АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/1116/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1761/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185 КК України
У Х В АЛ А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12.05.2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 12 травня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Березнеговатське Новобугського району Миколаївської області, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, неодружений, тимчасово не працюючий, раніше не судимий, на території України не зареєстрований, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 160 годин громадських робіт.
За цивільним позовом прокурора з ОСОБА_7 на користь держави в особі Великобабчанської сільської Ради Чугуївського району Харківської області стягнуто 27904 грн.
Вирішено долю речових доказів , а саме : бензопилу марка « Мотор Січ» - знищити; порізані фрагменти стовбурів насаджень дерев залишено в розпорядженні Великобабчанської сільської Ради Чугуївського району Харківської області
Вказаним вироком встановлено, що 14.02.2017 року, близько 11 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на ділянці місцевості зелених насаджень урочища « АДРЕСА_1 , що знаходяться на території Великобабчанської сільської ради Чугуївського району Харківської області, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись у тому, що його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, використовуючи заздалегідь підготовлене знаряддя - бензопилу марки «Мотор Січ», здійснив порубку наступних зелених насаджень у кількості 45 (сорок п`ять) штук, а саме: сухостійних дерев породи «клен» у кількості 6 штук, найменшим діаметром 16 см., найбільшим діаметром 57 см., вартістю, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №23 від 24.03.2017 року 2 050 грн.; сироростучих дерев породи «клен» у кількості 26 штук, найменшим діаметром 14 см., найбільшим діаметром 46 см., вартістю, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №23 від 24.03.2017 року 19 016 грн.; сухостійних дерев породи «ясен» у кількості 2 штуки, найменшим діаметром 17 см., найбільшим діаметром 22 см., вартістю, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №23 від 24.03.2017 року 250 грн.; сироростучого дерева породи «ясен» у кількості 1 штука, діаметром 18 см., вартістю, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №23 від 24.03.2017 року 463 грн.; сухостійних дерев породи «груша» у кількості 2 штуки, найменшим діаметром 20 см., найбільшим діаметром 24 см., вартістю, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №23 від 24.03.2017 року 325 грн.; сухостійного дерева породи «акація» у кількості 1 штука, діаметром 24 см., вартістю, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №23 від 24.03.2017 року 187,50 грн.; сироростучого дерева породи «акація» у кількості 1 штука, діаметром 24 см., вартістю, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №23 від 24.03.2017 року 750 грн.; сухостійних дерев породи «дуб» у кількості 4 штуки, найменшим діаметром 22 см., найбільшим діаметром 28 см., відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №23 від 24.03.2017 року 762,50 грн.; сироростучих дерев породи «дуб» у кількості 2 штуки, найменшим діаметром 27 см., найбільшим діаметром 53 см., вартістю, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №23 від 24.03.2017 року 4 100 грн.
Надалі, у продовження своїх злочинних дій, ОСОБА_7 розпилив на фрагменти стовбури вищевказаних дерев та перетягнув їх на територію свого домоволодіння АДРЕСА_1 , що межує з ділянкою місцевості, де була скоєна крадіжка, після чого, самостійно залишивши територію урочища «Жолобок», отримав реальну можливість розпорядитись викраденим майном, тим самим довів свій злочинний умисел до кінця та з місця вчинення злочину зник. Загальна вартість 45 штук викрадених зелених насаджень дерев складає 27 904 грн.
Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди Великобабчанській сільській раді Чугуївського району Харківської області на загальну суму 27 904 грн.
Не погодовшись з рішенням районного суду прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу зі зміненими доводами в якій просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12.05.2017 року скасувати у звязку з неправильним зщастосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню, а також невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у вигдляді 200 годин громадських робіт.

Відповідно до вимог ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію у виді конфіскації бензопили марки «Мотор Січ» , яку передати у власність держави.

В обгрунтування вимог вказує на те, що суд призначаючи покарання не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, а саме те, що вину в скоєнному злочині ОСОБА_7 визнав лише під тиском доказів здобутих під час досудового розслідування, спричинену шкоду не відшкодував, ніде не працює. Крім того вважає, що суд необгрунтовано визнав обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого.

Зазначає, що судом першої інстанції не застосовано норми закону, які підлягають застосуванню щодо конфіскації бензопили «Мотор-Січ», яку судом вирішено знищити, хоча прокурор в судових дебатах просив пилу «Мотор-Січ» обернути в дохід держави керуючись ст. 96-1 КК України.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого , який не заперечував проти її задоволення; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню , зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість скоєного злочину; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується посередньо на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, не працює, неодружений ; наявність обставин що пом`якшує покарання у виді щирого каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання та добровільного відшкодування завданих збитків, і призначив обвинуваченому покарання , яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Доводи апеляційної скарг прокурора, щодо відсутності щирого каяття обвинуваченого , спростовуються позицією обвинуваченого в судовому засіданні суду першої інстанції і в апеляційному суді , відповідно до яких ОСОБА_7 визнав свою провину та шкодує про вчинене .

Відповідно до п.3 Постанови № 12 Пленума Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Доводи апеляції стосовно того , що слід врахувати те, що обвинувачений в добровільному порядку не відшкодував шкоду також є безпідставними , оскільки це питання вирішено вироком суду в частині цивільного позову. Посилання прокурора на те, що обвинувачений не працює ніяк не характеризує обвинуваченого, оскільки це право особи , а не її обов`язок.
Отже, призначене судом покарання колегія суддів не може вважати явно несправедливим в зв`язку з м`якістю. Щодо доводів прокурора про необхідність призначити обвинуваченому покарання на 40 годин громадських робіт більше, чим призначив суд першої інстанції, то колегія суддів розцінює зазначену вимогу як формальну.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне вирішення судом питання щодо долі речового доказу є обґрунтованими.
Відповідно до ч.4 ст. 374 КПК України , у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.
Згідно ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
Враховуючи зазначене рішення суду щодо знищення бензопили, яка була знаряддям злочину , і має відповідну вартість є безпідставним.
Порушення судом першої інстанції вимог ст. 100 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення в частині вирішення питання про долю речових доказів .

Однак порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо долі речових доказів, відповідно до ст. 420 КПК України не є підставою для ухвалення вироку апеляційним судом, як про це просить прокурор.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Одночасно колегія суддів враховує, що відповідно до вимог Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» у порядку, передбаченому для виконання вироків, суд вправі вирішити і долю речових доказів.
Підсумовуючи зазначене, колегія суддів вважає доцільним вирок суду першої інстанції на підставі ст. 408 КПК України, в частині вирішення питання щодо долі речового доказу скасувати, і повернути кримінальне провадження до суду першої інстанції, для вирішення питання щодо долі речового доказу в порядку ст.ст. 100, 537 КПК України, що не погіршує становище обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 405,407, 408 КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині вирішення питання про долю речового доказу бензопили марки «Мотор Січ» скасувати.

Кримінальне провадження в частині вирішення питання щодо долі речового доказу бензопили марки «Мотор Січ» повернути суду першої інстанції для вирішення питання щодо долі речового доказу в порядку ст.ст. 100, 537 КПК України.

Врешті вирок Чугуївського міського суду Харківської області залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -