Єдиний унікальний номер 233/4351/14-к
Номер провадження 11-кп/775/772/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

розглянувши апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченої на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 червня 2017 року стосовно ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 червня 2017 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у м. Костянтинівка Донецької області, громадянку України, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченій майна, за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі та стягнуто судовий збір на користь держави у відшкодування витрат на залучення експертів (проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів) 1056 (одну тисячу п`ятдесят шість) грн. 24 коп.

Згідно вироку 27.03.2014 р., у невстановлений слідством час, обвинувачена ОСОБА_5 , діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, за невстановлених слідством обставин придбала невстановлену кількість рідини, яка містить метамфетамін, яку стала зберігати при собі з метою збуту.

Після чого, 27 березня 2014 року, в період часу з 12.34 год. до 16.42 год., знаходячись біля під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 , за грошові кошти в сумі 250 грн. в ході проведення працівниками правоохоронних органів оперативної закупівлі наркотичних засобів відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними», ОСОБА_5 збула гр-ну ОСОБА_9 , який виступив у якості оперативного покупця, медичний шприц, який містить рідину масою 1,427 г, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін (кількість метамфетаміну становить 0,040 г). Зазначену психотропну речовину ОСОБА_5 , до моменту збуту, у порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діючи умисно, незаконно за невстановлених слідством обставин, придбала та зберігала при собі з метою збуту.

Крім того, в цей же день 27 березня 2014 року, у невстановлений час, обвинувачена ОСОБА_5 , діючи умисно, незаконно, повторно, з корисливих мотивів, за невстановлених слідством обставин придбала невстановлену кількість рідини, яка містить метамфетамін, та яку стала зберігати при собі з метою збуту.

Після чого 27 березня 2014 року, в період з 18.12 год. до 18.19 год., знаходячись на сходовому майданчику біля квартири АДРЕСА_3 , за грошові кошти в сумі 130 грн., в ході проведення працівниками правоохоронних органів оперативної закупівлі наркотичних засобів відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними», ОСОБА_5 збула повторно гр-ну ОСОБА_9 , який виступив у якості оперативного покупця, медичний шприц, який містить рідину масою 1,021 г, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін (кількість метамфетаміну становить 0,007 г). Зазначену психотропну речовину ОСОБА_5 до моменту збуту, у порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діючи умисно, незаконно, повторно, за невстановлених під час досудового розслідування обставин, придбала та зберігала при собі з метою збуту.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», - метамфетамін (таблиця № 2, список № 2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_5 , будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», наприкінці липня 2014 року, в денний час, перебуваючи на пустирі в районі другого відділення колишнього радгоспу «Берестовий» м. Костянтинівка Донецької області (більш точного місця та часу слідством не встановлено), побачила невстановлену слідством кількість кущів дикоростучої коноплі, які, діючи умисно, незаконно, з метою особистого вживання, зірвала разом з листям, тим самим здійснила незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту. У цей же день, приблизно о 16.00 год., ОСОБА_5 принесла вищевказані кущі за місцем свого проживання до квартири АДРЕСА_3 , де поклала їх на шафу у приміщенні спальної кімнати для просушування, тим самим стала умисно, незаконно зберігати та виготовляти особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України. Приблизно 05 серпня 2014 року о 12.00 год., перебуваючи за місцем проживання за вищевказаною адресою, ОСОБА_5 подрібнила висохлі кущі конопель за допомогою сита, зробивши їх придатними для вживання шляхом паління, тим самим незаконно, умисно виготовила без мети збуту наркотичний засіб у невстановленій в ході слідства кількості, після чого поклала подрібнену коноплю в два паперові згортки, в дві скляні банки, та фрагмент сірникового коробка, які розмістила на шафі у спальній кімнаті, таким чином продовжила незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб без мети збуту для особистого вживання, періодично вживаючи шляхом паління.

