Справа № 361/1617/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/695/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 23.11.2017

УХВАЛА
Іменем України
23 листопада 2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю прокурора ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 07 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 (одну тисячу сімсот) грн. 00 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, вчиненого за наступних обставин.

03.01.2017 року близько 21 години, ОСОБА_8 біля торгівельного кіоску, розташованого по вул. Кокінакі, 106, в м. Бровари Київської області, придбав шляхом знахідки наркотичний засіб кокаїн масою 0,051 г., який містився в згортку з грошової купюри номіналом 1 грн. Незаконно зберігаючи наркотичний засіб в салоні автомобіля марки «Opel», д.н.з. НОМЕР_1 , для особистого немедичного вживання, без мети збуту, обвинувачений поблизу будівлі №106 по вул. Кокінакі в м. Бровари Київської області був зупинений співробітниками Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області та близько 21 години 20 хвилин 03.01.2017 року добровільно видав їм грошову купюру з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №111х від 13.02.2017 року, видана ОСОБА_8 і представлена на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,098 г. містить у своєму складі наркотичний засіб кокаїн, обіг якого заборонено, масою 0,051 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчиненого обвинуваченим правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, оскаржуваний вирок вважає таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Свої вимоги мотивує тим, що призначаючи ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що кокаїн є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений. Крім того, обвинувачений не працевлаштований, а тому не має самостійного заробітку для сплати штрафу. На думку апелянта, висновок суду про щирість каяття ОСОБА_8 є сумнівним, адже під час судового розгляду він зазначив, що виявивши всередині згорнутої купюри порошкоподібну речовину білого кольору, подумав, що то був амфетамін, який він до цього вживав декілька разів. Вказане свідчить про відсутність у обвинуваченого осуду до своєї поведінки, небажання стати на шлях виправлення та виключає щире каяття у вчиненому правопорушенні.

У змінах до апеляційної скарги прокурор просив скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 07.04.2017 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення та у формулюванні обвинувачення, яке визнане судом доведеним, змінив дату вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги зі змінами, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ч.2 ст.370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» від 29.06.1990 року встановлено, що при здійсненні правосуддя в кримінальних справах необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Нормами кримінального процесуального законодавства, зокрема п.5 ч.2 ст.291 КПК України, передбачено, що обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Так, формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо.

Правова кваліфікація дій особи в обвинувальному акті повинна містити не тільки посилання на окрему статтю і частину цієї статті кримінального закону, а й точне формулювання у тому числі і об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак конкретного кримінального правопорушення.

У відповідності до абз.1 п.2 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Із фактичних обставин кримінального правопорушення, зазначених у обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 вбачається, що 02.01.2017 року близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_8 незаконно придбав наркотичний засіб для особистого вживання, без мети збуту, який зберігав до 21 год. 20 хв. 02.01.2017 року, тобто до моменту добровільної видачі наркотичного засобу працівникам Броварського ВП ГУНП в Київській області.

При цьому, у відповідності до формулювання обвинувачення, вказаного у обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 , останній 03.01.2017 року близько 21 год. 00 хв. незаконно придбав наркотичний засіб для особистого вживання, без мети збуту, який зберігав до 21 год. 20 хв. 02.01.2017 року, тобто до моменту добровільної видачі наркотичного засобу працівникам Броварського ВП ГУНП в Київській області.

У ході аналізу матеріалів кримінального провадження апеляційним судом було встановлено, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення є неконкретним та містить суперечності. Зокрема, дати вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зазначені у фактичних обставинах кримінального правопорушення та у формулюванні обвинувачення, зазначені у обвинувальному акті, не співпадають. Крім того, не зрозуміло як 03.01.2017 року ОСОБА_8 міг незаконно придбати наркотичний засіб, а 02.01.2017 року добровільно його видати працівникам поліції.

У той же час, у мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначено: «03.01.2017 року, близько 21 години, ОСОБА_8 біля торгівельного кіоску, розташованого по вул. Кокінакі, 106 в м. Бровари Київської області, придбав шляхом знахідки наркотичний засіб кокаїн масою 0,051 г., який містився в згортку з грошової купюри номіналом 1 грн. Незаконно зберігаючи наркотичний засіб в салоні автомобіля марки «Opel» н.з. НОМЕР_1 для особистого немедичного вживання, без мети збуту, обвинувачений поблизу будівлі № 106 по вул. Кокінакі в м. Бровари Київської області був зупинений співробітниками Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області та близько 21 години 20 хвилин 03.01.2017 року добровільно видав їм грошову купюру з порошкоподібною речовиною білого кольору».

Таким чином, суд першої інстанції на вказані недоліки обвинувального акту уваги не звернув і за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_8 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього вирок, що є неприпустимим і суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст.8 КПК України, та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч.2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року звернув увагу на вказівку у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції щодо необхідності приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (п. 79 рішення у справі «Камасінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року).

Також, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Таким чином, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що мають вагоме значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що відповідно до вимог ст.ст.410, 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності належним чином сформульованого обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь-якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 07 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню.

Згідно з вимогами ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч.6 ст.9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п.2 ч.1 ст.7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду, передбачені ст.ст.23,370 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України.

Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України та ст.9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції для виконання вимог ст.314 КПК України.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, у разі доведеності винуватості ОСОБА_8 призначити йому покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 07 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 07 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції.

Головуючий :
Судді :