АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/984/17 Справа № 209/276/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002682 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, одружений, не працює, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 25 вересня 2007 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, постановою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 15 серпня 2008 року строк випробування відмінений та направлений для відбування покарання строком на 4 роки;

- 07 квітня 2009 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 25 вересня 2007 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк на 4 роки 1 місяць;

- 13 грудня 2016 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,

обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, -

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, 20 грудня 2016 року приблизно о 09 годині 25 хвилин, разом з ОСОБА_11 , перебуваючи біля під`їзду №4 будинку АДРЕСА_2 , повторно, вступили у попередню злочинну змову на викрадення чужого майна, яке належить потерпілому ОСОБА_12 .. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , перебуваючи за вищевказаною адресою, діючи умисно, за попередньою змовою, розподіливши між собою ролі, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_12 знаходився у стані алкогольного сп`яніння, на другому поверсі під`їзду №4 будинку АДРЕСА_2 , зайшли до вищевказаного під`їзду, та піднявшись на другий поверх, підійшли до потерпілого, який знаходився у вищевказаному під`їзді сидячи на сходах, та упевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 з внутрішньої кишені куртки потерпілого викрав мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 419,75 грн., а в цей же час ОСОБА_11 з правої руки потерпілого зняв золоту каблучку, вартість якої становить 983,81 грн. Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , утримуючи викрадене майно, направилися у невідомому напрямку, маючи можливість вільно ним розпорядитися. Своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_11 заподіяли потерпілому ОСОБА_12 майнового збитку на суму 1265,83 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 за цим вироком покарання, приєднано частково невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 1 місяць, призначеного йому вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року, остаточно визначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 за цим вироком ухвалено рахувати з дня його затримання для виконання вироку.

Обрано щодо засудженого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши йому в нічній час з 21.00 години до 06.00 години залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , зобов`язавши його в період застосування запобіжного заходу з`являтися до суду за першою вимогою та повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Цим же вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання.

Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_11 ніким з учасників кримінального провадження оскаржено не було.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , з кожного окремо, по 95 гривень процесуальних витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи.

Не погодившись з вказаним вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього рецидив злочину, в іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Однак, судом, в порушення ч.4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів ті їх правові наслідки», при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_9 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області підтримали, просили її задовольнити, а вирок суду змінити.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали таку ж позицію.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Колегія суддів у відповідності до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши надані матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вказані вимоги процесуального закону належним чином не виконав та допустив такі порушення вимог процесуального закону, які згідно зі ч. 1 ст. 412 КПК

України є істотними, такими, які перешкоджають або можуть перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів.

У цьому провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Згідно вимог ст. 32 КК України, повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями ст. 34 КК України передбачено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Положеннями ч.4 ст. 67 КК України передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п.19 Пленуму Верховного Суду України №7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Однак, як вбачається за вироку, суд в порушення вказаних вимог закону, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необґрунтовано врахував обтяжуючу обставину рецидив злочину.

Таким чином, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.

В іншій частині вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .