Дата документу Справа № 310/2668/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/885/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/2668/17
Категорія ст. 405 ч.4 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 000137 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 405 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 січня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, і кваліфікацію дій засудженого, доведеність вини, вважає вирок незаконним на підставі ст. ст. 409, 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , відповідно до вимог ст. ст. 11, 16, 33, 34, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут)- прапорщик ОСОБА_6 був зобов`язаний: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників); постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Окрім того, відповідно до ст.ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (далі - Статут) прапорщик ОСОБА_6 був зобов`язаний: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання найменше передбачене санкцією ч. 4 ст. 405 КК України, у виді 5 років позбавлення волі та звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд послався на наявність в обвинуваченого на утриманні дитини 2013 року народження, добрі характеристики, відсутність судимостей, висновки досудової доповіді уповноваженого органу пробації.

При цьому, судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин під час дії в країні особливого періоду, котрий настав з 18.03.2017, з виданням Указу виконуючого обов`язки Президента України від 17.03.2018 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», та діє по теперішній час.

В умовах проведення Антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях, загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо-дисциплінованими та мати високу моральну та патріотичну свідомість, призначення ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, не сприятиме запобіганню вчиненню іншими військовослужбовцями злочинів вказаної категорії.

Обвинувачений ОСОБА_6 , вчинивши злочин за зазначених обставин, грубо порушив встановлені законом порядок проходження та несення військової служби, посяг на принцип єдиноначальності, що є одним з основоположних в розбудові та діяльності Збройних Сил України.

Вчинення військовослужбовцями злочинів, зазначеної категорії, прямо впливають на рівень дисципліни у військових підрозділах та спроможність підрозділів виконувати бойові завдання.

Крім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у інкримінованому йому злочині не визнав, та надав показання, які не співпадають за фактичними обставинами справи. Таким чином, ОСОБА_6 намагається уникнути відповідальності за скоєний злочин.

Залишення поза увагою судом першої інстанції вище вказаних відомостей призвело до ухвалення рішення, що явно суперечить принципу справедливості покарання, а покарання призначене судом, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, за своїм видом є. явно несправедливим внаслідок м`якості та таким, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 65 КК України та ч. 1 ст. 75 КК України, а також п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», щодо справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

З огляду на зазначене, суд не мав підстав для призначення ОСОБА_6 покарання найменшого передбаченого санкцією ч. 4 ст. 405 КК України, у виді 5 років позбавлення волі та звільняти ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

В даному випадку справедливим, необхідним та достатнім для виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів буде призначення ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_6 , відповідно до ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 січня 2018 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 405 КК, в частині призначення покарання.

Просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 січня 2018 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню прапорщика ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 405 КК - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати прапорщика ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 405 КК України, та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що вирок Бердянського міськрайонного суду від 15 січня 2018 року підлягає скасуванню, з підстав: неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, під час судового розгляду судом не встановлено, чи дійсно старший лейтенант ОСОБА_10 був призначений начальником для особового складу підрозділів, що знаходилися в аеропорту м. Бердянськ, тому як за клопотанням сторони захисту, стороною обвинувачення Наказ про таке призначення чи витяг з нього суду не надано. Також не встановлено даних про те, що старший лейтенант ОСОБА_10 був прямим начальником прапорщика ОСОБА_6 . Це свідчить про невідповідність формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним, як того вимагає ст. 374 КПК України.

Крім того, у вироку суд посилається на докази, які були отримані з порушеннями норм процесуального права, є недопустимими та не могли бути покладені в основу вироку, а саме протоколи проведення слідчого експерименту від 19.01.2017 року та диски їх відеофіксації, під час яких свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 було повідомлено обставини подій 08.09.2016 року, а саме як обвинувачений ОСОБА_6 погрожував автоматом командиру, отримані в рамках кримінального провадження №0004412, а вироку суду, за яким засуджено ОСОБА_6 , винесено по кримінальному провадженню №000137. Також останній неодноразово висловлював бажання бути присутнім під час слідчих експериментів, однак йому було відмовлено, що є порушенням права на захист!

Також в порушення вимог ст. 374 КПК України у вироку не вказано мотиви неврахування окремих доказів, на які посилалася сторона захисту.

Так, судом не оглянуто та не вивчено матеріали службового розслідування обставини подій 08.09.2016 року у військовій частині НОМЕР_1 , що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження.

Судом не прийнято до уваги, що у військовому квітку ОСОБА_6 не вказано відомості про право носіння зброї. Судом також не досліджено відсутність у ОСОБА_6 взагалі доступу до зброї 08 вересня 2016року.

Судом не прийнято до уваги, що ОСОБА_6 не приймав військову присягу. Судом навіть не було оглянуто вказаний військовий квіток.

Фактично ОСОБА_6 не скоював злочинних дій, а відносно нього старшим лейтенантом ОСОБА_10 та групою осіб було скоєно посадовий злочин з перевищенням останніми службового становища, та було спричинено тілесні ушкодження ОСОБА_6 , який перебував на робочому місці та належним чином виконував свої обов`язки. А дії щодо фальсифікації ОСОБА_10 та іншими злочину відносно ОСОБА_6 вмотивовані лише бажанням уникнути ОСОБА_10 відповідальності за свої дії.

Крім того, в судовому засіданні, а також під час досудового розслідування не встановлено і не визначено особу потерпілого, тобто кому злочинними діями ОСОБА_6 та скоєним ним кримінальним правопорушенням, завдано будь-яку шкоду, не зрозуміло.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 січня 2018 року у кримінальному провадженні № 00137 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що злочину він не скоював. 24.06.2016 року його, згідно наказу № 70 РС в/ч НОМЕР_1 було зараховано до особового складу цієї частини на посаду техніка 1 роти. Військову присягу він не прийняв, у військовому білеті про це немає навіть відмітки. Суддею першої інстанції це не було взято до уваги. В засідання суду не була надана прокурором виписка з наказу, а всі командні посади дублюються та заносяться в особисту справу та особистий військовий документ. Документ про призначення ОСОБА_10 його начальником відсутній, що дає йому право не підпорядковуватися йому.

08.09.2016 року він був черговим по частині та міг підпорядковуватися тільки командиру військової частини та його заступнику.

Приблизно о 12 годині ОСОБА_10 привіз накладну Р-229 та зброю в комплекті п`яти одиниць. Накладна викликала у нього підозри, не було печатки та серійні номери були написані на зворотному боці накладної. За законом про переміщення зброї ОСОБА_10 має право класти в свій ящик зброю тільки в присутності представників служби РАО, при цьому виконуючи відповідний запис про постановку на облік зберігання зброї. При відсутності автомата, як засобу погрози, суддя на суді акцентував увагу, що автомат був. Хоча ні зброї, ні патронів в патроннику слідством не встановлено. Відсутній також висновок експертів зі зброї. Зі слів свідків він заступав у наряд маючи автомат. Це неправда. Враховуючи, що він доброволець за контрактом, йому зброя не надається, оскільки він не прийняв присягу. В ході судового розгляду свідки плутались в показах, марки зброї, спосіб його передачі та часі події. В судовому засіданні він давав покази щодо постійних крадіжок палива з бойових машин ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , про що він доповідав командиру ОСОБА_10 , потім ОСОБА_16 вивіз це паливо на своєму автомобілі Форд-Транзит та продав його та привіз в частину алкоголь. Через це у нього з ОСОБА_10 виникли неприязні стосунки та він вирішив йому помститися, підставивши його зі зброєю та даючи неправдиві свідчення проти нього в суді.

При поставці зброї до частини з порушеннями, на які він вказав та відмовою виконувати його наказ, ОСОБА_10 вдарив його у ліву скроню (є підтвердження судово-медичної експертизи), потім почав його бити з метою вбити. Їх було п`ятеро на нього одного. З цього приводу він звертався до прокуратури. Також вказує, що прокурор ОСОБА_17 також має до нього неприязні стосунки, також під час допиту погрожував йому розправою, якщо він не підпише зізнання. Просить кримінальне провадження закрити та зобов`язати військову прокуратуру притягнути за неправдиві свідчення військовослужбовців ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 та ОСОБА_20 .

