АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/700/17 Справа № 703/3851/16-к Категорія: ч.2 ст.185, ч. 2ст. 263 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Телепине, Кам`янського району Черкаської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше судимий:

- 29.12.2001 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 122, ч.2 ст.15, ч.1 ст.186, ч.4 ст.185, ст.69, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 28.12.2005 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 122, ч.1 ст.76 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробування з іспитовим строком на 2 роки;

- 14.05.2010 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 395 України на 3 місці арешту;

- 08.04.2013 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 12.12.2013 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ст.. 71 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі. 07.02.2015 звільнений умовно достроково на невідбутий строк 7 місяців 24 дні;

- 10.10.2016 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ч.15, ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитом строком на 2 роки, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 185 КК України ( епізоди до 10 жовтня 2016 рок) - на 1 рік позбавлення волі;

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Смілянського міськрайонного суду від 10 жовтня 2016 року, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

- за ч.2 ст. 185 КК України ( епізоди після 10 жовтня 2016 року) на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 263 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 жовтня 2016 року та остаточно визначено до відбування 2 роки 2 місяці позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Українська залізниця» 690 грн. 68 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення злочину, пов`язаного із викраденням чужого майна, повторно, в липні 2016 року, у невстановлений день та час, перебуваючи на 199 кілометрі, пікет 10 парної та 7-8 непарної залізничної колії перегону «Володимирівка Перегонівка», що розташований в адміністративних межах с. Балаклея, Смілянського району, Черкаської області, умисно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, за допомогою гайкового ключа, від`єднав від залізничних рейок та викрав 40 клемних болтів, чим заподіяв Корсунській дистанції колії регіональної філії Одеської залізниці матеріальної шкоди на загальну суму 615 грн. 20 коп..

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 10 серпня 2016 року, у невстановлений час, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи на прилеглій території, яка розташована поруч з кафе-баром «Буль-Буль» Привокзальної площі залізничного вокзалу ст. ім. Т.Шевченка в м. Сміла Черкаської області, таємно, скориставшись нетверезим станом ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав у нього мобільний телефон марки Леново А 2010, з флеш карткою об`ємом 8 гб, сім картою мобільного оператора Київстар та чохлом., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1140 грн.

Також, ОСОБА_7 , повторно, 29 жовтня 2016 року о 21 год. , перебуваючи біля залізничного переїзду на перегоні «Шевченко Райгород» 214 км, що розташований по вул. Громова в м. Сміла Черкаської області, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, незаконно заволодів домкратом, інвентарний номер 339, який знаходився біля приміщення чергового по переїзду, чим заподіяв виробничому підрозділу Служби колії Шевченківської дистанції колії «Одеської залізниці» ПАТ «Укрзалізниця» матеріальної шкоди в сумі 941 грн. 60 коп.

ОСОБА_7 , у невстановлений день та час, на початку листопада 2016 року, перебуваючи на території парку розташованого по вул. Шевченка в м. Сміла Черкаської області, шляхом знахідки придбав, без передбаченого законом дозволу, металевий предмет, який згідно висновку експерта являється холодною зброєю ударно-дробильної дії нунчаку, яку незаконно переніс до своєї квартири АДРЕСА_1 , де продовжував зберігати без передбаченого законом дозволу, а в подальшому 19 листопада 2016 року в період часу з 12 год. 00 хв. по 12 год. 30 хв. він, без передбаченого законом дозволу, переніс їх до приміщення Південного вокзалу ст. ім. Т.Шевченка, розташованого по пров. Я.Водяного, 2 в м. Сміла Черкаської області, де під час проведення огляду місця події нунчаку було виявлено та вилучено працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду слід змінити через неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на засудження та призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі за епізодами до 10 жовтня 2016 року та з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 263 КК України до 1 року позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10.10.2016 року та остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття 2 роки 2 місяці позбавлення волі. В решті - вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області, просив її задовольнити в повному обсязі; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; переглянувши вирок суду відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Згідно п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 33 КК України та п.п. 7,8,9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї Особливої частини Кодексу , за жоден з яких її не було засуджено. Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад крадіжки, поєднані з проникненням у житло, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК .

За змістом ч. 2 ст. 33 КК України підлягають окремій кваліфікації злочини, що утворюють сукупність. З урахуванням положень ч. 1 ст. 33 КК України це правило застосовується і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів, які утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих ознак.

Відповідно до п. 20, абзацу 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання`від 24.10.2003 № 7, за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. Коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за вчинення трьох корисливих кримінальних правопорушень, кваліфікованих за однією і тією ж частиною Особливої частини Кримінального Кодексу України - ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за вчинення кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч. 2 ст. 263 КК України, як носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Натомість, визнаючи винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність призначив окреме покарання за різні злочини ( епізоди), які кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, але вчинені до та після ухвалення попереднього вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10.10.2016 відносно ОСОБА_7 , та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вказаного вироку, призначив покарання за сукупністю злочинів.

При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою те, що вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10.10.2016 ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, а тому, при призначенні покарання в даному провадженні, положення ч. 4 ст. 70 КК України не могли бути застосовані.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно двічі призначено покарання, яке належить відбувати реально, за однією частиною ст. 185 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, всупереч ст. 33 КК України та судової практики, оскільки в даному випадку відсутня сукупність злочинів, так як ОСОБА_7 вчинено злочини, передбачені однією і тією ж частиною статті КК України, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Крім того, суд першої інстанції в мотивувальній та резолютивній частинах вироку безпідставно постався на ч. 4 ст. 70 КК України, якою визначається порядок призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку встановлення винуватості особи у вчиненні злочину до постановлення попереднього вироку, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, тому посилання на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає виключенню з вироку суду.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що міськрайонний суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст. 409 КПК України, тягне за собою зміну вироку суду шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на засудження та призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі за епізодами до 10 жовтня 2016 року та з мотивувальної і резолютивної частини вироку - на призначення покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Тому слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 263 КК України до 1 року позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10.10.2016 та остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття 2 роки 2 місяці позбавлення волі.

В решті - вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, ч.1 п.2 ст. 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на засудження та призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі за епізодами до 10 жовтня 2016 року.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 263 КК України до 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10.10.2016 та остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття 2 роки 2 місяці позбавлення волі.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :