Справа № 443/1334/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/298/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2018 року м. Львів
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 22 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоноград Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185; ч.1 ст.263 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи вину на кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 22 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 , скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, та призначити йому покарання:

-за ч.1 ст.263 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 24.11.2017, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 02.11.2017, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік, виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 22 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання за ч.1 ст. 263КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання призначеного за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 02.11.2017 року та за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 24.11.2017 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 3 (три ) роки 2 місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили та фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (одержувач УДКСУ у Залізничному районі м. Львова, код ЄРДПОУ 38007594, р/р 0003, МФО 825014) 395,48 гривень та 790,96 гривень витрат за проведення експертизи.

Вирішено питання з речовими доказами.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, заступник прокурора Львівської області вказує наступне.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 раніше засуджений 02.11.2017 вироком Жидачівського районного суду Львівської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном на 1 рік.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Оскаржуваним вироком Миколаївського районного суду від 22.01.2018 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.185 КК України, які він вчинив до постановлення вироку від 02.11.2017, та призначено, із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, яке підлягає реальному виконанню.

Надалі, суд першої інстанції на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 02.11.2017 та за вироком Миколаївського районного суду від 24.11.2017, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання - 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

На думку апелянта у такому випадку, часткове складання покарань, призначених за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 02.11.2017 та Миколаївського районного суду Львівської області від 22.01.2018, є неправильним.

Так як призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.

Тому, Миколаївський районний суд Львівської області допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відтак, на підставі п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі скасовувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що в ході перегляду судового рішення слід дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема документи, які стосуються попередніх судимостей ОСОБА_7 та призначеного йому покарання, оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі.
Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив одержані у передбаченому КПК України порядку докази у цьому кримінальному провадженні, оцінивши їх в сукупності, зробив правильний висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, повністю та об`єктивно стверджується зібраними та перевіреними в ході судового розгляду доказами. І таке в апеляційній скарзі заступника прокурора Львівської області не оскаржується.
Суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченому, призначено з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, що є достатнім та необхідним для виправлення особи обвинуваченого ОСОБА_7 .
Разом з цим, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги заступника прокурора Львівської області про те, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій інстанції інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Вищенаведене, як вірно зазначає апелянт, вбачається із абз.2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій праві інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Разом з тим у прохальній частині апеляції ОСОБА_6 просить суд апеляційної інстанції скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок.
Колегія суддів вважає, що таке формулювання апеляційних вимог суперечить положенням ч.1 ст.420 КПК України, оскільки у цьому випадку передбачені законом підстави для ухвалення нового вироку відсутні.
Однак, згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Таким чином, апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області в частині зміни вироку суду першої інстанції щодо призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає до часткового задоволення.
Інших істотних порушень, які б тягнули за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 413, 419, 426 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 22 січня 2018 року задоволити частково.
Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 22 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 263КК України до покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 1(одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 24.11.2017, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 02.11.2017, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік, виконувати самостійно.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою у цей же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4