Провадження № 11-кп/792/592/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 674/471/17-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
законного представника ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 26 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 26 липня 2017 року:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, проживаючого у цивільному шлюбі, на утриманні малолітня дитина, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

Згідно ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, із встановленням йому іспитового строку на один рік.

Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації в Дунаєвецький районний сектор з питань пробації Центрально-Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та повідомляти про зміну місця проживання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Фурманівка Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, громадянина України, із середньою освітою, учня першого курсу ДНЗ «Подільський центр професійно-технічної освіти», мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 16.05.2017 року Дунаєвецьким районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 16 травня 2017 року за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Згідно ст.ст. 75,104 КК України ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, із встановленням йому іспитового строку на два роки.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, на утриманні малолітня дитина, не працюючого, раніше судимого:

-15.12.2015 року Дунаєвецьким районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

Згідно ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 15 грудня 2015 року за ч.3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі і остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців.

Обрано ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.

Долю речових доказів вирішено відповідно до положень ст.100 КПК України.

За вироком суду, 21 березня 2017 року біля 23 години в с. Мушкутинці Дунаєвецького району Хмельницької області обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_9 , з метою крадіжки, за попередньою змовою, за ініціативою останнього, при цьому ОСОБА_10 повторно, останній та ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшли на територію господарства по АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу таємно викрали: металевий диск до комбайна «Джондір» від задньої осі, вартістю 1543 грн. 28 коп., диск з шиною «Continental» розміром 100/75/15 до тюкувального преса «Велгер 45», вартістю 282 грн. 93 коп., пропіленовий мішок жовтого кольору, вартістю 3 грн. 78 коп., 37 зернових металевих лійок до сівалки «СЗ -3,5» по ціні 14 грн.11 коп. за одну, на суму 522 грн. 14 коп., 24 металеві лійки до сівалки «СЗ -3,5» по ціні 7 грн. 56 коп. за одну, на суму 181 грн. 44 коп., металевий диск від дискової борони, вартістю 600 грн. 16 коп., що належить потерпілому ОСОБА_13 .

А всього викрали майна на загальну суму 3133 грн.73 коп.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 , прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості.

Ухвалити новий, яким кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, як крадіжка вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб та призначити покарання за даним злочином у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вирок Дунаєвецького районного суду від 16.05.2017 року виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги аргументує тим, що судом при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 безпідставно виключено із обвинувачення останнього кваліфікуючу ознаку злочину повторність.

Звертає увагу прокурор, що суд при призначенні обвинуваченому покарання неправильно визнав обставину що його пом`якшує повне відшкодування шкоди, оскільки викрадене майно потерпілому повернуто працівниками поліції після його вилучення в ході огляду місця події, тоді як обвинувачений жодних дій на відшкодування збитків не вчинив, належних висновків для себе не зробив, неодноразово притягувався до відповідальності, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Крім того, на адресу апеляційного суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 , який просив застосувати до нього положення закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити від відбування призначеного покарання.

Свої вимоги аргументує тим, що він вчинив злочин середньої тяжкості та має на утриманні малолітнього сина, щодо якого не позбавлений батьківський прав, а тому підпадає під дію п. «в» ст.1 цього Закону.

Вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , його законного представника та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги процесуального опонента, вважаючи вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши характеризуючи дані про особу обвинуваченого, вислухавши сторони судового провадження у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, надавши останнє слово обвинуваченим, колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора такою, яка підлягає частковому задоволенню в силу наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, які не оспорюються, апеляційним судом не перевіряються.

Враховуючи те, що ніким із учасників судового провадження юридична кваліфікація інкримінованих обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, не оспорюється, колегія суддів апеляційного суду не входить в обговорення доведеності вини обвинувачених за вказаними злочинами та правильності призначення їм покарання.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на сукупності ретельно досліджених, належним чином проаналізованих, оцінених та докладно наведених у вироку доказах.

Однак, давши належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності, з точки зору належності, допустимості, достовірності та обґрунтовано визнавши ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та помилково не врахував таку кваліфікуючу ознаку злочину, як повторність, на що слушно звернув увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі.

Зокрема, судом, виключаючи із обвинувачення ОСОБА_9 дану кваліфікуючу ознаку злочину, не враховано того, що останнім 16 січня 2017 року вчинено інший злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, до вчинення крадіжки майна ОСОБА_13 , за що він був засуджений вироком Дунаєвецького районного суду від 16 травня 2017 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність доповнення мотивувальної частини вироку кваліфікуючою ознакою дії, вчинені особою повторно, при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України.

Згідно із роз`ясненнями, які містяться у п.23 «Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами та доповненнями, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 засуджений вироком Дунаєвецьким районним судом Хмельницької області від 16.05.2017 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, та звільнений від його відбування на підставі ст.ст. 75, 104 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, за яке ОСОБА_9 засуджено відповідно до вироку що оскаржується, вчинено ним 21 березня 2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 16.05.2017 року.

Отже, суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, в порушення вимог п.1 ст.413 КПК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання, тяжкості вчиненого злочину.

Перевіряючи доводи прокурора про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів враховує наступне.

Так, у відповідності з вимогами ст.65 КК України та роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості цього злочину, суд повинен виходити із усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо (п.3).

Поряд із врахуванням тяжкості злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, засудженому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, зазначених вимог закону при призначенні ОСОБА_9 покарання, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано.

Зокрема, призначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував, що останній вчинив умисний середньої тяжкості злочин, дані про особу обвинуваченого, який являється неповнолітнім, характеризується задовільно, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв у розкритті злочину, завдані потерпілому збитки повністю відшкодував.

Дані обставини, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, дали суду підстави для призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк, який є наближеним до мінімальної межі санкції статті кримінального закону, з послідуючим звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України.

Таким чином, вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд фактично послався на ті ж самі обставини, які були ним враховані при визначенні виду та міри покарання, що свідчить про невмотивованість прийнятого в цій частині судового рішення.

Крім того, згідно з вимогами ст.75 КК України для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, необхідно враховувати не тільки дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують покарання, а й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з особливостей та обставин його вчинення, чого також місцевим судом дотримано не було.

А саме, за встановлених місцевим судом фактичних обставин, коли ОСОБА_9 діючи спільно ще з двома особами, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за його ініціативною, зайшли на територію господарства, де шляхом вільного доступу таємно викрали майно, посягнувши на одне із найцінніших соціальних благ право власності, що, на думку колегії суддів, навіть з урахуванням наведених у вироку даних, які позитивно характеризують особу обвинуваченого, та обставин, що пом`якшують покарання, підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування реального покарання не дають. Адже зазначені у вироку дані про особу ОСОБА_9 , у тому числі й щодо його неповнолітнього віку, соціального статусу, не завадили йому вчинити умисний, корисливий злочин середньої тяжкості за вказаних вище обставин.

При цьому ОСОБА_9 раніше вчиняв злочини, за що притягувався до кримінальної відповідальності, проте належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається і те, що викрадені речі, якими заволоділи обвинувачені внаслідок неправомірних дій, в тому числі ОСОБА_9 , повернуті потерпілому працівниками поліції після їх вилучення в ході огляду місця події, а тому твердження місцевого суду щодо відшкодування обвинуваченим завданих потерпілому збитків, та врахування даної обставини, як пом`якшуючу покарання, є безпідставним, та підлягає виключенню з вироку суду.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 не можна визнати законним та обґрунтованим через неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, у зв`язку із чим оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню на підставі положень ст.ст. 409, 413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п.п.1,2,4 ч.1 ст.420 КПК України.

Таким чином, колегія суддів визнає доведеним, що 21 березня 2017 року біля 23 години в с. Мушкутинці Дунаєвецького району Хмельницької області, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_9 , з метою крадіжки, за попередньою змовою, за ініціативою останнього, при цьому ОСОБА_10 повторно, останній та ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшли на територію господарства по АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу таємно викрали: металевий диск до комбайна «Джондір» від задньої осі, вартістю 1543 грн. 28 коп., диск з шиною «Continental» розміром 100/75/15 до тюкувального преса «Велгер 45», вартістю 282 грн. 93 коп., пропіленовий мішок жовтого кольору, вартістю 3 грн. 78 коп., 37 зернових металевих лійок до сівалки «СЗ -3,5» по ціні 14 грн.11 коп. за одну, на суму 522 грн. 14 коп., 24 металеві лійки до сівалки «СЗ -3,5» по ціні 7 грн. 56 коп. за одну, на суму 181 грн. 44 коп., металевий диск від дискової борони, вартістю 600 грн. 16 коп., що належить потерпілому ОСОБА_13 .

А всього викрали майна на загальну суму 3133 грн.73 коп.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають кваліфікації за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Призначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, характеристику обвинуваченого та обставини, передбачені вимогами ст.ст. 66, 67 КК України.

Як особа, ОСОБА_9 є неповнолітнім, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, є щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину та вчинення злочину неповнолітнім.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Враховує колегія суддів і думку потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого.

З урахуванням наведених обставин, суспільної небезпечності вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого та при наявності обтяжуючої покарання обставини, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті інкримінованого йому злочину з реальним його відбуттям.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів погоджується з позицією сторони обвинувачення про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, але вважає можливим його виправлення за менш короткий термін, ніж запропонований прокурором.

Підстав для застосування ст.69 КК України, а саме призначення ОСОБА_9 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 185 КК України, враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, колегія суддів не вбачає, адже молодий вік обвинуваченого та визнання вини у скоєному, істотно не зменшують суспільну небезпечність вчиненого злочину.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_9 просить застосувати до нього положення Закону України «Про амністію у 2016 році», вчинив у неповнолітньому віці середньої тяжкості злочин до набрання чинності акту амністії, не підпадає під обмеження ст.9 даного Закону, апеляційний суд вважає можливим застосувати до нього положення п. «а» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», та звільнити від відбування призначеного покарання.

Крім того, під час апеляційного розгляду, від обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_8 надійшли клопотання про застосування до них положень Закону України «Про амністію у 2016 році».

Вислухавши думку сторін кримінального провадження, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 на день набрання чинності Законом має неповнолітнього сина ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , щодо якого не позбавлений батьківських прав, вчинив середньої тяжкості злочин та не підпадає під обмеження ст.9 даного Закону, а тому являється суб`єктом застосування акту амністії, в силу положень п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Що стосується ОСОБА_10 , то останній вчинив умисний злочин за даним вироком до повного відбуття покарання за вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 15 грудня 2015 року, яким він був засудженим за вчинення умисного тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у зв`язку із чим обвинуваченому призначено остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Оскільки ОСОБА_10 до повного відбуття покарання за попереднім вироком вчинив новий умисний злочин, амністія щодо нього не може бути застосована в силу положень п. «а» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Враховуючи, що ОСОБА_10 місцевим судом застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення обвинуваченому підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України в редакції закону, що діяла на час ухвалення судового рішення.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 419, ст.420 КПК України, п.п. «а», «в» ст.1, ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 16 травня 2017 року виконувати самостійно.

Клопотання ОСОБА_9 , його законного представника та захисника, ОСОБА_8 , задовольнити.

На підставі п. «а» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 26 липня 2017 року.

Відмовити у задоволенні клопотання ОСОБА_10 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році».

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII) зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 26 липня 2017 року по 21 грудня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .