Ухвала
Іменем України
12 липня 2018 року

м. Київ
Справа №175/3546/14-к
Провадження № 51-4159км18
Верховний Суд у складі колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
представника цивільного
позивача ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року у кримінальній справі за обвинуваченням
ОСОБА_9 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Просяне Покровського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК.
Рух справи та зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2012 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 2 роки. У вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, ОСОБА_9 виправдано за недоведеністю вини у вчиненні злочину.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2012 року зазначений вирок скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд з підстав істотного порушення кримінально-процесуального закону. При цьому зазначено, що покарання, призначене ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК, не є м`яким.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2016 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК, та призначено покарання:
- за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК ОСОБА_9 визначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим строком на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративного-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності, строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення.
Вироком вирішено питання щодо цивільного позову. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ВАТ «Просянський ГЗК» 2651349 грн. 50 коп.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що наказом Регіонального відділення Фонду державного майна України (далі РВ ФДМУ) по Дніпропетровській області від 24 липня 1998 року № 12356-АТ на підставі Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про приватизацію майна державних підприємств» було засновано Відкрите акціонерне товариство «Просянський гірничо збагачувальний комбінат» (далі ВАТ «Просянський ГЗК» або Товариство). Статут Товариства зареєстрований розпорядженням Покровської районної адміністрації Дніпропетровської області за № 005050898 від 10 серпня 1998 року.
Згідно Статуту Товариства, останнє засновано шляхом реорганізації державного підприємства «Просянський гірничо-збагачувальний комбінат» і знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, Покровський район, смт Просяна, вул. Південна, 2. Основним видом діяльності Товариства є розробка, видобуток, збагачення та реалізація каоліну. Статутний фонд Товариства становить 9449200 грн. і поділений на 37796800 простих іменних акцій номінальною вартістю 0,25 грн. кожна.
10 жовтня 2000 року ВАТ «Просянський ГЗК» уклало контракт №10/05-1 із Відкритим акціонерним товариством (ВАТ) «Мінський фарфоровий завод» (Республіка Білорусь), згідно з яким у термін до 31 січня 2002 зобов`язалося поставити за діючими на міжнародному ринку цінами 3600 тонн каоліну різних марок, у тому числі 750 тонн каоліну КФН-2 гранульованого за ціною 65 доларів США за тонну, 2250 тонн каоліну КФН-3 гранульованого за ціною 58 доларів США за тонну, 300 тонн каоліну КН-77 за ціною 62 долари США за тонну і 300 тонн каоліну П-3 за ціною 85 доларів США за тонну.
6 лютого 2001 року ВАТ «Просянський ГЗК» уклало контракт № 10/01-1 Закритим акціонерним товариством (ЗАТ) «Добрушський фарфоровий завод» (Республіка Білорусь), згідно з яким у термін до 31 січня 2002 зобов`язалося поставити за діючими на міжнародному ринку цінами 2600 тонн каоліну різних марок, у тому числі 1600 тонн каоліну КФН-3 гранульованого за ціною 58 доларів США за тонну і 1000 тонн каоліну КФН-2 гранульованого за ціною 65 доларів за тонну.
У встановлений сторонами термін виконання зобов`язань за двома зазначеними контрактами середній курс долара США по відношенню до гривні України склав 5,315 грн. за 1 долар США (мінімальний курс 5,276 грн., максимальний - 5,354 грн.). Таким чином, каолін марки КФН-2 гранульований ВАТ «Просянський ГЗК» поставляло білоруським споживачам за ціною 345 грн. 47 коп. за тонну, каолін марки КФН-3 гранульований - за ціною 308 грн. 27 коп. за тонну, каолін марки КН-77 за ціною 329 грн. 53 коп. за тонну і каолін марки П-3 за ціною 451 грн. 77 коп. за тонну.
Станом на початок 2001 року у власності Фонду державного майна України перебувало 31177159 акцій ВАТ «Просянський ГЗК», що становило 82.486 % від загальної кількості акцій, у власності 592-х фізичних осіб знаходилося 492430 акцій (1,304 %), у власності Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Сокіл» знаходилося 2120000 акцій (5,608 %) і у власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Сокіл-2» перебувало 4007211 акцій (10,602 %).
Засновниками ТОВ «Сокіл» і ТОВ «Сокіл-2» є ОСОБА_9 , його дружина ОСОБА_10 і син ОСОБА_6 , яким і належить право власності на колективне майно ТОВ «Сокіл» і ТОВ «Сокіл-2», у тому числі й на вказану кількість акцій ВАТ «Просянський ГЗК».
Таким чином, у колективній власності ОСОБА_9 і зазначених членів його сім`ї станом на початок 2001 року перебувало 6127211 акцій ВАТ «Просянський ГЗК», що становило 16,21 % від загальної кількості акцій.
У ОСОБА_9 виник злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ВАТ «Просянський ГЗК» шляхом схилення голови правління Товариства до скоєння зловживання службовим становищем в інтересах ТОВ «Фаворит», де засновниками є його близькі родичі син ОСОБА_6 та дружина ОСОБА_10
2 березня 2001 року у виконавчому комітеті Жовтневої районної Ради м. Дніпропетровська, розташованому на пл. Шевченко, 7, у м. Дніпропетровську, було зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Фаворит», засновниками якого стали ОСОБА_10 та ОСОБА_6 . Згідно Статуту, ТОВ «Фаворит» знаходилося по вул. Мироненка, 6 у м. Дніпропетровську та було створено для здійснення різних видів діяльності, однак фактично товариство було створено переважно для здійснення діяльності із закупівлі каоліну у ВАТ «Просянський ГЗК» і перепродажу цього каоліну закордонним споживачам за більш високими цінами.

7 березня 2001 року ТОВ «Фаворит» і ВАТ «Просянський ГЗК» на території останнього за вказаною адресою уклали підготовлений ОСОБА_9 договір купівлі - продажу № 1-К, згідно з яким ВАТ «Просянський ГЗК» зобов`язався продати ТОВ «Фаворит» за внутрішньоринковими цінами 19418 тонн каоліну різних марок загальною вартістю 3000000 грн., включаючи ПДВ у сумі 500000 грн., а ТОВ «Фаворит» зобов`язалося прийняти зазначену кількість каоліну і оплатити його вартість у зазначеній сумі. Діючи відповідно до заздалегідь розробленого і продуманого ним плану злочинної діяльності, ОСОБА_9 при складанні зазначеного договору в порушення вимог ст. 153 ЦК України 1963 року, згідно з якою при укладенні договору сторони повинні досягти згоди з усіх істотних умов, навмисно не вказав у тексті договору строки і порядок оплати каоліну, що унеможливлювало своєчасне стягнення з ТОВ «Фаворит» на користь ВАТ «Просянський ГЗК» дебіторської заборгованості у випадку несплати або неповної оплати відвантаженого каоліну.
Продовжуючи здійснювати підготовку до злочинної діяльності, ОСОБА_9 з метою збільшення своєї значущості у ВАТ «Просянський ГЗК» і посилення свого впливу на посадових осіб Товариства, 30 березня 2001 року на загальних зборах акціонерів поставив питання про внесення змін до пункту 8.3.2 Статуту, що регламентує порядок обрання членів Наглядової ради Товариства. Суть запропонованих ОСОБА_9 змін Статуту полягала у наданні акціонерам, які володіють більш ніж 10 % акцій, права мати свого представника у Наглядовій раді Товариства. Під час проведення зазначених зборів акціонерів тільки ТОВ «Сокіл» та «Сокіл-2» мали більше 10 % акції (володіє контрольним пакетом акцій Фонд державного майна України, який мав свого представника в Наглядовій раді Товариства на підставі первісної редакції Статуту) і по суті внесенням зазначеної поправки до Статуту Товариства ОСОБА_9 клопотав про включення його до складу Наглядової ради.
Загальні збори акціонерів затвердили запропоновану ОСОБА_9 зміну пункту 8.3.2 Статуту Товариства і після цього 04 квітня 2001 року ОСОБА_9 від імені належного йому ТОВ «Сокіл» підготував лист про включення його до складу Наглядової ради ВАТ «Просянський ГЗК», який доставив в РВ ФДМУ по Дніпропетровської області, що знаходиться на вул. Комсомольській, 52-А, у м. Дніпропетровську.
Наказом від 26 квітня 2001 року № 12/357 РВ ФДМУ у Дніпропетровській області включило ОСОБА_9 до складу Наглядової ради Товариства. Відповідно до ст. 23 Закону України «Про господарські товариства» та пункту 14 Положення про Спостережну раду, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19 липня 1993 року № 556 (далі - Положення), ОСОБА_9 як член Наглядової ради став посадовою особою ВАТ «Просянський ГЗК», контролюючим діяльність правління Товариства. Відповідно до пункту 8 і 9 Положення ОСОБА_9 був наділений виконавчо-розпорядчими повноваженнями, у тому числі повноваженнями із затвердження кандидатур на посади голови та персонального складу правління Товариства, з розгляду та затвердження звітів правління та ревізійної комісії Товариства, з ініціювання позачергових ревізій та аудиторських перевірок фінансово-господарської діяльності Товариства, з припинення повноважень членів правління Товариства та по здійсненню інших дій, що контролюють діяльність правління Товариства.
Продовжуючи злочинну діяльність, на початку липня 2001 року на території ВАТ «Просянський ГЗК» за вказаною адресою ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів і навмисно використовуючи своє посадове становище члена Наглядової ради всупереч інтересам служби, в порушення вимог пункту 10 Положення, що забороняє членам Наглядової ради втручатися в оперативну діяльність правління Товариства, зажадав від голови правління ВАТ «Просянський ГЗК» ОСОБА_11 припинити відвантаження каоліну на адресу ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «Добрушський фарфоровий завод» за раніше укладеними контрактами № 10/05-1 від 10 жовтня 2000 року і № 10/01-5 від 06 лютого 2001 року і повідомити зазначеним зарубіжним партнерам про те, що надалі відвантаження каоліну за цими контрактами проводитиметься через ТОВ «Фаворит».
У відповідь на це ОСОБА_11 (особа, відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження), розуміючи, що у разі відмови від висунутих до нього вимог, ОСОБА_9 , як член Наглядової ради Товариства може заподіяти йому неприємності по службі аж до порушення питання про звільнення із займаної посади голови правління, погодився виконати дану вимогу ОСОБА_9 .
Таким чином ОСОБА_9 і ОСОБА_11 (особа, відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження) з ініціативи ОСОБА_9 вступили у попередню злочинну змову на вчинення зловживання службовим становищем із заподіянням тяжких наслідків правоохоронюваним інтересам ВАТ «Просянський ГЗК», і тим самим свідомо організували злочинну групу.
Реалізуючи умови злочинної змови, 9 липня 2001 року на території ВАТ «Просянський ГЗК» за вказаною адресою ОСОБА_11 (особа, відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження), бажаючи догодити ОСОБА_9 та діючи в інтересах останнього всупереч інтересам служби, підготував, підписав і відправив на адресу ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «Добрушський фарфоровий завод» листи про те, що надалі відвантаження каоліну в їх адресу буде здійснюватися через ТОВ «Фаворит».
Після отримання зазначених листів ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «Добрушський фарфоровий завод» 12 липня 2001 року уклали з ТОВ «Фаворит» контракти на постачання каоліну № 25 та № 27, відповідно до яких ТОВ «Фаворит» зобов`язувалося за тією ж ціною і на тих же умовах поставити на адресу зазначених зарубіжних споживачів ті ж види і кількості каоліну, які були передбачені в контрактах № 10/05-1 та № 10/01-1, укладених ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «Добрушський фарфоровий завод» з ВАТ «Просянський ГЗК» 10 жовтня 2000 і 06 лютого 2001 року.
Таким чином, в результаті реалізації злочинної угоди ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , право постачання каоліну зазначеним закордонним споживачам за цінами міжнародного ринку, які значно вищі внутрішньоринковий цін, перейшло від ВАТ «Просянський ГЗК» до ТОВ «Фаворит».
Дані дії ОСОБА_9 і ОСОБА_11 (особа, відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження) заподіяли ВАТ «Просянський ГЗК» тяжкі матеріальні наслідки у вигляді упущеної вигоди, що полягає у неотриманих доходах, які ВАТ «Просянський ГЗК» одержало б при звичайних умовах цивільного обороту, якби його право не було порушене, оскільки в результаті виконання своїх зобов`язань за контрактами з зазначеними білоруськими споживачами каоліну ТОВ «Фаворит» отримало і повністю залишило у своїй власності доходи від різниці цін каоліну на міжнародному та внутрішньому ринках, які раніше в період дії прямих зовнішньоекономічних контрактів № 10/05-1 від 10 жовтня 2000 року і № 10/01-1 від 6 лютого 2001 року по поставці каоліну тим же закордонним споживачам отримувало і повністю залишало у своїй власності ВАТ «Просянський ГЗК».
Продовжуючи злочинну діяльність і діючи згідно раніше розробленого плану, 13 липня 2001 року, тобто на наступний день після укладення ТОВ «Фаворит» контрактів із зазначеними білоруськими споживачами каоліну, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_11 підписати від імені ВАТ «Просянський ГЗК» додаткову угоду № 3 до раніше укладеного Товариством з ТОВ «Фаворит» договору № 1-К від 7 березня 2001 року. У той же день, 13 липня 2001 року, на території ВАТ «Просянський ГЗК» за вказаною адресою ОСОБА_11 підписав дану додаткову угоду, якою обсяг поставок каоліну на адресу ТОВ «Фаворит» був збільшений з 3000000 грн. (з ПДВ) до 7891410 грн. (з ПДВ), що гарантувало виконання ТОВ «Фаворит» своїх договірних зобов`язань з поставки каоліну на адресу ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «Добрушський фарфоровий завод».
Згідно протоколу узгодження цін від 10 липня 2001 року, що є додатком № 3 до контракту № 1-К від 7 березня 2001 року, в 2001-2002 роках ВАТ «Просянський ГЗК» відвантажувало на адресу ТОВ «Фаворит» каолін марки КФН-2 гранульований за ціною 211 грн. 20 коп. за тонну і каолін КФН-3 гранульований за ціною 187 грн. 20 коп. за тонну, в той час як на адресу ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «Добрушський фарфоровий завод» згідно контрактів № 10/05-1 від 10 жовтня 2000 року і № 10/01 від 6 лютого 2001 ВАТ «Просянський ГЗК» відвантажувало каолін марки КФН-2 гранульований за ціною 345 грн. 47 коп. за тонну і каолін марки КФН-3 гранульований - за ціною 308 грн. 27 коп. за тонну.
Достовірно знаючи про те, що відвантаження кожної тонни каоліну на адресу ТОВ «Фаворит» заподіює матеріальну шкоду ВАТ «Просянський ГЗК», ОСОБА_9 , будучи членом, а з 15 травня 2002 року - головою Наглядової ради Товариства, продовжуючи використовувати своє службове становище всупереч інтересам служби з корисливих мотивів, не тільки умисно не вжив жодних заходів до запобігання або зменшення заподіюваної ВАТ «Просянський ГЗК» шкоди, а й фактично використовував надані йому повноваження члена Наглядової ради для приховування від акціонерів факту заподіяння тяжких наслідків правоохоронюваним інтересам Товариства.
Зазначені дії ОСОБА_9 і ОСОБА_11 (особа, відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження) заподіяли ВАТ «Просянський ГЗК» тяжкі матеріальні наслідки у вигляді упущеної вигоди, оскільки в результаті виконання своїх зобов`язань за контрактами з указаними білоруськими споживачами каоліну ТОВ «Фаворит» отримало і повністю залишила у своїй власності доходи від різниці цін каоліну на міжнародному та внутрішньому ринках, які раніше в період дії прямих зовнішньоекономічних контрактів № 10/05-1 від 10 жовтня 2000 року і № 10/01-1 від 6 лютого 2001 року по поставці каоліну тим же закордонним споживачам отримувало і повністю залишало у своїй власності ВАТ «Просянський ГЗК».
Всього за період з 2 серпня 2001 року по 15 листопада 2002 ТОВ «Фаворит» згідно з договором № 1-К від 7 березня 2001 року придбало у ВАТ «Просянський ГЗК» 4583,831 тонни каоліну різних марок за 1030097 грн. 09 коп., а потім згідно з контрактами № 25 та № 27 від 12 липня 2001 року в той же період часу поставило цю ж кількість каоліну різних марок на адресу ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «Добрушський фарфоровий завод» за 1483106 грн. 60 коп.
