АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/58/18 Справа № 186/900/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження №0000148, № 0000375, № 0000343, № 0000391, №0000403 і № 0000175 за апеляційними скаргами прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 30 червня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Першотравенськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: 02 березня 2017 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі із змінами прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст.15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 02 березня 2017 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців без конфіскації майна.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не враховано, що останній раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, однак ОСОБА_8 на шлях виправлення не став і, маючи непогашені судимості, знову вчинив ряд злочинів проти власності, з яких шість епізодів відносяться до категорії тяжких.

Вважає, що при застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України необхідно застосувати принцип часткового складання покарань, остаточно призначивши до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців без конфіскації майна.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду як незаконний та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не було взято до уваги його покази, надані ним у судових засіданнях, крім того, у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України вину він не визнавав повністю, отже, судовий розгляд проводився в односторонньому порядку, чим було порушено його право на захист.
Посилається на те, що матеріали кримінального провадження щодо нього сфальсифіковані, оскільки обвинувальний акт у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України йому було вручено під час судового слідства, а також в реєстрі обвинувального акту відсутні відомості щодо вилучених речей, документів, відбитків та їх місце знаходження, а ознайомлення з матеріалами провадження за ч. 2 ст. 289 КК України проводилось у присутності потерпілої, свідків в один день та одночасно, однак в цей день він перебував у слідчому ізоляторі м. Дніпропетровська.
Також суд не врахував, що показання понятих, які були присутніми при обшуку його квартири, мають суттєві розбіжності, що також свідчить про фальсифікацію кримінального провадження щодо нього.
В суді апеляційної інстанції вказав на неправильну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 289 КК України та недопустимість доказів- протоколу огляду від 14.05.2016 та висновку експерта від 18.08.2016 №7/4.-483. Також просив застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України.
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 30 червня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 02 березня 2017 року більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих: Державного професійно технічного навчального закладу «Першотравенський гірничий ліцей» - 2 419 гривень 10 копійок, ОСОБА_9 - 1 060 гривень, ОСОБА_10 8 207 гривень 90 копійок, ОСОБА_11 6 520 гривень 67 копійок, ОСОБА_12 1 645 гривень 21 копійку, ОСОБА_13 1 215 гривень; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 18 березня 2016 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , проходячи через подвір`я будинку АДРЕСА_2 , невстановленим предметом розбив бокове скло легкового автомобіля марки «Hyundai Sonata», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , через яке повторно, таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_9 відеореєстратор марки «Orion DVR 300», вартістю 443 гривні 80 копійок, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вищезазначену суму.

10 серпня 2016 року, приблизно о 10 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 зайшов до складу магазину «Товари для будинку» у будинку № 22 по вул. Шкільній у м. Першотравенськ Дніпропетровської області, скориставшись тим, що його дії є непомітними для інших, умисно, повторно, таємно викрав чотири упаковки жалюзі на загальну суму 300 гривень 56 копійок, чим завдав матеріальний збиток ОСОБА_14 на вищевказану суму.

У період часу з 22 години 00 хвилин 20 липня 2016 року по 09 годину 30 хвилин 21 липня 2016 року (точний час слідством не встановлений), ОСОБА_8 , впевнившись, що його дії ніхто не бачить, проник до будинку АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_10 , та з підвального приміщення якого таємно, повторно викрав майно загальною вартістю 8 770 гривень 40 копійок, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вищевказану суму.

ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, провадження в справі відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, прийшли до підвального приміщення будинку АДРЕСА_4 , у період часу з 11 години 00 хвилин 07 квітня 2016 року по 09 годину 00 хвилин 08 квітня 2016 року (точний час слідством не встановлений), скориставшись відсутністю сторонніх осіб та свідків, діючи таємно, шляхом викрутки, яка була заготовлена, відкрили врізний замок вхідних дверей підвального приміщення зазначеного будинку, з якого викотили скутер «Honda-topic», номер рами НОМЕР_2 , вартістю 14 448 гривень 72 копійки, який належить ОСОБА_15 , тим самим повторно, незаконно заволоділи даним транспортним засобом, обернувши його на свою користь та розпорядились ним на власний розсуд.

У період часу з 07 по 14 травня 2016 року (точний час слідством не встановлений) ОСОБА_8 , разом з особою, провадження в справі відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, підійшовши до вхідних дверей квартири АДРЕСА_5 , де проживає ОСОБА_11 , впевнившись, що їхні дії ніхто не бачить, за допомогою ключа, який був у особи, провадження у справі відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, проникли до вищевказаної квартири, з якої таємно, повторно викрали чуже майно, загальною вартістю 9 073 гривні 84 копійки, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на зазначену суму.

ОСОБА_8 в період часу з 18 години 00 хвилин 21 серпня 2016 року по 07 годину 00 хвилин 22 серпня 2016 року (точний час слідством не встановлений) проник до боксу № НОМЕР_3 у будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 3 772 гривні 13 копійок.

Крім цього, ОСОБА_8 28 серпня 2016 року, приблизно о 00 годин 20 хвилин, через отвір, який був розташований у стіні столярного цеху Державного професійно-технічного навчального закладу «Першотравенський гірничий ліцей» у будинку № 16 по вул.Шахтарської Слави в м. Першотравенськ Дніпропетровської області, проник до столярного цеху, з якого повторно, таємно викрав майно на загальну суму 2 687 гривень 09 копійок, які належали робітнику гірничого ліцею - ОСОБА_12 , а також викрав інструменти, які належали цьому ліцею на загальну суму 2 418 гривень 65 копійок, обернувши їх на свою користь та розпорядившись на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 та Державному професійно-технічному навчальному закладу «Першотравенський гірничий ліцей» матеріальну шкоду на вищевказані суми.

30 серпня 2016 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , проник до приміщення вищезазначеного столярного цеху гірничого ліцею, де почав демонтувати металеві запчастини з обладнання, яке знаходилося в приміщені цього цеху, в тому числі: електричний двигун з деревообробного станка вагою 68 кілограм, вартість якого, як лом металу, складає 204 гривні. Однак, ОСОБА_8 не довів свій злочинний умисел до кінця, так як був затриманий працівниками поліції в приміщенні столярного цеху.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 просила відмовити, обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив залишити без задоволення апеляцію прокурора, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляцію обвинуваченого ОСОБА_8 та просив її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково їх дослідивши, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

В ході судового слідства, обвинувачений ОСОБА_8 свою провину визнавав частково, заперечував проти того, що він скоїв злочини, передбачені ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неповноти судового розгляду, істотного порушення норм кримінального процесуального закону, не заслуговують на увагу, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.

Вина обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами:

-показами свідка ОСОБА_16 , наданими у судовому засіданні, відповідно до яких, весною 2016 року йому подзвонив ОСОБА_8 , щоб він йому відремонтував скутер. ОСОБА_16 приїхав до ОСОБА_8 за спорткомплекс, на поле, за будинок АДРЕСА_6 , ОСОБА_8 був разом з особою, провадження в справі відносно якої закрито в зв`язку зі смертю, подивився на скутер «Хонда Топік», білого кольору, не зміг його завести, потягли його на тросі скутером ОСОБА_16 в гараж до останнього, де скутер постояв 1-2 дні, потім ОСОБА_8 прийшов і забрав його. Чий то був скутер, ніхто не говорив;

-показами свідка ОСОБА_17 , який підтвердив суду, що весною 2016 року купив мопед «Хонда» голубого кольору з білим крилом у ОСОБА_8 за 800 гривень без документів, який пізніше продав ОСОБА_18 і ОСОБА_19 ;
-показами свідка ОСОБА_18 , наданими у судовому засіданні, відповідно до яких в квітні 2016 року він купив скутер «Хонда» синього кольору з білим крилом у ОСОБА_17 в с.Васильківське Петропавлівського району, так як він з ОСОБА_17 разом там працювали. Останній говорив, що на скутер є документи, що він їх привезе пізніше, але так і не привіз. На скутері він їздив, приблизно три місяці. Скутер вилучили працівники поліції;

-показами потерпілої ОСОБА_15 , яка підтвердила в судовому засіданні, що у квітні 2016 року до обіду вона пішла у підвал свого під`їзду, будинку АДРЕСА_4 та виявила пропажу скутера, який був у робочому стані, справний. Підвал закривається на два замки: один - лише у чергової, другий у всіх мешканців, які ним користуються, коли вона виявила відсутність мопеду, двері були відчинені. Після зими вона на ньому ще не їздила, але регулярно перевіряла його наявність в підвалі будинку. Скутер повернули працівники поліції, коли його забирала, наймала автомобіль, так як він був без акумулятора, без колеса, три замки поламані, перефарбований;

Показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , потерпілої ОСОБА_15 узгоджуються між собою, не містять протиріч, підтверджуються письмовими доказами, а саме:
-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.04.2016 року, згідно якого невстановлена особа вчинила крадіжку скутера «Хонда-топік» № НОМЕР_2 , який знаходився у підвалі багатоповерхового будинку АДРЕСА_4 (а.п.7);

-- копією талону на транспортний засіб, згідно із яким ОСОБА_15 02.04.2006 року придбала скутер, моделі «Хонда-топік», рама № НОМЕР_2 , білого кольору, об`єм до 50 см.куб. (а.с.11);

-- протоколом огляду та фототаблиці мопеду «Хонда-топік» №AF-38-1015755, синього кольору, який має сліди недавнього фарбування (а.п.15-20) та постановою про визнання та долучення до справи речових доказів, згідно із якою скутер марки «Honda-topic» номер рами НОМЕР_2 долучений до кримінального провадження №0000175 від 08 квітня 2016 року в якості речового доказу (а.п.21);

-- висновком експерта №4/12.2-640 від 19 вересня 2016 року, згідно із яким середня ринкова вартість колісного транспортного засобу марки «Honda», моделі «Тopic», номер рами НОМЕР_2 , об`єм двигуна 49,9 см3, 2005 року випуску, без урахування фактичного технічного стану, величини пробігу, умов, у яких він експлуатувався (зберігався), станом на момент вчинення злочину, а саме: на 08 квітня 2016 року, складає 14448 гривень 77 копійок (а.п. 35-37);

Отже, зазначені докази обґрунтовано взяті судом до уваги на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Твердження сторони захисту про зміну кваліфікації зазначеного злочину на ч.3 ст.185 КК України не заслуговують на увагу, адже за законодавчим визначенням транспортним засобом є пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів; мопед (скутер)- це двоколісний транспортний засіб із робочим об`ємом двигуна до 50 куб. см (п.1.10 Правил дорожнього руху). Примітка до ст.286 КК не містить виключення мопедів (скутерів) із переліку транспортних засобів у розумінні ст.289 цього Кодексу. Тому посилання сторони захисту на протилежне не ґрунтується на законі.
Також вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України підтверджується такими доказами:

-показами свідка ОСОБА_20 , який підтвердив суду, що влітку 2016 року він був понятим при проведенні обшуку в квартирі батьків ОСОБА_8 по АДРЕСА_4 . Обшук проводив слідчий і ще три поліцейських в присутності понятих: його та ОСОБА_21 , а також були присутні сам ОСОБА_8 та його мама. Обшук проводили з відеозйомкою спочатку на балконі квартири, потім в кухні, спальні нічого не знайшли, а в залі знайшли шість джинсових штанів синього, голубого та чорного кольорів. ОСОБА_8 і його мама сказали, що ці штани першого. Поліція просила надати документи на ноутбук та мікрохвильову піч, але мама пообіцяла надати їх пізніше. Шестеро джинсових штанів були вилучені, їх склали в пакети, опечатали, вони розписалися з понятим, також було складено протокол обшуку, в якому він також розписався;

-показами свідка ОСОБА_22 , яка підтвердила суду, що весною 2016 року, вночі, ближче до ранку, ОСОБА_8 прийшов до неї додому в квартиру АДРЕСА_7 разом з чоловіком, з яким вона не перебувала у зареєстрованому шлюбі, з особою, провадження в справі відносно якої закрито в зв`язку зі смертю, принесли речі в трьох, чи чотирьох пакетах, поставили у неї в квартирі на кухні, попросили, щоб речі постояли, потім на протязі дня удвох до 18.00 години цього ж дня забрали;

-показами свідка ОСОБА_23 , який підтвердив у судовому засіданні, що влітку 2016 року він був понятим при огляді квартири матері ОСОБА_8 , в якій останній проживав, в будинку, де знаходиться РАЦС. З квартири були вилучені четверо джинсів, ще якісь речі і, начебто, інструмент. ОСОБА_8 був присутнім при огляді квартири, ще був один понятий і працівники поліції. ОСОБА_8 віддав речі поліції, не відмовлявся їх віддавати, останні пояснили, що для проведення експертизи. Речі описував слідчий, складав їх у пакети, опечатував, слідчий, він з другим понятим все підписували;

-показами потерпілого ОСОБА_11 , який підтвердив суду, що з 07 по 14 квітня 2016 року він залишив квартиру АДРЕСА_5 . 14 квітня 2016 року він приїхав в місто, виявив, що квартира не замкнута, двері відкриті ключами, які були у трьох чоловік: у нього, його дружини та сусідки. Він викликав поліцію, вони прийшли, перевірили замок на вхідних дверях, зняли відбитки пальців і переписали, що викрадено із речей, а саме: килим з дитячої кімнати, монітор, принтер, всі фарби, папери, три-чотири флешки, ключі від автомобіля, паспорт, військовий квиток, пилосос, мікрохвильова піч, перфоратор, штани, куртки, футболки, хутра з жіночого пальто, меблі перевернуті, все, що вказано в обвинувальному акті, лише ключі не вказані. Він змінив замки на дверях. Йому повернуто поламаний DVD, два тюнера один поламаний, другий новий, четверо штанів у поліції, ще не повернуті.

Показання потерпілого ОСОБА_11 підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які узгоджуються між собою, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку суду.
Також вина обвинуваченого підтверджується матеріалами кримінального провадження:

- протоколом огляду місця події від 14.05.2016 року, яким підтверджується, що пошкоджень на вхідних дверях квартири АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_11 , не виявлено, при обробці поверхні шафи магнітним порошком «сердолік» було виявлено один слід долоні руки, з розміром сторін 62х40 мм, який було вилучено за допомогою липкої стрічки з розміром сторін 48х71 мм (а.п. 48-50);

- заявою від особи, провадження в справі відносно якої закрито в зв`язку зі смертю, слідчому, на підставі якої перший просить до матеріалів кримінального провадження за ч.3 ст.185 КК України залучити DVD - плеєр «Samsung R-130» сірого кольору S-N 6RFLA0002314 та пульт (а.п.56);

- протоколом огляду та фототаблиці до нього від 17.05.2016 року, згідно із яким оглянуто DVD - плеєр «Samsung R-130» сірого кольору S-N 6RFLA0002314 з електричним шнуром чорного кольору для підключення та пульт дистанційного управління до DVD - плеєра пластиковий, чорного та сірого кольору марки «Samsung» 00055В, які добровільно видала в кабінеті №4 Першотравенського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області особа, провадження в справі відносно якої закрито в зв`язку зі смертю, пояснивши, що ці речі йому дав для тимчасового користування 13-14 травня 2016 року, приблизно о 23 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 по прізвиську « ОСОБА_24 » (а.п.57-62) та постановою про визнання та долучення до справи речових доказів, згідно із якою DVD - плеєр «Samsung R-130» сірого кольору S-N 6RFLA0002314 з електричним шнуром чорного кольору для підключення та пульт дистанційного управління до DVD - плеєра пластиковий, чорного та сірого кольору марки «Samsung» 00055В, долучені до кримінального провадження в якості речового доказу (а.п.63);

- висновком експерта №6/12.1/1406 від 29 червня 2016 року, згідно із яким ринкова вартість 19ти дюймового монітору марки «LG» на момент вчинення злочину 14.05.2016 року, могла складати 604 гривні, принтера марки «Cenon» моделі «МП250» - 491 гривня 67 копійок, DVD - програвача марки «Samsung» моделі «R-130» - 350 гривень, пилососа марки «Gornje» - 1250 гривень, мікрохвильової печі марки «LG» - 6625 гривень (а.п.71-75);

- висновком експерта та фототаблиці до нього №7/4.66-483 від 18 серпня 2016 року, згідно із яким слід долоні руки розмірами 45х55 мм, залишений долонею лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 (а.п.83-90) та постановою про визнання та долучення до справи речових доказів від 18 серпня 2016 року, якою підтверджується, що слід долоні руки розмірами сторін 48х72 мм, вилучений 14.05.2016 року під час огляду квартири АДРЕСА_5 , має значення речового доказу, долучений до матеріалів кримінального провадження (а.п.91);

- протоколом обшуку в квартирі АДРЕСА_8 від 23 серпня 2016 року, згідно з яким в квартирі, де зареєстрований та проживає ОСОБА_8 , виявлено та вилучено: джинси синього кольору торгової марки «SHOW KIND», розміром W 32 L 34, джинси синього кольору марки «ARNOLD», розміром W 32 L 33, джинси синього кольору марки «SPEED KEYS», розміром W 31 L 34, джинси синього кольору марки «VARXDAR», розміром W 33, джинси синього кольору марки «ARNOLD DENIM», розміром W 32 L 33, джинси синього кольору торгової марки «LE Gutti» розміром W 30 L 34 (а.п.105-114);

- протоколами пред`явлення речей для впізнання та фототаблицями до них від 29 серпня 2016 року, згідно із якими потерпілому ОСОБА_11 були пред`явлені джинси для впізнання, які він упізнав, як свої (а.п.117-156) та постановою про визнання та долучення до справи речових доказів, згідно із якою вищезазначені джинси долучені до кримінального провадження в якості речових доказів (а.п.157-159);

- висновком експерта №6/12.1/1834 від 21 вересня 2016 року та фототаблицею до нього, якими підтверджується вартість речей, викрадених у потерпілого ОСОБА_11 (а.с.168-179).

Вказані докази були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції та їх належність і допустимість перевірялася в ході розгляду справи судом першої інстанції і їм дано належну оцінку.

Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, суд не знаходить.

Клопотання сторони захисту щодо визнання незаконною постанови про визнання і долучення до справи речових доказів від 18.08.2016, в якій зазначений слід долоні руки розмірами сторін 48х72 мм, та визнання недопустимими доказів- протоколу огляду від 14.05.2016 та висновку експерта від 18.08.2016 №7/4.-483 є необґрунтованими, оскільки розбіжності в протоколі огляду від 14.05.2016 в розмірі вилученого сліду 52 х 40 мм та липкої стрічки, за допомогою якої слід був вилучений- 48 х71 мм, а також у висновку експерта від 18.08.2016 №7/4.-483, в якому зазначено слід долоні руки розмірами 45х55 мм, що відкопійований на липку стрічку розмірами сторін 48 х 72 мм, є несуттєвими та обґрунтовуються у дослідницькій частині висновку експерта, відповідно до якої встановлено, що не була порушена цілісність конверта, наданого на дослідження, в якому є підписи понятих та слідчого та міститься аркуш білого кольору з наклеєним відрізком липкої стрічки з найбільшими розмірами сторін 48х72 мм, на яку відкопійований один слід папілярного узору з найбільшими розмірами 45х55мм, що був вилучений у місці, яке співпадає з протоколом огляду. У висновку експерта взято найбільші розміри наданого на дослідження об`єкту, про що зазначено у його дослідницькій частині, що не вказує на істотні розбіжності із зазначеними розмірами вилученого об`єкту у протоколі огляду та відповідає відомостям, зазначеним у постанові про визнання і долучення до справи речових доказів від 18.08.2016, у зв`язку з чим зазначені докази є допустимими.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, а тому не вбачає причин для скасування вироку суду та задоволення апеляції обвинуваченого.

Твердження обвинуваченого про те, що покази понятих, які були присутніми при обшуку його квартири мають суттєві розбіжності, колегія суддів вважає не суттєвими та такими, що не можуть бути підставою для скасування вироку, оскільки протокол обшуку в квартирі АДРЕСА_8 від 23 серпня 2016 року підписаний понятими без зауважень(т.4,а.п.113).

Доводи обвинуваченого про те, що обвинувальний акт по кримінальному провадженню за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України йому було вручено під час судового слідства, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні прокурором був затверджений 30.09.2016 року, а отримав обвинувачений ОСОБА_8 копію цього обвинувального акта, реєстр матеріалів досудового розслідування та копію позовної заяви, відповідно до його розписки, в той же день, тобто 30.09.2016 року (а.п.262 т.4). Об`єднання кримінальних проваджень в одне провадження щодо особи, стосовно якої цим судом вже здійснюється судове провадження, відповідає положенням ч.2 ст.334 КПК України.

Також доводи обвинуваченого про те, що в реєстрі обвинувального акту відсутні відомості щодо вилучених речей, документів, відбитків та їх місце знаходження, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки слідчим виконані вимоги, передбачені ч.2 ст.109 КПК України, а саме: в реєстрі досудового розслідування зазначено номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що в зазначений в матеріалах провадження день та час його ознайомлення з матеріалами провадження за ч. 2 ст. 289 КК України він перебував у слідчому ізоляторі м. Дніпро є необґрунтованими, оскільки відповідно до протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, ОСОБА_8 30.09.2016 року в період з 16.10 годин до 16.25 годин в повному обсязі був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, зауважень та доповнень не мав, про що свідчить його власноручний підпис (а.п.246 т.4). Зазначене твердження також перевірялось шляхом надання апеляційним судом доручення прокуратурі Дніпропетровської області здійснити перевірку факту підроблення слідчим матеріалів досудового розслідування, за наслідками якого прийнято постанову про закриття кримінального провадження від 13.03.2018 року у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Відповідно до обвинувального акту від 30.09.2016 року ознайомлення обвинуваченого та потерпілих здійснювалось у різний час, що спростовує доводи ОСОБА_8 в цій частині.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 щодо порушення його права на захист, оскільки його захисник належним чином не виконував своїх обов`язків є безпідставними, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що адвокат ОСОБА_7 в повному обсязі виконував вимоги, передбачені ст.47 КПК України, крім цього колегія суддів зазначає, що відповідно до ст.54 КПК України, обвинувачений мав право відмовитися від захисника або замінити його, якщо його не влаштовувало як адвокат ОСОБА_7 виконував свої обов`язки, однак ні на досудовому слідстві, ні у судовому розгляді, обвинувачений ОСОБА_8 жодного разу про це не зазначав. Прослуховуванням звукозапису судових засідань встановлено, що адвокат ОСОБА_7 приймав активну участь в суді першої інстанції, задавав питання свідкам, крім того, в суді апеляційної інстанції заявляв клопотання.

Також прослуховуванням звукозапису судових засідань встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував щодо проведення судового засідання в режимі відеоконференції, в матеріалах провадження наявна відповідна його заява (т.1, а.п.106), будь-яких зауважень щодо такого розгляду він не мав, в ході розгляду задавав питання учасникам, висловлював репліки, що спростовує його твердження про порушення його прав у зв`язку із проведенням розгляду кримінального провадження в режимі відеоконференції.

Як витікає з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував обставини, які пом`якшують покарання, передбачені ст.66 КК України, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також врахував тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, викрадене потерпілим частково повернуто, думку потерпілих, які покладалися на розсуд суду, і лише ОСОБА_11 наполягав на суворому покаранні, та призначив покарання за вчинені злочини та на підставі ч.1 ст.70 та ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого через м`якість, суд вважає необґрунтованими, оскільки при призначенні покарання було враховано обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, а саме: характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів які, відповідно ст.12 КК України відносяться до середньої тяжкості та тяжких злочинів.

Судом першої інстанції належним чином враховані відомості про особу обвинуваченого, відповідно до яких ОСОБА_8 є особою, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, часткове відшкодування шкоди потерпілим.

Також судом були враховані обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, при цьому обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції не встановлено.
З урахуванням вище зазначених обставин, суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 є справедливим та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Зміна принципу при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України з поглинення менш суворого покарання більш суворим на часткове складання призначених покарань є необґрунтованою, оскільки за ч.2 ст.289 КК України ОСОБА_8 призначено покарання у розмірі, що є більшим за мінімальний, передбачений санкцією вказаної статті, обвинувачений вчинив усі злочини до постановлення попереднього вироку, за яким йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, а тому суд апеляційної інстанції вважає достатнім призначення остаточного покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі за цим вироком на строк 6 років без конфіскації майна.
За вироком суду обвинуваченому зараховано строк попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України.

Згідно із ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і

правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної

сили, так і тих, що існували до цього.

Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер. Попереднє ув`язнення під час дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, правильно зараховане до 20 червня 2017 року включно за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи».

Що стосується періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, то до нього застосовуються правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року відповідно до принципу прямої дії закону.
Отже, з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної чинності, обвинуваченому ОСОБА_8 зараховується попереднє ув`язнення з розрахунку день за день позбавлення волі, у зв`язку з чим в цій частині клопотання обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для змінити чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 30 червня 2017 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 30 червня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 30 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4