерпілому ОСОБА_9 в подальшому, після проведення ОСОБА_7 не менше трьох пострілів із мисливської нарізної вогнепальної зброї - нарізного мисливського карабіну моделі «BROWNING BUCK MARK» серійний номер НОМЕР_1 калібру .22LR, виробництва США, його хуліганські дії були припинені присутніми в кафе громадянами, а ОСОБА_9 з вищенаведеними тілесними ушкодженнями був госпіталізований до КЗ «Дніпропетровська міська клінічна лікарня № 16» ДОР».
Таким чином, ОСОБА_7 , безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих правил поведінки і моральності в громадських місцях, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, однак прагнучи самовиразитися таким чином у зухвальстві, неповазі до суспільства, тобто показати свою зневагу до існуючих, загальноприйнятих правил і норм поведінки у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, із застуванням мисливської нарізної вогнепальної зброї - нарізного мисливського карабіну моделі «BROWNING виск MARK» серійний номер НОМЕР_1 калібру .22LR, виробництва США, розпочавши з нього хаотичну стрільбу та зробивши не менше трьох пострілів у напрямку відвідувачів кафе, порушив нормальний відпочинок громадян та спричинив відвідувачу кафе потерпілому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відповідно висновку судово-медичної експертизи № 422е від 09.02.2018 року, тілесне ушкодження у вигляді: проникаючого кульового поранення правого стегна, яке розпочинається вхідною раною по задньо-внутрішній поверхні у верхній третині (на відстані приблизно 84 см вгору від підошовної поверхні стоп) та переходить у раньовий канал, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини, з ушкодженням стегнової артерії та сліпо закінчується сторонніми тілами в м`яких тканин правого стегна у середній третині, яке спричинено від однієї дії твердого предмету, з обмеженою контактуючою поверхнею, який діяв зі значною пробивною кінетичною енергією 8 область правого стегна, утворилось незадовго до надходження на стаціонарне лікування у КЗ «Дніпропетровська міська клінічна лікарня № 16» ДОР», та за своїм характером виявлене ушкодження відноситься до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя, згідно п.2.1.3 (п) «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995р. №6, з яким останній був госпіталізований до лікувального закладу.
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначити покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавленні волі, ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавленні волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 вказує, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто м`яким. Так, суд першої інстанції прийняв до уваги те, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному, проте, такі висновки суду засновані лише не показах обвинуваченого у судовому засіданні про те, що він зрозумів що вчинив невірно, при цьому судом першої інстанції належним чином не було враховано тяжкість та виключну суспільну небезпеку вчиненого ним злочину та наявність обтяжуючої обставини у вигляді вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати вирок суду та постановити новий, думку потерпілого ОСОБА_9 , який не підтримав апеляційну скаргу прокурора і вважав вирок суду законним та обгрунтованим, думки захисника та обвинуваченого, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні скоєних кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказами, та є правильними. Доведенність вини, обставини та кваліфікація скоєного не оскаржується.

Порушень вимог Закону, які б слугували підставою для зміни, чи скасування судового рішення, колегією суддів не виявлено.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і даним про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів. При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, під наглядом лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання та за місцем роботи характеризується позитивно. Як пом`якшуючі покарання обставини, відповідно до ст. 66 КК України, суд першої інстанції врахував щире каяття обвинуваченого та добровільне відшкодування завданого збитку, також врахував обставину, що обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України, - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, а достатніх підстав для призначення йому більш суворого покарання, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, не вбачається.
Крім того колегія суддів приймає до уваги, що прокурор не посилається на будь-які обставини, що не були відомі суду першої інстанції та не дістали оцінки, а його доводи у цій частині полягають у наданні вказаним обставинам іншої оцінки, яку суд апеляційної інстанції вважає тенденційною.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
При цьому колегія суддів приймає до уваги, що обвинувачений є немолодою особою, раніше не судимий та відомості про причетність його до будь-яких інших правопорушень як до, так і після скоєння інкримнованого йому кримінального правопорушення відсутні. Він має стійкі соціальні зв`язки, одружений, має постійне місце проживання, працевлаштований, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи. Крім того, обвинувачений добровільно відшкодував державі витрати на лікування потерпілого, а також відшкодував останньому матеріальну та моральну шкоду у повному обсязі, про що свідчить нотаріально посвідчена заява останнього (а.п. 130) та його позиція в суді першої та апеляційної інстанції щодо необхідності призначення обвинуваченому м`якого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Також, на думку колегії суддів, істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого діяння та особи обвинуваченого фактичні обставини скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме те, що він намагався забрати додому із розважального закладу свою неповнолітню доньку ОСОБА_11 у темний час доби, і в конфлікт між ними втрутився потерпілий разом з іншими особами, які спільно заважали йому вивести доньку із вказаного закладу, що і спонукало ОСОБА_7 до подальшого.
Аналізуючи наведені обставини, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що відомості про особу обвинуваченого та фактичні обставини вчинення ним злочинів дають достатні підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування призначеного покарання, із звільненням від нього з випробуванням з іспитовим строком.
На думку колегії суддів, сама по собі тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, на яку посилається прокурор, з огляду на вищенаведені обставини у сукупності, не є перешкодою для прийняття такого рішення.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»

Що стосується доводів апеляційної скарги, про те, що під час судових дебатів в суді першої інстанції прокурор просив призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.296 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, то їх колегія суддів вважає неспроможними, оскільки суд першої інстанції при ухваленні обвиунвального вироку не пов`язаний позицією прокурора щодо міри покарання, і вона не є обов`язковою для врахування.

Таким чином, вирок є законним та обгрунтованим, і підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4