Справа № 359/3671/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1318/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 15 26.12.2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
« 26 » грудня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 та прокурора Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 жовтня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця с.Сіньяли Красноармійського р-ну Чуваської АРСР; зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , гр.України, раніше судимого: 5.09.2014р. Бориспільським міськрайонний судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки, -
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України та засуджено на 1 рік обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання, що у відповідності до ч.1 ст.72 КК України становить 6 місяців позбавлення волі частково приєднано невідбуте покарання на вироком від 5.09.2014 р. і ОСОБА_7 остаточно засуджено на 1 рік позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Цим же вироком визнано винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та засуджено на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладено обов`язки у відповідності до ст.76 КК України; на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного основного покарання, вирок відносно якого не оскаржується,
в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

18.04.2017р. близько 00 год. 25 хв. ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 , рухаючись по вул.Кравченка у м. Бориспіль, вирішили незаконно проникнути на територію земельної ділянки одного з домоволодінь.
Реалізуючи свій умисел, всупереч волі власника та без законних підстав, за попередньою змовою між собою, обвинувачені, пошкодивши дерев`яний паркан, проникли на територію земельної ділянки в АДРЕСА_3 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_11 та перебуваючи на вказаній земельній ділянці, були помічені її власником, після чого було викликано працівників поліції.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 , просив вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.1 ст. 162 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.ст.71, 72 КК України до вказаного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а саме 3 роки позбавлення волі та остаточно визначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор послався на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не врахував те, що обвинувачений за вироком від 5.09.2014р. не відбув 3 роки позбавлення волі, а тому остаточне покарання ОСОБА_7 за правилами ч.1,4 ст. 71 КК України не може бути меншим ніж 3 роки позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставин справи, доведеність вини ОСОБА_7 та юридичну кваліфікацію його дій, просив вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.1 ст. 162 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі, на підставі ч.3 ст.78 КК України врахувати невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та відповідно до вимог ст.ст.71, 72 КК України призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор послався на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не врахував обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, а також те, що ОСОБА_7 вчинив злочин під час іспитового строку, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Вирок щодо ОСОБА_10 не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області, пояснення ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що судом 1 інстанції під час судового розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Так, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду вбачається, що він фактично свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України за яке він засуджений, не визнав, пояснивши, що умислу проникати на чужу земельну ділянку не мав, вважав, що земельна ділянка, на яку він зайшов, є занедбаною і нікому не належить, оскільки паркан був майже весь поламаний. Цокан пояснив, що під час розгляду справи в суді 1 інстанції давав такі ж показання. Також ОСОБА_12 пояснив, що вимоги ст. 349 КПК України про спрощений порядок судового розгляду йому належним чином не роз`яснювали і він погано орієнтувався у тому, що йому роз`яснював суд.

Апеляційний суд під час апеляційного розгляду намагався перевірити свідчення ОСОБА_7 шляхом прослуховування аудіозапису судового засідання, але не зміг це зробити через неякісний, нерозбірливий запис.

Згідно журналу судового засідання від 15.09.2017р. ( а.с.68) запис про роз`яснення судом положень ч.3 ст. 349 КПК України та з`ясування позиції обвинувачених щодо розуміння вказаних положень закону, відсутній.

Враховуючи те, що порушення судом положень ст. 349 КПК України при розгляді справи є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і порушує право обвинуваченого на захист, а апеляційний суд у зв`язку із зазначеними вище обставинами позбавлений можливості перевірити законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді 1 інстанції, під час якого слід розглянути справу щодо ОСОБА_12 з дотриманням вимог кримінального процесуального закону і, в залежності від встановленого , прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Вирок відносно ОСОБА_10 скасуванню не підлягає, оскільки апеляційні скарги щодо нього відсутні, а скасування вироку призведе до погіршення його становища, що є неприпустимим.

Доводи апеляційних скарг прокурорів в частині порушення судом вимог ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_12 остаточного покарання, яке повинно бути більшим від покарання призначеного за даним вироком і від покарання призначеного попереднім вироком, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

У разі доведення вини ОСОБА_7 у вчинені вказаного кримінального правопорушення під час нового розгляду справи, покарання за сукупністю вироків йому слід призначити з дотриманням вимог ст.71 КК України, при цьому колегія суддів не погоджується з доводами апеляційних скарг про безпідставне застосування судом при призначенні покарання за сукупністю вироків, принципу часткового приєднання покарання, оскільки обравши ОСОБА_12 зазначений принцип, суд врахував як особу обвинуваченого так і обставини, що впливають на покарання.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 та прокурора Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

Судді