Справа № 146/214/17
Провадження №11-кп/772/387/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «20» березня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000029 від 20.01.2017 року по обвинуваченню
ОСОБА_6
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 , українця,
громадянина України,
раніше судимого:
-30.03.2017 року Ямпільським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75,76, 104 КК України звільненого від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 12.12.2017 року ,-
В с т а н о в и в:
Вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 12 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, з врахуванням вироку Ямпільського районного суду Вінницької області від 30.03.2017 року, остаточну міру покарання призначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів, в зв`язку з проведенням судової товарознавчої експертизи у розмірі 176 грн. 20 коп.
Вирішена доля речових доказів.
Судом встановлено, що 17 грудня 2016 року біля 23 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи на першому поверсі штучно освітленого коридору двоповерхового багатоквартирного житлового будинку, який розташований в АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь знаючи місце знаходження ключа від вхідних дверей до квартири АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю мешканців у квартирі, взяв ключ від вхідних дверей, який знаходився у кросівку залишеному перед входом до квартири, після чого за допомогою даного ключа відкрив вхідні двері та проник всередину квартири.
Перебуваючи у житловій кімнаті зазначеної квартири ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, із полиці дерев`яної шафи таємно викрав планшет марки « Assistant », моделі «АР105», сірого кольору, який на праві власності належить ОСОБА_11 , вартість якого згідно висновку експерта № 339/17-21 від 25 січня 2017 року складає 513 гривень 20 копійок, після чого поклав викрадений планшет до правої кишені своєї куртки, непомітно для сторонніх осіб вийшов із приміщення квартири, закрив її вхідні двері ключем, який залишив на попередньому місці у кросівку та з місця події зник, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 ставить питання про зміну вироку Чернівецького районного суду Вінницької області від 12.12.2017 року щодо ОСОБА_6 , через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказавши у резолютивної частини вироку на звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, призначеного за ч.3 ст. 185 КК України, з випробуванням та іспитовим строком. Вважити ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 30.03.2017 року вважати остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора підлягає до задоволення.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре аргументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (кражіка) поєднаної з проникненням у житло - є обґрунтованими.
Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України - є правильною та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Таким чином, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у повному обсязі встановлена судом як на підставі свідчень самого обвинуваченого, у яких він повністю визнав себе винуватим, так і на показах потерпілого, свідків та матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Згідно зі ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання в виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, що мають значення для справи та враховувати, що ст.75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
Системний аналіз норм Загальної частини КК України вказує на те, що щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, своє рішення про застосування до ОСОБА_6 ст.75 КК України суд обґрунтував, зокрема, тим, що останній позитивно характеризується по місцю проживання, вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому злочині, кримінальне правопорушення вчинив, будучи неповнолітнім.
На думку апеляційного суду , такі дії обвинуваченого свідчать про те, що ОСОБА_6 усвідомив свою провину, засуджує вчинений ним злочин і прагне виправитися. Тому наведене слід оцінювати як його щире каяття, тим паче, що така поведінка винного сприйнята потерпілим .
Апеляційна інстанція погоджується з висновком суду про те, що щире каяття може враховуватися як одна із підстав застосування ст.75 КК України, адже ця обставина позитивно характеризує особу обвинуваченого та істотно знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину. Визначення у п.1 ч.1 ст.66 КК України щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, не перешкоджає врахуванню її і при прийнятті рішення про можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Учасниками судового процесу не оспорюється правильність кваліфікації дій та доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, разом з тим вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 409, ст. 413 КПК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України та роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 30.03.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Кримінальне правопорушення за даним вироком він вчинив 17.12.2016 року, тобто до ухвалення щодо нього вироку Ямпільського районного суду Вінницької області від 30.03.2017 року.
За таких обставин, суд помилково застосував принцип часткового складання призначених покарань, оскільки у даному випадку кожен вирок повинен виконуватись самостійно.

Крім того, дійшовши висновку щодо можливості призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України , в резолютивній частині вироку суд не зазначив про таке звільнення з іспитовим строком при призначенні покарання за ч.3 ст. 185 КК України.
Згідно вимог 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 зазначених вимог закону не дотримався, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 12.12.2017 року відносно ОСОБА_6 -змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказати у резолютивної частини вироку на звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, призначеного за ч.3 ст. 185 КК України, з випробуванням та іспитовим строком.
Вважити ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 30.03.2017 року та остаточне покарання ОСОБА_6 призначити у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,.
Відповідно до п.п.1,2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: