АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУНС 654/3717/17 Номер провадження 11-кп/791/849/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого судді:ОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаряОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченогоОСОБА_7

Захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 12 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України з середньою освітою, не одруженого, не працюючого раніше судимого: 16.12.2003 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі; 19.08.2010 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 6 місяців арешту; 10.04.2012 р. Голопристанським районним судом Херсонської за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 27.03.2014 року звільнився 04.04.2014 року умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 22 дні, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1

засуджено:

за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років і 6 місяців позбавлення волі без конфіскації належного обвинуваченому майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 5 років і 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 приєднано до покарання за цим вироком частину невідбутого покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 10.04.2012 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 30.03.2016 року до дня набрання вироку законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 4 939 грн.82 коп. судових витрат за проведення експертиз.
Вирішено питання запобіжного заходу та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 19.06.2015 року в АДРЕСА_2 , з приміщення сараю, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом пошкодження скоби навісного замка, вчинив крадіжку велосипеду «Салют», який належить гр. ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 500 грн.
Він же, повторно, в період часу з 20 години 10.07.2015 року по 09 годину 11.07.2010 року, за попередньою змовою з іншою особою, з жилого будинку АДРЕСА_3 , шляхом злому навісного замку на вхідних дверях, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку наступного майна, а саме: пральної машини марки «Perfezza РК-625» вартістю 1 000 грн., праски марки «Schtaigen», вартістю 150 грн., газового балону вартістю 150 грн., DVD- програвача марки «NEW STAR-6200» вартістю 200 грн., велосипеду «Benbet team», вартістю 380 грн., що належать ОСОБА_12 , в результаті чого спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 1 500 грн.
Він же, повторно, 21 липня 2015 року близько 14 години 10 хвилин, знаходячись на вул. Тельмана, в м. Гола Пристань, Херсонської обл., з території подвір`я АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку велосипеду марки «Аист» вартістю 350 грн., що належить ОСОБА_13 , в результаті чого спричинив потерпілому матеріальні збитки на вищевказану суму.
Він же, повторно, 22 липня 2015 року близько 11 години, знаходячись на АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку велосипеду марки «Салют»», вартістю 1 000 грн., що належить ОСОБА_14 , в результаті чого спричинив потерпілому матеріальні збитки на вищевказану суму.
Він же, повторно, 26 липня 2015 року, близько 08 години, в АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_15 , шляхом злому навісного замку вхідних дверей, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку наступного майна, а саме: фену марки «Saturn", вартістю 250 грн., праски вітчизняного виробництва з маркуванням ГОСТ 307.1-95, вартістю 150 грн., що належать ОСОБА_16 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 400 грн.
Він же, повторно, 29 липня 2015 року, близько 08 години в АДРЕСА_6 , з приміщення гаражу, який належить ОСОБА_17 , шляхом злому навісного замку вхідних дверей, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку чавунної батареї на 8 секцій, вартістю 280 грн., що належать ОСОБА_18 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 280 грн..
Він же, повторно, 30 липня 2015 року, близько 12 години, в м. Гола Пристань, Херсонської обл., знаходячись на вул. Фрунзе, з території подвір`я АДРЕСА_2 , яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу і тому являється сховищем, шляхом вільного доступу, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку наступного майна, а саме: двох металевих відер об`ємом 10 літрів кожне та вартістю 115 грн. кожне, металевих ущільнюючих кілець до конфорки чавунної плити в кількості 10 шт., вартістю 15 грн. за кожне, що належать ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 380 грн.
Він же, повторно, 10 серпня 2015 року, близько 09 години 50 хвилин, в м. Гола Пристань, Херсонської обл., знаходячись на вул. Марка Браги, з території подвір`я № 18, яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу і тому являється сховищем, шляхом вільного доступу, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку велосипеду марки «Україна», вартістю 600 грн., що належить ОСОБА_19 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вище вказану суму.
Він же, повторно, 11 серпня 2015 року, близько 12 години, в м. Гола Пристань, Херсонської обл., знаходячись на вул. Учбовій, з території подвір`я № 31, яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу і тому являється сховищем, шляхом вільного доступу, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку тачки, вартістю 160 грн., що належить ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вище вказану суму.
Він же, повторно, 13 серпня 2015 року, близько 16 години 05 хвилин, в м. Гола Пристань, Херсонської обл., по вул. 1 Травня 261, знаходячись біля магазину «Сільпо», шляхом вільного доступу, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку велосипеду марки «Аист», вартістю 650 грн., що належить ОСОБА_20 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вище вказану суму.
Він же, повторно, 17 серпня 2015 року, близько 18 години 45 хвилин, в м. Гола Пристань, Херсонської обл., по вул. 1 Травня 87-а, знаходячись біля супермаркету «АТБ», шляхом вільного доступу, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку велосипеду марки «Україна», вартістю 650 грн., що належить ОСОБА_21 , чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вище вказану суму.
Він же, повторно, 20 серпня 2015 року, близько 18 години 20 хвилин, в м. Гола Пристань, Херсонської обл.., по вул. 1 Травня 87-а, знаходячись біля супермаркету «АТБ», шляхом вільного доступу, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку велосипеду марки «Україна», вартістю 800 грн., що належить ОСОБА_22 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вище вказану суму.
Також, ОСОБА_7 , повторно, 20 серпня 2015 року, близько 22 години 30 хвилин, в АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, незаконно заволодів скутером «Хонда» AF 027-1036221 об`ємом двигуна 49,9 куб.см., вартістю 4 тисячі грн., без реєстраційного номера, який перебував біля вказаного домоволодіння, власником якого є ОСОБА_23 , яким розпорядився на власний розсуд, відкотивши його на АДРЕСА_7 та продав ОСОБА_24 , тим самим позбавивши власника транспортного засобу ОСОБА_23 можливості використовувати вказаний скутер, чим спричинив збитки потерпілому ОСОБА_23 у розмірі 4 000 грн.
Він же, повторно, 21 серпня 2015 року, близько 18 години 20 хвилин, в АДРЕСА_8 , яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу і тому являється сховищем, шляхом вільного доступу, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку мотору БЦН, вартістю 600 грн., що належить ОСОБА_25 , чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вище вказану суму.
Він же, повторно, 02 жовтня 2015 року, близько 12 години 20 хвилин, в АДРЕСА_9 , перебуваючи у справах на території дачної ділянки, шляхом вільного доступу, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку велосипеду «Салют», вартістю 1200 грн., що належить ОСОБА_26 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вище вказану суму.
Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення судом першої інстанції вимог КПК України.

Зокрема, прокурор вказує на те, що на досудовому розслідуванні захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 здійснював адвокат ОСОБА_27 .. Однак, незважаючи на відсутність відмови обвинуваченого від послуг вищевказаного захисника, судовий розгляд відбувся без його участі, чим було порушено право на захист обвинуваченого.

Також, апелянт звертає увагу на порушення судом вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, а саме розгляд кримінального провадження без виклику та участі потерпілого ОСОБА_11 .

Крім того, як зазначає апелянт після зміни прокурором обвинувачення, змінений обвинувальний акт потерпілим не вручався, їх позиція щодо підтримання обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі судом залишилась нез`ясованою.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи правильності кваліфікації його дій за більшістю епізодів, вказує на те, що під час встановлення його винуватості за епізодом незаконного заволодіння скутером «Хонда» AF 027-1036221, належного ОСОБА_23 , суд допустив неповноту судового розгляду, не викликав для допиту потерпілого з документами на скутер та не встановив, що вказаний скутер має об`єм двигуна 49,9 куб. см. та не є транспортним засобом, та офіційно не зареєстрований, а тому його дії за вказаним епізодом слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України. Також зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції не прийнято до уваги той факт, що злочини за які його засуджено, він вчинив у неадекватному стані оскільки знаходився в стані « ОСОБА_28 ».
Крім того, просить зарахувати в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги прокурора та частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого в частині скасування вироку, обвинуваченого та його захисника, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого то частково підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання..

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого процесуального рішення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження № 0001578 заступником начальника СВ Голопристанського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_29 винесено постанову про залучення у якості потерпілого ОСОБА_11 . Однак, відповідно до журналу судових засідань, судовий розгляд провадження був здійснений за відсутності потерпілого ОСОБА_11 . Дані про належне повідомлення потерпілого про дату, час і місце судових засідань у матеріалах судового провадження відсутні.

Крім цього, відповідно до ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор, після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону дотриманні не були, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження, дійшовши до переконання, що висунете ОСОБА_7 обвинувачення потрібно змінити, під час судового засідання, яке відбулось 18.11.2016 року (т. 5 а.п. 2), змінила обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 .

Однак, новий обвинувальний акт 14 потерпілим у провадженні, зокрема ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_30 , вручено не було, їх думку щодо зміни обвинувачення судом не з`ясовано. При цьому судове засідання, призначене на 18.11.2016 року, відбулось за відсутності вищевказаних потерпілих, дані про їх виклик у вказане судове засідання в матеріалах провадження відсутні.

Крім того, викладаючи у вироку встановлені обставини вчиненого кримінального правопорушення за епізоду крадіжки у ОСОБА_12 , суд допустив описки у часі вчинення кримінального правопорушення, зазначивши, що кримінальне правопорушення вчинене в період часу з 20 години 10.07.2015 року по 09 годину 11.07.2010 року (правильно по 9 годину 11.07.2015 року), та сумі спричиненої потерпілій матеріальної шкоди зазначивши її у сумі 1 500 грн. (правильно 1 800 грн.)
Вищевказані порушення вимог КПК, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , є істотним. Вони безперечно ставлять під сумнів законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 під час розгляду провадження в суді, то вони є без підставними, оскільки за клопотанням саме обвинуваченого ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області з регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Херсонській області, обвинуваченому було призначеного захисника ОСОБА_31 , яка і здійснювала захист його інтересів в суді. Тобто як під досудового розслідування, так і під час розгляду кримінального провадження в суді порушень права обвинуваченого на захист, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання про запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів бере до уваги те, що він є особою неодноразово судимою, обвинувачується відразу у вчиненні декількох кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, є особою не одруженою, тобто не має міцних соціальних зв`язків, та не працевлаштованою, що вказує на відсутність у нього легального джерела прибутку, а тому колегія суддів вважає, що мають місце ризики того, ОСОБА_7 перебуваючи на волі може вчинити нові кримінальні правопорушення, ухилитися від суду, перешкоджати встановлення істини у справі, а інші, більш м`які запобіжні заходи не зможуть забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.

За таких обставин запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, повинен залишитись без змін, а його строк підлягає продовженню.

Керуючись ст.ст. 179, 194,404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 12 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2,3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд у Голопристанському районному суду Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2,3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши його строк на 60 днів до 16 грудня 2017 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий : (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя: