Справа № 343/2308/17
Провадження № 11-кп/779/100/2018
Категорія ст. 335 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000861 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 12 січня 2018 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оболоня, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, що має середню освіту, непрацюючого, одруженого, несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України, з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначеного судом покарання, призначити йому покарання у виді обмеження волі строком один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням на один рік, поклавши згідно з ст. 76 КК України відповідні обов`язки.

Мотивує свої вимоги тим, що не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність його вини, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості. Вважає, що суд не взяв до уваги та не врахував його пояснення про те, що він ще з дитинства хворіє захворюваннями, йому встановлено діагноз: синдром Рейно верхніх кінцівок ІІІ ст., атипічна форма, а також міопія. Ці захворювання, як повідомляли медики, позбавляють його можливості служити та виконувати свій військовий обов`язок. Тому 27 жовтня 2016 року він їхав в комісаріат, так як вважав, що там отримає відстрочку від військової служби. Зазначає, що суд першої інстанції не врахував те, що він найближчим часом стане батьком, так як його дівчина, а на даний час дружина, ОСОБА_9 , яка є неповнолітньою, вагітна. Також, що він просив врахувати, що його неповнолітня дружина не працює, не має самостійного доходу, у зв`язку з народженням дитини, дружина здійснюватиме догляд за нею та не зможе заробляти кошти на своє утримання та на утримання дитини. Посилається, що єдиним, хто зможе утримувати сім`ю, є він. Зазначає, що на даний час він разом з дружиною проживає в будинку його батьків, де разом з ними проживають його мама ОСОБА_10 , вітчим ОСОБА_11 , брати ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та бабця ОСОБА_14 . Вказує, що його мама ОСОБА_10 не працює, здійснює догляд за перестарілою ОСОБА_15 , 1930 року народження, є піклувальником неповнолітнього ОСОБА_16 та опікуном малолітніх ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які є її племінниками, а його двоюрідними братом та сестрою. Зазначає, що його вітчим ОСОБА_11 є інвалідом ІІ групи загального захворювання, діагноз: захворювання легень, цукровий діабет середньої важкості, захворювання очей, панкреатит. Посилається на те, що з огляду на наведені обставини він дуже потрібний своїй родині, адже йому потрібно утримувати сім`ю та допомагати батькам. Зазначає, що покарання у виді обмеження волі не тільки є занадто суворим, але й дуже ускладнить життя його сім`ї, поставить її в скрутне становище. Вважає, що призначаючи покарання, суд не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, обставини, що його характеризують, його сімейні обставини, молодий вік, в силу якого, а також через відсутність життєвого досвіду, він вчинив необдуманий вчинок, в якому щиро розкаюється, те, що він в минулому не притягувався до кримінальної відповідальності і з часу вчинення злочину зарекомендував себе позитивно. На його думку, достатнім та доцільним було б покарання у виді обмеження волі на строк один рік із застосуванням ст. ст. 75,76 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 ухилився від призову на строкову військову службу.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

На виконання вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указом Президента України № 122/2016 від 29 березня 2016 року «Про строки проведення чергових призовів, чергові призови громадян України на строкову військову службу та звільнення в запас військовослужбовців у 2016 році», було постановлено призвати на строкову військову службу придатних за станом здоров`я до військової служби громадян України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 20 років, та старших осіб, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу.

ОСОБА_7 з 2013 року перебував на обліку призовників ІНФОРМАЦІЯ_2 . Згідно з витягу з книги протоколів призовної комісії № 11 від 21 жовтня 2016 року, ОСОБА_7 визнаний придатним для військової служби і підстав, передбачених ст. ст. 17, 18 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на відстрочку та звільнення від призову на строкову службу у нього не було. 18 жовтня 2016 року ОСОБА_7 під розписку було вручено повістку про прибуття до військового комісаріату на 27 жовтня 2016 року для подальшого відбуття у складі команди до військової частини Збройних Сил України. При цьому працівниками ІНФОРМАЦІЯ_3 було попереджено ОСОБА_7 про кримінальну відповідальність за неявку до військового комісаріату у строк, вказаний у повістці. 27 жовтня 2016 ОСОБА_7 разом з іншими призовниками та уповноваженою особою на підставі наказу № 127 від 27 жовтня 2016 року, виданого військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_3 , прибули до ІНФОРМАЦІЯ_4 , що знаходиться по АДРЕСА_2 . Перебуваючи в ІНФОРМАЦІЯ_5 та не маючи права на відстрочку від призову на строкову військову службу ОСОБА_7 , без поважних причин, самовільно, без будь-якого на те дозволу, з метою ухилення від строкової військової служби того ж дня покинув його територію та зник у невідомому напрямку.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що йому вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, їх йому зрозуміло, жодних клопотань не заявляв, підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній;

- прокурор просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Апелянт висловив свою незгоду в частині призначеного покарання без подальшого звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

При розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку суд першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, дотримався як вказаних вимог національного законодавства, так і врахував практику Європейського суду з прав людини.

Колегія суддів вважає призначене покарання справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню у їх сукупності, таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень ним та іншими особами.

На думку колегії суддів, призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідає також принципу співрозмірності конкретних злочинних діянь, вчинених ним, з покараннями, призначеним останньому.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, оскільки обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин не встановлено.

До пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин суд першої інстанції відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції встановив, що він неодружений, не працює, має середню освіту, несудимий, на обліку в наркологічному та психоневрологічному кабінетах Долинської ЦРЛ не перебуває, виріс в благополучній сім`ї, проживає разом з матір`ю, вітчимом та двома братами, позитивно характеризується по місцю проживання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України та роз`ясненнями, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» і виходив з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції вважав, що за наявності вищеназваних пом`якшуючих покарання обставин, відсутності обтяжуючих та з урахуванням особи обвинуваченого, його суб`єктивного відношення до вчиненого, йому необхідно призначити покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ст. 335 КК України, за якою його визнано винним.

Дане покарання, на думку суду першої інстанції, відповідає скоєному та буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого й попередження вчинення ним нових злочинів, а більш м`яке покарання не відповідатиме меті виправлення обвинуваченого.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, встановивши вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк, визначений санкцією статті кримінального закону, та що призначене покарання відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В суді апеляційної інстанції досліджено долучені до апеляційної скарги документи, а саме копії сторінок медичної картки ОСОБА_7 , копію рішення Долинського районного суду Івано-Франківської області від 27 грудня 2017 року, копію довідки Долинської ЦРЛ, копію свідоцтва про шлюб, виданого 01 лютого 2018 року, акт обстеження матеріально-побутових умов та сімейних обставин, копію рішення Долинського районного суду Івано-Франківської області від 21 грудня 2017 року, довідку, видану виконавчим комітетом Малотур`янської сільської ради, характеристику по місцю проживання ОСОБА_7 від 02 лютого 2018 року, довідки, видані ОСОБА_11 від 26 січня 2017 року та 06 січня 2017 року, копію виписки з медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_11 .

Колегія суддів дійшла висновку, що більшість обставин, викладених в доводах апеляційної скарги, в повній мірі враховано судом першої інстанції при обранні виду та розміру покарання обвинуваченому, про що змістовно та обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку, зокрема: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що віднесено до обставин, які пом`якшують покарання; відсутність обставин, які обтяжують покарання; відомості про особу обвинуваченого, що фактично включать і його вік, факт проживання разом з матір`ю, вітчимом, двома братами та бабцею, позитивну характеристику по місцю проживання.

Відносно інших наведених в апеляційній скарзі обставин, колегія суддів дійшла висновку, що такі не є достатніми для задоволення вимог апеляційної скарги.

З приводу доводів обвинуваченого про те, що він з дитинства хворіє захворюваннями, діагноз - синдром Рейно верхніх кінцівок ІІІ ст., атипічна форма, а також міопія, колегія суддів зазначає, що такий його стан здоров`я враховується при призначенні покарання лише в рамках особи винного, і не має вирішального кримінально-правового значення, оскільки апелянтом не наведено жодних доводів про те, яким чином його стан здоров`я сприяв або вплинув на вчинення ним злочину, як і не наведено доводів про те, що покарання у виді обмеження волі може створити загрозу значного погіршення його стану здоров`я.

Та обставина, що ОСОБА_7 в минулому не притягувався до кримінальної відповідальності та з часу вчинення злочину нових злочинів не вчиняв, на думку колегії суддів, не може бути підставою для висновку про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки така поведінка є нормою поведінки особи в суспільстві.

Колегія суддів враховує, що станом на час апеляційного розгляду ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , зареєстрували шлюб, та ОСОБА_9 перебуває у стані вагітності, як дані про особу винного. В той час, факт укладення шлюбу сам по собі не може бути підставою для призначення покарання з подальшим звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а стверджувати про наявність на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 дитини передчасно.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що йому потрібно допомагати батькам, оскільки його матір ОСОБА_10 не працює, здійснює догляд за перестарілою ОСОБА_15 , є піклувальником неповнолітнього ОСОБА_16 та опікуном малолітніх ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а вітчим ОСОБА_11 є інвалідом ІІ групи загального захворювання, на думку колегії суддів, у сукупності з іншими обставинами по кримінальному провадженню теж не дають підстав для висновку про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. В матеріалах кримінального провадження відсутні жодні відомості про те, що мати та вітчим ОСОБА_7 перебувають на його утриманні, потребують стороннього догляду, що він яким-небудь чином здійснює їх матеріальне забезпечення та здійснює догляд за ними, а також, що потрібна їм допомога не може бути забезпечена іншими особами.

Мотиви апеляційної скарги про те, що обвинувачений відчуває моральний обов`язок та бажання піклуватися про членів своєї сім`ї, допомагати їм та забезпечувати матеріально підтверджує обґрунтованість врахування судом першої інстанції тої обставини, що ОСОБА_7 позитивно характеризується по місцю проживання, яка не може бути врахована формально.

Колегія суддів зазначає, що принцип гуманізму в кримінальному праві це не лише гуманне ставлення до особи, яка вчинила злочин, але, і в першу чергу до суспільства в цілому. Принцип гуманізму не означає, що винному може бути призначене покарання, яке за своєю м`якістю не відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, виходячи лише із того, що справедливе покарання поставить сім`ю винного у складне становище.

Разом з цим, щодо особи, яка вчинила злочин, цей принцип полягає у тому, що їй призначене мінімальне покарання, необхідне і достатнє для досягнення мети покарання, що й має місце у даному випадку.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно призначеного йому покарання та можливості звільнення його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України є непереконливими та підстави для зміни вироку суду за мотивами викладеними в апеляційній скарзі відсутні.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 12 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ст. 335 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3