Дата документу Справа № 310/8201/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 310/8201/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/913/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 вересня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 1 березня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, не одруженого, громадянина України, не працюючого, на утриманні малолітніх дітей не має, з середньою технічною освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 6 червня 2001 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2. ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі;
2) 16 вересня 2003 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 307, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частки майна;
3) 17 січня 2011 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;
4) 5 травня 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням 1 рік;
судимого 22 листопада 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, та засуджено до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Тримається під вартою з 22 листопада 2016 року.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 28 листопада 2016 року до набрання вироком законної сили.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, в сумі 1540 грн. 70 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , який є раніше засудженою особою за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, визнаний винним у вчиненні злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, за наступних обставин.

Наприкінці серпня 2016 року, у світлий час доби, знаходячись на відстані 400-500 м у південному напрямку від кафе «Таверна Камелот», неподалік дачних ділянок по вул. Промисловій в м. Бердянську ОСОБА_7 виявив один кущ рослини коноплі та, діючи умисно, повторно з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, зірвав верхні частини рослини коноплі та переніс їх до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де поклав їх на паперовий аркуш на шафі у себе в кімнаті за вказаною адресою з метою просушки, чим незаконно придбав та став зберігати наркотичний засіб. Після цього, через декілька тижнів, з метою доведення до стану, придатного для вживання шляхом паління, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за вказаною адресою, подрібнив шляхом перетирання руками раніше зірвані та висушені верхівки рослини коноплі, тим самим незаконно, повторно виготовив небезпечний наркотичний засіб та помістив його у паперовий згорток, який поклав за шафу за місцем свого мешкання за вказаною адресою, чим продовжив незаконно зберігати наркотичний засіб без мети збуту.
5 листопада 2016 року приблизно о 8 годині 30 хвилин ОСОБА_7 поклав вказаний згорток з наркотичним засобом у внутрішню нагрудну кишеню своєї куртки та переніс вказаний наркотичний засіб до лавки громадського користування, яка розташована біля будинку № 49 по вул. Ялтинській в м. Бердянську Запорізької області, де в період часу з 9 години 30 хвилин по 9 годину 45 хвилин працівниками поліції під час огляду в рамках складання адміністративного протоколу у внутрішній кишені верхнього одягу ОСОБА_7 виявлено та вилучено згідно висновку експерта від 11 листопада 2016 року № 1520 суміш подрібнених частин рослин сіро-зеленого кольору, яка є небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 7,7376 г. в перерахунку на суху речовину, яку ОСОБА_7 незаконно повторно зберігав без мети збуту.
Крім того, 22 листопада 2016 приблизно о 13 годині 00 хвилин, знаходячись на невстановленій в ході досудового розслідування ділянці місцевості по вулиці Консульській, яка розташована між вулицею Центральна та проспектом Азовським у місті Бердянську Запорізької області, ОСОБА_7 на землі під деревом виявив полімерний медичний шприц одноразового застосування з градуюванням на 10 мл, заповнений рідиною коричневого кольору. Визначивши за кольором та запахом, що дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з метою незаконного придбання наркотичного засобу для власного вживання, підняв вказаний полімерний шприц з наркотичним засобом, чим незаконно придбав його та поклав всередину лівого рукава куртки, надітої на ньому та, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій без мети збуту, переніс його до приміщення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області, розташованого за адресою: Запорізька область, місто Бердянськ, вулиця Консульська, будинок № 64, де того ж дня в період часу з 14 години 55 хвилин до 15 години 15 хвилин працівниками поліції виявлено та вилучено у ОСОБА_7 згідно висновку експерта від 8 грудня 2016 року № 154, полімерний медичний шприц одноразового застосування з градуюванням на 10,0 мл з каламутною рідиною коричневого кольору масою 6,098 г (об`ємом 6,0 мл), яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, маса якого складає 0,3361 г (в перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ч. 1 ст. 71 КК України замість ч. 4 ст. 70 КК України. Зазначає, що обвинувачений вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 309 КК України, до постановлення судом вироку від 22 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України.

Просить у мотивувальній та резолютивних частинах вироку змінити посилання з ч. 1 ст. 71 КК України на ч. 4 ст. 70 КК України (шляхом часткового зарахування відбутого покарання за попереднім вироком від 22.11.2016р.).
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами.

Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, що коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в і в іншому злочині, який вчинено до постановлення попереднього вироку, при призначенні покарання застосовуються правила, визначені в ч. 1 - 3 ст. 70 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що як злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України за епізодом від 5 листопада 2016 року, так і за епізодом від 22 листопада 2016 року ОСОБА_7 вчинив до постановлення щодо нього вироку у цей день Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Матеріали провадження свідчать, що злочин 22 листопада 2016 року було виявлено та припинено о 14.55 години, а вирок суду у це день було оголошено о 17 годині 48 хвилин.

Наведене підтверджується змістом резолютивної частини вказаного вироку, згідно якої вироком вирішено ОСОБА_7 взяти під варту та початок строку покарання постановлено рахувати з 17 години 40 хвилин, а також з витребуваного судом апеляційної інстанції з місцевого суду журналу судового засідання, згідно якого вирок проголошено було о 17.48 годині.

Таким чином, поза увагою суду залишено, що обидві епізоди злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 скоїв до постановлення 22 листопада 2016 року вироку Бердянським міськрайонним судом Запорізької області.

За таких обставин, цей вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі та на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні шляхом визначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, призначеним ОСОБА_7 за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 листопада 2016 року.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 1 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, призначеним ОСОБА_7 за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 листопада 2016 року, призначити остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на призначення покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4