06 жовтня 2014 в період часу з 14.20 год. до 14.50 год. працівниками міліції, у встановленому законом порядку було проведено огляд квартири АДРЕСА_3 та на шафі в спальній кімнаті і на серванті за місцем проживання ОСОБА_5 було виявлено і вилучено: газетний згорток, в якому знаходиться речовина рослинного походження, масою 10,38 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 9,22 г); газетний згорток, в якому знаходиться речовина рослинного походження, масою 19,99 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 17,95 г); скляну банку з речовиною рослинного походження, масою 3,86 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 3,47 г; скляну банку з сумішшю подрібненої речовини рослинного походження, масою 42,76 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 12,40 г; металеве сито, гранений стакан з двома фрагментами тканини, на поверхні яких виявлені частинки рослини роду коноплі; паперовий згорток з сумішшю порошкоподібної речовини чорного кольору з частинками речовини коричнево-зеленого кольору, в якій виявлені частинки рослини роду коноплі, а також зріле насіння рослини роду коноплі масою 27,58 г, яке до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься.

Вказаний наркотичний засіб обвинувачена умисно, незаконно придбала, виготовила та зберігала для особистого вживання, без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Згідно з Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», кількості особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 43,04 г, вилученого 06 жовтня 2014 року в ході огляду квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_5 , - достатньо для притягнення останньої до кримінальної відповідальності.

Продовжуючи злочинну діяльність, 15 липня 2015 року, приблизно о 17.00 год., обвинувачена ОСОБА_5 вийшла з квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , та направилась по вул. Дорожній с. Ілліча Костянтинівського р-ну Донецької області в напрямку вул. Мірошниченко м. Костянтинівка Донецької області, з метою виявлення рослин роду коноплі. Приблизно о 18.00 год. ОСОБА_5 на полі, яке розташоване навпроти вул. Дорожньої с. Ілліча Костянтинівського р-ну Донецької області, побачила зростаючу рослину роду коноплі. У цей час у ОСОБА_5 виник злочинний намір, спрямований на придбання рослини роду коноплі для особистого вживання, реалізуючи який ОСОБА_5 , в порушення вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», для власного вживання без мети збуту, діючи умисно, незаконно, повторно, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, зірвала листя з куща рослини роду коноплі та помістила їх до поліетиленового пакету, який поклала в належну їй жіночу сумку чорного кольору, після чого зірвала листя з іншого куща рослини роду коноплі та помістила їх до газетного згортку, який несла в руках, тим самим здійснила незаконне умисне придбання наркотичних засобів без мети збуту, та зберігаючи при собі придбані наркотичні засоби при вищевикладених обставинах, направилась за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

В той же день обвинувачена ОСОБА_5 була доставлена до Костянтинівського МВ ГУМВС України в Донецькій області, де в період часу з 20.10 год. до 20.35 год., у встановленому законом порядку огляду жіночої сумки, яка належить ОСОБА_5 , співробітниками міліції був виявлений та вилучений паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 37,02 г, та поліетиленовий пакет чорного кольору з речовиною рослинного походження масою 56,31 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 13,18 г та 18,02 г, який ОСОБА_5 , діючи умисно, незаконно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, придбала та зберігала без мети збуту.

Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», кількості особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою (в перерахунку на суху речовину) 31,20г, достатньо для притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», - канабіс (таблиця № 1, список № 1), віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

На вказаний вирок прокурором та обвинуваченою подано апеляційні скарги

В апеляційній скарзі обвинувачена:

- вважає вирок незаконним, необґрунтованим, ухваленим з порушенням вимог ст. 330 КПК України;

- вказує, що з порушенням вимог ст. ст. 40, 41, 246, 248, 250, 253, 271 КПК України була проведена оперативна закупка;

- зазначає, що після проведення першого та другого етапу оперативної закупки вона не була затримана, а затримана тільки 31.03.2014 р.

- вказує, що при затриманні продавця в присутності понятих нічого не вилучалось, речові докази, а саме грошові кошти для оперативної закупки відсутні; ініціатором купівлі наркотичних засобів в обох випадках був покупець;

- зазначає, що провадження щодо неї було відкрито та оперативні дії розпочато за відсутності об`єктивної підозри у вчиненні злочину, під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, відносно неї була здійснена провокація правоохоронних органів

- зазначає, що вона не вчиняла злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України;

- вказує, що стосується обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України, то правоохоронних органів був проведений незаконний огляд жилого приміщення без ухвали слідчого судді;

- зазначає, що при проведенні досудового розслідування було порушено її право на захист;

- вказує, що вона страждає на хронічне захворювання та потребує лікування в спеціалізованому хірургічному відділенні, чого не врахував суд при ухваленні вироку;

- зазначає, що суд необґрунтовано поклав на неї витрати на залучення експертів;

- вважає недоведеною її винуватість за ч. 2 ст. 307 КК України та прохає вирок скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

27.09.2017 р. прокурор звернувся до Апеляційного суду Донецької області із клопотанням про поновлення строку подання апеляційної скарги та апеляційною скаргою на вказаний вирок.

В апеляційній скарзі прокурор:

- вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду у суді першої інстанції, оскільки судом першої інстанції не в повній мірі з`ясовано всі обставини, що мають значення, зокрема судом не зроблено запит до відповідного підрозділу поліції для з`ясування чи надходила ухвала судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій;

- прохає вирок скасувати та призначити новий розгляд у іншому складі суду.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який прохав поновити строк на апеляційне оскарження вироку, підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченої та її захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченої, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку про поновлення прокурору строку на апеляційне оскарження та задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченої.

Колегія суддів вважає, що причини пропуску прокурором строку на апеляційне оскарження вироку є поважними та зазначений строк підлягає поновленню.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачена раніше вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 21.03.2016 р. вже була визнана винуватою за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України з призначенням покарання за вказаними статтями у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 14.06.2016 р. апеляційна скарга прокурора задоволена, апеляційна скарга захисника задоволена частково, вирок скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження у Костянтинівському міськрайонному суді Донецької області.

На вказаний вирок було подано дві апеляційні скарги прокурором та захисником.

В апеляційній скарзі прокурор прохав скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав відсутності чисельних записів судових засідань.

В апеляційній скарзі захисник прохав скасувати вирок та визнати обвинувачену невинуватою у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307 ч. 2 ст. 309 КК України.

Як видно з мотивувальної частини ухвали Апеляційного суду Донецької області колегія суддів, скасовуючи вирок суду першої інстанції та призначаючи новий розгляд прийшла до висновку про те, що при цьому справу необхідно розглянути з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .

Як видно з вказаної вище апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 на попередній вирок відносно обвинуваченої, він наголошував, що оперативна закупівля проведена з порушенням вимог КПК України, відсутня ухвала слідчого судді на проведення негласних слідчих дій, звертав увагу на незаконність затримання обвинуваченої; підбурювання покупцем обвинуваченої до вчинення злочину.

З огляду на вимоги ч. 3 ст. 415 КПК України висновки та мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, суд першої інстанції не дотримався вимог та ухвалив вирок ретельної перевірки доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , який наголошував в попередній апеляційній скарзі про необґрунтованість обвинувачення ОСОБА_8 в інкримінованих її злочинах.

З огляду на викладене вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не може вважатися законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінально та кримінального - процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість, достовірність та достатність, перевірити інші доводи, викладені в апеляції прокурора зокрема щодо необґрунтованості обвинувачення ОСОБА_8 в інкримінованих її злочинах, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити прокурору Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області строк ОСОБА_11 строк на апеляційне оскарження вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 червня 2017 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченій майна, за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі та стягнуто судовий збір на користь держави у відшкодування витрат на залучення експертів (проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів) 1056 (одну тисячу п`ятдесят шість) грн. 24 коп.

Апеляційну скаргу прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області строк ОСОБА_11 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 червня 2017 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченій майна, за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі та стягнуто судовий збір на користь держави у відшкодування витрат на залучення експертів (проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів) 1056 (одну тисячу п`ятдесят шість) грн. 24 коп. задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченої на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 червня 2017 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченій майна, за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі та стягнуто судовий збір на користь держави у відшкодування витрат на залучення експертів (проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів) 1056 (одну тисячу п`ятдесят шість) грн. 24 коп. задовольнити.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 червня 2017 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченій майна, за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі та стягнуто судовий збір на користь держави у відшкодування витрат на залучення експертів (проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів) 1056 (одну тисячу п`ятдесят шість) грн. 24 коп. скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді