АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/5680/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/603/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія судів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 07 листопада 2017 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року, по кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001692 від 21.09.2015 року, щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, освіта середня-спеціальна, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 26.01.2006 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.309 ч.1 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 29.01.2006 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 307 ч.2, 263 ч.1 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. На підставі ст.71 КК України приєднано не відбутий строк покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 26.01.2006 року і до відбуття призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 31.08.2011 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 307 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. Звільнений з місць позбавлення волі 13.08.2013 року, за ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 01.08.2013 року, на підставі ст. 81 КК України, умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 6 місяців 18 днів;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачений - ОСОБА_6
захисник - ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду як незаконний та необґрунтований, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, так як була обопільна покупка наркотичних засобів Щербиною та Бендером. Також обвинувачений просить застосувати до нього Закон України «Про амністію в 2016 році», застосувати ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати йому у строк покарання час попереднього ув`язнення.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
Зараховано в строк покарання строк тримання під вартою з 06.10.2015 року по 11.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішено.
Вироком суду ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_6 у невстановленому місці, у невстановленої особи, у невстановлений час незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в невстановленій слідством кількості, але не менше ніж 1,9890 грам, який останній незаконно зберігав з метою послідуючого збуту.
07.09.2015 року, приблизно о 14 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та отримання таким способом наживи, перебуваючи біля водоймища, розташованого поблизу вул. 23 Лютого в Тернівському районі м.Кривого Рогу, незаконно збув ОСОБА_9 , особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 1,9890 г, що міститься в медичному шприці, ємністю 2,5 мл і отримав від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 240 гривень.
У той же день, 07.09.2015 року, о 14 годині 44 хвилин, співробітниками СБНОН Тернівського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, біля будинку №160 по вул. 23 Лютого в Тернівському районі м. Кривого Рогу, був зупинений ОСОБА_9 , у якого в ході проведення зовнішнього огляду речей, за поясом шортів, в які він був одягнений, було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц, ємністю 2,5 мл з рідиною коричневого кольору масою 1,9890 г, яка згідно з висновком судово - хімічної експертизи № 58/10-646 від 11.09.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,0908 г.
Повторно, ОСОБА_6 діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та отримання таким способом наживи, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи в порушення Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в невстановленій слідством кількості, однак не менше ніж 1,7151 грам, який він незаконно зберігав в схованці з метою подальшого збуту.
Здійснюючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та отримання таким способом наживи, 06.10.2015 приблизно о 12:10 годині ОСОБА_6 перебуваючи в лісосмузі, яка розташована поблизу вул.Кемеровської в Тернівському районі м. Кривого Рогу в ході оперативної закупівлі, незаконно збув ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупівлю особливо небезпечного накротичного засобу - особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 1,7151 г., що міститься в медичному шприці, ємністю 2,0 мл, і отримав від нього в якості сплати гроші в сумі 240 гривень - 2 купюри номіналом по 100 гривень кожна та 2 купюри номіналом по 20 гривень кожна, які раніше були оглянуті і передані ОСОБА_10 для проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
У той же день, 06.10.2015 року, приблизно о 12:22 годині ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупку, біля управління шахти "гвардійська" по вул.Кемерівській в Тернівському районі м. Кривого Рогу добровільно видав співробітникам сектору по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів Тернівського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області медичний шприц, ємністю 2,0 мл зі збутою йому рідиною коричневого кольору масою 1,7151 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-731 від 15.10.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху масу становить 0,0864 г.
У той же день, 06.10.2015 року о 14:20 годині , ОСОБА_6 , перебуваючи в лісосмузі, яка розташована поблизу вул.Кемеровської в Тернівському районі м.Кривого Рогу був затриманий співробітниками сектора БНОН Тернівського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області.
Далі, в ході огляду ділянки місцевості, яка розташована поблизу місця затримання ОСОБА_6 , в схованці - на землі, в пачці з під цигарок "Ротманс" були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 40 гривень, які були отримані ним від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильваного ОСОБА_10 .
В обґрунтування вимог апеляційної скарги та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 посилається на ті обставини, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, так як у зв`язку з поганим самопочуттям визнав вину у скоєнні злочину і відмовився від подальшого встановлення істини по справі, а суд в свою чергу незаконно розглянув кримінальне провадження із застосуванням вимог ч.3 ст.349 КПК України, не встановив всіх обставин справи, не дослідив доказів та не надав їм належної оцінки. На думку обвинуваченого необхідно повторно дослідити всі обставини по справі, встановити всі джерела доказів і надати можливість всім учасникам брати участь в процесі доказування.
Так, висновки суду, відносно доказування вини і умислу в скоєнні збуту наркотичних засобів від 07.09.2015 року у вироку зовсім не описані, вказаний факт збуту не підтверджується жодним доказом, а речовий доказ опій ацетильований був знищений після закінчення досудового розслідування по ч.2 ст.309 КК України щодо свідка ОСОБА_9 , у зв`язку з його смертю. Судом також помилково встановлено, що він 06.10.2015 року в ході оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_10 опій ацетильований.
Обвинувачений вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_6 . В порушення вимог закону закупник ОСОБА_10 при проведенні контрольної закупки умисно провокував на скоєння злочину; також відсутній протокол вилучення або добровільної видачі наркотичних засобів у закупника ОСОБА_10 ; оперативний план контрольної закупки; постанова оперативного працівника на проведення оперативної закупки; письмовий дозвіл із закупником ОСОБА_10 на здійснення контрольної закупівлі. На думку обвинуваченого, докази є допустимими тільки в тому випадку, коли вони отримані в порядку передбаченому кримінальним процесуальним законом.
Також обвинувачений зазначає, що відсутні висновки суду відносно порушень порядку черговості проведення слідчих дій і не проведено дактилоскопічну експертизу речового доказу медичного шприца, крім того під час проведення досудового розслідування слідчим було підроблено протоколи про проведення слідчих дій з участю наркозалежних свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , що в свою чергу може поставити під сумнів і іншу доказову базу в даному кримінальному провадженні. Таким чином, висновки суду ґрунтуються на припущеннях та належним чином невмотивовані.
Обвинувачений вважає, що закупник Бендер 06.10.2015 року оманливим шляхом вмовив його допомогти купити наркотики, тому докази отримані шляхом провокації не можуть бути використані в судочинстві. Також не встановлено умислу обвинуваченого на збут наркотичних засобів за винагороду.
На думку обвинуваченого, особи, які є наркозалежними не можуть бути понятими і закупниками при проведенні оперативних заходів, так як вони є зацікавленими особами.
Також обвинувачений просить застосувати до нього Закон України «Про амністію в 2016 році», та застосувати ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати йому у строк покарання час попереднього ув`язнення.
Прокурор заперечував проти апеляційної скарги та доповнень до неї обвинуваченого просив залишити без задоволення.
Захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу та доповнення до неї в повному обсязі, просили вирок суду скасувати.
Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та юридична кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не заперечувались, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, отже вони не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку.

Перевіряючи доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається із вироку суду, журналу та звукозапису судового розгляду, суд першої інстанції, після визнання вини обвинуваченим при вирішенні питання про порядок дослідження доказів, з`ясував думку учасників процесу щодо розгляду справи в порядку визначеному ст.349 КПК України (а.кп. 65 том 3).

При цьому, учасникам судового провадження було роз`яснено зміст даної норми, встановлено, чи правильно вони розуміють обставини кримінального провадження, роз`яснено наслідки застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати такі обставини в апеляційному порядку.

Всупереч наведеній нормі закону, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений входить в обговорення фактичних обставин кримінального провадження, зазначає про невідповідність висновків суду в цій частині, недопустимість доказів та неповноту судового розгляду.

Зважаючи на вищенаведені положення кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо фактичних обставин кримінального провадження, оскільки учасники судового провадження не можуть оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку в силу ч. 3 ст. 349 КПК України.

Також не підлягає задоволенню клопотання ОСОБА_6 про застосування щодо нього Закону України "Про амністію у 2016 році".

07 вересня 2017 року набрав чинності Закон України "Про амністію у 2016 році" від 22 грудня 2016 року №1810-VIII. Дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності включно (ст. 13 вказаного Закону).

Так, відповідно до п."в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" звільненню від покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Згідно ст. 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" передбачено певні обмеження відповідно до яких амністія не може бути застосована. Як вбачається з п. в ст.4 вказаного Закону, амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії. Під час дослідження матеріалів кримінального провадження, колегією суддів було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово судимий за умисні тяжкі злочини, тому до нього не може бути застосовано Закон України «Про амністію в 2016 році» (а.кп.101-103 том 2).

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, до дня набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, так як з вироку суду вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 06.10.2015 року по 11.08.2016 року, тобто по день ухвалення вироку.

Однак, Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 20.06.2017 року набрав чинності 21.06.2017 року, тому суд неправильно зарахував ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 06.10.2015 року по 11.08.2016 року.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року, по кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001692 щодо ОСОБА_6 , яким його визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України без змін.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 06.10.2015 року по 20.06.2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали суду.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4