Справа № 348/1126/17
Провадження № 11-кп/779/283/2018
Категорія ст.289 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у кримінальному провадженні №0000319 апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 на вирок Надвірнянського районного суду від 6.06.2018 року щодо ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироками Надвірнянського районного суду від 28.11.2011 року за ст.185 ч.3 КК України ( далі ККУ) на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 ККУ з випробовуванням та іспитовим строком на 1 рік, та від 15.01.2013 року за ч.3 ст.185, ст.69, 71 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі,

засуджено ст.289 ч.2 ККУ та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 ККУ позбавлення волі на 3 роки з конфіскацією належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Зараховано в строк відбування покарання час з 18 травня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції ЗУ № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року).

Злочини скоєно за таких обставин.

ОСОБА_8 у період не погашеної судимості, повторно, вчинив умисний корисливий злочин. 18 травня 2017 року приблизно о 1.00 год. Він, перебуваючи в с.Зелена Надвірнянського району проник в гараж, що належить ОСОБА_11 , звідки викрав скутером марки "Komgo", без реєстраційного номера.

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним внаслідок м`якості покарання та необґрунтованого застосування ст.ст. 69, 72 ч.5 ККУ, оскільки судом не враховано суспільну небезпеку вчиненого злочину та безпідставно зараховано в строк відбування покарання час з 18.05.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки 21.06.2017 року набрав чинності Закон №2046-VIII, яким ст. 72 ч.5 КК України викладена в редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 289 ч.2 ККУ на 5 (п`ять) років позбавлення волі та зарахувати в строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 18.05.2017 року по 20.06.2017 року включно за правилами ст.72 ч.5 КК України в редакції від 26.12.2015 року та перерахувати в цьому періоді один день під вартою обвинуваченому за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до вступу вироку в законну силу один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Виключити рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній інстанції:

- прокурор підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник погодились із виключенням рецидиву злочинів і врешті заперечили апеляційну скаргу прокурора та просять її відхилити.

З`ясувавши обставини кримінального провадження, обговоривши доводи й мотиви апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Фактичні обставини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скаргзі не оспорюються, тому вирок в цій частині не перевіряється.

Відповідно до ст.67 ч.4 ККУ будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака, що за змістом ст.67 ч.4 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

В матеріалах кримінального провадження є дані про те, що ОСОБА_8 28.11.2011 року та 15.01.2013 року був два рази засуджений за ст.185 ч.3 ККУ і згідно ст. ст. 89,90 ККУ вказані судимості на час постановлення вироку не погашені.

За новим вироком ОСОБА_8 засуджений за злочин, передбачений ст. 289 ч.2 КК України, який по відношенню до злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 ККУ утворює повторність злочинів.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно визнав обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів, яку слід виключити з вироку.

Таке виключення обтяжуючої обставини з вироку суду істотно поліпшує становище обвинуваченого в частині доводів прокурора про м`якість його покарання.

Доводи прокурора про м`якість покарання, про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину, колегія суддів визнає необґрунтованими. Ці доводи є формальними з посиланням на попердню судимість, яка є перешкодою для застосування ст. 69 ККУ.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами і вважає, що призначаючи реальне покарання обвинуваченому суд в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 50, 65, 69 ККУ.

При цьому суд належно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обтяжуючу та помякшуючі обставини та дані про особу винного.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом визнаються повне визнання вини, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування збитків.

При призначенні покарання також було враховано позитивну характеристику даних про його особу, його юний вік, його поведінку до і після вчиненого злочину, відношення до вчиненого, думку потерпілого, який претензій матеріального чи морального характеру немав і не наполягав на суворій мірі покарання.

Саме ці пом`якшуючі покарання обставини та позитивні дані про особу винного суд обґрунтовано визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що стало підставою для застосування ст. 69 ККУ і призначення йому позбавлення волі на 3 роки, що є нижчим від найнижчої межі за ст.. 289 ч.2 ККУ.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення осіб, які вчинили злочин, а також запобігання вчинення нових злочинів, з урахуванням вищенаведених обставин, які враховувалися при призначенні покарання, суд правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 в умовах позбавлення волі терміном визначеним у вироку є справедливим і буде необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Тому колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Щодо доводів апеляційної скарги про зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18.05.2017 року до 21.06.2017 року, то вони є обґрунтованими.

Суд, призначивши покарання обвинуваченому, у відповідності до вимог ст. 72 ч. 5 ККУ повинен був, зарахувати йому в термін відбуття покарання його перебування під вартою, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі за період з часу затримання по 20.06.2017 року, поки діяв ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання».

18.05.2017 року Верховна Рада України скасувала вказаний закон, закон вступив в законну силу з 21.06.2017 р. Він вважається таким, що втратив юридичну силу, та не може бути застосований на даний час. Такою ж на цей час є правова позиція Верховного Суду.

Згідно ст. 4 ККУ злочинність і караність та інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом, що діяв на час вчинення цього діяння. Однак, процедура зарахування попереднього увязнення до відбутого покарання не належить до правових інститутів злочинності, караності чи інших правових наслідків, якими можуть бути ступінь тяжкості вчиненого, межі та види покарання за злочин.

Таким чином, з урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду - зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Надвірнянського районного суду від 6.06.2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецедив злочинів.

Зарахувати ОСОБА_8 в покарання відповідно до ст.72 ч.5 ККУ (в редакції від 26.11.2015 року) строк попереднього ув`язнення з 18.05.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року - з розрахунку день за день.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим з моменту вручення її копії.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом:

Суддя ОСОБА_3