АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/138/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/515/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 17 жовтня 2017 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР від 03.08.2016 року за № 0000912 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Червоний Тік, Апостолівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, із професійно-технічною освітою, в зареєстрованому шлюбі не перебуває, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою - АДРЕСА_1 , раніше судимого: 21.06.2000 р. Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ст. 81 ч. 3, 140 ч. 2, 42, 44 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 19.03.2003 р. Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано не відбутий строк за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 21.06.2000 р. та призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі; 14.04.2008 р. Солом`янським районним судом м. Київ за ст. 27 п. 5, ст. 358 ч. 1, ст. 358 ч. 3, ст. 190 ч. 2, ст. 395, ст. 185 ч. 3, ст. 289 ч.2, ст.70 КК України 5 років позбавлення волі, звільнений 10.05.2012 року із Стрижавської ВК № 81 УДПтС України у Вінницькій області по відбуттю строку покарання,
якого визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України;.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Мар`янське, Апостолівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, не працює, зареєстрованого та проживаючого за адресою - АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
якого визнано винним та засуджено ч.3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, зазначивши в мотивувальній частину вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , а саме скоєння злочину щодо особи похилого віку.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2017 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання біль суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у віди позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст. 76 Кримінального кодексу України покладено на обвинуваченого обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов потерпілою не заявлено. Питання з процесуальними витратами та з речовими доказами вирішено.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2017 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були визнаними винними та засудженими за наступних обставин.
Так, повторно, 09 червня 2016 року приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, разом з невстановленою особою, на автомобілі ВАЗ 2101 державний номер « НОМЕР_1 » приїхали до домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у сховище, ОСОБА_6 , діючи таємно, умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб спільно з невстановленою особою, через огорожу проникли на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно, умисно, із корисливих мотивів, із металевих ємностей, заповнених зерном пшениці марки «Іліас», 6 клас, фуражна, врожаю 2015 року, викрали 700 кг зерна пшениці, після чого з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 2450 гривень.
Повторно, 02 серпня 2016 року приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, спільно з невстановленою особою, на автомобілі ВАЗ 2101 державний номер « НОМЕР_1 » приїхали до домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у сховище, ОСОБА_6 , діючи таємно, умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб спільно з невстановленою особою, через огорожу проникли на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 , звідки таємно, умисно, із корисливих мотивів, із території подвір`я викрали бензотример «Урал CG260B» вартістю 948 гривень, саморобний зварювальний апарат потужністю 4 кВт вартістю 897 гривень, візок «тачка-кравчучка» вартістю 135 гривень, після чого з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 1980 гривень.
Повторно, 02.09.2016 приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб спільно з невстановленою особою, на автомобілі ВАЗ 2101 державний номер « НОМЕР_1 » приїхали до домоволодіння АДРЕСА_3 яке належить ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у житло, ОСОБА_6 , діючи таємно, умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб спільно з невстановленою особою, через вікно проникли в будинок АДРЕСА_3 , звідки таємно, умисно, із корисливих мотивів, викрали дриль електричну ударну «Ритм-М ДЄУ 750» вартістю 468,12 гривень, газонокосарку бензинову «Тиса БГ 1600» вартістю 1668,40 гривень, двигун від мотокультиватора «Zubr GN-4» вартістю 1083,60 гривень, після чого з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 3220,12 гривень.
13 вересня 2016 року приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_6 , повторно, спільно з ОСОБА_7 та невстановленою особою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, на автомобілі ВАЗ 2101 державний номер « НОМЕР_1 » приїхали до складу, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 який належить ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у сховище, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи таємно, умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб спільно з невстановленою особою проникли у приміщення складу за адресою: АДРЕСА_1 , у якому перебувало насіння соняшника врожаю 2016 року американський гібрид марки «Яссон» або аналог, вологість 8, звідки таємно, умисно, із корисливих мотивів, викрали насіння соняшника у кількості 1000 кг, після чого з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 4000 гривень.
Повторно, 14 вересня 2016 року приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із території земельної ділянки (паю) № НОМЕР_2 площею 5,430 га, який належить ОСОБА_14 та розташований біля залізничної дороги поблизу ст. Тік Придніпровської залізниці на території с. Токівське, Апостолівського району, Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , діючи таємно, умисно, із корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_15 та ОСОБА_16 завідомо неправдиву інформацію про те, що необхідно скосити поле його матері ОСОБА_17 на якому вирощено соняшник, та при цьому вказав межі земельної ділянки (паю) № НОМЕР_2 площею 5,430 га, який належить ОСОБА_14 . Таким чином ОСОБА_6 залучив ОСОБА_15 та ОСОБА_16 до виконання злочинних дій всупереч їх волі та без їхнього відома. Після цього ОСОБА_6 , користуючись найманою працею ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на належній останнім сільськогосподарській техніці, а саме комбайн «Дон» та автомобіль «ЗИЛ», здійснив покоси урожаю соняшника у кількості 7500 кг насіння соняшника марки «Лімогрей ЛГ» класність 55-50, врожаю 2016 року на земельній ділянці (паї) № НОМЕР_2 площею 5,430 га, яка належить ОСОБА_14 , після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_14 майнової шкоди на суму 33615 гривень.
Повторно, 23 вересня 2016 року приблизно о 20:00 год., ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 та невстановленою особою, на автомобілі ВАЗ 2101 державний номер « НОМЕР_1 » приїхали у власних справах до раніше знайомого ОСОБА_18 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , однак останній був відсутній за місцем мешкання. Після цього у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , спільно з невстановленою особою, виник умисел на таємне викрадення чужого майна, із домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_18 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у сховище, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , спільно з невстановленою особою, діючи таємно, умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, проникли в гараж, розташований на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , звідки викрали зварювальний апарат «Зубр ММА-2801» вартістю 1240 гривень, два акумулятори «Ista 6-CT-60» вартістю 896 гривень кожен на суму 1792 гривень, пачку електродів «Монолит РЦ Ф3/2,5кг» вартістю 82 гривень, після чого з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_18 майнової шкоди на загальну суму 3114 гривень.
Повторно, 25 вересня 2016 року приблизно о 22:00 годині, ОСОБА_6 разом з невстановленою особою, на автомобілі ВАЗ 2101 державний номер « НОМЕР_1 » перебували у власних справах навпроти домоволодіння раніше знайомого ОСОБА_19 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 . В цей час ОСОБА_6 та невстановлена особа, побачили на подвір`ї вказаного домоволодіння лежить п`яний та непритомний ОСОБА_19 , після чого ОСОБА_6 та невстановлена особа, зайшли на подвір`я та занесли ОСОБА_19 в будинок.
Після цього у ОСОБА_6 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, спільно з невстановленою особою, із домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_19 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у сховище, ОСОБА_6 , діючи таємно, умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб спільно з невстановленою особою, зайшли в будинок за адресою: АДРЕСА_3 , звідки викрали мобільний телефон «Nomi I 181» вартістю 319,20 гривень та холодильник «Норд 233» вартістю 2700 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_19 майнової шкоди на загальну суму 3019,20 грн.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор просить вирок суду змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, включити в мотивувальну частину вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , а саме вчинення злочину щодо особи похилого віку.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду відносно нього змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання, яке за своїм розміром є несправедливим через суворість та просить призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.
На думку обвинуваченого суд першої інстанції неналежним чином врахував тяжкість злочинів і роль кожного з обвинувачених та невстановлених осіб при вчиненні злочинів.
Також вважає, що суд не взяв до уваги те, що завдані збитки відшкодовано, і те що потерпілі не мають до нього ніяких претензій.
Крім того суд першої інстанції не врахував те, що у нього є на утриманні сім`я та малолітня дитина - син ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та стан його здоров`я.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просила вирок суду змінити, заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого та просила залишити її без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_7 та їх захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , просили її задовольнити в повному обсязі, відносно апеляційної скарги прокурора покладались на розсуд суду.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягають задоволенню з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції, в частині доведеності вини ОСОБА_6 та правильнсть кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, в частині доведеності вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України грунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом і яким була надана належна оцінка у вироку суду відповідно до вимог ст. 374 КПК України, та в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядається.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про суворість призначеного йому покарання, колегія суддів не знаходить їх достатньо обґрунтованими. Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, при визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушеннь, що згідно ст. 12 КК України є середньої тяжкості та тяжким злочиноми; відсутність обставин, що обтяжують покарання; обставини, що пом`якшують покарання, якими суд визнав щире каяття обвинуваченого, а також характеристику особи обвинуваченого, який вину визнав повністю, характерезується за місцем проживання негативно (а.к.п. 198 т.№ 1), на обліку у лікаря нарколога, лікаря психіатра не перебуває (а.к.п. 196 197 т. № 1), раніше судимий (а.к.п. 200 202 т. № 1), його стан здоров`я (а.к.п. 208 -222 т. № 1 ), збитки завдані кримінальними правопорушеннями не відшкодовані потерпілим на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Належним чином оцінивши зазначені обставини у сукупності, суд першої інстанції обгрунтовано та з дотриманням вимог закону призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк передбачений санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, втім з реальним його відбуванням, з чим колегія суддів погоджується зважаючи на те, що це покарання відповідає вимогам закону, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
При вирішенні питання про законність та обґрунтованість обраного виду і розміру покарання, колегія суддів приймає до уваги також фактичні обставини кримінального провадження, характер та рівень суспільної небезпеки вчинених злочинів, зухвалість вчинених злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше тричі був засуджений за вчинення аналогічних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо можливості застосування до нього положень ст. 69 КК України не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті). Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Під час апеляційного провадження не встановлено такі обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 та одночасно настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що можуть бути підставами для застосування положень ст. 69 КК України, та враховуючи вищенаведені дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для призначення останньому покарання більш м`якого, ніж передбачене законом.
Враховуючи вищевикладене, доводи обвинуваченого є безпідставними, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора про зміну вироку суду та зазначення у вироку обставиною що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку, колегія суддів вважає їх такими, що також не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
В обвинувальному акті при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, не було зазаначено про те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочини щодо осіб похилого віку.
Відповідно до ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними себе визнавали повністю, у зв`язку з чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та за клопотанням прокурора, судовий розгляд кримінального провадження здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у то числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
В судовому засіданні не перевірялись фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а саме вчинення злочинів, щодо осіб похилого віку, які не були зазначені в обвинувальному акті.
Тому, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 ч. 1 КПК України докази не досліджувались.
Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.
З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000912 від 03.08.2016р., щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4