Встановлено і документально підтверджений факт недоотримання ВАТ «Просянський ГЗК» в 2001 - 2002 роках доходу (упущеної вигоди) у сумі 453009 грн. 50 коп. (1483106 грн. 59 коп. мінус 1030097 грн. 09 коп.), що у 26 647 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і в 106,6 рази перевищує розмір матеріальної шкоди, кваліфікованого законом як заподіяння тяжких наслідків правоохоронюваним інтересам. Зазначений дохід Товариство повинно було б отримати у разі відвантаження зазначеної кількості каоліну на адресу ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «Добрушський фарфоровий завод» за прямими зовнішньоекономічними контрактами № 10/05-1 від 10 жовтня 2000 року і № 10/01-1 від 6 лютого 2001 року, а не на адресу ТОВ «Фаворит» за договором № 1-К від 7 березня 2001 року.
Крім того, ОСОБА_9 , продовжуючи злочинну діяльність з реалізації заздалегідь виниклого у нього наміру на розкрадання частини каоліну, який поставляється ВАТ «Просянський ГЗК» на адресу ТОВ «Фаворит», діючи з корисливих мотивів в період з березня 2001 року по листопад 2002 року включно, щомісячно здійснював оплату отриманого ТОВ «Фаворит» від ВАТ «Просянський ГЗК» каоліну не в повному розмірі, а в розмірі 80-90 % його вартості, незважаючи на те, що ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «Добрушський фарфоровий завод» за отриманий від ТОВ «Фаворит» каолін розраховувалися своєчасно і у повному розмірі, в результаті чого у ТОВ «Фаворит» завжди була практична можливість розраховуватися з ВАТ «Просянський ГЗК» за поставлений каолін у повному обсязі.
У кожному конкретному випадку здійснення оплати вартості отриманого каоліну ОСОБА_9 , будучи фактичним власником ТОВ «Фаворит», особисто визначав суму платежу і давав вказівки посадовим особам ТОВ «Фаворит» перераховувати на рахунок ВАТ «Просянський ГЗК» саме зазначену ним суму. Конкретний розмір платежу і кількість викраденого ним каоліну ОСОБА_9 в кожному конкретному випадку визначав залежно від наявності у нього в даний момент потреби в коштах для придбання акцій ВАТ «Просянський ГЗК».
Всього за період з березня 2001 року по листопад 2002 року включно ОСОБА_9 шляхом здійснення шахрайства у формі зловживання довірою акціонерів та колективу Товариства, заволодів належним ВАТ «Просянський ГЗК» каоліном загальною вартістю 2198340 грн. 15 коп., що в 215,5 рази перевищує встановлений законом особливо великий розмір розкрадання.
Викрадений у ВАТ «Просянський ГЗК» каолін ОСОБА_9 реалізував споживачам через ТОВ «Фаворит», а виручені від продажу кошти в зазначеній сумі відразу ж використовував у своїх корисливих цілях для покупки акцій ВАТ «Просянський ГЗК».
Відшкодовувати Товариству вартість каоліну ОСОБА_9 не мав наміру і планував після заволодіння контрольним пакетом акцій ВАТ «Просянський ГЗК» списати заподіяну в результаті вчиненого ним розкрадання матеріальну шкоду в зазначеній сумі як безнадійну дебіторську заборгованість.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року зазначений вирок місцевого суду залишений без зміни.
Вимоги касаційних скарг і доводи особи, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про зміну судових рішень через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та просить зазначити редакцію ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК, за якою засуджено ОСОБА_9 (у редакції Закону України №270-VI від 15 квітня 2008 року). Виключити з вироку та ухвали посилання на вчинення інкримінованих ОСОБА_9 злочинів у співучасті з ОСОБА_11 натомість вказати, що злочини ним вчинено за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження.
У доповненнях до касаційної скарги прокурор вказує на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме, порушення вимог ст. 375 КПК 1960 року, оскільки при постановленні нового вироку суд першої інстанції призначив більш суворе покарання всупереч вимогам ухвали апеляційного суду.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 просить судові рішення відносно нього скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не виконав вказівки суду апеляційної інстанції, зазначені в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2012 року, зокрема щодо встановлення власника ВАТ «Просянський ГЗК», щодо встановлення особи, довір`ям якої зловживав ОСОБА_9 . Вказує на порушення його права на захист в ході судового розгляду справи, які полягали у незадоволенні судом клопотання засудженого та його захисників щодо виклику в судове засідання ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Зазначає, що пред`явлене йому обвинувачення є неконкретним, що дослідження обставин щодо заволодіння ОСОБА_9 грошима ВАТ «Просянський ГЗК» шляхом шахрайства судовим слідством не проводилося, матеріали кримінальної справи сфальсифіковані. Вказує, що суд апеляційної інстанції не перевірив доводи апеляційних скарг його та захисників. Зазначає про порушення принципу змагальності та диспозитивності.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить судові рішення відносно ОСОБА_9 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування наводить доводи аналогічні доводам касаційної скарги засудженого ОСОБА_9 .
У касаційних скаргах захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просять судові рішення відносно ОСОБА_9 скасувати, справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу злочину. В обґрунтування своїх вимог наводять доводи аналогічні доводам касаційної скарги засудженого ОСОБА_9 .
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора з доповненнями і заперечувала проти задоволення касаційних скарг засудженого та захисників.
Захисник ОСОБА_8 підтримав свою касаційну скаргу та вважав обґрунтованими доводи касаційних скарг засудженого та інших захисників. Зазначав, що у діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 190 КК, у справі не встановлений потерпілий.
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, а також доводи касаційних скарг засудженого та інших захисників. Надав відповідні пояснення щодо відсутності в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК.
Захисник ОСОБА_7 підтримав свою касаційну скаргу і вважав, що доводи касаційних скарг засудженого та захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_6 є обґрунтованими. Зазначав, що в матеріалах справи відсутні докази щодо вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК.
При цьому сторона захисту частково підтримала доповнення до касаційної скарги прокурора.
Представник цивільного позивача ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора з доповненнями та заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого і захисників. Вважав, що доводи, наведені засудженим та захисниками є безпідставними і спростовуються матеріалами справи.
Мотиви Суду
За змістом положень ч. 1 ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі та додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Поряд з цим відповідно до ст. 398 КПК 1960 року в суді касаційної інстанції підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Вирішення питань, зазначених у касаційних скаргах засудженого ОСОБА_9 та його захисників, що стосуються однобічності та неповноти досудового і судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи до повноважень касаційного суду не віднесено.
Згідно з положеннями ст.367 КПК 1960 року перегляд справ з підстав однобічності або неповноти дізнання, досудового чи судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи віднесено до компетенції апеляційного суду.
За вимогами ч. 1 ст. 334 КПК 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необгрунтованою - підстави для цього.
Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.
Доводи, наведені у касаційних скаргах засудженого та захисників, щодо відсутності у вироку формулювання обвинувачення за ч. 4 ст. 190 КК, яке суд визнав доведеним, та щодо відсутності в діях ОСОБА_9 складу зазначеного злочину є безпідставними.
Відповідно до положень ст. 190 КК шахрайство це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману чи зловживання довірою.
Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так і право на нього.
З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.
При цьому як шахрайство може бути кваліфіковано отримання майна з умовою виконання певного зобов`язання у разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала умисел його привласнити, не виконуючи свого зобов`язання.
З обставин, які встановив суд першої інстанції, та з якими погодився апеляційний суд, убачається спрямованість умислу ОСОБА_9 на протиправне заволодіння майном Просянського ГЗК та наявність у діях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК.
Про це, зокрема, свідчить укладений між ТОВ «Фаворит» та Просянським ГЗК договір № 1-К, який укладено з низкою грубих порушень цивільно-правових норм, а саме: в ньому не вказано основних умов порядку та строку оплати, розміру відповідальності покупця за порушення строків оплати. Так, у пунктах 3.1, 3.2, 3.3 зазначено, що Покупець зобов`язується оплатити товар, але ні строків оплати, ні відповідальності за неналежне виконання зобов`язань не передбачалося. Наведене свідчить про те, що ще в момент укладання вказаного договору ТОВ «Фаворит» (а фактично ОСОБА_9 ) не мав на меті виконувати це зобов`язання.
При цьому укладення зазначеного договору давало можливість TOB «Фаворит», а саме ОСОБА_15 , залишати у своїй власності гроші, отримані від ЗАТ «Добрушський фарфоровий завод» та ВАТ «Мінський фарфоровий завод» у якості оплати за поставлений каолін.
Діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_9 у період із березня 2001 року по листопад 2002 року включно щомісячно здійснював оплату каоліну, отриманого ТОВ «Фаворит» від ВАТ «Просянський ГЗК», не в повному розмірі, а в розмірі 80-90 % його вартості, незважаючи на те, що ВАТ «Мінський фарфоровий завод» і ЗАТ «Добрушський фарфоровий завод» за отриманий від ТОВ «Фаворит» каолін розраховувалися своєчасно і в повному розмірі, в результаті чого у ТОВ «Фаворит» завжди була практична можливість розрахуватися з ВАТ «Просянський ГЗК» за поставлений каолін у повному обсязі.
В подальшому отримані кошти ТОВ «Фаворит» витратив на виплату грошей ОСОБА_16 за акції ВАТ «Просянський ГЗК», а потім і на покупку цих акцій безпосередньо у Фонді державного майна через TOB «Фаворит».
Наведені обставини свідчать про заволодіння ОСОБА_9 майном ВАТ «Просянський ГЗК» шляхом вчинення шахрайства у формі зловживання довірою акціонерів та колективу Товариства і спростовують доводи сторони захисту щодо фальсифікації матеріалів справи.
Також безпідставними є доводи, наведені в касаційних скаргах засудженого та захисників, щодо невиконання судом першої інстанції при новому розгляді справи вказівок суду апеляційної інстанції, зазначених в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2012 року, зокрема щодо необхідності встановлення власника ВАТ «Просянський ГЗК» та особи, довірою якої зловживав ОСОБА_9 .
Так, судом беззаперечно встановлено, що ОСОБА_9 заволодів майном ВАТ «Просянський ГЗК» шляхом зловживання довірою акціонерів та колективу Товариства.
Твердження в касаційних скаргах сторони захисту про те, що у справі відсутній потерпілий і ВАТ «Просянський ГЗК» безпідставно визнано цивільним позивачем, не є слушними, оскільки нормами КПК 1960 року не було передбачено можливості визнати потерпілим юридичну особу, однак при цьому, з урахуванням того, що незаконними діями ОСОБА_9 було завдано матеріальної шкоди ВАТ «Просянський ГЗК», останнього обґрунтовано було визнано згідно з положеннями КПК 1960 року цивільним позивачем.
Беручи до уваги наведене вище, а також те, що сторону обвинувачення в кримінальному процесі представляє прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді, Верховний Суд визнає явно безпідставними доводи сторони захисту про порушення принципу змагальності у зв`язку з невстановленням особи потерпілого.
Також Верховний Суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту щодо істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які, на думку ОСОБА_9 та захисників, полягали у порушенні права засудженого на захист через відмову суду в задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків прокурора ОСОБА_12 , слідчого ОСОБА_13 та голови правління ВАТ «Просянський ГЗК» ОСОБА_14 .
Зокрема, в судовому засіданні в суді касаційної інстанції захисники наголосили, що клопотання про допит прокурора ОСОБА_12 та слідчого ОСОБА_13 заявлялося з метою з`ясування питань щодо ходу досудового розслідування; а клопотання про допит ОСОБА_14 порушувалося для з`ясування питань щодо рейдерського, як вважає сторона захисту, захоплення ВАТ «Просянський ГЗК», яке у часі відбулося після вчинених ОСОБА_9 злочинів.
При цьому Верховний Суд вважає, що місцевий суд обґрунтовано відмовив у задоволенні зазначеного клопотання щодо допиту вказаних осіб. Так, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоцільність допиту прокурора та слідчого, оскільки зазначені особи проводили досудове слідство, і їх висновки викладено у обвинувальному висновку. Посилання ОСОБА_9 на відсутність повноважень ОСОБА_14 та рейдерський захват ГЗК ОСОБА_17 та ОСОБА_14 є безпідставними, тому що матеріали справи містять правовстановлюючі документи, які підтверджують повноваження ОСОБА_14 .
Крім того, доводи засудженого та його захисників щодо незаконних, на їх думку, дій інших осіб стосовно ГЗК (рейдерський захват), виходять за межі пред`явленого обвинувачення і не були предметом досудового слідства, а тому не можуть бути предметом розгляду як суду апеляційної інстанції, так і Верховного Суду в межах зазначеної справи. Дії інших осіб, на які посилається сторона захисту, мали місце після вчинення дій, щодо яких ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення, а тому вони не впливають на кримінально-правову оцінку його діянь.
Таким чином, сторона захисту не навела переконливих аргументів, які б свідчили про те, що вказані особи могли надати під час допиту значимі показання стосовно суті пред`явленого обвинувачення.
Проаналізувавши зміст оскарженого вироку, Верховний Суд дійшов висновку, що суд першої інстанції виконав вказівки суду апеляційної інстанції, які стосувалися встановлення фактичних обставин справи щодо вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК.
Також є необґрунтованими доводи, наведені в касаційних скаргах сторони захисту, щодо невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам кримінально-процесуального закону, а саме ст. 377 КПК 1960 року.
Так, предметом розгляду суду апеляційної інстанції були апеляції засудженого та захисників, а також прокурора.
При цьому доводи, наведені в апеляціях сторони захисту, за змістом є аналогічні доводам в їх касаційних скаргах у частині, що стосується законності вироку суду першої інстанції.
Апеляційний суд у межах повноважень та в порядку, визначеному ст. 365 КПК 1960 року, переглянувши справу за вказаними апеляціями, погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини засудженого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК, навівши відповідні доводи в ухвалі. Доводи, викладені в апеляціях сторони захисту, щодо неповноти й однобічності досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи (відсутності в матеріалах справи доказів винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, невстановлення потерпілого у справі, ненаведення мотивів, з яких суд першої інстанції відкинув доводи ОСОБА_9 та захисників щодо його невинуватості, неправильної оцінки наявних доказів у справі), були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який дав належну правову оцінку, навівши відповідні мотиви та висновки на їх спростування.
На думку Верховного Суду, вважати висновки апеляційного суду щодо правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК сумнівними чи необґрунтованими підстав немає. Так само немає підстав вважати неконкретним пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення, оскільки воно містить виклад усіх суттєвих обставин вчинених злочинів у обсязі, достатньому як для встановлення всіх ознак складу відповідних злочинів, так і для розуміння стороною захисту суті пред`явленого обвинувачення, від якого потрібно було захищатися. За таких обставин доводи касаційних скарг засудженого та його захисників є безпідставними.
Також Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що засуджений ОСОБА_9 та його захисники, порушуючи в касаційних скаргах питання про скасування судових рішень у повному обсязі, фактично не погоджуються з висновками щодо засудження ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК. При цьому доводів щодо незаконності судових рішень у частині засудження ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК касаційні скарги сторони захисту не містять, як не містять і доводів щодо незаконності висновків апеляційного суду, що стосуються кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК.
Поряд із наведеним, як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2012 року було скасовано вирок суду щодо ОСОБА_9 від 26 червня 2012 року.
За цим вироком ОСОБА_9 було засуджено за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності на строк 2 роки. За вказаним вироком ОСОБА_9 було виправдано за ч. 4 ст. 190 КК. При цьому підставою для скасування апеляційним судом зазначеного вироку було істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 375 КПК 1960 року при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також якщо при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.
Проте під час нового розгляду суд першої інстанції постановив вирок, яким засудив ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності на строк 3 роки, чим допустив порушення вимог ч. 2 ст. 375 КПК 1960 року, про що зазначає прокурор у доповненнях до касаційної скарги.
Також є обґрунтованими і доводи касаційної скарги прокурора, які стосуються незазначення у вироку редакції ч. 2 ст. 364 КК, за якою засуджено ОСОБА_9 .
Разом із тим, указані порушення, на думку суду касаційної інстанції, не є такими, що тягнуть за собою безумовне скасування судових рішень і можуть бути виправлені Верховним Судом.
При цьому, доводи касаційної скарги прокурора щодо виключення з вироку та ухвали апеляційного суду посилань на вчинення інкримінованих ОСОБА_9 злочинів у співучасті з ОСОБА_11 суд касаційної інстанції вважає неспроможними, оскільки сам ОСОБА_11 не оскаржував судових рішень у цій частині.
Враховуючи викладене вище, керуючись статтями 394-396, 398, 400-2 КПК 1960 року,
Суд ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року відносно ОСОБА_9 змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим:
- за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК (у редакції Закону України №270-VI від 15 квітня 2008 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК ОСОБА_9 визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим строком на вісім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративного-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності, строком на два роки з конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3