АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/1069/15-к Номер провадження 11-кп/786/12/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія 186 ч.3, Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю
секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_11
адвоката ОСОБА_12
розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Полтаві матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_11 за його апеляційною скаргою та старшого прокурора Миргородської прокуратури Полтавської області на вирок Миргородського міськрайонного суду від 11 листопада 2015 року .

Цим вироком :

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого :

- 22.02.2012 року Миргородським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.69, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, звільнився з місць позбавлення волі умовно-достроково не відбутий строк - 5 місяців 3 дні;

- 23.02.2015 року тим же судом за ч.2 ст.185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік. звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,-

визнано винним та засуджено:
за ч.3 ст.185 КК України (епізод від 20.11.2014 року) у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,

за ч.3 ст.186 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 лютого 2015 року, більш суворим за цим вироком призначено ОСОБА_11 покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за ч.3 ст.186 КК України у виді 6 років позбавлення волі , частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 лютого 2015 року, а остаточно засуджено ОСОБА_11 на 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Із загального обвинувачення ОСОБА_11 виключено викрадення майна у громадянки ОСОБА_13 (епізод від 03.01.2015 року) та із Миргородської спеціалізованої шкоди № 5 (епізод від 14.02.2015 року) .

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 933 грн. 12 коп.

В апеляції ОСОБА_11 з вироком не погодився і вважає, що висновки суду про його винність не відповідають фактичним обставинам, оскільки він не вчинював інкримінованих йому правопорушень, висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах та припущеннях. Протягом досудового слідства до нього застосовували незаконні методи слідства, внаслідок яких ним були підписані певні процесуальні документи, яким суд дав неправильну оцінку і безпідставно поклав їх у основу вироку. Показання свідка ОСОБА_14 є суперечливими і його впізнання по фотографії проведено незаконно. Інші докази його вини не доводять факту викрадення ним чужого майна. Вважає за необхідне повторно дослідити докази, які досліджувалися судом першої інстанції для спростування доводів його вини.
В апеляції процесуальний прокурор не погоджується із висновком суду про недоведеність вини ОСОБА_11 за двома епізодами крадіжки чужого майна у потерпілої ОСОБА_13 та із школи №5. Суд на його думку не врахував даних, які містяться у протоколі від 13.08.2015 року про проведення негласної слідчої дії по установленню місцезнаходження викраденого телефону, який знаходився у користуванні свідка ОСОБА_15 , отриманого ним від своєї доньки, а та в свою чергу його придбала у невідомого на автовокзалі у м. Дніпропетровську, за описом схожого на ОСОБА_11 ; свідчення свідка ОСОБА_16 під час досудового слідства, що сам обвинувачений пропонував йому придбати подібний телефон суд не перевірив через його перебування в зоні проведення антитерористичної операції; подібний спосіб вчинення крадіжок на думку прокурора свідчить про причетність ОСОБА_17 до цих злочинів.
В апеляції прокурор також вказує, що вина ОСОБА_11 у вчиненні крадіжки із Миргородської спеціалізованої школи також була доведена, а твердження обвинуваченого, що він нібито знайшов проектор на вулиці, слід відхилити так як цього не може бути. У зв`язку з цим прокурор просить скасувати цей вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_11 визнати винуватим за всіма інкримінованими йому епізодами вчинення кримінальних правопорушень.
Згідно із вироком суду ОСОБА_11 визнано винним у тому, що він 20 листопада 2014 року близько 15 години 30 хвилин із метою викрадення чужого майна проник до корпусу №2 санаторію «Слава», що знаходиться у Миргород, вул. Харківка, 64 і з кімнати №64, де на той час мешкав потерпілий ОСОБА_18 де заволодів його мобільним телефоном марки «Nokia 225» вартістю 490 гривень.

25 лютого 2015 року близько 6 години, діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_11 проник до кв. АДРЕСА_2 і викрав звідти сумку, яка належала потерпілій ОСОБА_19 вартістю 150 гривень, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 1100 гривень та 500 доларів США, що за офіційним курсом НБУ на той день складало 14 023,01 грн., а також документи на ім`я вказаної особи. Під час виходу з квартири був помічений власницею квартири ОСОБА_20 і на її зауваження припинити вчиняти крадіжку не реагував і відкрито заволодів майном на загальну суму 15 273 гривні одна копійка та втік.

11 березня 2015 року близько 17 години 30 хвилин, повторно, ОСОБА_11 з метою незаконного заволодіння чужим майном проник до квартири АДРЕСА_3 . При цьому, він був помічений власницею квартири ОСОБА_14 , незважаючи на це він відкрито заволодів сумкою яка належала ОСОБА_21 у ній знаходилися : жіночий гаманець вартістю 156 гривень, 80 гривень та 60 Євро готівкою, що станом на 11.03.2015 за офіційним курсом НБУ становило 1 350 гривень 50 копійок, а на стільці під вікном виявив та забрав два мобільних телефони: «Samsung S 7562» вартістю 2 831грн. та «Sony Ericsson W 580 I» 392 гривні . На зауваження ОСОБА_14 припинити вчиняти крадіжку не реагував, а продовжував відкрито ним заволодівати, чим спричинив потерпілій ОСОБА_21 шкоду на суму 4 809 (чотири тисячі вісімсот дев`ять) гривень 50 копійок.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_11 та його адвоката ОСОБА_22 на підтримання апеляції і спростування доводів прокурора, заперечення прокурора щодо доводів скарги обвинуваченого та думку прокурора, який не підтримав апеляцію процесуального прокурора та просив залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних мотивів.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3ст.185 та ч.3 ст.186 КК України обґрунтовано доказами, які зібрані та досліджені відповідно до вимог ст.93.94 КПК України.

Доводи викладені у апеляційній скарзі ОСОБА_11 про недоведеність його вини, недопустимість здобутих доказів, застосування незаконних методів слідства, порушення вимог КПК України під час досудового слідства були предметом перевірки в суді першої інстанції та спростовано в ухваленому вироку суду.

Зокрема, твердження ОСОБА_23 що всі докази відносно нього сфальсифіковані, а допитані свідки в ході судового розгляду справи дали неправдиві свідчення, спростовано наведеними у вироку суду доказами здобутими та оціненими судом у відповідності до вимог ст. 85, 86 КПК України .

По епізоду крадіжки мобільного телефону у ОСОБА_18 його вина підтверджується показаннями останнього, який виявив пропажу телефону за встановлених судом обставин. Свідок ОСОБА_24 у суді та під час проведення відтворення обстановки та обставин вчиненого уточнив, що саме 20 листопада 2014 року до нього прийшов ОСОБА_11 і попросив його здати до ломбарду викрадений, як потім він дізнався чужий мобільний телефон, що він і зробив. Допитаний свідок ОСОБА_25 підтвердив, що він приймав у заставу вказаний телефон і згідно протоколу огляду був зафіксований факт добровільної видачі мобільного телефону, який був викрадений у ОСОБА_18 . Вартість телефону «Nokia 225 RM-1011» становить 490 грн. Телефон повернутий потерпілому.

По епізоду відкритого викрадення майна у ОСОБА_19 вина обвинуваченого підтверджена показаннями вказаної потерпілої про те, що у помешканні її матері ОСОБА_20 вона залишила свою сумку з речами та грошима, будучи на роботі їй зателефонувала мати і повідомила, що невідомий у масці проник до їх квартири і відкрито заволодів її майном, спричинивши матеріальну шкоду.

Із показань свідка ОСОБА_20 вбачається, що саме 25 лютого 2015 року близько 6-00 год. у власному помешканні вона виявила чоловіка у масці, який забрав жіночу сумку її доньки, ОСОБА_19 . Вона впізнала його за одягом та статурі і вказує, що це був саме - ОСОБА_11 .

При затриманні у підозрюваного ОСОБА_11 було вилучено резинову маску та банківські картки, кошти 983 грн. які належали саме потерпілій ОСОБА_19 , що вказує на його причетність до вчинення викрадення майна потерпілої. Свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 повідомили, що за день до вчинення цього правопорушення ОСОБА_11 не мав відповідних коштів , що не заперечував той у своїх показаннях у суді.

Згідно із протоколом пред`явлення речей для впізнання від 27 лютого 2015 року, свідок ОСОБА_28 вказала на куртку, яка була вилучена у ОСОБА_11 , як на той одяг у який був той одягнутий у момент вчинення викрадення майна з її квартири.

Крім цього, із відео нагляду з камери банкомату ПАТ «Приватбанк», саме ОСОБА_11 намагався зняти кошти з карток потерпілої. На фото зображено особу в резиновій масці «Путіна», в якій той і був затриманий. Ці дані підтвердив і допитаний у суді свідок ОСОБА_29 , який і затримав ОСОБА_11 біля банкомату.

Також обґрунтовано доведена вина ОСОБА_11 по епізоду відкритого викрадення майна у ОСОБА_21 від 11 березня 2015 року.
Із показань потерпілої ОСОБА_21 у суді вбачається, що вона перебуваючи у помешканні із своєю бабусею ОСОБА_14 почула крик останньої про те, що у квартирі перебуває злодій. Не виявивши невідомого вона заявила до поліції. Про ці обставини підтвердила і свідок ОСОБА_14 . Уточнила, що перебуваючи у кімнаті бачила високого худорлявого молодого чоловіка, якого вона добре роздивилася, оскільки той на неї подивився і вони зустрілися поглядами. Саме працівникам поліції вона детально його описала і зазначила характерні ознаки обличчя, а саме на залишки вугрової сипі про що підтвердила це і при впізнанні його на фото, це був саме ОСОБА_11 .

Згідно протоколу прийняття заяви про злочин від ОСОБА_21 11.03.2015 року, зафіксовано інформацію про викрадені матеріальні цінності, кошти та іноземну валюту, яка зазначена у вироку і яка в подальшому була виявлена при затриманні у обвинуваченого ОСОБА_11 .

Так, у протоколі затримання ОСОБА_11 зазначено про те, що у останнього було виявлено купюри номіналом 10 та 50 Євро, про викрадення яких саме повідомляла потерпіла ОСОБА_21 .

Під час проведення слідчого експерименту 12 березня 2015 року, було перевірено інформацію обвинуваченого даних ним під час його затримання про місце переховування телефонів та гаманця, які той викрав у потерпілої ОСОБА_21 . Такі його свідчення були підтверджені ним та виявлено і вилучено вказані речі про що міг знати лише ОСОБА_11 .

Згідно протоколу впізнання особи від 12 березня 2015 року, зафіксовано факт впізнання свідком ОСОБА_14 по фотокарткам особу, яка вчинила відкриту крадіжку з її квартири. Згідно протоколу слідчої дії свідок вказала на фотокартку підозрюваного ОСОБА_11 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_11 в апеляції про те, що свідок ОСОБА_14 не могла його бачити у її помешканні, спростовано викладеними даними у протоколі слідчого експерименту від 16 березня 2015 року в ході якого перевірялись свідчення свідка ОСОБА_14 щодо можливості нею помітити ОСОБА_11 під час вчинення ним викрадення майна гр. ОСОБА_21 .

Доводи апелянта про недопустимість врахування таких доказів і необхідності його виправдання є надуманими і такими, що спростовується вище наведеними доказами оціненими судом першої інстанції у відповідності до ст. 94 КПК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_11 , які виразилися у викраденні мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_18 повторно, поєднані з проникненням до житла правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України.

Щодо дій обвинуваченого ОСОБА_11 , які виразились у відкритому викраденні майна у потерпілих ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , вчинені повторно, з проникненням до житла також правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України.

Щодо необхідності збільшення обсягу обвинувачення ОСОБА_11 , про що просив процесуальний прокурор в апеляції, то колегія суддів вважає, що доводи прокурора є необґрунтованими із наступних мотивів.

Органами обвинувачення ОСОБА_11 обвинувачувався у вчиненні крадіжок грошових коштів в сумі 250 грн. та мобільного телефону у ОСОБА_13 з її квартири у ніч на 3 січня 2015 року та крадіжці мультимедійного проектору марки «Epson» («EB-S72») із серійним номером M42F052896L з приміщення Миргородської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №5, які кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України .

Перевіривши докази в обгрунтування такої вини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно визнав таке обвинувачення у цій частині недоведеним і таким, що не підтверджується конкретними доказами.

