Справа № 148/81/17
Провадження №11-кп/772/386/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «02» квітня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000696 від 18.11.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Вінниці,
українця, громадянина України,
раніше судимого:
-28.01.2013 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільненого з іспитовим строком 1 рік;
-13.11.2013 року Гайсинськм районним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.3, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;
-25.02.2014 року Немирівським районним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.3, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;
-17.03.2016 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.3, 70 ч.1, ч. 4 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання;
-21.06.2017 року Ладижинським міським судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.3, 71 КК України до 4 років позбавлення волі,
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_7 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Гайсина Вінницької області,
українця, громадянина України, в силу ст. 89
КК України раніше не судимого,
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
ОСОБА_8 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
уродженця м. Гайсина Вінницької області,
українця, громадянина України,
раніше судимого:
-21.06.2017 року Ладижинським міським судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
ОСОБА_9 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_4 ,
уродженця м. Гайсина Вінницької області,
раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_10
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11
захисників адвокатів: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

за апеляційною скаргою із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 , апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 20.12.2017 року, -
В с т а н о в и в:
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 20 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, з врахуванням вироку Ладижинського міського суду від 21.06.2017 року, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувавши покарання частково відбуте за попереднім вироком, остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 слід рахувати з 17.03.2017 року, зарахувавши строк перебування під вартою та строк відбування покарання за попереднім вироком від 21.06.2017 року, в строк відбування остаточного покарання.
Цим же вироком ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_11 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Також цим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавленян волі на строк 3 роки.
Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.06.2017 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України, постановлений до проголошення даного вироку, яким останнього звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, виконується самостійно.
Даним вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Стягнуто в рівних частках з обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 ОСОБА_17 та ОСОБА_9 судові витрати за проведення експертизи в сумі 439, 80 грн.
Вирішена доля речових доказів.
Судом встановлено, що ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 17.11.2016 о 03:30 год. приїхали на автомобілі марки ВАЗ 2107, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , до смт. Кирнасівка, Тульчинського району, a саме до магазину «Супер маркет», що знаходиться по вул. Комсомольська 11, смт. Кирнасівка та який належить ОСОБА_18 , з метою крадіжки чужого майна.
Реалізуючи свої злочинні умисли на крадіжку чужого майна, ОСОБА_6 підійшов до вхідних дверей магазину «Супер маркет» та за допомогою викрутки відкрив вхідні двері магазину, таким чином проник до магазину. Проникнувши до магазину, ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, навмисно викрав з магазину музикальний цент SONY CFD - DW 560 S, ринкова вартість якого згідно висновку експерта №1493 від 28.11.2016 становить 715,50 грн. та грошові кошти в сумі 100 гривень із каси. Після цього ОСОБА_6 заніс вказані речі до автомобіля марки ВАЗ 2107, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , в якому знаходився водій вказаного автомобіля ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_6 , разом із ОСОБА_11 зайшли до приміщення вказаного магазину, звідки з корисливих мотивів, таємно, навмисно викрали платіжний термінал для самообслуговування №1412, який згідно довідки виданої «ФОП ОСОБА_19 » коштує 34 560 грн., та в якому знаходились 3 500 грн., що належить ОСОБА_20 ОСОБА_6 , ОСОБА_11 разом із ОСОБА_8 перенесли його до автомобіля марки ВАЗ 2107, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , в якому знаходився водій вказаного автомобіля ОСОБА_9 .
Після вказаних дій ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на автомобілі марки ВАЗ 2107, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 поїхали в м. Гайсин, Вінницької області, де біля одного із гаражів пошкодили термінал для самообслуговування №1412, для того, щоб вийняти з нього грошові кошти та після вказаних дій поділили викрадені речі наступним чином: ОСОБА_6 отримав 1000 грн. та музикальний цент SONY CFD - DW 560 S, ОСОБА_8 отримав 1000 грн. та сенсорний монітор, пристрій для прийому грошових коштів від терміналу, ОСОБА_9 отримав 495 грн. та блок живлення, два кулери від вказаного терміналу, ОСОБА_11 отримав 1000 гривень.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_11 завдали матеріального збитку потерпілій ОСОБА_18 на загальну суму 815,50 грн. та потерпілому ОСОБА_20 на загальну суму 38 060 грн.
Не погодившись із вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу із змінами, в якій не оспорюючи юридичної кваліфікації вчиненого ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, ставить питання про зміну вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 20.1.22017 року , в зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги прокурор мотивував тим, що судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_8 в резолютивній частині вироку не зазначив вимоги вимоги ч.4 ст. 70 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не оспорюючи кваліфікацію своїх дій, ставить питання про зміну вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 20.12.2017 року відносно нього, в частині призначення покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість. Просить призначити покарання відповідно до ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням , встановивши іспитовий строк.
Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_9 мотивує тим, що суд при призначенні покарання не врахував усі пом`якшуючи його вину обставини, а саме шкода потерпілим відшкодована в повному обсязі, потерпілі претензій до нього не мають, крім того просили суд суворо не карати, також зазначає, що вину у вчиненні злочину визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному, має постійне місце роботи , де характеризується тільки з позитивної сторони.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не оспорюючи кваліфікацію кримінального діяння, у вчиненні якого його підзахисний засуджений, просить змінити вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 20.12.2017 року , в частині призначення покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Просить звільнити ОСОБА_8 з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, та відпоівдно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.06.2017 року , та остаточне покарання призначити ОСОБА_8 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_13 , які підтримали вимоги, викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвокат ОСОБА_14 , які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі;обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_12 , які поклалися на думку суду, обвинуваченого ОСОБА_6 , який також поклався на думку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають до задоволення, апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає до задоволення.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна (кражіка) вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням в приміщення - є обґрунтованими.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (кражіка) вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням в приміщення, кваліфікуючою ознакою якого є повторність - є обґрунтованими.
Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні вказаного злочину відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Кваліфікація дій обвинувачениз ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України - є правильною та в апеляційних скаргах не оспорюється.
Таким чином, вина обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у повному обсязі встановлена судом як на підставі свідчень самих обвинувачених , у яких вони повністю визнали себе винуватими, так і на показах потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , та матеріалах кримінального провадження.
Оскільки правильність кваліфікацій дій обвинувачених в апеляційних скаргах не оспорюється, тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, однак визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку. Суд має дослідити, яким чином така обставина, як наявність позитивної характеристики знижує суспільну небезпеку злочину чи суспільну небезпеку особистості злочинця. Досліджуючи дані про особу, суд повинен з`ясувати вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.
Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
Разом з тим слід зазначити, що при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд вірно врахував суспільну небезпеку скоєного ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий та після відбування покарання на шлях виправлення не став, та знову скоїв злочин, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення.
При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував всі пом`якшуючі його вину обставини, відповідно до ст. 66 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, в тому числі і на які посилається сам обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.
Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 також врахував всі обставини, що обтяжують покарання, а саме те, що останній раніше судимий за корисливі злочини, на шлях виправлення не бажав ставати та скоїв корисливий злочин
Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є справедливим та обґрунтованим, яке ґрунтується на вимогах закону, а призначене покарання у повній відповідності з вимогами ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, так як неодноразово судимий за корисливі злочини, що вказує до небажання ставати на шлях виправлення, а тому апеляційний суд вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги адвоката відсутні.
При призначенні покарання ОСОБА_11 своє рішення про застосування до нього ст.75 КК України, суд обґрунтував, зокрема, тим, що останній позитивно характеризується по місцю проживання, вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому злочині, в силу ст. 89 КК України не судимий.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 щодо можливості звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком , то на думку апеляційного суду , вони є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Згідно зі ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання в виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, що мають значення для справи та враховувати, що ст.75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
На думку апеляційного суду , такі дії обвинуваченого свідчать про те, що ОСОБА_9 усвідомив свою провину, засуджує вчинений ним злочин і прагне виправитися, раніше не судимий. Тому наведене слід оцінювати як його щире каяття, тим паче, що така поведінка винного сприйнята потерпілими .
Апеляційна інстанція погоджується з висновком суду про те, що щире каяття може враховуватися як одна із підстав застосування ст.75 КК України, адже ця обставина позитивно характеризує особу обвинуваченого та істотно знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину. Визначення у п.1 ч.1 ст.66 КК України щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, не перешкоджає врахуванню її і при прийнятті рішення про можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Учасниками судового процесу не оспорюється правильність кваліфікації дій та доведеність винуватості обвинувачених, разом з тим вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 409, ст. 413 КПК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України та роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.06.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Кримінальне правопорушення за даним вироком він вчинив до ухвалення щодо нього вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 20.12. 2017 року.
За таких обставин, кожен вирок повинен виконуватись самостійно, про що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_8 і вказав застосувавши вимоги ч.4 ст. 70 КК України , але посилання в резолютивній частині вироку на вказану норму закону не зробив.
Згідно вимог 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 зазначених вимог закону не дотримався, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
ПО С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
В резолютивній частині вироку, щодо засудженого ОСОБА_8 , при визначенні остаточної міри покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, доповнити посиланням на ч.4 ст. 70 КК України, а саме :
-зазначити про те, що відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.06.2017 року щодо ОСОБА_8 , яким останнього засуджено за ч.3 ст. 185 КК України, ст. ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, з встановленням іспитового строку на 2 роки, виконувати самостійно.
Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки :
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно ч.4 ст. 532 КПК України, судові рішення суду апеляційної існтанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: