АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа 654/3649/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/605/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

17 липня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002309за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області, прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області зі змінами на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 02 травня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 13.09.2016 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.;
засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.09.2016 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Запобіжний захід тримання під вартою з 02.05.2018 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за те, що він 06.09.2017 року близько 12:00 год. за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий корисливий умисел спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, повторно, таємно для оточуючих, шляхом пошкодження навісного замку на дверях, проник до середини приміщення будинку, звідки викрав телевізор «Liberty LTV-2126 US», вартістю 1366,67 грн. та цифровий ефірний приймач «Strong SRT 8500», вартістю 366,67 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 1733,34 грн..
Він же, 27.10.2017 року близько 07:30 год., перебуваючи в будинку, розташованому по АДРЕСА_4 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, таємно для оточуючих із корисливих спонукань, повторно вчинив крадіжку пластикової бочки об`ємом 50л., вартістю 270 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на вказану суму.
Крім цього, 07.11.2017 року о 09:00 год. ОСОБА_8 , знаходячись в АДРЕСА_5 , переслідуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, шляхом відчинення вхідних дверей проник до приміщення гаражу, звідки повторно, таємно для оточуючих викрав ручний садовий культиватор марки «Fiskars 137020», вартістю 200 грн., алюмінієвий ящик, вартістю 150 грн., три шарові опори до автомобілю ВАЗ 2101-2107 ІЖ 27175 нижні FJ411 виробництва «Finwhale» 2101-2904082, вартістю 150 грн. за кожну, ступицю переднього колеса ВАЗ 2123 для легкового автомобіля, вартістю 350 грн., саморобну зварену металеву раму з вугільника, вартістю 100 грн., бухту рубленої зварювальної алюмінієвої дроту діаметром 5 мм, вартістю 500 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 1750 грн.
Також, він же, 11.11.2017 року близько 13:30 год., перебуваючи в будинку розташованому по АДРЕСА_6 , переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно, таємно для оточуючих, вчинив крадіжку цифрового ефірного приймача «Strong SRT8500», вартістю 300 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальні збитки на вищевказану суму.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

-перший заступник прокурора Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , порушує питання про зміну вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що відповідно до вимог ст.17 КПК України з формулювання обвинувачення підлягає виключенню вказівка про вчинення ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_9 , оскільки матеріали відносно нього виділено в окреме провадження. Просить змінити вирок суду першої інстанції, вказавши у формулюванні обвинувачення, що визнано судом доведеним, що злочин 06.09.2017 року вчинено ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження;

- прокурор Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що при призначенні покарання ОСОБА_8 судом не враховано, що ним вчинено тяжкі злочини, що він не став на шлях виправлення та не розкаявся, вчинив нові злочини в період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про протиправну спрямованість його особистості, а отже обраний розмір покарання є явно недостатнім для виправлення обвинуваченого. Крім того, у порушення вимог ст.17 КПК України суд у формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 вказав про вчинення ним злочину з попередньою змовою з ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділено в окреме провадження особи, і рішення по суті пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення судом не прийнято не було. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волів на строк 5 років. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.09.2016 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Зазначити у формулюванні обвинувачення, що визнано судом доведеним, що злочин вчинено ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження;

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області відмовився від апеляційних вимог в частині скасування вироку з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підтримуючи вимоги щодо порушення судом вимог ст.17 КПК України. Просить змінити вирок суду першої інстанції, вказавши у формулюванні обвинувачення, що визнано судом доведеним, що злочин 06.09.2017 року вчинено ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження. У решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурорів та просила змінити вирок, доводи захисника та обвинуваченого, які не заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів про зміну вироку, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, та відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і висновки учасниками судового провадження не оспорюються.

Згідно вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, доведеності вини, правильності кваліфікації дій, які ніким не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, доводи прокурорів про те, що у мотивувальній частині вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції безпідставно вказав про вчинення злочинів ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , варті уваги та є підставою для зміни вироку в цій частині.
Так, згідно з ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою прокурора від 09.11.2017 року виділено в окреме провадження матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Між тим, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено, що ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, за епізодом викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , що мало місце 06.09.2017 року, і рішення по суті обвинувачення щодо цієї особи судом ухвалено не було, що є порушенням вимог ст. 17 КПК України, згідно якої,особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком, що набрав чинності.

Отже, суд першої інстанції фактично визнав ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, прямо вказавши його у вироку, що суперечить вимогам чинного законодавства.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначеної помилки суду при ухваленні вироку, яка не погіршує становище обвинуваченого, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 має бути змінений шляхом виключення з мотивувальної частини при викладенні формулювання обвинувачення вказівки суду про вчинення 06.09.2017 року ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вказавши замість цієї фрази, про вчинення злочину ОСОБА_8 за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області зі змінами, першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 02 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказівку суду про те, що 06.09.2017 року ОСОБА_8 вчинено злочин за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вказавши замість цієї фрази, за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 18 липня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 17 липня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2