АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/322/18 Справа № 183/3490/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001717 від 07 червня 2017 року, за апеляційними скаргами: прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.16.12.2008 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 162 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;

2.17.06.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий термін 3 місяці за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 16.12.2008 року до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

3.11.05.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано не відбутий термін 6 місяців за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.06.2011 року до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

4.10.02.2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.02.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 99 гривень.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 05 червня 2017 року приблизно о 06.00 годині ОСОБА_7 , проходячи біля домоволодіння АДРЕСА_2 , побачив у приміщенні погребу діжку з нержавіючої сталі об`ємом 100 літрів, що належить ОСОБА_10 . В цей час у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна з приміщення вищевказаного погребу.
05 червня 2017 року о 06.00 годині, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, проник до приміщення погребу, що розташований на території домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав діжку з нержавіючої сталі об`ємом 100 літрів, що належить ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_7 заволодівши вищезазначеним майном, місце скоєння злочину залишив, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 744 гривень 80 копійок.
Провадження в суді першої інстанції розглядалось в порядку передбаченого ч.3 ст. 349 КПК України.

В апеляційних скаргах обвинувачений та захисник просять вирок суду першої інстанції змінити та застосувати більш м`яке покарання.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, обвинувачений та захисник вважають вирок суду першої інстанції занадто суворим, зазначаючи, що обвинувачений щиро розкаюється у вчиненому кримінальному правопорушенні, компенсував кошти за викрадену діжку потерпілому ОСОБА_10 про що наявна розписка.
Разом з тим, в апеляційних скаргах захисник та обвинувачений зазначають, що ОСОБА_7 має двох батьків похилого віку які потребують допомоги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.
Апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що у кримінальному провадженні під час досудового розслідування слідчим Новомоськовського ВП ГУНП в Дніпропетровської області в якості речового доказу, постановою від 14.06.2017 визнано та долучено до кримінального провадження, в якості речового доказу, автомобіль марки ВАЗ -2103, державний номер НОМЕР_1 червоного кольору.
Однак під час долучення до матеріалів кримінальної справи письмових доказів, необхідних для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, судом було відмовлено прокурору щодо долучення постанови слідчого від 14.06.2017 про визнання речовим доказом автомобіля марки ВАЗ - 2103, державний номер НОМЕР_1 червоного кольору, для вирішення судом подальшої долі, вказаного речового доказу.
На думку прокурора, вище вказані обставини являються істотними порушеннями та підставами для скасування вироку з призначенням нового розгляду.
Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги та пом`якшити покарання та врахувати вартість викраденого та факт відшкодування шкоди потерпілому, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та скасувати вирок суду першої інстанції, в апеляційній скарзі обвинуваченого та захисника відмовити в повному обсязі, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє судове рішення першої інстанції , в межах апеляційних скарг та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Розглядаючи апеляційні вимоги прокурора, не можна визнати їх обґрунтованими, оскільки як убачається з технічного запису судового засідання від 21 листопада 2017 року, прокурором було заявлено про достатність дослідження доказів по кримінальному провадженню та можливість перейти до судових дебатів.

Крім того, в судових дебатах прокурор просив вирішити питання лише стосовно металевої діжки викраденої у потерпілого ОСОБА_10 та не ставив питання щодо речового доказу - автомобіля ВАЗ 2104, д/н НОМЕР_1 , тому не убачається істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування судового рішення.

Також до апеляційної скарги прокурором не долучено копію постанови про речовий доказ автомобілю від 14.06.2017 року (ВАЗ 2104, д/н НОМЕР_1 ) та не заявлено клопотання про додаткове дослідження вище вказаної постанови в судовому засіданні апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості додатково досліджувати докази та ухвалювати рішення щодо вказаного в апеляційній скарзі автомобіля.

Крім того,слід зазначити, що вирішення питання щодо речових доказів може бути вирішено судом у порядку виконання вироку.

З технічного запису судового засідання убачається, що судом було дотримано вимоги ч.3 ст. 349 КПК та учасники судового розгляду не заперечували про визнання недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин, які ніким не оспорювалися, тому не убачається порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді судом провадження та не має підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора.

Разом з тим, обвинувачений та захисник просять вирок суду змінити та пом`якшити покарання.
Відповідно до ч.1 ст. 65 КК ,суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого.

Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань,підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання, здатні вплинуть на обрання судом певних йому виду і міри.
Колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції, що не встановлено пом`якшуючих обставин, оскільки, суд в такому випадку допускає протиріччя, оскільки розгляд кримінального провадження проводився у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК, що само по собі вказує на визнання обвинуваченим вини у обсязі пред`явленого обвинувачення.
Порушень вимог ч.3 ст. 349 КПК України апеляційною інстанцією не встановлено, тому колегія суддів, з метою ухвалення справедливого судового рішення, вважає можливим визнати обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 в повному обсязі визнав свою вину , відшкодував потерпілому заподіяну матеріальну шкоду, про що зазначено потерпілим ( розписка ОСОБА_11 ) та готовий понести покарання за скоєний злочин.
Наявність батьків похилого віку слід віднести до даних про особу обвинуваченого, що враховано судом першої інстанції.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає можливим, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, знизити призначене покарання за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, та враховуючи невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області,на підставі ст. 71 КК України, остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, що, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Таким чином, передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному та покарання буде перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, тому апеляційні скарги сторони захисту підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

П о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_7 , за ч.3 ст. 185 КК України змінити.
Знизити призначене покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України до 3( три) років 2( два) місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України частково приєднавши невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.02. 2017 року, остаточно призначити 3( три) роки 6( шість) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Верховний Суд протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді апеляційного суду
_______________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4