Справа № 446/723/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1043/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 446/723/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше судимого, востаннє 11 листопада 2014 року Франківським районним судом Львівської області за ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 186 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою в.о. прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 04 серпня 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 04 серпня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_5 - тримання під вартою залишено без змін. Строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з 25 липня 2016 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 01 травня 2016 року близько 03 год., повторно, оскільки судимість за аналогічний злочин не знята та не погашена у встановленому законом порядку, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території господарства ОСОБА_10 , що на АДРЕСА_2 маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яке виразилося у заломлюванні рук ОСОБА_11 , незаконно заволодів його мобільним телефоном «Nокіа-603», чорного кольору, мобільним телефоном «Samsung», невстановленої моделі та грошовими коштами в сумі 500 грн.

На вирок суду в.о. прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині зарахування ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст. 72 КК України скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що суд ухвалюючи вирок безпідставно застосував положення ч.5 ст. 72 КК України, зарахувавши в строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_5 з 25 липня 2016 року до невизначеного строку тримання під вартою, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в даному кримінальному провадженні не застосовувався. До обвинуваченого ОСОБА_5 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в іншому кримінальному провадженні, а саме № 0003182 за ч.2 ст. 289 КК України, а тому підстав для застосування положень ч.5 ст. 72 КК України у суду не було.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу прокурора та просили залишити вирок без змін, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Суд першої інстанції у резолютивній частині вироку зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_5 слід рахувати з 25 липня 2016 року та відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахував ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, під час якого ОСОБА_5 брав участь у судовому розгляді кримінального провадження у Кам`янка-Бузького районному суді Львівської області, а саме з 25 липня 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі не оспорює рішення суду щодо визначення початку строку відбуття покарання.

Оскільки суд першої інстанції зазначив у резолютивній частині вироку, що початком строку відбуття покарання є 25 липня 2016 року, і рішення суду в цій частині ніким не оскаржується, то колегія суддів вважає правильним рішення суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_5 у строк покарання строку його перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження за правилами, передбаченими ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015).

На час вчинення злочину ОСОБА_5 , а саме 01.05.2016 діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.

Оскільки як Закон України від 18.05.2017 № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст. 72 КК України, є безпідставними.

Разом з цим із резолютивної частини вироку слід виключити вказівку про залишення ОСОБА_5 запобіжного заходу тримання під вартою, оскільки такий запобіжний захід щодо ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні не застосовувався. Тому вироку суду в цій частині підлягає зміні.

Доводи прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_5 й ухвалення з цих підстав нового вироку, є безпідставними й такими, що задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу в.о. прокурора Львівської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 04 серпня 2017 щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про залишення ОСОБА_5 запобіжного заходу тримання під вартою.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4