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, які просили їх апеляційні скарги задовольнити, прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають задоволенню частково, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 405 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
У відповідності до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Додаткові обов`язки, передбачені ст. 76 КК України на ОСОБА_6 як особу звільнену від відбування покарання з випробуванням не покладалось. Запобіжний захід не обирався.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, з 24 червня 2016 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №70-РС від 13.06.2016 року прапорщика ОСОБА_6 зараховано до списків особового складу військової частини, призначено на посаду техніка 1 роти морської піхоти та поставлено на всі види забезпечення.
Згідно з наказом Виконуючого обов`язки Президента України №303/2014 від 17.03.2014 «Про часткову мобілізацію» в Україні оголошено часткову мобілізацію.
Проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , відповідно до вимог ст. ст. 11, 16, 33, 34, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут), прапорщик ОСОБА_6 був зобов`язаний: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України.
Відповідно до ст.ст. З, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (далі - Статут) прапорщик ОСОБА_6 був зобов`язаний: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Згідно ст. 364 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України під час проведення на полігоні (в таборі) збору військових частин (підрозділів) різних з`єднань (військових частин) для керівництва внутрішньою службою наказом старшого командира (начальника) призначається начальник табірного збору, а у разі потреби - інші посадові особи.
Начальник табірного збору є прямим начальником особового складу всіх військових частин (підрозділів) табірного збору і користується дисциплінарною владою на один ступінь вище своєї штатної посади.
Однак діючи на порушення наведених вище вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України прапорщик ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, за викладених обставин.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 був визначений табірний збір вказаної військової частини та визначено, що начальником для особового складу підрозділів, що знаходилися в аеропорту АДРЕСА_2 , був призначений старший лейтенант ОСОБА_10 , про що особовому складу було доведено на шикуванні.
08 вересня 2016 року приблизно о 12 год. 00 хв. старший лейтенант ОСОБА_10 , будучи прямим начальником та начальником за військовим званням для прапорщика ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки з військової служби, перебуваючи у приміщенні аеропорту табірного збору, звернувся до останнього, який на той момент був черговим добового наряду, з метою прийняти доставлену ним зброю, а саме: 5 автоматів АКС-74У та 1 автомат АКМ з ПБС, відповідно до накладної № Р-229, на що останній відмовився виконувати наказ прямого начальника.
Після цього, старший лейтенант ОСОБА_10 повторив відданий раніше наказ, однак прапорщик ОСОБА_6 все одно відмовився прийняти зазначену зброю, після чого між останніми виникла суперечка, після якої старший лейтенант ОСОБА_10 вийшов з вказаного приміщення на вулицю.
Того ж дня, приблизно о 12 год. 30 хв. прапорщик ОСОБА_6 , з метою погрози вбивством своєму прямому начальникові, а саме ОСОБА_10 , у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, взяв у кімнаті зберігання зброї автомат АКС-74, серія та номер якого під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, після чого вийшов на двір, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, дослав патрон у патронник вказаного автомату АКС-74 та усно погрожуючи вбивством направив ствол автомату у бік старшого лейтенанта ОСОБА_10 .
У цей же час, військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 матроси ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які знаходились поруч з прапорщиком ОСОБА_6 , роззброїли його, відібравши у нього автомат АКС-74, серія та номер слідством не встановлено, який був заряджений патроном калібру 5,45 мм та готовий для стрільби.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку належить зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно до п.1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, кримінального правову кваліфікацію правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

1. Перевіряючи обвинувальний акт щодо обвинуваченого ОСОБА_6 суд першої інстанції не взяв до уваги порушення органами досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки вони перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також обвинуваченим здійснювати свій захист від висунутого обвинувачення.

Так, обвинуваченому ОСОБА_6 органами досудового розслідування ставилося зокрема у провину, те, що 08 вересня 2016 року приблизно о 12 год. 00 хв. старший лейтенант ОСОБА_10 , будучи прямим начальником та начальником за військовим званням для прапорщика ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки з військової служби, перебуваючи у приміщенні аеропорту табірного збору, звернувся до останнього, який на той момент був черговим добового наряду, з метою прийняти доставлену ним зброю, а саме: 5 автоматів АКС-74У та 1 автомат АКМ з ПБС. відповідно до накладної № Р-229, на що останній відмовився виконувати наказ прямого начальника.
Після цього, старший лейтенант ОСОБА_10 повторив відданий раніше наказ, однак прапорщик ОСОБА_6 все одно відмовився прийняти зазначену зброю, після чого між останніми виникла суперечка, після якої старший лейтенант ОСОБА_10 вийшов з вказаного приміщення на вулицю.
Того ж дня, приблизно о 12 год. 30 хв. прапорщик ОСОБА_6 , з метою погрози вбивством своєму прямому начальникові, а саме ОСОБА_10 , у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, взяв у кімнаті зберігання зброї автомат АКС-74, серія та номер якого під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, після чого вийшов на двір, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, дослав патрон у патронник вказаного автомату АКС-74 та усно погрожуючи вбивством направив ствол автомату у бік старшого лейтенанта ОСОБА_10 .
У цей же час, військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 матроси ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які знаходились поруч з прапорщиком ОСОБА_6 , роззброїли його, відібравши у нього автомат АКС-74, серія та номер слідством не встановлено, який був заряджений патроном калібру 5,45 мм та готовий для стрільби.

Дані дії обвинуваченого ОСОБА_6 органи досудового слідства кваліфікували за ч. 5 ст. 404 КК України, як погроза вбивством начальникові, у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, із застосуванням зброї(кримінально правова кваліфікація правопорушення + формулювання обвинувачення).
Аналіз фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, свідчить про те, що органи досудового розслідування фактично звинувачують прапорщика ОСОБА_6 , у тому, що він вчинив два злочини: 1) непокору, тобто відкрита відмова виконувати наказ начальника (ч. 1 ст. 402 КК України); 2) та погроза вбивством начальникові, у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, із застосуванням зброї (ч. 4 ст. 405 КК України).
Колегія суддів приходить до висновку про те, що фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими не відповідають формулюванню обвинувачення та кримінально правовій кваліфікації злочину, передбаченого ч. 4 ст. 405 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що пред`явлене обвинувачення є неконкретним та суперечливим, а тому перешкодило в реалізації обвинуваченого ОСОБА_6 , передбаченого ст. 42 КПК України права знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують. За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону (зокрема, такої загальної засади кримінального провадження, як забезпечення доведеності вини - ст. 17 КПК), що потягло за собою порушення права обвинуваченого на захист (тим більш, що він своєї вини у вчиненні злочину не визнав), адже останній має право знати, в чому його обвинувачують. У свою чергу вказане порушення вплинуло на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність, а в підсумку перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

2. Із вироку вбачається, що суд першої інстанції прийшов до переконання, що своїми діями ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 405 КК Україгт, як погроза вбивством начальникові, у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, із застосуванням зброї (а.п. 134).
Аналіз об`єктивної сторони цього злочину зокрема свідчить про те, що під погрозою щодо начальника слід розуміти такий вплив на начальника, який має на меті залякати його вчиненням вбивства з метою добитися від нього в інтересах того, хто погрожує, відмови від належного виконання обов`язків з військової служби. Для складу цього злочину необхідно, щоб погроза була не тільки адресована начальнику, а також була висловлена у зв`язку із виконанням ним обов`язків з військової служби; полягала в залякуванні вбивством; була реальною.
При відсутності однієї із вказаних ознак відсутній і склад розглядуваного злочину. Судова практика не розглядає як військовий злочин погрозу, висловлену начальнику у зв`язку із вчиненням ним неправомірних дій, а також таких, що не відповідають інтересам військової служби.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що:
а) згідно акту № 7092 службового розслідування за фактом отримання тілесних ушкоджень військовослужбовцем військової служби за контрактом прапорщиком ОСОБА_6 , заступником командиру батальону з тилу начальником тилу майором ОСОБА_23 в ході службового розслідування було встановлено, що під час здавання зброї до чергової частини між старшим лейтенантом ОСОБА_10 та прапорщиком ОСОБА_6 виникла суперечка, яка переросла в бійку, після цього, як іх розняли, прапорщик ОСОБА_6 зайшов до будівлі, з якої вийшов вже зі зброєю, а саме АКС 74, перезарядив її та направив у сторону старшого лейтенанта ОСОБА_10 . В ході службового розслідування було встановлено, що останні грубо порушили військову дисципліну, вищевказані обставини виникли через особисту неприязнь один до одного, які виникли на побутовому грунті та продовжуються тривалий час (а.п. 84-88);
б) згідно до пояснень старшого лейтенанта ОСОБА_10 (а.п. 89-90) та прапорщика ОСОБА_6 (а.п. 88) вбачається, що під час конфлікту вони наносили один одному удари руками, при цьому, як пояснив останній, після того як їх розтянули, старший лейтенант ОСОБА_10 вийшов на вулицю, він вийшов за ним та попередив, що за напад на чергового він може застосувати зброю;
в) згідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 621 від 10.11.2016 року старший лейтенант ОСОБА_10 та прапорщик ОСОБА_6 притягнуті до дисциплінарної відповідальності за грубе порушення військової дисципліни, а саме не дотримання визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, не виявлення поваги один до одного (а.п. 72-73).
Приймаючи вищевказане до уваги, колегія суддів приходить до висновку про те, що по-перше, дані докази, а також докази, які були дослідженні судом, не свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_6 висловлював погрози саме у зв`язку із виконанням ОСОБА_10 обов`язків з військової служби;по-друге, суд першої інстанції фактично не перевірив довід захисту та не дав йому правової оцінку, про те, що погроза, була висловлена ОСОБА_10 , у зв`язку із вчиненням ним неправомірних дійпо відношенню до обвинуваченого.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду про те, що обвинувачений ОСОБА_6 висловлював погрози саме у зв`язку із виконанням ОСОБА_10 обов`язків з військової служби,не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що є підставою, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

У зв`язку з чим, колегія суддів не вдається до перевірки винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій та оцінки інших фактичних обставин кримінального провадження, що впливають на правильність та об`єктивність призначення покарання, а тому в перевірку доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не входить.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 січня 2018 рокувідносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: