Справа №587/441/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/33/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженку с. Великі Будки Недригайлівського району Сумської області,

мешканку АДРЕСА_1 ,

раніше судиму 22.12.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за попереднім вироком Зарічного районного суду м. Суми від 22 грудня 2016 року у виді 10 днів позбавлення волі та остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 10 днів.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Та покладено обов`язки повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 660 грн. 30 коп., пов`язані з залученням у кримінальне провадження експерта.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком, 09 січня 2017 року близько 16 години ОСОБА_9 біля магазину «Екомаркет» по вул. Ковпака, 11 в м. Суми, знайшла паперовий згорток з речовиною бурого кольору, що є опієм ацетильованим та придбала його для власного вживання без мети збуту.

В цей же день, за місцем свого мешкання в квартині АДРЕСА_2 вжила частину наркотичного засобу, а решту помістила до кишені куртки.

10 січня 2017 року у період часу з 13 год. 37 хв. до 14 00 год. в ході огляду ОСОБА_9 в приміщенні Сумського СІЗО ДПтС України у Сумській області, що розташоване в м. Суми, проїзд Гайовий, 19, працівники установи виявили та вилучили з кишені куртки паперовий згорток з-під цукерки «Корівка» з пластичною речовиною бурого кольору, яка згідно висновку хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований», масою в перерахунку на суху речовину 1,330 гр.

Прокурор ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, вказує на безпідставність її звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки остання вчинила злочин середньої тяжкості через 2 тижні після її попереднього засудження, вживала та зберігала наркотичний засіб, проживаючи з малолітньою дитиною та зневаживши її безпекою, офіційно не працевлаштована і спілкується з неблагополучним контингентом, для відбування покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт не з`являлася. Також вказує, що покарання за вироком від 22 грудня 2016 року підлягало реальному відбуванню, а суд безпідставно звільнив її від цього обов`язку за сукупністю вироків. Тому просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_11 за ст. 309 ч. 2 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми у виді 120 годин громадських робіт, остаточно призначити покарання у виді 2 років 15 днів позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_8 в поданих запереченнях на апеляційну скаргу просить вирок суду залишити без змін, оскільки судом першої інстанції належним чином обґрунтовано застосування ст. 75 КК України, а висловлені прокурором в апеляційній скарзі припущення не грунтуються на матеріалах справи.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_8 та обвинувачену ОСОБА_9 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши характеризуючі ОСОБА_9 дані, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду в частині призначення обвинуваченій покарання не ґрунтується на обставинах провадження та постановлено з неправильним застосуванням кримінального закону, виходячи з наступного.

Після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком, ОСОБА_9 вчинила нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України за яке їй призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за сукупністю вироків з застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції, не дотримався вимог ч. 4 ст. 71 КК України, оскільки звільнення від відбування покарання не є більшим від невідбутої його частини, чим допустив застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Отже, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є обґрунтованими.

Крім того, кваліфікуючи дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України та визнаючи останню винною за вказаною частиною статті кримінального закону, суд у вироку не зазначив у зв`язку із чим він кваліфікує дії обвинуваченою саме за ч. 2 ст. 309 КК України.

При цьому, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути помилку суду першої інстанції, оскільки розгляд кримінального провадження було проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Зважаючи на положення ч. 4 ст. 370 КПК України про те, що вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, а суд у своєму рішенні не зазначив відповідну кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 309 КК України, тобто не вказав підстави кваліфікації дій ОСОБА_9 , таке рішення не може бути визнане вмотивованим, законним і підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про виправлення вказаної помилки, а апеляційний суд, відповідно до положень ст. 404 КПК України не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів позбавлена можливості доповнити вирок новою кваліфікаційною ознакою при перегляді вироку в апеляційному порядку, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому питання кваліфікації дій обвинуваченої та призначення покарання має вирішуватись судом першої інстанції у випадку доведеності обвинувачення. У разі доведеності вини ОСОБА_9 в пред`явленому обвинуваченні, застосування до останньої вимог ст. 75 КК України не відповідає вимогам кримінального закону.

При цьому колегія суддів звертає увагу, на необхідність суворого дотримання кримінального та кримінально-процесуального закону при новому розгляді кримінального провадження, зокрема, вимог ст. 71 КК України, а також на обов`язок суду мотивувати судові рішення, зокрема, висновок суду про наявність кваліфікованого складу злочину в діях обвинуваченої повинен бути вмотивованим посиланням на відповідні кваліфікуючі ознаки, а при застосуванні бланкетних кримінально-правових норм, слід зазначати нормативно-правові акти, які стали підставою для їх застосування.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 квітня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5