Номер провадження: 11-кп/785/204/14
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.04.2014 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Котовської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_7 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 30.12.2013 р. по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Погреби, Любашівського району, Одеської області, проживає по АДРЕСА_1 :

- обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України;

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Болграді Одеської області, проживає по АДРЕСА_2 :

- обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України,

встановила:

Зазначеним вироком суду, ОСОБА_10 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України і йому призначене покарання у виді штрафу 1700 гривень з позбавленням права займати керівні посади в установах, організаціях, підприємствах строком на два роки.

ОСОБА_10 визнаний невинуватим за ч. 3 ст. 368 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю вини, а ОСОБА_11 визнаний невинуватим за ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю вини.

Скасовано арешт, накладений на будинок ОСОБА_10 ухвалою слідчого судді від 27.05. 2013 року.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 особисте зобов`язання - залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання щодо речових доказів. Судові витрати по справі віднесено на рахунок держави.

Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що будучи службовою особою, працюючи на посаді начальника Ананьївської автомобільної школи ТСОУ, здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, 10.04.2013 р. у період часу з 10 до 12 годин, знаходячись в приміщенні автомобільної школи, що за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, завідомо усвідомлюючи неправдивий характер відомостей, дав незаконну вказівку секретарю ОСОБА_12 підготовити проект свідоцтва серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13 , в який внести завідомо неправдиві відомості про те, що останній в період з 12.01. по 05.04.2013 р. пройшов у Ананьївській автошколі ТСОУ підготовку за програмою «Водій транспортних засобів категорії «Е»» та здав відповідні іспити, хоча в дійсності, ОСОБА_13 відповідну підготовку не проходив та іспити в Ананьївській автошколі ТСОУ не здавав. Після того, як проект свідоцтва серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13 був підготовлений, ОСОБА_10 завірив вказане свідоцтво своїм підписом від імені керівника закладу та відбитком печатки Ананьївської автошколи ТСОУ.

Після цього, у період часу з 13 до 14 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні ВРЕР ДАІ, що за адресою: Одеська область, смт. Любашівка, вул. Завокзальна 2, віддав зазначене свідоцтво серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13 працівнику ВРЕР ДАІ для подальшого оформлення документів для отримання посвідчення водія.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачувалися в тому, що ОСОБА_10 будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання незаконної винагороди в якості хабара, в один з днів на початку квітня 2013 року вступив у попередню змову з начальником відділення реєстраційно-екзаменаційної роботи ДАІ з обслуговування Любашівського, Савранського та Ширяївського районів, підпорядкованого УДАІ ГУМВС України в Одеській області (далі по тексту «ВРЕР ДАІ») ОСОБА_11 про одержання від ОСОБА_14 хабара - готівкових коштів в сумі 2200 грн. за видачу ОСОБА_11 , як начальником ВРЕР ДАІ з використанням наданого йому службового становища, тимчасового талону на право керування транспортними засобами для ОСОБА_14 без проходження останнім навчання в Ананьївській автошколі ТСОУ і без здавання будь-яких обов`язкових іспитів зі знань правил дорожнього руху та керування транспортними засобами у Ананьївській автошколі ТСОУ та у ВРЕР ДАІ.

Директор Ананьївської автошколи ТСОУ ОСОБА_15 , реалізуючи спільний з ОСОБА_11 злочинний умисел на одержання хабара, будучи посадовою особою, перебуваючи 10.04.2013 приблизно о 10 годині в приміщенні Ананьївської автошколи ТСОУ, що за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, дав незаконну вказівку секретарю ОСОБА_12 підготовити проект свідоцтва серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13 , в який внести завідомо неправдиві відомості про те, що останній в період з 12.01 по 05.04.2013р. пройшов у Ананьївській автошколі ТСОУ підготовку за програмою «Водій транспортних засобів категорії «Е»» та здав відповідні іспити. Хоча, ОСОБА_13 відповідну підготовку не проходив та іспити в Ананьївській автошколі ТСОУ не здавав. Після того як проект свідоцтва серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13 був підготовлений, ОСОБА_10 завірив вказане свідоцтво своїм підписом від імені керівника закладу та відтиском печатки Ананьївської автошколи ТСОУ, а також діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , одержав від ОСОБА_14 хабар - готівкові кошти в сумі 2200 грн., для їх подальшої передачі начальнику ВРЕР ДАІ ОСОБА_11 за видачу ОСОБА_16 тимчасового талону на право керування транспортними засобами без проходження останнім будь-яких обов`язкових іспитів у Ананьївській автошколі ТСОУ та у ВРЕР ДАІ.

Цього ж дня, директор Ананьївської автошколи ТСОУ ОСОБА_15 , продовжуючи реалізацію спільного з ОСОБА_11 злочинного умислу, біля 13 годин приїхав до ВРЕВ ДАІ, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де, знаходячись в службовому кабінеті начальника ВРЕВ ДАІ ОСОБА_11 , передав йому підроблене свідоцтво серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_17 .

Після цього, ОСОБА_11 будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_15 , 10.04.2013 року у період часу з 13 до 14 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні ВРЕР ДАІ, що за адресою: Одеська область, смт. Любашівка, вул. Завокзальна, 2, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи надане йому службове становище всупереч інтересам служби, одержав від ОСОБА_14 через ОСОБА_15 в якості хабара готівкові кошти в суму 2200 грн. для того, щоб шляхом використання наданого йому службового становища видати на ОСОБА_14 тимчасовий талон на право керування транспортними засобами без проходження останнім будь-яких обов`язкових іспитів зі знань правил дорожнього руху та керування транспортними засобами у ВРЕР ДАІ.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, начальник ВРЕВ ДАІ ОСОБА_11 , будучи службовою особою, з метою виконання попередньої домовленості з ОСОБА_15 , 10.04.2013 р. у період часу з 13 до 14 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні ВРЕР ДАІ, що за адресою: Одеська область, смт. Любашівка, вул. Завокзальна, 2, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи надане йому службове становище, надав паспортисту ВРЕР ДАІ ОСОБА_18 вказівку скласти від імені ОСОБА_14 заяву № 1699096 та екзаменаційний лист № 1699096, що і ОСОБА_18 виконала.

В свою чергу, ОСОБА_11 , реалізуючи спільний з ОСОБА_15 злочинний умисел, використовуючи надане йому службове становище всупереч інтересам служби, перебуваючи 10.04.2013р. в період часу з 13 до 14 годин 30 хв., у службовому приміщенні ВРЕР ДАІ, що знаходиться за вищевказаною адресою, власноручно зазначив у заяві №1699096 та екзаменаційному листі № 1699096 завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_13 пройшов у ВРЕР ДАІ обов`язкові іспити, передбачені інструкцією «Про порядок приймання іспитів для отримання права керування транспортними засобами та видачі посвідчень водія», що затверджена Наказом МВС України № 515 від 07.12.2009 р.. Хоча, ОСОБА_13 вказані іспити не проходив.

Після цього, на підставі екзаменаційного листа № 1699096 та за вказівкою начальника ВРЕВ ДАІ ОСОБА_11 , паспортистом ОСОБА_18 підготовлено проект тимчасового талону на право керування транспортними засобами серії БВБ № 134099 від 10.04.2013 на ім`я ОСОБА_19 ..

Цього ж дня, начальник ВРЕР ДАІ ОСОБА_11 , будучи службовою особою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, у період часу з 13 до 14 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні ВРЕР ДАІ, яке розміщене за вищевказаною адресою, використовуючи надане йому службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів та на виконання попередньої домовленості з ОСОБА_15 , видав тимчасовий талон на право керування транспортними засобами серії БВБ № 134099 від 10.04.2013 р. на ім`я ОСОБА_13 , який завірив своїм підписом та відтиском печатки ВРЕР ДАІ, тим самим безпідставно надав ОСОБА_16 право керування транспортними засобами категорії A1, В1, С1, СЕ, яке віддав директору Ананьївської автошколи ТСОУ ОСОБА_15 для подальшої передачі ОСОБА_16 .

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_10 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 366 та ч. 3 ст. 368 КК України, а дії ОСОБА_20 за ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 366 та ч. 3 ст. 368 КК України.

Однак, суд 1-ої інстанції по результатам судового розгляду визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдав його у зв`язку з недоведеністю вини, а ОСОБА_11 визнав невинуватим за ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 366 та ч. 3 ст. 368 КК України та виправдав у зв`язку з недоведеністю вини, мотивувавши своє рішення тим, що докази, які були отримані під час документування факта отримання хабара є недопустимими з наступних підстав:

- при винесенні постанови про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту прокурор порушив норми ст. 269 КПК України, згідно з якою спостереження повинно проводитися на підставі ухвали слідчого судді, та ст. 271 КПК України, згідно з якою під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин;

- протокол про результати аудіо-, відео контролю місця не може бути визнаний належним доказом, оскільки його зміст суперечить відеозапису, який був переглянутий в судовому засіданні, а також в матеріалах провадження відсутні відомості про те, які технічні засоби використовувались при проведенні негласних слідчих дій і хто їх встановлював;

- прокурором не надано в судове засідання доказів того, як грошові кошти, які були помічені спецбарвником «Промінь» були передані прокурору, а в подальшому і ОСОБА_21 , відповідно до показів ОСОБА_21 , даними ним в судовому засіданні, грошові кошти йому передав прокурор на автодорозі без понятих та складання будь-яких документів;

- на відеозапису передачі грошей видно, що ОСОБА_10 брав передані йому ОСОБА_21 гроші в руки, однак згідно висновку експертизи на змивах з його рук слідів спецбарвника не виявлено;

- огляд приміщення ВРЕР УДАІ було проведено з суттєвими порушенням вимог КПК України, оскільки згідно протоколу, огляд було проведено прокурором за участю понятих, але з відеозапису видно, що огляд проводило близько десяти осіб, які не зазначені в протоколі; фактично проводився не огляд, а обшук, оскільки виймалась вся документація, оглядалися особисті речі осіб; при проведенні огляду інших приміщень, працівники, не записані в протоколі, залишалися одні в кабінеті начальника ВРЕР та побутовій кімнаті; в протоколі також не зазначено, хто проводив відеозйомку. Окрім того огляд приміщень був проведений без ухвали слідчого судді, а також після його проведення органи досудового розслідування не звернулися до суду для отримання такої ухвали, як це передбачено ст. 233 КПК України;

- згідно протоколу було виявлено грошові кошти, які при просвічуванні відсвічували світлом яскраво зеленого кольору, хоча згідно протоколу ідентифікації грошових коштів, вказані кошти були помічені спецбарвником, який світиться жовтим кольором;

- з відеозапису видно, що проведення огляду зупинялось для пошуку ключів від кабінету, однак в протоколі огляду про це зовсім не зазначено;

- після поновлення відеозйомки, не відкриваючи кабінетів, ключі від яких шукали, прокурор повторно зайшов в побутову кімнату і під холодильником знайшов гроші, хоча вказана кімната і холодильник вже були оглянуті раніше;

- в якості понятих були запрошені ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які пояснили, що вони працюють в Котовській стрілецькій команді ВОХР та командир направив їх в лінійний відділ міліції, де їм пояснили, що вони будуть понятими при дачі хабара, що вказує на те, що дані особи були залежними від працівників міліції по роду своєї діяльності;

- з відеозапису видно, що прокурор повідомив, що ОСОБА_11 затриманий, але на його прохання надати йому можливість зателефонувати адвокату, йому було відмовлено, що є порушенням права на захист;

- протокол огляду місця події від 10.04.2013р., складений начальником СВ ЛВ на ст. Котовськ ОСОБА_24 є неналежним доказом, оскільки в судовому засіданні ОСОБА_24 пояснив, що вказану слідчу дію він проводив за дорученням Котовського міжрайонного прокурора по нагляду за додержанням законів в транспортній сфері, в той час як в матеріалах справи відсутні будь-які доручення, надані ОСОБА_24 саме прокурором. В судовому засіданні ОСОБА_24 пояснив, що фактично він вказану слідчу дію не проводив, а лише складав протокол огляду, в той час як слідчу дію проводили невідомі йому особи та в протоколі огляду зазначено, що вона проведена за участю понятих та взагалі не зазначено учасників слідчої дії та особу, яка проводила відеозйомку;

- з відеозапису огляду ОСОБА_10 видно, що фактично було проведено обшук, оскільки працівники міліції відкрили автомобіль ОСОБА_10 , оглянули його, а також взяли змиви з руля, на прохання ОСОБА_10 надати йому можливість зателефонувати адвокату йому відмовили, що є порушенням права на захист;

- висновки експертиз не можуть бути доказами вчинення обвинуваченими інкримінуємих їм діяннях, оскільки згідно висновків, на ватних тампонах зі змивами рук ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слідів спецбарвника немає;

- під час судового розгляду справи прокурором не надано жодного об`єктивного доказу, який підтверджував би попередню змову між обвинуваченими та не надано суду жодного доказу вчинення ОСОБА_11 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України;

- органом досудового розслідування не зазначено і не доведено, в чому саме полягають тяжкі наслідки чи істотна шкода і кому вона була завдана;

- прокурором не надано жодного доказу, що саме ОСОБА_11 , умисно, зловживаючи своїм посадовим становищем, підписав тимчасове посвідчення водія ОСОБА_21 , скріпив його печаткою та заподіяв істотну шкоду;

- заява ОСОБА_21 та його свідчення в суді про те, що з нього ОСОБА_10 вимагав хабар, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки з відеозапису моменту передачі грошей видно, що ОСОБА_21 сам зупинив ОСОБА_10 і намагався передати йому грошові кошти в сумі 2500 грн., але ОСОБА_10 сказав, що необхідно лише 2200 грн., оскільки саме стільки коштує навчання в автошколі, що підтверджується квитанціями про оплату від імені ОСОБА_21 ;

- речові докази по справі, протоколи їх огляду, витяги з ЄРДР не можуть бути належними доказами по справі, оскільки фіксують певні факти і без об`єктивних доказів, самі по собі не підтверджують факти вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими;

- свідчення понятих Моспан, Половець, ОСОБА_25 , Збогерського також не можуть бути прийняті судом як доказ вчинення обвинуваченими інкримінуємих їм правопорушень, оскільки вказані особи лише засвідчили, що були присутні при проведенні оглядів ОСОБА_10 та приміщення ВРЕР.

В апеляційній скарзі на вирок суду 1-ої інстанції прокурор зазначив, що він є незаконним та необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного:

- доводи суду щодо проведення контролю за вчинення злочину без ухвали слідчого судді не відповідають дійсності, оскільки в оглянутих під час судового засідання матеріалах кримінального провадження знаходився протокол про результати аудіо-відео контролю місця, в якому було вказано, що зазначена негласна слідча дія проведена на підставі ухвали судді апеляційного суду Одеської області;

- доводи суду про те, що прокурор підбурював ОСОБА_21 до дачі хабара ОСОБА_10 не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_10 вимагав хабар у ОСОБА_21 ще до внесення заяви останнього до ЄРДР;

- доводи суду про те, що огляд приміщення ВРЕР ДАІ проведений з порушенням вимог ст.ст. 233, 237 КПК України є невірними, оскільки ці статті встановлюють вимоги щодо проведення огляду (обшуку) житла чи іншого володіння особи, а приміщення ВРЕР є державною власністю, а не особистим житлом;

- суд вказав на те, що під час проведення огляду приміщень ВРЕР ДАІ прокурор повідомив ОСОБА_11 про його затримання, але на прохання останнього надати можливість зателефонувати адвокату йому було відмовлено, що є порушенням права на захист, однак суд не зазначив, яку саме статтю КПК України порушив прокурор, оскільки відповідно до вимог п. 1 ст. 20 КПК України право на захист мають підозрюваний, обвинувачений, виправданий та засуджений, а на момент проведення огляду ОСОБА_11 не перебував у жодному з цих процесуальних статусів; з відеозапису огляду місця події видно, що можливість запросити захисника ОСОБА_11 була надана та він нею скористався;

- суд визнав протокол огляду місця події від 10.12.2013 року, складений начальником СВ ЛВ на ст. Котовськ УМВС України на Одеській залізниці ОСОБА_24 таким, що здобутий не належним чином, хоча в оглянутих судом, матеріалах провадження, в наявності доручення про проведення низки оперативно-розшукових заходів співробітникам ЛВ на ст. Котовськ УМВС України на Одеській залізниці;

- твердження суду про те, що з відеозапису огляду місця події видно, що фактично було проведено обшук, оскільки працівники міліції відкрили автомобіль ОСОБА_10 , оглянули його та взяли змиви з руля є безпідставними, тому що службовий автомобіль марки ВАЗ-2199 є власністю Одеської обласної організації ТСОУ, а не особисто ОСОБА_10 ;

- твердження суду про те, що висновки експертиз № 2517/17 від 30.05.2013 р. та № 2518/17 від 31.05.2013 р. не можуть бути доказами, оскільки згідно висновків на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слідів спецбарвника немає не відповідає дійсності, тому що згідно висновків вказаних експертиз на шкіряному гаманці, вилученому у ОСОБА_11 під час огляду приміщення РЕВ та на ватних тампонах зі змивами з керма автомобіля ВАЗ-2199, яким керував ОСОБА_10 та вилученими під час огляду місця події виявлені сліди спецбарвника, що свідчить про те, що помічені грошові купюри були передані заявником ОСОБА_21 спочатку ОСОБА_10 , а в подальшому ОСОБА_10 передані ОСОБА_11 ;

- суд не прийняв до уваги свідчення ОСОБА_21 , надані ним в судовому засіданні, в яких він стверджував про вимагання грошей ОСОБА_10 , свідчення свідка ОСОБА_26 , яка підтвердила факт вимагання грошей ОСОБА_10 у її чоловіка, безпосередню заяву ОСОБА_21 щодо вимагання в нього грошей директором Ананьївської ТШ ОСОБА_10 , яка стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР;

- суд не прийняв до уваги те, що під час допиту в судовому засідання свідок ОСОБА_27 не зміг пояснити, як та в якому складі проводиться приймання теоретичних і практичних іспитів, вказати маршрут на якому проводився практичний іспит з водіння вантажних транспортних засобів, якій організації належав автомобіль „ЗІЛ та студенти якої технічної школи здавали іспит;

- судом проігноровані свідчення ОСОБА_21 про те, що 10.04.2013 року він не здавав теоретичні та практичні іспити в Любашівському ВРЕР, а той час перебував у місті Ананьїві Одеської області та очікував повернення ОСОБА_10 , який мав привезти йому посвідчення водія категорії «Е»;

- суд не прийняв до уваги свідчення понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та у вироку не вказав жодного істотного порушення, перелік яких відображено в ст. 87 КПК України, у зв`язку з чим зазначені свідчення не можуть бути визнані судом як доказ винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Посилаючись на викладене, прокурор просив вирок суду 1-ї інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 366 КК України та призначити їм відповідне покарання.

Окрім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор просив повторно дослідити письмові докази по справі та відеозаписи проведенних слідчих дій в зв`язку з тим, що суд першої інстанції дослідив їх не повно та надав не вірну оцінку фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України доведена показаннями самого обвинуваченого, який в судовому засіданні суду першої інстанції по данному епізоду визнав себе винними, та доказами, дослідженними судом першої інстанції в процесі судового розгляду.

Коллегія суддів погоджується з висновками суду 1-ої інстанціїї про те, що органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_10 , по данному епізоду, не вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 366 КК України за кваліфікуючою ознакою спричинення тяжких наслідків з наступних підстав.

Відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 КК України зазначено, що тяжкими наслідками у ст.ст. 364-367 КК України вважаються такі наслідки, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Органом досудового розслідування не вказано та не доведено, в чому саме полягають тяжкі наслідки від дій обвинуваченого ОСОБА_10 та кому вони були спричинені.

Таким чином дії обвинуваченого ОСОБА_10 правильно кваліфіковані судом 1-ої інстанції за ч. 1 ст. 366 КК України за ознаками службового підроблення, тобто складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Суд 1-ої інстанції у вироку надав об`єктивну оцінку фактичним обставинам справи по данному епізоду, особі ОСОБА_10 , врахував обставини, які пом`якшують покарання і, у відповідності до ст. 65 КК України, призначив йому справедливе та достатнє покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Погоджуючись з вироком суду 1-ої інстанції в частині виправдання обвинувачених ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 366 КК України колегія суддів виходить з наступного.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межаї апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В зв`язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотанням прокурора ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції повторно дослідив письмові докази по провадженню та відеозаписи проведенних слідчих дій та приходить до наступного.

При проведенні контролю за вчиненням злочину шляхом проведення слідчого експеременту органами досудового розслідування були допущені істотні порушення вимого кримінального процесуального закону.

Так, в матеріалах провадження міститься постанови Котовського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_30 , про проведаення контролю за вчиненням злочину та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів від 8.04.2013 р. (т.1 а.п. 14, 15).

Згідно другої постанови прокурор визнав за необхідне використати під час проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_10 заздалегідь ідентифіковані помічені грошові кошти та доручити технічне забезпечення проведення зазначенної негласної слідчої (розшукової) дії УОТЗ УМВС України в Одеській області, однак не зазначив які саме грошові кошти будуть помічені (номінал серія та номера купюр), та джерело їх надходження.

Протокол про ідентифіковацію засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій складений 9.04.2013р. заступником начальника ВДСБЕЗ УМВС України на Одеській залізниці ОСОБА_31 (т.1 а.п.17) на підставі доручення Котовського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_30 , однак в матеріалах провадження відсутне доручення прокурора ОСОБА_30 на проведення данної дії саме співробітникам ВДСБЕЗ УМВС України на Одеській залізниці.

Більш того, згідно зазаченого протоколу була проведена ідентифікація з обох сторін 23-х купюр номіналом 100 грн. та купюри номіналом 200 грн. спеціальним припаратом „Промінь, однак подальша доля помічених грошових коштів не відома.

Яким чином зазначені грошові кошти опинилися у ОСОБА_21 не задокументовано.

Згідно показань ОСОБА_21 , грошові кошти, для передачі в якості хабаря ОСОБА_10 йому надав безпосередньо прокурор ОСОБА_30 на автодорозі, але в матеріалах провадження відсутні будь-які документи, що свідчать про передачу зазначених грошових коштів від співробітника ВДСБЕЗ ОСОБА_31 до прокурора ОСОБА_30 та від прокурора ОСОБА_30 заявнику ОСОБА_21 ..

Більш того, згідно протоколу огляду місця події приміщення ВРЕР ДАІ від 10.04.2013р. складеному прокурором ОСОБА_30 , при повторному огляді побутової кімнати під холодильником були виявлені грошові кошти, а саме: 19 купюр номіналом 100 грн. та купюра номіналом 200 грн., що складає 2100 грн., на яких при просвічені промінями ультрофіолетової лампи було видно свічення яскраво-зеленого кольору, та в правому верхньому кутку на лицьовій стороні кожної купюри літера „Х. Разом з тим, вилучені прокурором купюри номіналом 200 грн. серії ЄА 964134 та 100 грн. серії ЕХ 7923079, у протоколі про ідентифікацію засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 8.04.2013р. не зазначені.

В свою чергу, згідно протоколу огляду предметів від 3.06.2013 р. предметом огляду були грошові кошти в суммі 2200 грн., з яких 20 купюр номіналом 100 грн. та купюра номіналом 200 грн. серії ЄА 9641204 ( т.2 а.п. 56, 57). Окрім того, не відома доля ще трьох купюр номіналом 100 грн., які помічалися 9.04.2013р. співробітником ВДСБЕЗ ОСОБА_31 ..

В матеріалах провадження також міститься протокол про результати аудіо-, відео контролю місця (особи) від 23.11.2013 р. співробітником ВДСБЕЗ ОСОБА_31 , який не може бути визнаний допустимим доказом, оскільки фактично його зміст суперечить відеозапису, який був переглянутий в судовому засіданні, а саме посилання про те, що ОСОБА_10 говорив ОСОБА_21 , про те щоб останній передав йому гроші не відповідає дійсності. Окрім того, в зазначенному протоколі та в інших матеріалах провадження відсутні відомості про те, які технічні засоби використовувались при проведенні негласних слідчих дій і хто їх встановлював.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Таким чином, колегія суддів вважає, що контроль за вчиненням злочину шляхом проведення слідчого експеременту, пов`язанного з отриманням хабаря органами досудового розслідування було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що є наслідком визнання доказів отриманних під час проведення зазначенної негласної слідчої дії недопустимими.

Колегія суддів, також погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що огляд місця події від 10.04.2013р., а саме приміщення ВРЕР з обслуговування Любашівського, Савранського, Ширяївського районів при УДАІ ГУМВС України в Одеській області було проведено з істотними порушенням вимог КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 104 КПК України у випадках передбачених цим кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксується у протоколі. Частина 3 ст. 104 КПК України передбачає що протокол складається з вступної частини, яка повина містити відомості про всіх осіб, які присутні підчас проведення процесуальної дії (прізвища, імена та по батькові, дати народженні, місце проживання).

В протоколі огляду місця події, складеному Котовським прокурором з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_30 , вказано, що огляд проводився в присутності понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 а також власника (користувача) приміщення начальника ВРЕР ДАІ ОСОБА_11 .

Разом з тим, згідно відеозапису зазначеної слідчої дії, дослідженної в ході апеляційного розгляду справи, в її проведенні приймали участь ще декілька осіб, відомості про яких не зазначені в протоколі. Зазначені особи, здійснювали відеозапис, за вказівкою прокурора ОСОБА_30 , відбирали змиви з рук ОСОБА_11 , проводили огляд документації, та знайдених грошових коштів, залишалися одні в кабінеті начальника ВРЕР та побутовій кімнаті.

Окрім того, відеозапис огляду місця події зупинявся для пошуку ключів від кабінетів, але в протоколі огляду про це не зазначено, а після поновлення відеозйомки, не відкриваючи кабінетів, ключі від яких шукали, прокурор ОСОБА_30 повторно зайшов у побутову кімнату і під холодильником знайшов гроші, хоча вказана кімната була оглянута раніше, а що відбувалося під час зупинки відеозапису, у протоколі не зазначено.

Більш того, прокурор ОСОБА_30 на початку огляду о 14 годині 37 хвилин повідомив, ОСОБА_11 про те, що він затриманий, в подальшому в процесі огляду двічі це повторював та наказував останньому залишатися на місці та підкорюватися його розпорядженням.

У відповідності до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Згідно з ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 КПК України, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, 10.04.2013 р. о 14 годині 37 хвилин в приміщенні ВРЕР ДАІ прокурор ОСОБА_30 фактично здійснив затримання ОСОБА_11 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, а саме в отриманні хабаря, про що повідомив останньому, без складання відповідного протоколу затримання передбаченого ч. 5 ст. 208 КПК України та роз`яснення процесуальних прав підозрюваного, в зв`язку з чим колегія суддів не погоджується з твердженням прокурора про те, що в данному випадку прокурор ОСОБА_30 діяв відповідно до ч. 6 ст. 237 КПК України та мав право забороняти ОСОБА_11 вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню огляду.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України, підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених КПК України та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Частиною 3 ст. 46 КПК України передбачено: якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник в порядку передбаченому ст. 53 КПК України.

В свою чергу ОСОБА_11 , на початку огляду, звернувся з проханням до прокурора ОСОБА_30 надати йому можливість зателефонувати адвокату, для запрошення прийняти участь в проведенні огляду, але йому було відмовлено.

В подальшому ОСОБА_11 декілька разів звертався до прокурора ОСОБА_30 про надання йому можливості зателефонувати адвокату, але зазначена можливість йому була надана лише після того як він відмовився надати для огляду свої особисті речі (двох барсеток). Дозвонившись до адвоката, ОСОБА_11 повідомив прокурора ОСОБА_30 про те, що останій виїхав до смт Любашівка Одеської області на місце проведення огляду з смт Криве озеро Миколаївської області, однак прокурор заявив, що нікого чекати не буде, а його дії можуть бути в подальшому оскаржені та продовжив проведення огляду особистих речей ОСОБА_11 ..

У відповідності до ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі „Конвенція), кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встноваленої законом : п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обгрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обгрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

В порушення зазначенної норми Конвенції та ч. 5 ст. 208 КПК України, протокол затримання ОСОБА_11 , як особи, підозрюваної у вчиненні злочину- отриманні хабаря у змові з представником правоохоронного органу було складено слідчим прокуратури ОСОБА_32 лише о 23 годині 10.04.2013 р., в службовому приміщенні прокуратури за адресою: м.Котовськ, вул. Вокзальна 3, хоча фактично затримання ОСОБА_11 , відбулося прокурором ОСОБА_30 о 14 год. 37 хв. під час огляду приміщення ВРЕР УДАІ в смт Любашівка.

У відповідності зі ст. 87 КПК України, докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі як порушення права на захист.

Таким чином, в данному випадку прокурор ОСОБА_30 не дочекавшись прибуття та участі в проведенні огляду місця події адвоката, якого по телефону запросив затриманий ОСОБА_11 , допустив істотне порушення його права на захист.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що для проведення огляду приміщень ВРЕР ДАІ органам досудового розслідування отримання відповідної ухвали слідчого судді передбачене ст. 233 КПК України не потрібно так як, приміщення ВРЕР розташоване за адресою: Одеська область, смт. Любашівка, вул. Завокзальна 2, є державною власністю, а не особистим житлом чи іншим володінням ОСОБА_11 , тому висновки суду 1-ї інстанціїї, щодо визнання результатів огляду недопустими доказами, по зазначеним мотивам є помилковими.

З аналогічних підстав колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необов`язковість отримання ухвали слідчого судді при проведенні огляду службового автомобілю „ВАЗ 2199, яким керував ОСОБА_10 ..

Разом з тим, колегія суддів, також погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що огляд місця події від 10.04.2013р., а саме „досмотр ОСОБА_10 було проведено з істотними порушенням вимог КПК України.

В протоколі огляду місця події, складеному начальником СВ ЛВ на ст. Котовськ ОСОБА_33 , вказано, що огляд проводився в присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 однак згідно відеозапису зазначеної слідчої дії в її проведенні приймало участь ще декілька осіб відомості, про процесуальний статус яких, в порушення вимог ст. 104 КПК України не зазначено в протоколі. Зазначені особи, здійснювали відеозапис огляду, відбирали змиви з рук ОСОБА_10 та руля автомобіля ВАЗ 2199, проводили огляд та вилучення знайдених документів і грошових коштів.

Окрім того, у протоколі огляду не зазначено фактичне місце проведення слідчої дії та в чому конкретно вона полягала.

У вступній частині зазначеного протоколу зазначено, що огляд проводиться на підставі доручення Котовського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, але в матеріалах кримінального провадження, зазначене доручення відсутнє.

Колегія суддів не приймає до уваги наявність в матеріалах кримінального провадження доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій підписане слідчим прокуратури ОСОБА_32 (т.1 а.п.26) в зв`язку з тим, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Правом доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у відповідності до п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України наділений лише прокурор.

Таким чином, огляд місці події від 10.04.2013р., а саме „досмотр ОСОБА_10 проведений не уповноваженною особою.

Затриманий співробітниками міліції ОСОБА_10 , ще на початку огляду, о 14 год. 30 хв. звернувся з проханням до слідчого надати йому можливість зателефонувати адвокату, однак йому у цьому було відмовлено, а мобільний телефон вилучений без процесуального оформлення. Проведення огляду, вилучення речей та документів, які знаходилися при ньому та в його автомобілі було продовжено, що підтверджується відеозаписом зазначеної слідчої дії дослідженної в суді першої та апеляційної інстанції.

Разом з тим, в матеріалах провадження знаходиться протокол затримання ОСОБА_10 , як особи підозрюваної у вчинені злочину, складений слідчим Котовської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері Одеської обл. ОСОБА_32 (т.1 а.п. 151), згідно якого 10.04.2013 р. о 14 годині 30 хвилин зазначений слідчий прокуратури затримав ОСОБА_10 в порядку п. 1 ч. 1 ст. 208 КПК України, як особу, підозрювану у вчинені злочину- отриманні хабаря у змові з представником правоохоронного органу. Однак в порушення ч. 5 ст. 208 КПК України слідчий ОСОБА_32 не зазначив безпосередне місце затримання ОСОБА_10 та місце складання протоколу затримання.

При цьому, із зазначеного відеозапису вбачається, що у той же час, тобто 10.04.2013 р. о 14 год. 30 хв. на невідомій ділянці автодороги, як пояснив ОСОБА_10 біля смт Любашівка, начальник СВ ЛВ на ст. Котовськ ОСОБА_33 , та інші працівники міліції, особи яких до теперішнього часу не встановлені, фактично, затримали ОСОБА_10 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, а саме в отриманні хабаря, без складання відповідного протоколу затримання, роз`яснення процесуальних прав підозрюваного, проводили огляд місця події, та не забезпечили участь в проведенні слідчих дій захисника якого ОСОБА_10 бажав запросити.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі як порушення права на захист.

Таким чином в данному випадку начальник СВ ЛВ на ст. Котовськ ОСОБА_33 , будучи не уповноваженими на проведення огляду ОСОБА_10 та його автомобіля не забезпечивши участь в проведенні огляду захисника, якого по телефону намагався запросити затриманий ОСОБА_10 , допустив істотне порушення його права на захист.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що згідно висновків зазначених експертиз на шкіряному гаманці, вилученому у ОСОБА_11 під час огляду приміщення РЕВ та на ватних тампонах зі змивами з керма автомобіля ВАЗ-2199, яким керував ОСОБА_10 та вилученими під час огляду місця події виявлені сліди спецбарвника, що свідчить про те, що помічені грошові купюри були передані заявником ОСОБА_21 спочатку ОСОБА_10 , а в подальшому ОСОБА_10 передані ОСОБА_11 за наступних підстав.

Згідно висновку експертизи № 2517/17 від 30.05.2013 року (т.2 а.п.184-189) на грошових купюрах вилучених з внутрішньої кишені куртки ОСОБА_10 під час огляду 10.04.2013р. та на ватному тампоні зі змивом з керма автомобіля на момент дослідження є нашарування спецбарвника люмінісцентного порошка, який має загальнородову приналежність зі зразком спецбарвника, наданим для порівняльного дослідження. На ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_10 на момент дослідження є мікрокількість люмінісцентної речовини. Визначити чи є дана речовина спецбарвником люмінісцентним порошком і чи має вона загальну родову приналежність з спецбарвником (люмінісцентним порошком), наявним на грошових купюрах вилучених з внутрішньої кишені куртки ОСОБА_10 під час огляду 10.04.2013р. та на ватному тампоні зі змивом з керма автомобіля та зі спецбарвником (люмінісцентним порошком), наданим в якості зразка для порівняльного дослідження не уявляється можливим.

На ватних тампонах зі змивами рук ОСОБА_10 слідів спецбарвника люмінісцентної фарбувальної речовини не виявлено.

Згідно висновку експертизи № 2518/17 від 31.05.2013 року (т.2 а.п. 196-204) на 20 купюрах номіналом 100 грн., 1 купюрі номіналом 200 грн. загальною сумою 2200 грн., 30 купюрах номіналом 200 грн., 4 купюрах номіналом 100 грн., загальною сумою 6400 грн., 1 купюрі номіналом 100 грн. 1 купюрі номіналом 50 грн. загальною сумою 150 грн. та на внутрішній частині портмоне, на момент дослідження, є нашарування спецбарвника люмінісцентного порошка, який має загальнородову приналежність зі зразком спецбарвника, наданим для порівняльного дослідження. На ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_11 на момент дослідження є мікрокількість люмінісцентної речовини. Визначити чи є дана речовина спецбарвником люмінісцентним порошком і чи має вона загальну родову приналежність з спецбарвником (люмінісцентним порошком), наявним на грошових купюрах та на внутрішній частині портмоне та зі спецбарвником (люмінісцентним порошком), наданим в якості зразка для порівняльного дослідження не уявляється можливим.

На ватних тампонах зі змивами рук ОСОБА_11 слідів спецбарвника люмінісцентної фарбувальної речовини не виявлено.

Колегія суддів вважає, що оскільки результати зазначених експертів не містять категоричного висновку про тотожність спецбарвника, який використовувався органами досудового розслідування з тим, що був виявлений на ватних тампонах зі змивами рук ОСОБА_11 та ОСОБА_10 то твердження прокурора про передачу ОСОБА_21 грошових коштів спочатку ОСОБА_10 , а в подальшому ОСОБА_10 . ОСОБА_11 є сумнівними, а згідно з ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумнів щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Окрім того, колегія суддів також погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що результати експертиз № 2517/17 від 30.05.2013 року та № 2518/17 від 31.05.2013 року не є допустимими доказами, оскільки ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , з руля автомобіля ВАЗ 2199, та з портмоне яке належало ОСОБА_11 , були вилучені з істотними порушенннями кримінального процесуального закону по мотивам наведеним вище.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження прокурора про те, що доказом вчинення правопорушень ОСОБА_11 є показання свідка ОСОБА_27 який не зміг пояснити, яким чином, та в якому складі проводиться приймання теоретичних і практичних іспитів, вказати маршрут на якому проводився практичний іспит з водіння вантажних транспортних засобів, якій організації належав „ЗІЛ та студенти якої технічної школи здавали іспит.

Зазначені свідчення свідка ОСОБА_27 не доводять вину обвинувачених ОСОБА_11 у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

Разом з тим, в процессі судового розгляду, доказів того, що саме ОСОБА_11 зловживаючи службовим становищем, давав якість вказівки своїм підлеглим щодо обробки документів на ім`я ОСОБА_14 , власноручно зазначив у заяві №1699096 та екзаменаційному листі № 1699096 завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_13 пройшов у ВРЕР ДАІ обов`язкові іспити, та видав тимчасовий талон на право керування транспортними засобами серії БВБ № 134099 від 10.04.2013 р. на ім`я ОСОБА_14 , який завірив своїм підписом та відтиском печатки ВРЕР УДАІ, прокурором не надано.

Більш того, заява №1699096, екзаменаційний лист № 1699096 тимчасовий талон на право керування транспортними засобами серії НОМЕР_2 від 10.04.2013р. на ім`я ОСОБА_14 були вилучені на підставі протоколів в ході огляду місця події, а саме приміщення ВРЕР УДАІ та ОСОБА_10 від 10.04.2013р., результати яких визнані колегією суддів недопустимими доказами, отриманими внаслідок істотних порушень прав та свобод людини по мотивам наведеним вище.

Сторона обвинувачення не надала суду обєктивних доказів вини ОСОБА_11 у вчинені зазначених кримінальних правопорушень (висновків експертів тощо), а на думку колегії суддів обвинувачення у цій частині має характер припущення тобто є сумнівним, а згідно з ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумнів щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Твердження ОСОБА_14 , про те, що він після передачі коштів ОСОБА_10 біля Ананьївської автошколи, в смт Любашовка не їздив та фактично не здавав іспитів в ВРЕР ДАІ окрім його показань ні чим не підтверджено.

Колегія суддів, також погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що сторона обвинувачення не надала жодного доказу того, що ОСОБА_10 вимагав хабар від ОСОБА_21 більш того йому це не інкримінують і не має будь яких підтверджень, що ОСОБА_21 передавав якісь кошти ОСОБА_10 до звернення до прокуратури.

Посилання прокурора на те, що факт вимагання грошей ОСОБА_10 у заявника ОСОБА_21 підтвердила його дружина - ОСОБА_26 є голослівними, так як допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_26 пояснила, що її чоловік декілька разів їздив до м. Ананьїв для отримання посвідчення водія, однак до кого він звертався і скільки грошей платив їй не відомо.

Разом з тим, на відеозапису моменту передачі грошей вбачається, що ОСОБА_13 , сам зупинив ОСОБА_10 та намагався передати йому 2500 грн. В свою чергу ОСОБА_10 пояснив, що необхідно лише 2200 грн., після чого ОСОБА_13 відрахував зазначену суму та передав її ОСОБА_10 однак чи були серед тих коштів купюри, які які були помічені заступником начальника ВДСБЕЗ УМВС України на Одеській залізниці ОСОБА_31 згідно з протоколом про ідентифіковацію засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 9.04.2013р. - не відомо.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанціїї про те, що запрошені в якості понятих при проведенні огляду місця події, а саме приміщення ВРЕВ УДАІ співробітники Котовської стрілецької команди ВОХР ОСОБА_22 та ОСОБА_23 були залежними від працівників міліції по роду своєї діяльності, однак їх показання про обставини проведення огляду виявлення та вилучення документів та грошевих коштів обгрунтовано не прийняті до уваги судом першої інстанції, так як сам зазначений огляд було проведено прокурором ОСОБА_30 з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, які описані вище.

Таким чином, в процессі апеляційного розгляду колегія суддів ретельно дослідила усі без винятку доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі і надала їм відповідну правову оцінку. Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього кодексу, за вийнятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Частина 3 ст. 373 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.»

Таким чином, по результатам апеляційного розгляду колегія суддів вважає що, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора - не має.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Разом з тим, згідно абзаців 2,3 резолятивної частини оскарженого вироку ОСОБА_10 визнаний невинуватим за ст. 368 ч.3 КК України, а ОСОБА_11 визнаний невинуватим за ст.ст. 364 ч.3, 366 ч.2, 368 ч.3 КК України та виправдані в зв`язку із недоведеністю вини.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що резулятивна частина оскарженого вироку, щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не відповідає вимогам ч.1 ст. 373 КПК України та підлягає зміні, в частині формулювання підстав виправдання, а саме ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підлягають виправданню в звязку з не доведенністю вчинення кримінального правопорушення в якому вони обвинувачувалися.

Керуючись ст.ст. 373, 376, 404, 405, 407-409, 418-419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_7 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 30.12.2013 року залишити без задоволення.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 30.12.2013 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.

Абзаци 2 та 3 резолятивної частини вироку викласти в наступній редакції.

ОСОБА_10 визнати невинуватим за ст. 368 ч. 3 КК України, в зв`язку з не доведенністю вчинення кримінального правопорушення в якому він обвинувачувався.

ОСОБА_11 визнати невинуватим за ст.ст. 364 ч. 3, 366 ч. 2, 368 ч. 3 КК України в зв`язку з не доведенністю вчинення кримінальних правопорушень в яких він обвинувачувався.

В решті вирок суду - залишити без змін.

Ухвала вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4