Постанова
Іменем України

11 вересня 2018 року

м. Київ

справа № 657/1239/16-к

провадження № 51-3483км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 21 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 25 січня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000511, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Привілля Каланчацького району Херсонської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 26 квітня 2011 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК до покарання у виді трьох років трьох місяців двадцяти шести днів позбавлення волі,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 21 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Цим же вироком вирішено питання щодо речового доказу та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 25 січня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 11 липня 2016 року приблизно о 7-ій годині 00 хвилин, знаходячись на території подвір`я господарства за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу незаконно заволодів автомобілем марки ВАЗ 21053, номерний знак НОМЕР_1 , вартість якого становила 37106 гривень 21 копійку, що перебував у користуванні ОСОБА_7 .

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення щодо нього скасувати і направити кримінальне провадження на досудове розслідування. Вказує на фальсифікацію доказів. Посилається на порушення його прав на захист, на доступ до матеріалів досудового розслідування, на підготовку до судових дебатів. Стверджує, що суд, розглянувши кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), не роз`яснив йому положення цього закону та не з`ясував думку щодо розгляду кримінального провадження без дослідження доказів. Вказує на порушення вимог КПК унаслідок неповного дослідження даних, які характеризують його особу, та вважає недоведеним обвинувачення його у вчиненні злочину в стані алкогольного сп`яніння. Зазначає про відсутність фіксування судового провадження. Посилається на те, що апеляційний розгляд здійснювався за його відсутністю, а також за відсутністю захисника та потерпілого.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_8 просив касаційну скаргу засудженого задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , який просив касаційну скаргу задовольнити, прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Відповідно до ч. 1 ст. 27 КПК ніхто не може бути обмежений у праві на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду.
А необхідним елементом права на доступ до правосуддя, який закріплений у ч. 3 ст. 21 КПК, є право кожного на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому згідно із ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону апеляційним судом не дотримано належним чином.
Так, у матеріалах кримінального провадження міститься лист від 16 січня 2017 року з повідомленням про призначення апеляційного розгляду на 25 січня 2017 року, який адресовано обвинуваченому ОСОБА_6 та потерпілому ОСОБА_7 (арк. 63).
Однак в судовому засіданні, яке відбулось 25 січня 2017 року, апеляційний суд належно не перевірив, чи було вручено обвинуваченому та потерпілому, які не прибули у судове засідання, повідомлення про дату, час і місце його проведення та розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 без його участі та участі потерпілого.
А належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом, як зазначено у ч. 1 ст. 136 КПК, є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Проте матеріали кримінального провадження не містятьвідомостей, які б свідчили про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 та потерпілому ОСОБА_7 було вручено повідомлення про дату, час і місце апеляційного розгляду.
Таким чином, вказані учасники кримінального провадження були обмежені у праві на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду (ч. 1 ст. 27 КПК) та, як наслідок, у доступі до правосуддя праві на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується їх прав та обов`язків (ч. 3 ст. 21 КПК).

Порушення ж вимог загальних засад кримінального провадження безпосередньо (прямо) ще не доводить, що рішення суду апеляційної інстанції є неправильним по суті, але воно постановлене всупереч встановленому законом порядку та найважливішим процесуальним нормам, які визначають цей порядок, а, отже, є незаконним і таким, що не гідне довіри.
Тому недотримання цих засадничих положень вказує на істотність порушення вимог кримінального процесуального закону та наявність підстав для скасування судового рішення.
Крім того,згідно зі ст. 370 КПК рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Водночас зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Виходячи з положень ст. ст. 370 і 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.

Також згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Однак при розгляді даного кримінального провадження наведені вище вимоги процесуального закону залишились поза увагою апеляційного суду.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 , не погоджуючись з вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій вказував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просив змінити вирок та пом`якшити покарання із застосуванням ст. 75 КК, врахувавши повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність майнових претензій з боку потерпілого, з яким працював і в зв`язку з цим вже користувався його транспортним засобом. Окрім того, ОСОБА_6 зазначав, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Обґрунтовуючи рішення про безпідставність доводів апеляційної скарги, апеляційний суд серед іншого зазначив, що ОСОБА_6 повністю визнавав себе винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, повторно, в обсязі висунутого йому обвинувачення, як й інші учасники судового провадження не заперечував проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, а тому місцевий суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного; оскільки вказані вище доводи обвинуваченого ОСОБА_6 стосувались встановлених фактичних обставин вчиненого злочину, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, він позбавлений права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.
Проте з технічного запису, долученого до матеріалів кримінального провадження, встановлено, що інформація з робочої копії фонограми запису судових засідань місцевого суду від 18 листопада та 21 листопада 2016 року, на якій відповідно до журналу судового засідання має бути зафіксовано весь перебіг судового розгляду, не відтворюється. Відтак за робочою копією фонограми запису неможливо перевірити, чи дотримано місцевим судом вимоги ч. 3 ст. 349 КПК, згідно з якими суд мав би з`ясувати, зокрема, чи правильно розуміє ОСОБА_6 зміст обставин злочину, у вчиненні якого обвинувачується, роз`яснити йому правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також переконатися у відсутності сумнівів у добровільності його позиції щодо усвідомлення ним цих обставин, що є обов`язковими передумовами здійснення розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК.
Отже, в суді апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 залишились належним чином не перевіреними.
До того ж неможливість відтворення технічного запису судового провадження в суді першої інстанції фактично прирівнюється до відсутності самого технічного носія інформації, на якому його зафіксовано.
Зокрема, телеологічний (цільовий) і системний аналіз ч. 5 ст. 27, ст. 107 та п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК вказує на вимоги як повного фіксування судового процесу, так і долучення до матеріалів провадження відповідного аудіозапису судового засідання (фонограми). Причому істотним порушенням кримінального процесуального закону є не лише відсутність технічного носія інформації взагалі, але й відсутність аудіозапису (фонограми) судового провадження в суді першої інстанції на технічному носії інформації чи неможливість його відтворення (за умови неможливості виготовлення резервної копії такого носія), а також неповнота фіксування та відображення на технічному носії інформації ходу судового розгляду.
А тому апеляційному суду слід було з`ясувати можливість виготовлення (поновлення) робочої копії фонограми із записом зафіксованого судового провадження в суді першої інстанції.
Отже, наведені вище порушення вимог КПК є істотними і такими, що перешкодили апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, усунути виявлені порушення, витребувати копію технічного запису та перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_6 з урахуванням доводів його касаційної скарги, зокрема, про порушення права на захист, недотримання вимог ч. 3 ст. 349 КПК, неповноту судового розгляду та недослідження обставин, що впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:
касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 25 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 9 листопада 2018 року включно.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3