АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/727/2018 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду

м. Києва від 14 грудня 2018 року у кримінальному провадженні № 0011246 щодо обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

с. Бариші Ємільчинського району Житомирської області, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та на нього покладені обов`язки, передбачені

ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_7 21 жовтня 2017 року приблизно о 02 год. 30 хв., перебуваючи в закладі «Національна лотерея», що за адресою м. Київ, пр. Бажана, 3 знайшов і підібрав з підлоги, а тим незаконно придбав без мети збуту, поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, яка в своєму складі містить психотропну речовину амфетамін, масою 2,703 г, а також згорток фольгованого паперу з порошкоподібною речовиною, що в своєму складі містить психотропну речовину, амфетамін, масою 0,267 г, тобто психотропну речовину амфетамін загальною масою 2,97 г, що є великими розмірами та став незаконно зберігати її при собі без мети збуту.
В подальшому ОСОБА_7 переніс вищезазначену психотропну речовину до припаркованого за цією ж адресою автомобіля «Opel Omega», д.н.з. НОМЕР_1 , в салоні якого перебував його власник ОСОБА_9 , котрому він про свої злочинні дії не повідомив та поклав її до відділення для зберігання речей, де вже знаходились портативні електронні ваги, що належать ОСОБА_7 , із залишками психотропної речовини амфетамін, масою 0,0003 г, отже продовжив незаконно зберігати психотропну речовину амфетамін, загальною масою 2,9703 г, у великих розмірах без мети збуту.
Далі ОСОБА_7 , в цей же день, приблизно о 02 год. 40-50 хв. незаконно без мети збуту на автомобілі «Opel Omega», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , якому не було відомо про злочинні дії ОСОБА_7 , перевіз вищевказану психотропну речовину до Бориспільського шосе, що в м. Києві, де приблизно о 03 годині працівники поліції під час обшуку в салоні автомобіля її виявили та вилучили.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду першої інстанції в частині визначення ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

За доводами апеляційної скарги, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 та застосуванні положень ст. 75 КК України, поклав на обвинуваченого обов`язок, який не передбачений ст. 76 КК України, а саме замість заборони виїжджати за межи України з будь-якою метою без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, фактично заборонив йому виїзд без відповідного погодження тільки на постійне місце проживання, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого становище обвинуваченого було покращено, отже призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 і вважав, що в даному випадку вирок підлягає зміні в частині застосування ст. 76 КК України шляхом визначення обов`язків, які передбачені цим законом, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, а тому висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів не переглядає, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорюються.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують, за відсутності таких, які обтяжують, покарання, у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, що такожніким з учасників судового розгляду не оспорюється, а тому й відсутні апеляційні підстави для перегляду висновків суду першої інстанції в частині покарання.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 76 КК України є слушними.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, на підставі ст. 76 КК України поклав на обвинуваченого наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Між тим, суд залишив поза увагою, що редакція ст. 76 КК України після внесення змін Законом України від 07.09.2016 № 1492-VIII, який набрав чинності 08.10.2016, передбачає обов`язкові, визначені у ч. 1 цієї статті, обов`язки, які суд повинен покласти на засудженого у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, а також у ч. 2 ст. 76 КК України визначає додаткові, тобто факультативні обов`язки, покладання яких необхідно вмотивувати у судовому рішенні, серед яких є і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Оскільки суд першої інстанції поклав на ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, який взагалі не передбачений ст. 76 КК України, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою покладання на обвинуваченого обов`язку, який не передбачений діючою на момент вчинення кримінального правопорушення редакцією ст. 76 КК України.

З огляду на те, що апеляційна скарга прокурора не містить жодних доводів на обґрунтування прохання в частині покладання на обвинуваченого додаткового обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, колегія суддів, не встановивши підстав для його застосування, дійшла до висновку, що вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з резолютивної частини вироку вказівки про зобов`язання ОСОБА_7 на підставі ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

При цьому слід зазначити, що доводи прокурора про те, що призначене ОСОБА_7 покарання в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 76 КК України не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, не заслуговують на увагу, оскільки не ґрунтуються на законі, зокрема положеннях ст. 414 КПК України, ст.ст. 50-52, 75 КК України, оскільки в даному випадку питання щодо застосування положень ч. 2 ст. 76 КК України, а саме покладання на особу додаткових обов`язків, не стосується виду та міри покарання, а визначає зміст умов випробування, які є необхідними для контролю уповноваженим органом з питань пробації за поведінкою засудженого.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 - зміні в частині застосування положень ст. 76 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині покладання на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про зобов`язання ОСОБА_7 на підставі ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

________________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4