АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 липня 2017 року у кримінальних провадженнях, які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0014119, №0007758 та №0011143, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28 липня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі, та за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного на праві власності майна.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднано невідбутий строк покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 27 жовтня 2016 року, та остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного на праві власності майна.
До набрання вироком законної сили обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 17 січня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року), ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Не погодившись із ухваленим щодо ОСОБА_6 вироком суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 23 серпня 2017 року подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок Дарницького районного суду міста Києва від 28 липня 2017 року змінити в частині призначеного покарання та ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі, та за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного на праві власності майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднати невідбутий строк покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 27 жовтня 2016 року, та остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного на праві власності майна.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 , починаючи з 08 липня 2016 року - по січень 2017 року вчинив ряд крадіжок із проникненням до приміщення. Крім того, незаконне заволодіння транспортним засобом, за яке його засуджено даним вироком, ОСОБА_6 вчинив 30 вересня 2016 року. Тобто перший епізод злочинної діяльності (крадіжки), а також незаконне заволодіння транспортним засобом, останній вчинив до ухвалення попереднього вироку Дарницьким районним судом м. Києва від 27 жовтня 2016 року, а тому суд при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 повинен був керуватися нормами ч. 4 ст. 70 КК України, та посилання на норми ст. 71 КК України є зайвим.
Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно послався у вироку на роз`яснення, що містяться у пунктах 6, 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2013 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки в даному кримінальному провадженні вказані нормі не застосовуються.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану заступником прокурора міста Києва ОСОБА_7 апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_6 , який при вирішенні апеляційної скарги прокурора поклався на розсуд суду; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у інше приміщення, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, та у незаконному заволодінні транспортним засобом, повторно, поєднаному із проникненням в інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 289 КК України.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

08 липня 2016 року, близько 03 год. 50 хв., ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , вирішив вчинити таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 зайшов до під`їзду №1 вищевказаного будинку, де по сходах піднявся на другий поверх та сів до вантажного ліфту, на якому зупинявся на кожному поверсі, підшукуючи майно, яке можна було викрасти. У подальшому, вийшовши на першому поверсі, підійшов до приміщення консьєржа, яке обладнане металевими дверима з навісним замком.
ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зірвав рукою навісний замок, подолавши таким чином перешкоду, відкрив вхідні двері та проник до приміщення консьєржа, де виявив велосипед марки «FELTQ 500», вартістю 8242 грн., та велосипед марки «TREK 3900» вартістю 11270 грн., які на праві власності належать ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_6 , викравши з приміщення консьєржа велосипед марки «TREK 3900», сховав його під сходинковим майданчиком даного парадного під`їзду, та повернувшись в приміщення консьєржа, викрав велосипед марки «FELTQ 500», разом з яким з місця вчинення злочину зник, та в подальшому заклав вказаний велосипед за грошову винагороду до ломбарду AT «Ай Ті Ломбард», за адресою: м. Київ, пр. Миру, 2/3 у м. Києві.
Після цього ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повернувся до будинку АДРЕСА_2 , де зайшовши до під`їзду №1, під сходинковим майданчиком забрав викрадений та схований ним раніше з приміщення консьєржа велосипед марки «TREK 3900», разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, та в подальшому заклав до ломбарду AT «Ай Ті Ломбард», за адресою: м. Київ, пр. Миру, 2/3 у м. Києві, а отримані грошові кошти використав на власний розсуд, завдавши матеріального збитку власнику даного майна ОСОБА_8 на загальну суму 19 512грн.
Крім того, ОСОБА_9 , у невстановлений досудовим розслідуванням нічний час доби, 21 листопада 2016 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , з метою повторного, умисного таємного викрадення чужого майна, підійшов до магазину «Капіташка», який орендувався ТОВ «Сібур Плюс», засновником якого являється ОСОБА_10 , де помітив, що одне із металопластикових вікон вказаного магазину на першому поверсі знаходиться в режимі «провітрювання». У подальшому ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, руками здійснив віджим металопластикового вікна, після чого через відкрите вікно проник до одного з приміщень вказаного магазину, звідки з метою особистого збагачення, викрав майно, а саме: монітор марки «PHILIPS», вартістю 1412 грн., та металевий сейф вартістю 2945 грн., що на праві власності належить ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник, завдавши матеріальної шкоди власнику даного майна на загальну суму 4357грн.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим слідством день та час, наприкінці листопада 2016 року, з метою повторного, умисного, таємного викрадення чужого майна, підійшов до приміщення гаражу за адресою: АДРЕСА_4 , після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою "розвідного" ключа, який мав при собі та заздалегідь приготував для полегшення вчинення крадіжки, збив навісний замок з дверей гаражного приміщення, після чого проник до середини гаражу, звідки в подальшому викрав майно, що на праві власності належить ОСОБА_11 а саме: ваги напольні марки «Beurer», вартістю 587 грн.; мультиварку марки «REDMOND» вартістю 2792 грн.; акумулятор марки «6 СТ 55» вартістю 971 грн.; акумулятор марки «6 СТ 75» вартістю 88 грн; пилосос «Зелнер-900» вартістю 1519 грн.; зйомник масляного фільтра «TORX» вартістю 313 грн.; змаска «ПМС-200» ємкістю 1 літр, вартістю 150 грн.; WI-FI роутер «HUAWEI» вартістю 800 грн., після чого, з місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник, завдавши матеріального збитку власнику даного майна ОСОБА_11 на загальну суму 7218 грн.
11 грудня 2016 року, близько 00 год. 10 хв., ОСОБА_6 , з метою повторного, умисного, таємного викрадення чужого майна, знаходячись за адресою: АДРЕСА_5 , підійшов до приміщення центру надання послуг Дарницької районної у місті Києві державної адміністації, після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до металопластикового вікна вказаного приміщення, яке знаходиться на першому поверсі даного будинку, де в подальшому за допомогою викрутки, яку заздалегідь приготував для полегшення вчинення крадіжки, здійснив віджим металопластикового вікна, після чого проник до даного приміщення, звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_12 та який у даному приміщенні здійснював ремонтні роботи, а саме: компресор марки «AirCompressorsWerkBM-50», вартістю 3713 грн.; дриль марки «ДЕУ 720 вартістю 582 грн.; дриль марки «ДЕУ» вартістю 526 грн.; дві болгарки марки «МШУ-5» вартістю 813 грн. кожна; перфоратор «В08СН» вартістю 1027 грн., після чого з місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник, завдавши матеріального збитку власнику даного майна ОСОБА_12 на загальну суму 7 474 грн.
13 грудня 2016 року, у точно невстановлений досудовим розслідуванням нічний час доби, з метою умисного таємного викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку по АДРЕСА_6 , ОСОБА_6 підійшов до офісного приміщення, що розташоване на першому поверсі вказаного будинку. Переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 зірвав металеву решітку, що стояла на одному із вікон, за допомогою викрутки віджав металопластикове вікно, та проник до приміщення на першому поверсі вищевказаного будинку по АДРЕСА_6 , звідки в подальшому, повторно, умисно, таємно викрав інструмент, а саме: перфоратор «Bosch GBH-2-24 DF» - вартістю 2464 грн.; перфоратор «Bosch 2-24 D», серійний номер GO 5001874- вартістю 3108 грн.; шуруповерт «Макіта df457dwe» - вартістю 3527 грн.; шуруповерт «Макіта 627ld» - вартістю 2971грн.; зварювальний апарат «Патон ВДИЧ-160 MMADC 230» - вартістю 2540 грн.; паяльник «Зенит» - вартістю 565 грн.; та дрібний інструмент, який матеріальної цінності не представляє, що належить ТОВ «Атлант-Буд», яке в даному приміщенні проводило ремонтні роботи. Після цього ОСОБА_6 з місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник, завдавши ТОВ «Атлант-Буд» матеріального збитку на загальну суму 15 175 грн.
19 грудня 2016 року, у точно невстановлений досудовим розслідуванням нічний час доби, ОСОБА_6 з метою умисного таємного викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку по АДРЕСА_7 , підійшов до приміщення двірника, що розташоване поруч з вказаним будинком. Після цього ОСОБА_6 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою викрутки, яку мав при собі, зірвав скобу навісного запірного замка, якою були обладнані вхідні двері, та в подальшому проник до вказаного приміщення, звідки повторно, умисно, таємно викрав інструмент, а саме: перфоратор «Kress hme 20» сірого кольору із з`ємним шнуром вартістю 840 грн.; дриль чорного кольору виробництва Китай, без назви, вартістю 270 грн.; дриль сірого кольору «Інтерскол» 580 ВТ ДУ -13/580ЭР, вартістю 1068 грн.; болгарку «Sparky» чорного кольору вартістю 1567 грн., які на праві власності належать ОСОБА_13 , завдавши матеріальної шкоди останньому на загальну суму 3745 грн., та перфоратор «Dewalt d25404» вартістю 8543 грн., яка на праві власності належить ОСОБА_14 , після чого з місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник.
03 січня 2017 року, у точно невстановлений досудовим розслідуванням нічний час, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, зайшов до 4-го парадного під`їзду вищевказаного будинку, де в подальшому підійшов до кімнати консьєржа, яка розташована на першому поверсі вказаного парадного під`їзду вищевказаного будинку. Після цього ОСОБА_6 , переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до вищевказаних дверей кімнати консьєржа, де в
подальшому, за допомогою викрутки, яку мав при собі, вставивши викрутку в дверну щіль, шляхом віджиму та пошкодженням запірного замка, відкрив вхідні двері та проник до кімнати консьєржа, звідки умисно, повторно, таємно викрав велосипед марки «Camanche моделі «Ranger Мagnum» серійний номер рами: G, сріблясто-блакитного кольору - вартістю 2409 грн., велосипед марки «Camanche» моделі «Niagara FS (L)» серійний номер рами: НОМЕР_1 , фіолетового кольору, вартістю 3887 грн., та велосипед фірми «Univega» моделі «HT-Sport», серійний номер рами: D58C01327 GE621, вартістю 3525 грн., які на праві власності належить ОСОБА_15 . Після цього, разом з викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, завдавши матеріальної шкоди власнику даного майна на загальну суму 9821 грн.
13 січня 2017 року, близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_6 , з метою повторного, умисного, таємного викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 , вирішив проникнути на технічний поверх під`їзду № 6, та таємно викрасти ліфтове обладнання, що належить КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва «Житлово-експлуатаційна дільниця №209».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, ОСОБА_6 через вхідні двері зайшов до під`їзду зазначеного будинку, та за допомогою ліфта піднявся на останній поверх. У подальшому, через грати металевої решітки, яка була закрита на запірний замок, проник на технічний поверх будинку. Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись на технічному поверсі будинку, через не замкнені, прикриті двері, проник всередину приміщення, у якому знаходилось ліфтове обладнання, та використовуючи заздалегідь заготовлені засоби, ОСОБА_6 , викрутив за допомогою «рожкового» ключа та викрутки корпус гальмівної котушки марки «МП-201» ліфтового двигуна, вартістю 10 410 грн. 28 коп. Викравши з технічного приміщення гальмівну котушку марки «МП-201», вартістю 10 410 грн. 28 коп., що належить КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва «Житлово-експлуатаційна дільниця №209», ОСОБА_6 , з місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник.
17 січня 2017 року, близько 15 год. 00 хв., з метою повторного, умисного, таємного викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку АДРЕСА_9 , ОСОБА_6 вирішив проникнути на технічний поверх під`їзду № 2, та таємно викрасти ліфтове обладнання, що належить КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. за «Житлово-експлуатаційна дільниця №202». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, ОСОБА_6 , через вхідні двері зайшов до під`їзду №4 зазначеного будинку, та безперешкодно потрапив на технічний поверх 12-ти поверхневого будинку. У подальшому, ОСОБА_6 , перейшовши по технічному поверху вказаного будинку до під`їзду №2, підійшов до технічного приміщення, в якому розміщене ліфтове обладнання. Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у приміщенні вказаного технічного поверху будинку, через не замкнені, прикриті двері, ОСОБА_6 проник всередину вказаного приміщення, у якому знаходилось ліфтове обладнання, та, використовуючи заздалегідь заготовлені засоби, викрутив за допомогою «рожкового» ключа корпус гальмівної котушки марки «МП-201» ліфтового двигуна, вартістю 6 212 грн. 40 коп. Викравши з технічного приміщення гальмівну котушку марки «МП-201», загальною вартістю 6 212 грн. 40 коп., що належить КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва «Житлово-експлуатаційна дільниця №202», ОСОБА_6 з місця вчинення злочину разом з викраденим чужим майном зник.
Крім того, 30 вересня 2016 року, близько 02 год. 00 хв., ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_10 , з метою повторного, умисного, незаконного заволодіння транспортним засобом, вступив у злочинну змову з особами, матеріали досудового розслідування відносно яких 27 лютого 2017 року виділені в окремі провадження за №0002288 та №0002289. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у інше приміщення, перебуваючи в злочинній змові з особами, матеріали досудового розслідування відносно яких 27 лютого 2017 року виділені в окремі провадження за №0002288 та №0002289, близько 02 год. 00 хв. 30 вересня 2016 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_10 , підійшли до гаражу, який на умовах усної домовленості орендує ОСОБА_16 , та впевнившись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, руками здійснили віджим металевих дверей гаража, таким чином подолавши перешкоду, відкрили двері та таємно проникли до приміщення гаража, звідки в подальшому ОСОБА_6 викотив скутер «YamahaMajesty-250», вартістю 40 829 грн. 20 коп., який на праві власності належить ОСОБА_16 , після чого разом з собою, матеріали досудового розслідування відносно якої 27 лютого 2017 року виділено в окреме провадження за №0002289, помістив його на автомобіль «Газель», державний номер НОМЕР_2 , та з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, завдавши власнику даного майна ОСОБА_17 матеріального збитку на вищевказану суму.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у інше приміщення, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, та у незаконному заволодінні транспортним засобом, повторно, поєднаному із проникненням в інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 289 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, в частині допиту обвинуваченого та дослідження даних, що характеризують його особу.

При цьому, суд першої інстанції, зясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, розяснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, та юридична кваліфікація його дій у відповідності до ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, оскільки не оспорюються будь-ким із учасників процесу.

Колегія суддів вважає обгрунтованими наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких, конкретні обставини їх вчинення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, та у відповідності до вимог закону, призначив йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, з додатковим покаранням, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, з чим погоджується і колегія суддів.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ч. 1 ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, обґрунтовано призначив остаточне покарання, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Разом з тим, колегія суддів вважає обгрунтованими наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, виходячи з наступного.
Згідно ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Призначаючи обвинуваченому покарання, спочатку за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а потім за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції не врахував вимог ч. 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України, що у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27 жовтня 2016 року, який набрав законної сили, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (епізоди злочинних діянь від 28 березня 2016 року, 09 червня 2016 року, 13 червня 2016 року, та 12 серпня 2016 року), та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

При цьому, злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, у вчиненні якого обвинувачений визнаний винуватим, він вчинив 30 вересня 2016 р., тобто до постановлення попереднього вироку Дарницького районного суду м. Києва від 27 жовтня 2016 р. Злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив у період з 08 липня 2016 року по 17 січня 2017 року, тобто перший епізод кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, обвинуваченим вчинено також до постановлення попереднього вироку Дарницького районного суду м. Києва від 27 жовтня 2016 р.

Однак постановляючи вирок, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що фактично кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, у вчиненні яких ОСОБА_6 визнаний винуватим, вчинені ним до постановлення попереднього вироку, що дає колегії суддів підстави для висновку, що призначення покарання у даному випадку має відбуватися за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України. При визначенні остаточного покарання посилання у вироку на ст. 71 КК України є зайвим.
Наведене дає колегії суддів підстави для висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.
У зв`язку з цим, на думку колегії суддів, вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 2 ст. 413 КПК України в частині застосування ст. 71 КК України підлягає зміні, з виключенням посилання у вироку на застосування судом положень ст. 71 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 липня 2017 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за вирком Дарницького районного суду м. Києва від 28 липня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі, та за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного на праві власності майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднати невідбутий строк покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 27 жовтня 2016 року, та остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного на праві власності майна.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3