В апеляції прокурор твердить про неправильну оцінку та не прийняття судом певних доказів в обґрунтування вини ОСОБА_11 по викраденню телефона у ОСОБА_13 а саме , - протоколу від 13.08.2015 року де установлено, що телефон знаходився у користуванні свідка ОСОБА_15 , який той отримав від своєї доньки, а та в свою чергу його придбала у невідомого на автовокзалі у м. Дніпропетровську, схожого на ОСОБА_11 ; а також суд не зміг перевірити свідчення ОСОБА_16 , даних ним під час досудового слідства про те, що сам обвинувачений пропонував йому придбати подібний телефон.
Обгрунтовуючи недостатність доказів за цим епізодом суд на думку колегії суддів правильно вказав, що органи обвинувачення взагалі не представили достатнього доказу вини ОСОБА_11 у вчиненні крадіжки майна у ОСОБА_13 окрім як посилання на подібний спосіб вчинення крадіжок. Про те, що телефон знаходився у володінні свідка ОСОБА_15 та його дочки, яка його придбала у м.Дніпропетровську у невідомого не може достатньо свідчити про причетність ОСОБА_11 до його збуту, оскільки таких доказів суду не було надано. Сам обвинувачений такі обставини заперечує, вони не були спростовані слідчим під час досудового слідства. В умовах судового провадження апеляційний суд позбавлений можливості усунути недоліки слідства та провести дії направлені на встановлення особи, яка збула такий телефон.
Доводи прокурора, що місцевий суд не перевірив свідчення ОСОБА_16 , якому ніби-то ОСОБА_11 пропонував подібний телефон, також не може свідчити про те, що саме потерпілої телефон той мав намір збути вказаному свідку.
Суд вживав заходів до виклику вказаного свідка до суду, але через об`єктивні обставини сторони у судовому засіданні погодилися закінчувати розгляд справи без допиту вказаного свідка. Підстав для його виклику у апеляційний суд, про що просить прокурор в апеляції також не вбачається, оскільки даних про те, що це саме той викрадений телефон ОСОБА_11 міг збувати свідку у матеріалах судового провадження немає.
Крім цього, прокурор в апеляції посилається, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги те, що ОСОБА_11 намагався збути проектор, який викрав із Миргородської спеціалізованої школи. Доводи ОСОБА_11 про те, що він знайшов цей проектор на вулиці і не викрадав його не спростовані органами слідства. Лише було достеменно встановлено, що ОСОБА_11 наступного дня приніс мультимедійний проектор до магазину «Електрон» для встановлення технічного стану та налаштування, що не спростовує його свідчення про те, що він міг знайти даний пристрій поблизу смітника поряд з його будинком та відніс на ремонт. А думка прокурора, що такого не може бути не достатня для визнання особи винною, оскільки це лише припущення, інших даних суду не було надано.
Зважаючи на це відповідно до ч.3 ст.52 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Сам факт подібності способу вчинення крадіжок не може бути достатнім доказом вчинення ОСОБА_11 вказаних злочинів, а тому обвинувачення у цій частині правильно визнано судом недоведеним.

За таких мотивів колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора та скасування цього вироку суду і ухвалення нового.
Вимоги прокурора про дослідження доказів обвинувачення для встановлення факту проникнення ОСОБА_11 до школи з метою вчинення крадіжки проектору перевірені місцевим судом і їм дана відповідна оцінка, колегія суддів з нею погоджується і вважає, що недостатньо доказів вини щодо викрадення такого майна. Висновки прокурора у апеляції про те, що вказаний проектор ОСОБА_17 викрав і той не міг його знайти біля школи, матеріалами досудового і судового слідства залишилися не спростованими.
Крім цього, у ході апеляційного перегляду справи належним чином було перевірено і доводи обвинуваченого щодо застосування до нього незаконних методів слідства, оскільки ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошує заборону катування та нелюдське поводження. Це положення Конвенції та практика Європейського суду з прав людини відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права. Це положення вимагає за своїм змістом проведення ефективного офіційного розслідування.

Твердження обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів слідства спростовуються висновками постанови ст. слідчого першого слідчого відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_30 про закриття кримінального провадження від 30.03.2017 року, згідно якої кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000004 від 17.03.15 року закрито у зв`язку з відсутністю у діях працівників Миргородського МВ УМВС України в Полтавській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.

Щодо визначення покарання, то відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду покарання та призначаючи ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкціями ч. 3 ст. 185 і ч.3 ст.186 КК України, місцевий суд, як убачається з вироку, врахував тяжкість вчиненого, його попередні судимості, небажання стати на шлях виправлення, те що він ніде не працював, один із злочинів вчинив наступного дня після постановлення відносно нього обвинувального вироку, негативно характеризується.

За цих обставин, колегія суддів, вважає покарання призначене ОСОБА_11 обраним в межах санкцій статтей обвинувачення, необхідним та достатнім для виправлення останнього, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів, а тому підстав, як для його посилення, так і для пом`якшення, не вбачає.
В зв`язку із викладеним, колегія судів, вважає вирок місцевого суду законним та обґрунтованим і підстав для його скасування чи зміни не вбачає.

У відповідності до положень ч.5 ст. 72 КК України з врахуванням Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, ОСОБА_31 у строк відбування покарання підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення із 1 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_11 та старшого прокурора Миргородської прокуратури Полтавської області залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України, у відповідності до п.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_11 у строк відбутого ним покарання перебування в ув`язненні із 11 березня 2015 року по 20 червня 2017 року, включно із розрахунку 1 день ув`язнення на 2 дні позбавлення волі.

Судове рішення вступає у силу негайно і може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4