Справа №591/2775/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/125/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Суми, раніше судимого:

1) 28.07.2010 року за ст. 321 КК України до 02 років 03 місяців позбавлення волі;

2) 13.02.2012 року за ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України до 01 року позбавлення волі, з відстрочкою виконання вироку строком на 1 рік;

3) 11.06.2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 01 року 06 місяців позбавлення волі;

4) 22.01.2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 06 місяців арешту;

5) 16.11.2016 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України до 03 років позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком 03 місяці.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 16 листопада 2016 року у виді 03 років позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 03 років 03 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув`язнення, починаючи з часу фактичного затримання з 20.04.2017 року до 20.06.2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати на проведення товарознавчої експертизи в розмірі 263 грн. 88 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком, 23 лютого 2017 року близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину "Фієста", розташованого в ТРЦ "Лавина", за адресою: м. Суми пр.-т. М. Лушпи, 4/1, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_11 , вартістю 3 449 грн.

Відповідно апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, вирок є незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні судом закону, що підлягає застосуванню. При ухваленні вироку, судом не взято до уваги Закон України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", відповідно до якого строк попереднього ув`язнення з 20.04.2017 року по 20.06.2017 року включно, зараховується із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а починаючи з 21.06.2017 року по день ухвалення вироку мав бути зарахований строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Враховуючи викладене, прокурор просить вирок суду змінити в частині зарахування у строк покарання термін попереднього ув`язнення, починаючи з часу фактичного затримання з 20.04.2017 року до 20.06.2017 року, а саме: зарахувати ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.04.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 12.09.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У поданій апеляційні скарзі, обвинувачений ОСОБА_8 вважає покарання занадто суворим, оскільки призначаючи покарання суд не взяв до уваги його стан здоров`я. Просить вирок суду змінити в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення, з моменту фактичного затримання.

Вислухавши доповідь судді, обвинуваченого з захисником, які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, про часткове задоволення поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації його дій в поданій апеляційній скарзі не оспорюються.

Дії ОСОБА_8 за ст. 185 ч. 2 КК України кваліфіковані вірно.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який неодноразово судимий, перебуває на обліку в наркологічному диспансері, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання судом не встановлено.

Враховуючи, що обвинувачений визнав вину у повному обсязі, тяжких наслідків від скоєного не настало, а майно потерпілого повернуто, суд призначив покарання, в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, при цьому також враховує, що ОСОБА_8 до відбуття покарання призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 16 листопада 2016 року у виді 03 років позбавлення волі, вчинив новий злочин, тому суд відповідно до вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_8 покарання таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині зміни покарання є безпідставними.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, що при призначенні судом покарання не було враховано його стан здоров я, колегія суддів не може прийняти до уваги як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням того, що вказана обставина не перешкоджає самому обвинуваченому, який має не зняті та не погашені судимості, вчиняти нові злочини, що дає підстави для висновку про його не бажання стати на шлях виправлення.

В той же час, 21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Згідно чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю.

Слід зазначити, що згідно з нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та КК України передбачено поняття зворотної сили закону.

Тому, суд апеляційної інстанції вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, необхідно зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких умов, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню, оскільки суд належним чином не дослідив всі обставини, що стосуються попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні та не застосував норму матеріального права, яка підлягала застосуванню.

Керуючись ст.ст. 376, 409, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 , змінити.

Обвинуваченому ОСОБА_8 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати час попереднього ув`язнення - з 20 квітня 2017 року по 25 січня 2018 року, в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, включно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5