АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/90/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді- ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 січня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Борщів Тернопільської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, без реєстрації, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.10.2014 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.1 ст.185 КК України, із призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн. Покарання відбуте 13.06.2017 року,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання, а саме з 08.09.2016 року, зарахувавши у строк покарання попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 08.09.2016 р. по 11.01.2018р. включно.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Цивільний позов ПТ Ломбард Заставно-Кредитний Дім про відшкодування майнової шкоди в розмірі 1462,86 грн. задоволено повністю.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування майнової шкоди в розмірі 10000грн. залишено без розгляду.

Питання щодо процесуальних витрат та речових доказів вирішено.

Згідно з вироком, 28 травня 2016 року о 17 год. 10 хв. у обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував у перукарні Ангел, що на майдані Перемоги, 4а в м.Тернополі, виник злочинний намір спрямований на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір 28 травня 2016 року о 17 год. 10 хв. обвинувачений, який перебував у перукарні Ангел, що на майдані Перемоги, 4а в м.Тернополі, підійшовши до робочого місця ОСОБА_9 , відкрито викрав з полиці мобільний телефон торгової марки LG-P895, вартістю 2150,50 грн., з чохлом-книжкою до мобільного телефону OPTIMUS VU вартістю 15 грн.

З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину пішов, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 шкоду на суму 2165,50 грн.

Крім цього, на початку лютого 2016 року у обвинуваченого, який перебуваючи у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, на початку лютого 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, демонтував та викрав металеві батареї загальною вагою близько 546 кілограмів, вартістю 1638 грн., які в подальшому реалізував як металобрухт, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 шкоду на вказану суму.

Також, в кінці лютого 2016 року в ОСОБА_7 , який перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, в кінці лютого 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, викрав, пилосос марки Samsung модель VC-6025V, вартістю 420 грн., який в подальшому реалізував, чим спричинив ОСОБА_10 , шкоду на вказану суму.

Крім цього в кінці березня 2016 року в ОСОБА_7 , який перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, в кінці березня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, викрав швейну машинку марки ПМЗ Подольськ класу 2М, вартістю 220 грн., яку в подальшому реалізував, чим спричинив ОСОБА_10 шкоду на вказану суму.

Також, на початку квітня 2016 року в ОСОБА_7 , який перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, на початку квітня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, викрав музичний центр марки Panasonic модель SAAK310, вартістю 255 грн., який в подальшому реалізував, чим спричинив ОСОБА_10 , шкоду на вказану суму.

В апеляційних скаргах:

обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що з оскаржуваним вироком згоден частково через те, що викрадення телефону в потерпілої відбулось таємно, а тому це не можна кваліфікувати як грабіж.

захисник обвинуваченого просить змінити оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України. Перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що не всі істотні обставини справи, які безпосередньо впливають на ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема кваліфікацію злочину, були встановлені судом, а наведені у вироку докази не підтверджують встановлених судом обставин щодо відкритого викрадення обвинуваченим телефону в присутності потерпілої ОСОБА_9 . Стверджує, що ОСОБА_7 таємно викрав телефон потерпілої оскільки вважав, що робить це непомітно. Вважає, що з показів свідків вбачається, що дійсно моменту викрадення телефону ніхто не бачив, а свою вимогу про повернення телефону потерпіла озвучувала ще під час сварки, тобто до моменту викрадення. З огляду на дані обставини діяння вчинене ОСОБА_7 слід кваліфікувати як крадіжка, оскільки воно було здійснено у відсутності сторонніх осіб. Також адвокат звертає увагу колегії суддів на порушення судом першої інстанції конституційного принципу змагальності, яке на її думку виразилось у тому, що суд першої інстанції ставив питання потерпілій, які доводили винуватість обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача,

обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги з підстав наведених у них,

потерпілу, яка пояснила, що відмовляється від обвинувачення і вважає призначене покарання занадто суворим, а тому просила закрити кримінальне провадження,

прокурора, який просить відхилити апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника,

перевіривши матеріали кримінального провадження та частково дослідивши його обставини, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, встановлені за цим обвинуваченням фактичні обставини та правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому перевірці в ході апеляційного розгляду не підлягають.

Щодо обвинувачення за частиною ч.2 ст.186 КК України в ході апеляційного розгляду встановлено, що оскаржений вирок в цій частині повністю відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, є вірними.

Так, свій висновок щодо доведеності вини обвинуваченого суд першої інстанції правильно обґрунтував показаннями допитаних в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , якими підтверджується, що потерпіла помітила викрадення її телефону і вимагала його повернути, однак обвинувачений проігнорував цю вимогу та покинув приміщення з викраденим майном.

Повідомлені свідком і потерпілою обставини суд вірно оцінив, як такі, що доводять вину обвинуваченого, оскільки вони об`єктивно узгоджуються між собою.

Перевіркою матеріалів провадження також встановлено, що суд першої інстанції обгрунтовано, з наведенням належних мотивів, правильно відхилив доводи обвинуваченого про необхідність перекваліфікації його дій по епізоду відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 на крадіжку.

Аналогічні доводи апеляційних скарг в цій частин, колегія суддів також вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Як роз`яснено в п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009р. Про судову практику у справах про злочини проти власності встановлено, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

В ході судового розгляду встановлено, що викрадення було вчинено обвинуваченим в приміщенні перукарні в присутності потерпілої і свідка, а безпосередньо після викрадення телефону потерпіла побачила свій телефон у обвинуваченого і звернулась з вимогою повернути його, однак обвинувачений її вимогу проігнорував та покинув приміщення перукарні, таким чином відкрито викравши майно потерпілої, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Суд належним чином дослідив усі докази по справі, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів у їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними свої висновки, з якими погоджується колегія суддів, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні грабежу.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не виявлено.

В апеляційній скарзі захисник вказує на порушення принципу змагальності, а саме стверджує, що головуючий в суді першої інстанції ставив питання, які на думку захисника доводили винуватість ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України.

Однак, такі доводи захисника колегія суддів вважає надуманими, оскільки за змістом ст.ст.321,353 КПК України головуючий суддя зобов`язаний забезпечувати з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, в тому числі має право ставити питання потерпілому. Крім того, в даному випадку обвинувальний вирок суд вірно обгрунтував показаннями потерпілої, а не власними питаннями як про це стверджує захисник.

Також, як вбачається зі змісту вироку і даних технічної фіксації судового засідання (а.с.205) під час допиту в суді потерпіла ОСОБА_9 давала категоричні та послідовні показання, а також вважала необхідним призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.

Проаналізувавши доводи заявленого під час апеляційного розгляду потерпілою ОСОБА_9 клопотання про відмову від обвинувачення і закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що воно суперечить вимогам кримінального процесуального закону і не грунтується на встановлених в судовому засіданні обставинах у зв`язку з наступним.

Згідно п.7 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

За змістом п.3 ч.1 ст.477 КПК України щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення лише у тих випадках якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Згідно обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, яке визнано судом доведеним і в апеляційних скаргах не оспорюється, ОСОБА_7 в період з лютого по квітень 2016 року вчинив чотири крадіжки майна ОСОБА_10 з приміщення будинку по АДРЕСА_2 , в якому він на той час проживав.

Також, встановлено, що відкрите викрадення майна ОСОБА_9 було вчинено ОСОБА_7 в травні 2016 року.

Зі змісту обвинувального акту від 13 вересня 2016 року і поданої від імені потерпілої ОСОБА_9 заяви до апеляційного суду вбачається, що адресою її місця проживання є АДРЕСА_3 . Також, з її показань в суді першої інстанції слідує, що з обвинуваченим вони познайомились у 2014 році і мали намір створити сім`ю. Разом з тим, жодних фактичних даних про те, що вони вели спільне господарство, проживали однією сім`єю і мали взаємні права та обов`язки, як подружжя, в матеріалах даного кримінального провадження немає і в ході судового та апеляційного розгляду сторонами доказів таких обставин не надано.

Отже, підстави для закриття кримінального провадження за ч.2 ст.186 КК України в даному випадку відсутні, а тому клопотання потерпілої ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Разом з тим, аналізуючи висновки суду першої інстанції щодо строку призначеного покарання, колегія суддів, враховуючи встановлені під час судового розгляду обставини провадження та керуючись ч.2 ст.404 КПК України, приходить до переконання про наявність підстав для обрання ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі визначеної санкцією ч.2 ст.162 КК України, у зв`язку з наступним.

Відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Під час судового та апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав факти викрадення ним майна потерпілих і дав з цього приводу детальні показання, щиро розкаявся у вчиненому. З пред`явленим обвинуваченням він не погоджувався в частині мотивів своїх дій, а тому наполягав на зміні кваліфікації.

Крім того, з показань потерпілої ОСОБА_9 завдана шкода не є для неї суттєвою. Також, з матеріалів провадження слідує, що відкрито викрадене у неї майно (один телефон вартістю 2165,5 грн) їй повернуто і вона до обвинуваченого жодних претензій не має.

Аналізуючи встановлені в судовому засіданні та під час апеляційного розгляду наведені конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, колегія суддів на підставі ч.2 ст.66 КК України відносить їх до таких, що пом`якшують покарання.

На переконання колегії суддів, усі наведені обставини в їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відповідно до ч.1 ст.69 КК України дає підстави призначити ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією інкримінованої статті.

Також, відповідно до вимог ст.ст.50,65 КК України, враховуючи при призначенні покарання, крім наведених обставин, які пом`якшують покарання, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення і відомості про особу обвинуваченого, який розлучений, не працює і має непогашену судимість, беручи до уваги думку потерпілих, які просили обвинувачених суворо не карати, колегія суддів вважає що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки три місяці, а за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

На переконання колегії суддів, призначення обвинуваченому такого покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Також, відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відповідно до ст.5 ч.2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

З урахуванням зазначеного, положення частини 5 статті 72 КК України в даному випадку підлягають застосуванню в редакції від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а тому у строк покарання ОСОБА_7 слід зарахувати період його попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404,405,407,419,424 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В задоволенні клопотання потерпілої ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України відмовити.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим з призначенням покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці;

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

В решті цей вирок залишити без змін.

Зарахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення після винесення вироку і до набрання ним законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 12.01.2018 року по 18.04.2018 року, включно.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2