АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/120/18 Справа № 185/4435/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0001622 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Морозівка, Мурованокуриловецького району, Вінницької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.09.2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 1 місяць за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.12.2013 року;
- 11.10.2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 УК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано 1 місяць за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 20.12.2013 року, та до відбуття 1 рік 1 місяць позбавлення волі;
- 29.11.2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
- 21.12.2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України поглинено покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 11.10.2016 року. та до відбуття 5 років позбавлення волі, покарання не відбув,

За вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарння у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарння у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено покарння у виді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.12.2016 року, та остаточно призначено покарання у виді п' яти років одного місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховується з часу приведення до виконання вироку.

Запобіжний захід по даному кримінальному провадженню не обирався.

Стягнути на користь КОМБІНОВАНОГО ЦЕНТРУ ТЕЛЕКОМУНІКАЦІЙ № 524 Дніпропетровської філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» матеріальну шкоду в сумі 941 (дев`ятсот сорок одна) гри. 56 коп.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу в якій не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, при цьому просить ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_6 покарання ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, за вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.09.2016 року, 29.11.2016 року, більш суворим, призначеним вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.12.2016 року, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком часткового приєднати не відбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.09.2016 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої доводи обґрунтовує тим, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, чотири епізоди злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 11.06.2016 року, 16.06.2016 року, 05.07.2016 року та 11.07.2016 року , тобто як до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.12.2016 року, так і до ухвалення вироків Павлоградського міськрайонного суду від 02.09.2016 року та 29.11.2016 року, які не враховані попередніми вироками при призначенні покарання останньому. Окрім того, злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 10.09.2016 року, тобто в період невідбутого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 02.09.2016 року.

Проте суд, призначаючи покарання обвинуваченому, призначив лише за сукупністю злочинів та частково приєднав покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 21.12.2016 року, не взявши до уваги призначені попередніми неврахованими вироками покарання, та те, що обвинувачений вчинив злочин ще й в період невідбутого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 02.09.2016 року.

За таких обставин вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.09.2017 року підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за те, що він, 1.06.2016 року о 23.00 годині проходив повз гаражу, який знаходиться по АДРЕСА_2 проник до приміщення гаражу, звідки таємно, повторно з корисливих мотивів, викрав майно яке належить ДФ ПАТ «Укртелеком» ТД 524 К на загальну суму 941, 56 грн. З місця скоєння злочину ОСОБА_6 з викраденим майном зник.
16.06.2016 року, приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_6 проник на територію будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав майно на загальну суму 4,327 тис. грн., після цього з місця скоєння злочину з викраденим майном зник.

05.07.2016 року, приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_6 , проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , звідки таємно, повторно з корисливих мотивів, викрав майно на загальну суму 5 496, 60 тис. грн., після цього з місця скоєння злочину з викраденими майном зник.

11.07.2016 року, приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_6 проник до гаражу який знаходиться на території станції «Павлоград-2» м. Павлограда Дніпропетровської області, звідки таємно, повторно з корисливих мотивів, викрав майно яке належить РВ «Придніпровська залізниця» на загальну суму 185,90 грн., після цього з місця скоєння злочину з викраденим майном зник.

10.09.2016 року о 23.00 годині ОСОБА_6 прийшов на залізничний міст, який знаходиться на 110 км. Перегону ст. Павлоград-1, Павлоград-2, м. Павлограда Дніпропетровської області та реалізуючи свій умисел, спрямований на протиправне вилучення чужого майна, таємно, повторно з корисливих мотивів, за допомогою ключа, відкрутив шурупні болти контуру уголка, у кількості 111 шт., чим спричинив РВ «Придніпровська залізниця» матеріального збитку на загальну суму 1085,00 грн., після цього з місця скоєння злочину з викраденим майном зник.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляції, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, а також про юридичну кваліфікацію їх дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, не виявлено.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Стосовно доводів апеляції прокурора про скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність то вони на думку колегії суддів заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, чотири епізоди злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 11.06.2016 року, 16.06.2016 року, 05.07.2016 року та 11.07.2016 року, тобто як до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.12.2016 року, так і до ухвалення вироків Павлоградського міськрайонного суду від 02.09.2016 року та 29.11.2016 року, які не враховані попередніми вироками при призначенні покарання останньому.

Окрім того, злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 10.09.2016 року, тобто в період не відбутого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 02.09.2016 року.

Відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Аналогічним чином за сукупністю вироків покарання призначається і коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Проте суд, призначаючи покарання обвинуваченому, призначив лише за сукупністю злочинів та частково приєднав покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 21.12.2016 року, не взявши до уваги призначені попередніми неврахованими вироками покарання, та те, що обвинувачений вчинив злочин ще й в період не відбутого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 02.09.2016 року.

За таких обставин вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.09.2017 року підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Павлоградського мськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, за вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.09.2016 року, 29.11.2016 року, більш суворим, призначеним вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.12.2016 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком часткового приєднати не відбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.09.2016 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку у Верховний Суд протягом трьох місяців, з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому і прокурору та не пізніше наступного дня надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4