АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1902/17 Справа № 201/9176/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001962 від 04.06.2017 року, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середньо-технічну освіту, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1.26 червня 2014 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців;

2.13 жовтня 2014 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 263 КК України на підставі ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; звільнився 01.09.2016 року за відбуттям покарання;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, звільнено його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строк 3 роки, покладено обов`язки відповідно до п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду першої інстанції, 02.06.2017 року приблизно о 20-00 годині ОСОБА_7 , знаходячись поблизу торгівельного центру «Материк», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Марії Кюрі, б.5, реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту знайшов і таким чином незаконно придбав паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 10.458 г., який ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту, зберігав при собі та переніс за місцем свого проживанням АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав без мети збуту.

03.06.2017 року близько 11.00 годин, ОСОБА_7 находячись поблизу пров. Біологічного, 8, в м. Дніпрі, в ході проведення профілактичних заходів був помічений співробітниками поліції, яким в присутності двох понятих добровільно видав паперовий згорток з наркотичним засобом - канабісом 11, 510 г, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 10,458 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та покласти обов`язки відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, зазначивши обтяжуючу обставину відповідно до п.1 ч.1 ст. 67 КК України рецидив злочинів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відповідно до п.4 ч.1 ст.91 КПК України, відносяться і обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання та інше.

Однак як вбачається з апеляційної скарги під час судового розгляду обставини, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , встановлені та знайшли своє відображення у судовому рішенні, однак не встановлено обтяжуючих обставин, що на думку прокурора є порушенням вимог п.1 ч.1 ст.67 КК України.

Прокурор зазначає ,що під час судового розгляду , обставини, які характеризують особу встановлені, однак суд помилково зазначив про те, що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 не встановлено, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судовим розглядом кримінального провадження встановлено, що обвинувачений раніше неодноразово судимий та вчинив нові злочини через короткий проміжок часу, маючи не погашені судимості, тобто вчинив нові умисні злочини будучи особою, яка має судимість за умисні злочини (рецидив злочинів), що за п.1 ч.1 ст.67 КК України, є обставиною, яка обтяжує покарання.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора яка просила задовольнити апеляційну скаргу та скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий, за яким визнати обтяжуючу обставину - рецидив злочину, доводи обвинуваченого який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, та дослідивши повторно данні про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції правильно встановив кваліфікацію кримінального правопорушення за ч.1 ст. 309 КК України та обставини злочину, кваліфікація не оспорюється в апеляційній інстанції.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, слушними.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання.

Суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України, дослідивши дані про особу обвинуваченого, встановив, що ОСОБА_7 має непогашені судимості за умисні злочини та знову скоїв умисний злочин, у вироку не визнав обтяжуючою обставиною, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 67 КК України рецидив злочинів та не навів мотивів свого рішення з цього приводу.

Враховуючи вимоги ст. 67 КК України , рецидив злочину може бути врахований судом за п.1 ч.1 ст. 67 КК України як обставина, що обтяжує покарання, лише за умови, якщо:

а) як попередній, так і знову вчинений злочини були умисними;

б) на час вчинення нового злочину судимість за попередній ще не була погашена чи знята;

в) рецидив не є ознакою, яка в диспозиції відповідної статті Особливої частини КК зазначена як така, що впливає на кваліфікацію вчиненого.

Як встановлено при прослуховуванні технічного запису судового засідання від 04 вересня 2017 року, прокурор ОСОБА_6 в судових дебатах зазначав про необхідність призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з урахуванням обтяжуючої обставини - рецидиву злочинів, однак суд у вироку не зазначив мотиви не визнання вказаної обставини обтяжуючою покарання.

З огляду на те, що судом першої інстанції було встановлено та досліджено повторно судом при апеляційному розгляді,що ОСОБА_7 раніш судимий за умисні злочини, та маючи не зняті та не погашені судимості знову скоїв умисний злочин, апеляційний суд вважає необхідним визнати обтяжуючою покарання обставиною - рецидив злочинів.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.

Колегія суддів при перевірці апеляційної скарги враховує ,правову позицію щодо дотримання справедливості, де Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.»

Суд першої інстанції при призначені покарання обґрунтовано врахував оцінку ризику вчинення повторного кримінального правопорушення органу пробації, а саме, що ОСОБА_7 має бажання кинути вживання навіть легких наркотиків, має готовність до зміни способу життя, ризик небезпеки для суспільства є низьким, тому обвинувачений має можливість виправлення без позбавлення волі на певний строк. Враховано судом також обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Враховуючи те, що апеляційний суд розглядає кримінальне провадження в межах апеляційної скарги прокурора, де не ставиться питання щодо призначення більш суворого покарання, апеляційний суд позбавлений апеляційних підстав для застосування суворішого покарання, тому призначене покарання судом першої інстанції не підлягає зміні при визначенні обтяжуючої покарання обставини.

За таких обставин, вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Визнати обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочинів.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України до 1( один) року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки , з обов`язками, відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення .

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ---------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4