Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 жовтня 2017 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000780 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 27 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 .
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеси, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України та виправдано в зв`язку з відсутністю складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Вирішено питання речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 27 грудня 2016 року вирок суду змінено та виключено з його мотивувальної частини посилання суду першої інстанції про недопустимість доказів, а саме, процесуальних документів, отриманих органом досудового розслідування за період з 07.11.2015 року по 23.12.2015 року та наданих суду першої інстанції стороною обвинувачення. В решті вирок суду залишено без зміни.

Як убачається з вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у створенні суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України за наступних обставин.

Відповідно до обвинувального акта, у невстановлений в ході досудового слідства час ОСОБА_6 , діючи умисно з корисливих мотивів, розробив злочинний план щодо реєстрації юридичної особи з метою прикриття незаконної діяльності офшорної компанії з обмеженою відповідальністю «ОТЕРСЕЛІЯ ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД» на території України.

З цією метою, 17 червня 2015 року проведено державну реєстрацію ТОВ «ГЕРОДОТ» (), засновником та директором якого став ОСОБА_6 та вніс до уставного фонду 1000 грн.

Надалі, діючи умисно, по заздалегідь розробленому плану, спрямованому на здійснення у порушення вимог діючого законодавства, викуп комунального майна компанією з обмеженою відповідальністю «ОТЕРСЕЛІЯ ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД», що зареєстрована у офшорній зоні, 13 липня 2015 року ОСОБА_6 виступаючи директором ТОВ «ГЕРОДОТ» подав до органу приватизації Управління обласної ради з майнових відносин копії установчих документів, які необхідні для участі в аукціоні на викуп об`єкта нерухомості, розташованого за адресою: вул. Французький бульвар, 85, м. Одеса. В подальшому, 15 липня 2015 року в зв`язку з необхідністю оплати реєстраційного внеску для участі в аукціоні ОСОБА_6 здійснив продаж ТОВ «ГЕРОДОТ» компанії з обмеженою відповідальністю «ОТЕРСЕЛІЯ ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД», адреса засновника: 1, Мапп стріт, м. Беліз, БЕЛІЗ, яке відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 143-р від 23 лютого 2011 року включено до офшорної зони.

23 липня 2015 року на рахунок ТОВ «ГЕРОДОТ», директором якого є ОСОБА_6 надійшли кошти в сумі 1499000 грн. у вигляді фінансової допомоги від засновника (компанія з обмеженою відповідальністю «ОТЕРСЕЛІЯ ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД»), які у сумі 1492445, 76 грн. в подальшому ОСОБА_6 перерахував на рахунок Управління обласної ради з майнових питань з призначенням платежу «Внесення 10 % від початкової вартості по об`єкту Французький бульвар, 85».

31 липня 2015 року у приміщенні Одеської обласної ради здійснено аукціон щодо продажу об`єктів: загальною площею 1283,8 кв.м., що розташовані за адресою: вул. Французький бульвар, 85, м. Одеса, переможцем якого стало ТОВ «ГЕРОДОТ», єдиним засновником якої була компанія з обмеженою відповідальністю «ОТЕРСЕЛІЯ ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД».

Усвідомлюючи те, що відповідно до ст. 8 ЗУ «Про приватизацію державного майна» покупцями вказаного об`єкту нерухомості не можуть бути: особи, які зареєстровані в офшорній зоні (перелік яких визначає КМУ) та особи, які прямо чи опосередковано контролюються особами, що зареєстровані у офшорній зоні, а відповідно до розпорядження КМУ № 142-р від 23 лютого 2011 року Беліз (Центральна Африка) включено до переліку офшорної зони, ОСОБА_6 06 серпня 2015 року з метою прикриття незаконної діяльності знову змінив склад засновників ТОВ «ГЕРОДОТ» виключивши з засновників компанію з обмеженою відповідальністю «ОТЕРСЕЛІЯ ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД», місто Беліз та виступивши єдиним засновником ТОВ «ГЕРОДОТ».

Далі, 11 серпня 2015 року між ТОВ «ГЕРОДОТ» та Управлінням обласної ради з майнових відносин укладено договір купівлі-продажу об`єкту по Французькому бульвару, 85, на суму 22500000 грн. з ПДВ.

В подальшому, 13 серпня 2015 року з метою прикриття незаконного надходження грошових коштів від офшорної компанії ОСОБА_6 здійснив поповнення власного рахунку за рахунок продажу іноземної валюти на загальну суму 21340678, 30 грн., які в сумі 21007554, 24 грн. одразу ж перерахував на рахунок Управління обласної ради з майнових питань з призначенням платежу «за об`єкт приватизації Французький бульвар, 85, згідно з договором купівлі-продажу від 11 серпня 2015 року».

Після підписання акту приймання-здавання вказаного об`єкту нерухомості та внесення відповідних змін до реєстраційної служби ОСОБА_6 повторно 21 серпня 2015 року вийшов зі складу засновників ТОВ «ГЕРОДОТ», єдиним засновником якого стала компанія з обмеженою відповідальністю «ОТЕРСЕЛІЯ ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД».

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду, викладених в судових рішеннях фактичним обставинам кримінального провадження. Також прокурор зазначає вимоги ст. 438 КПК України про підстави скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, і вимоги ст. 370 КПК України, що судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання касаційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом ст. 94 КПК України оцінка доказів є виключно компетенцією суду, який постановив вирок. Колегія суддів установила, що суди першої та апеляційної інстанцій дотримались цих вимог закону.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

В касаційній скарзі прокурор на підставу скасування вироку суду першої інстанції і ухвали апеляційного суду, посилається на невідповідності висновків судів, викладених в судових рішеннях фактичним обставинам кримінального провадження, інших доводів скарга прокурора не містить.

Однак, згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають. Невідповідність висновків суду фактичним обставинам встановленим в ході судового розгляду є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень в апеляційному порядку згідно ст. 409 КПК України.

При розгляді доводів касаційної скарги колегія суддів виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом, а тому, доводи касаційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження у касаційному порядку перегляду не підлягають.

За таких обставин суди першої та апеляційної інстанцій прийняли законні та обґрунтовані рішення про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України у вчиненні якого він обвинувачувався.

З матеріалів кримінального провадження видно, що рішення суду про виправдання ОСОБА_6 є правильним. Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки обґрунтований належними та допустимими доказами, дослідженими в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи. Свої висновки щодо досліджених доказів та їх оцінки суд належним чином мотивував. З цими висновками погоджується й колегія суддів розглядаючи кримінальне провадження в межах касаційних вимог прокурора.

Виправданий ОСОБА_6 свою вину не визнавав як в ході досудового слідства так і розгляду пред`явленого обвинувачення в суді. ОСОБА_6 пояснював, що являється засновником та директором ТОВ «Геродот». Про проведення аукціону з продажу майна, яке в подальшому було куплено, дізнався 07 липня 2015 року з газети «Одеські вісті». Подав всі необхідні документи до Одеської обласної ради, сплатив 10% від початкової вартості об`єкта та 31 липня 2015 року прийняв участь у вказаному аукціоні. На аукціоні були присутні ще 3 особи, які бажали купити об`єкт аукціону. За результатами аукціону перемогло ТОВ «ГЕРОДОТ». Продаж відбувся за ціну, відповідно до офіційної оцінки. 11 серпня 2015 року між управлінням обласної ради з майнових відносин та ТОВ «ГЕРОДОТ» укладено договір купівлі-продажу майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Одеської області нежитлових будівель та споруд, які розташовані за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 85, який посвідчувався нотаріально. ТОВ «ГЕРОДОТ» подані оригінали установчих документів, в яких засновником виступав він, як громадянин України, що підтверджено спеціальним витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців станом на 11 серпня 2015 року. 13 серпня 2015 року ТОВ «ГЕРОДОТ» повністю розрахувалось за придбане на аукціоні майно, перерахувавши управлінню обласної ради з майнових відносин грошові кошти у сумі 21007554,24 гривень, виконавши тим самим умови укладеного договору купівлі-продажу нерухомого майна. 17 серпня 2015 року Управління обласної ради з майнових відносин передало, а ТОВ «ГЕРОДОТ» фактично прийняло придбане майно, про що було складено відповідний акт передачі. 19 серпня 2015 року за ТОВ «ГЕРОДОТ» зареєстровано право власності на житлові будівлі та споруди, розташовані у м. Одесі, Французький бульвар, буд. 85, про що, 20 серпня 2015 року було видано відповідний витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно. На момент укладення договору засновником переможця ТОВ «ГЕРОДОТ» була фізична особа-громадянин України, тому жодних порушень вимог ЗУ «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію), ЗУ "Про приватизацію державного майна", не було. ОСОБА_6 мав намір здійснювати діяльність, зафіксовану в установчих документах та здійснює вказану діяльність.

Зазначені показання ОСОБА_6 підтверджуються письмовими доказами які перевірені судовими інстанції і їм дана належна юридична оцінка.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції повторно досліджував обставини встановлені під час кримінального провадження і також вважає, що докази на які посилається орган досудового розслідування жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Документи свідчать про заснування юридичної особи ТОВ «ГЕРОДОТ» та обставини придбання зазначеним підприємством об`єкта нерухомості, а саме про те, що 11 серпня 2015 року між директором ТОВ «ГЕРОДОТ» ОСОБА_6 та Управлінням Одеської обласної ради з майнових відносин нотаріально посвідчено договір купівлі-продажу об`єкту, а саме будівлі під номером 85, розташованої на Французькому бульварі в м. Одесі за 22500000 грн. з ПДВ, які отримані продавцем в повному обсязі. Що ТОВ «ГЕРОДОТ» існувало, здійснювало господарські операції, які мали відповідне документальне оформлення.

Рішенням господарського суду Одеської області від 30 листопада 2015 року по справі за позовом Управління обласної ради з майнових відносин до ТОВ «ГЕРОДОТ» про визнання недійсним договору купівлі-продажу нежитлових будівель та споруд за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 85, укладеного 11 серпня 2015 року та постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21 січня 2016 року про залишення рішення суду першої інстанції без змін відмовлено в задоволенні позову управлінню обласної ради з майнових відносин до Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЕРОДОТ».

Зазначеними рішеннями судових інстанцій спростовані доводи позивача, що засновником ТОВ «ГЕРОДОТ» була компанія, що зареєстрована в офшорній зоні. На момент вчинення правочину договору купівлі-продажу нежитлових будівель та споруд за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 85, укладеного 11 серпня 2015 року у нотаріальній письмовій формі ОСОБА_6 був єдиним засновником Товариства, він мав належний обсяг цивільної дієздатності та зміст правочину не суперечив чинним на момент підписання нормативно-правовим актам. Відповідно до ст. 8 Закону «Про приватизацію державного майна» можливість особи бути покупцем оцінюється не за ознакою походження грошей, а саме за формальним критерієм власності чи контролю над юридичною особою з боку офшорної компанії. З моменту укладення договору купівлі-продажу, відчуження спірного майна Товариством з обмеженою відповідальністю «ГЕРОДОТ» не відбулося. Також ні в договорі, ні в нормативно правових актах не міститься посилань на обмеження в подальшому змін складу засновників юридичної особи ТОВ «ГЕРОДОТ». (т. 2 а. с. 134 144).

Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, відповідно до вимог ст. 419 КПК України належним чином перевірив всі її доводи та прийняв правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 205 КК України. З наведеними у ній висновками погоджується і суд касаційної інстанції.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у справі колегією суддів не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційної скарги прокурора колегією суддів не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIІI від 02 червня 2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 27 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3