У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора особи, щодо якої закрито кримінальне провадження ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000665, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дзорагюх Мартунинського р-ну Вірменської РСР, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 07 липня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду начальника відділу Державної виконавчої служби Скадовського районного управління юстиції Херсонської області, будучи представником влади, уповноваженим здійснювати примусове виконання судових рішень, вчинив умисні корисливі злочини за таких обставин.
У період з 16 по 20 вересня 2013 року ОСОБА_6 у своєму службовому кабінеті умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів з метою протиправного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом обману, достовірно знаючи, що ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 24 липня 2013 року скасовано рішення місцевого суду щодо тимчасового обмеження боржника ОСОБА_7 у виконавчому провадженні № 23384751 про примусове стягнення боргу а суму 85 355, 55 грн на користь ОСОБА_8 у праві виїзду за межі України, в усній формі дав заступнику начальника відділу ОСОБА_9 обов`язкове для виконання доручення повідомити ОСОБА_7 завідомо неправдиву інформацію, що виїзд за межі України для нього можливий лише з дозволу органів державної виконавчої служби і цей дозвіл може бути надано лише за умови передачі йому грошової винагороди в розмірі 300 доларів США. При цьому приховав від ОСОБА_7 , що за наявності ухвали апеляційного суду про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду відповідно до ст. 14 ЦПК України жодна установа чи службова особа не вправі чинити йому будь-яких перешкод у виїзді за межі України і вирішення питання про надання такого дозволу не є компетенцією органів державної виконавчої служби.
ОСОБА_9 , виконуючи вказане доручення, того ж дня повідомив зазначену неправдиву інформацію ОСОБА_7 і коли той погодився, повідомив ОСОБА_6 про його згоду надати зазначену грошову винагороду, проте 25 вересня 2013 року разом із ОСОБА_7 звернулись із заявами до УМВС України в Херсонській області, повідомивши про вказані протиправні дії. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого умислу, 01 жовтня 2013 року вимагав виконання ОСОБА_9 вказаного доручення і близько 16.45 год дізнався від нього, що той одержав від ОСОБА_7 обумовлену суму і готовий передати її. Остаточно переконуючи ОСОБА_7 в наявності у нього повноважень щодо вирішення питання про надання дозволу на виїзд за межі України, ОСОБА_6 надав ОСОБА_9 усне доручення підготувати лист про направлення до Адміністрації Державної прикордонної служби вищевказаної ухвали апеляційного суду від імені державного виконавця, яким здійснюються виконавчі дії у вищевказаному виконавчому провадженні.
ОСОБА_9 на виконання цього доручення виготовив зазначений лист, надав його ОСОБА_6 та за його вказівкою надав на підпис державному виконавцю, який, не будучи обізнаним про вищеописані дії ОСОБА_6 , цього ж дня приблизно о 17.15 год підписав цей лист і вручив його ОСОБА_7
02 жовтня 2013 року приблизно о 09.00 год на своєму робочому місці ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_9 передані йому ОСОБА_7 кошти в сумі 300 доларів США, що за курсом НБУ складало 2 397,90 грн, чим заподіяв ОСОБА_7 матеріальних збитків на вказану суму.
Ухвалою Скадовського районного суду Херсонської області від 26 травня 2016 року ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК на підставі ст. 48 КК у зв`язку зі зміною обстановки. Кримінальне провадження закрито.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведену експертизу в сумі 489,44 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 07 липня 2016 року апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а ухвалу місцевого суду без зміни.
У касаційній скарзі прокурор, з урахуванням поданих доповнень, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в цьому суді на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції свою ухвалу належним чином не вмотивував, та взагалі не спростував в ній доводів апеляційної скарги представника потерпілого щодо неправильного застосування місцевим судом ст. 48 КК та необґрунтованого звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності. Крім того, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні двох окремих злочинів, при цьому ст. 48 КК не передбачає звільнення особи від кримінальної відповідальності за сукупністю злочинів, що не враховано судом під час застосування вказаної норми кримінального закону.
У запереченні на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав скаргу, доводи особи, щодо якої закрито кримінальне провадження, ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі на ухвалу місцевого суду представник потерпілого наводив доводи щодо необґрунтованого застосування до ОСОБА_6 положень ст. 48 КК та безпідставного звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки. Зокрема, на думку апелянта, сам факт звільнення ОСОБА_6 з посади начальника відділу Державної виконавчої служби Скадовського району, а також враховані судом дані про його особу не вказують на таку зміну умов та способу життя останнього, які б свідчили про втрату суспільної небезпечності як ОСОБА_6 , так і вчиненим ним діянням в розумінні положень ст. 48 КК.

На ці доводи скарги суд апеляційної інстанції відповіді в ухвалі не дав, обмежився загальними фразами щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного представником потерпілого рішення місцевого суду, належним чином не перевірив ці та інші доводи апеляційної скарги, не навів переконливих мотивів для їх спростування, не зазначив обґрунтованих підстав, через які апеляційну скаргу залишено без задоволення.

Поза увагою суду апеляційного суду залишилось те, що статтею 48 КК (в редакції, яка діяла на час вчинення злочинів) передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Тобто застосування цих норм законодавства можливе лише за наявності двох обов`язкових умов вчинення злочину вперше і цей злочин є невеликої або середньої тяжкості. Ці дві обставини є передумовами, які у поєднанні з іншими даними можуть свідчити про втрату суспільної небезпечності діянням або особою внаслідок зміни обстановки.

Наведене свідчить про те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, а тому вона підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а тому касаційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, підлягає задоволенню.

Доводи ОСОБА_6 в запереченні на касаційну скаргу щодо пропуску прокурором строку касаційного оскарження ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 07 липня 2016 року є необґрунтованими, оскільки касаційна скарга подана прокурором 05 жовтня 2016 року (згідно штемпеля поштового відділення на конверті), тобто в межах строку, передбаченого ч. 2 ст. 426 КПК.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 07 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3