Провадження № 11-кп/792/719/17
Справа № 671/610/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 грудня 2017 року м. Хмельницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000116 від 9 березня 2017 року за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

- 30 вересня 2015 року Волочиським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з встановленням іспитового терміну 1 рік 6 місяців;

- 10 листопада 2015 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з встановленням іспитового терміну 1 рік 6 місяців;

- 11 квітня 2017 року Волочиським районним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 304, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до шести років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_11 покарання шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 11 квітня 2017 року, у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців без конфіскації майна.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_11 ухвалено рахувати з 10.10.2017 року, зарахувавши в цей строк час його попереднього ув`язнення з 09.03.2017 року по 08.05.2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції станом на 10.03.2017 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та повністю зарахувавши відбуту частину покарання за вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 11 квітня 2017 року, зарахувавши при цьому в строк відбуття покарання за вказаним вироком, згідно ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 15.06.2017 року, строк його попереднього ув`язнення, який рахувати з 11.04.2017 року по 15.06.2017 включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого машиністом котельні у ФОП ОСОБА_13 , не одруженого, раніше судимого:

11 квітня 2017 року Волочиським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

Призначене ОСОБА_12 покарання згідно з даним вироком ухвалено виконувати самостійно від вироку Волочиського районного суду Хмельницької області від 11 квітня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_12 до вступу вироку в законну силу обрано тримання під вартою.

Процесуальні витрати за проведення судово-трасологічної експертизи в розмірі 351 грн. 84 коп. віднесено на рахунок держави.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 8 березня 2017 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 була досягнута попередня злочинна домовленість щодо незаконного заволодіння мотоциклом з домогосподарства ОСОБА_7 , розташованого в смт. Війтівці Волочиського району Хмельницької області.

В подальшому, 9 березня 2017 року в період часу з 1 год. 00 хв. до 3 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , достовірно знаючи про те, що на подвір`ї господарства ОСОБА_7 , розташованого по АДРЕСА_2 , в гаражному приміщенні зберігається мотоцикл, реалізовуючи свою попередню злочинну домовленість, спрямовану на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом, керуючись корисливими мотивами, діючи усупереч волі та без відома ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , підійшли до вказаного огородженого господарства, де ОСОБА_11 з метою приховування вчиненого ним злочину залишився дивитись, щоб не було випадкових свідків їхніх протиправних дій, а ОСОБА_12 , діючи умисно, через хвіртку зайшов на вищевказане господарство, де відчинивши бокові двері, проник в гаражне приміщення.

В подальшому, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 незаконно заволоділи транспортним засобом, а саме шляхом виштовхування руками, викотили на дорогу, за межі господарства мотоцикл марки «VIPER», моделі «MX200F», державний номерний знак НОМЕР_1 , чорного кольору, 2013 року випуску. Далі, повернувши ключ у замку запалювання, ОСОБА_12 запустив двигун та привів у рух вказаний мотоцикл, після чого ОСОБА_11 разом із ним поїхали зазначеним транспортним засобом за межі с. Бронівка Волочиського району Хмельницької області, де заховали його на стихійному сміттєзвалищі за межами вказаного села.

Вказані дії обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням в приміщення.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.
Вирок вважає незаконним та необґрунтованим.
На думку захисника, у слідчого, прокурора не було повноважень щодо початку досудового розслідування по відношенню до ОСОБА_11 за фактом заволодіння транспортним засобом, оскільки в даному випадку має місце кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення.
Так, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_11 був найманий працівником у потерпілої ОСОБА_8 , яка є власником мотоцикла. Тоді як, згідно з ч. 3 ст. 477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема частиною другою статті 289 КК України, якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Апелянтка вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги, як докази, показання ОСОБА_11 і потерпілої ОСОБА_8 , на підтвердження того, що обвинувачений являється найманим працівником останньої.
Окрім того, адвокат вважає, що оскаржуваний вирок ґрунтується на недопустимому доказі, а саме: протоколі огляду місця події від 9 березня 2017 року під час якого вилучено сліди підошви взуття та протектора шини транспортного засобу. Так, огляд було проведено всупереч вимогам ч. 2 ст. 237, ст. 234 КПК України без ухвали слідчого судді, а також були відсутні невідкладні випадки, передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України, для проведення такого огляду.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи, просить змінити вирок в частині призначеного покарання.

Вирок вважає незаконним та необґрунтованим.
Зазначає, що поза увагою суду залишилось те, що він на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг, пояснення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та їх захисників на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав, наведених у них, думку прокурора та потерпілих про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду і безпідставність доводів процесуальних опонентів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, надавши обвинуваченим останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданих захисником та обвинуваченим апеляційних скарг.

Як вбачається з матеріалів провадження, досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами, проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням в приміщення, ґрунтується на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах, зокрема:

- даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 9 березня 2017 року, відповідно до яких ОСОБА_7 звернувся до поліції із заявою про те, що в ніч на 9 березня 2017 року невстановлена особа, діючи умисно, зайшла до огородженого домогосподарства по АДРЕСА_2 , де з гаражного приміщення таємно викрала мотоцикл марки «VIPER», моделі «MX200F», 2013 року випуску, чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 10 000 грн., який належить потерпілому ОСОБА_7 . При цьому, повідомив, що у вчиненому підозрюється ОСОБА_14 , житель с. Качуринці Волочисього району Хмельницької області (а.п. 146);

- даних витягу з кримінального провадження № 0000116 від 9 березня 2017 року (а.п. 149);

- даних протоколу огляду місця від 9 березня 2017 року та доданих до нього таблиць ілюстрацій, з яких вбачається, що в приміщенні гаража, розташованого на території домогосподарства ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 , відсутній мотоцикл марки «VIPER», державний номерний знак НОМЕР_1 , чорного кольору, який там постійно зберігався, а на прилеглій території до гаража наявні сліди протектору шини викраденого мотоцикла, які направлені в сторону території стихійного сміттєзвалища с. Бронівка Волочиського району Хмельницької області (а.п. 64-70);

- даних протоколу огляду місця від 9 березня 2017 року та доданих до нього таблиць ілюстрацій, відповідно до яких на території стихійного сміттєзвалища с. Бронівка Волочиського району Хмельницької області, виявлено захованим під соломою викрадений мотоцикл марки «VIPER», державний номерний знак НОМЕР_1 , чорного кольору (а.п. 71-75);

- даних довідки, виданої оцінювачем спеціалістом Всеукраїнської спілки автомобілістів Хмельницької обласної організації, з якої вбачається, що середня ринкова вартість викраденого мотоцикла марки «VIPER», моделі «MX200F», державний номерний знак НОМЕР_1 , чорного кольору, 2013 року випуску станом на 9 березня 2017 року становить 18 000 грн. (а.п. 76);

- даних речового доказу, з якого вбачається, що вилучений в ході проведеного огляду транспортний засіб є мотоциклом марки «VIPER», моделі «MX200F», державний номерний знак НОМЕР_1 , чорного кольору, 2013 року випуску (а.п. 77, 78);

- даних документів свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу мотоцикла марки «VIPER», моделі «MX200F», державний номерний знак НОМЕР_1 , чорного кольору, 2013 року випуску, від 27 березня 2013 року та 11 квітня 2017 року, довіреностей від 25 квітня 2014 року та 30 січня 2015 року, які підтверджують право користування та розпорядження зазначеним мотоциклом потерпілими ОСОБА_8 та ОСОБА_15 станом на березень 2017 року (а.п. 155, 156, 157, 159).

Окрім того, допитані у судовому засіданні потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_15 пояснили, що зранку 9 березня 2017 року вони виявили зникнення з гаража у їхньому домогосподарстві по АДРЕСА_2 мотоцикла марки «VIPER», моделі «MX200F», державний номерний знак НОМЕР_1 , чорного кольору, 2013 року випуску. Одразу ж, ОСОБА_7 подзвонив на 102 і повідомив про крадіжку. У її вчиненні вони запідозрили ОСОБА_11 , який допомагав їм по господарству за місцем проживання, а саме: різав свиней. Однак, через порушення останнім домовленостей про допомогу по господарству 8 березня 2017 року, вони його прогнали, не бажаючи більше мати з ним ніяких справ. Зазначене обурило ОСОБА_11 і він, покидаючи їхнє домогосподарство, сказав потерпілому ОСОБА_7 : «ви мене ще побачите».

Також потерпілі підтвердили обізнаність ОСОБА_11 у зберіганні належного їм мотоцикла у гаражі їхнього господарства. Натомість, останній у суді першої інстанції вказаного не заперечив та в деталях пояснив, як вони разом з ОСОБА_12 вночі 09.03.2017 року перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, викрали з гаража потерпілих мотоцикл, який згодом заховали на сміттєзвалищі у с. Бронівка Волочиського району Хмельницької області. Вказане підтвердив в деталях і обвинувачений ОСОБА_12 .

Показання як потерпілих, так і обвинувачених повністю узгоджуються між собою, а також з об`єктивними вищевказаними доказами, здобутими у встановленому законом порядку.

Суд першої інстанції при обґрунтуванні своїх висновків правильно послався на наведені докази в сукупності, оскільки вони в деталях узгоджуються між собою, у зв`язку з чим не викликають сумнівів в їх достовірності, і з достатністю вказують на винуватість обвинувачених у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням в приміщення.

Колегія суддів відкидає показання обвинувачених, наданих у судовому засіданні апеляційного суду про непричетність до незаконного заволодіння мотоциклом потерпілих, оскільки такі їхні покази суперечать послідовним показам потерпілих і наявним у матеріалах провадження об`єктивним доказам та є неконкретними. Так, не визнаючи вину, останні попросили пробачення у потерпілих за вчинене. При цьому, обвинувачені у судовому засіданні не могли назвати ні однієї особи, яка б могла підтвердити їх алібі.

Окрім того, враховуючи те, що у суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнали свою вину у вчиненні злочину, а в апеляційній інстанції повністю її заперечили, колегія суддів розцінює це, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що у слідчого, прокурора не було повноважень щодо початку досудового розслідування по відношенню до ОСОБА_11 за фактом заволодіння транспортним засобом, оскільки в даному випадку має місце кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення, не ґрунтується на вимогах закону та наявних у матеріалах провадження доказах.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України якщо воно вчинене особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України « Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» найманий працівник фізична особа, яка працює за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі та організації або у фізичної особи;

Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: при укладенні трудового договору з фізичною особою (ч. 1 ст. 21, п. 6 ч. 1 ст. 24 Кодексу законів про працю).

Однак, в матеріалах справи відсутні, а стороною захисту не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що між ОСОБА_8 чи ОСОБА_15 та обвинуваченим ОСОБА_11 був укладений письмовий трудовий договір, тобто, що останній працював у домогосподарстві потерпілих, як найманий працівник та отримував за це заробітну плату.

Твердження захиника про те, що протокол огляду місця події від 9 березня 2017 року під час якого вилучено сліди підошви взуття та протектора шини транспортного засобу є недопустимим доказом, оскільки огляд було проведено всупереч вимогам ч. 2 ст. 237, ст. 234 КПК України без ухвали слідчого судді, а також були відсутні невідкладні випадки, передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України, для проведення такого огляду, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді (ч. 1, ч. 3 ст. 233 КПК України).

Отже, однією із вимог до проведення такої слідчої дії, як обшук житла чи іншого володіння особи, є наявність ухвали слідчого судді про надання дозволу на його проведення. Чинний КПК України не містить таких вимог до проведення такої слідчої дії, як огляд місця події.

При цьому, на виконання вимог ч. 1 ст. 233 КПК України, старшим слідчим СВ Волочиського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 перед початком огляду місця події домогосподарства по АДРЕСА_2 було отримано дозвіл на його проведення від власника ОСОБА_7 (а.п. 150).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_12 про необхідність зміни вироку в частині призначеного покарання, у зв`язку з неврахуванням судом того, що він на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, не ґрунтуються на змісті оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначене покарання ОСОБА_12 , на думку колегії суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та постанові пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.

Так, при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_12 судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, особу винного, який на момент вчинення злочину був не судимий, але на час ухвалення вироку вже мав судимість, що характеризує його, як особу, схильну до протиправних проявів, та дає підстави вважати, що, перебуваючи на волі, він може продовжити злочинну діяльність. Враховано, що шкоду заподіяну злочином останній не відшкодував, хоча працює, по місцю проживання характеризується як такий, щодо якого скарг не надходило, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. При цьому, взято до уваги, як обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_12 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів погоджується, що призначене ОСОБА_12 покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Інші доводи апеляційних скарг не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень норм закону, які могли б стати підставою для його скасування чи зміни, не встановлено.

Враховуючи наведені обставини, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2017 року в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без зміни, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_12 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими в той самий строк з дня вручення їм копій судового рішення.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2