АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/3479/16-к Номер провадження 11-кп/786/786/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

та обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0001453 за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 16 червня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Даним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Полтави, громадянин України, освіта середня, непрацюючий, неодружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 21.02.1997 року Октябрськимрайонним судом м. Полтави за ст. 17 ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ч. 2 ст. 215-3, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 4 роківпозбавленняволі з конфіскацією майна;

- 16.02.2001 року Октябрськимрайонним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 81, ст. 17, ч. 2 ст. 140, ст. 42, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до 4 роківпозбавленняволі з конфіскацією майна;

- 22.01.2004 року Октябрськимрайонним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 4 роківпозбавленняволі;

- 09.02.2004 року Октябрськимрайонним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяцівпозбавленняволі;

- 02.11.2004 року Октябрськимрайонним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяцівпозбавленняволі;

- 27.09.2005 року Октябрськимрайонним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 роківпозбавленняволі;

- 29.01.2009 року Полтавськимрайонним судом Полтавськоїобласті за ст. 395, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 316, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 роківпозбавленняволі;

- 04.09.2009 року Ленінськимрайонним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 роківпозбавленняволі;

- 14.05.2010 року Октябрськимрайонним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 та 4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяцівпозбавленняволі;

- 21.02.2011 року Ленінськимрайонним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяцівпозбавленняволі;

- 03.07.2014 року Октябрськимрайонним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяцівпозбавленняволі;

- 23.10.2014 року Київськимрайонним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяцівпозбавленняволі;

- 20.11.2014 року Октябрськимрайонним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 та 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяцівпозбавленняволі;

- 25.12.2014 року Полтавськимрайонним судом Полтавськоїобласті за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 роківпозбавленняволі;

- 19.02.2015 року Апеляційним судом Полтавськоїобласті за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 роківпозбавленняволі;

- 20.02.2015 року Ленінськимрайонним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяцівпозбавленняволі;

- 24.03.2015 року Октябрськимрайонним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяцівпозбавленняволі; звільненого 08.04.2016 року на підставіУхвалиКрюківського районного суду м. КременчукаПолтавськоїобластіумовно-достроково на невідбутийтермін 8 місяців 11 днів,-

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років 6 років позбавлення волі.

Відповіднодо ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбутє покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 24.03.2015 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці 11 днів.

Вирішено долю речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 24.03.2015 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В обгрунтування зазначає, що вирішуючи питання про вид та розмір покарання ОСОБА_8 суд всупереч вимогам ст. 65 КК України, призначив його без врахування характеру і ступеню суспільної небезпеки злочину та даних по особу обвинуваченого, оскільки останній вчинив злочин проти власності, що відноситься до тяжких злочинів, на час розгляду справи заподіяні збитки потерпілому добровільно не відшкодовував, вчинив новий злочин в період умовно-дострокового звільнення відразу після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про його явне небажання стати на шлях виправлення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок, вказує, що крадіжки велосипедів він не вчиняв, працівники поліції змусили його написати зізнання про вчинення крадіжки цих велосипедів, пообіцявши йому умовний строк покарання. Також вказує на порушення його права на захист, оскільки під час слідчого експерименту 14.06.2016 року йому було відмовлено в залученні захисника.

Районним судом встановлено, що ОСОБА_8 в період часу з 20.00 год. 08.06.2016 року по 09.00 год. 09.06.2016 року, за адресою АДРЕСА_2 , повторно таємно, шляхом злому замка вхідних дверей проник до приміщення металевого гаража та викрав велосипед марки «SpecializedHardrock» номер рами НОМЕР_1 , біло-синьогокольору, вартістю 5400 грн., та велосипед «Hardrock» номер рами НОМЕР_2 , чорно-зеленого кольору, вартістю 6885 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 12 285 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши обвинуваченого та його захисника на підтримку своєї апеляції, промову прокурора, який апеляційну скаргу прокурора не підтримав та заперечив задоволення апеляції обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд повно, всебічно й неупереджено дослідив всі надані сторонами докази, кожний з яких оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності з точки зору достатності і взаємозв`язку та дійшов до правильного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого йому злочині.

Зокрема, винуватість ОСОБА_8 підтверджується наведеними у вироку доказами, а саме:

- показаннями самого обвинуваченого про те, що він дійсно один велосипед надав своєму знайомому з метою його продати, а на другий залишив собі для користування з яким його затримали працівники поліції.

- показаннями потерпілої ОСОБА_10 про те, що в її гаражі зберігались два велосипеди, які були викрадені в ніч з 8 на 9 червня 2016 року. Через деякий час вона впізнала один із велосипедів у чоловіка, який його продавав та зателефонувала в поліцію.

- показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що 09.06.2016 року до нього звернувся його знайомий ОСОБА_8 , який запропонував продати велосипед. Він погодився та продавав на базарі, а коли до нього підійшла незнайома жінка він зрозумів, що вона господарка даного велосипеда і він, кинувши велосипед, втік, але був затриманий поліцією.

- даними протоколу огляду місця пригоди, відповідно до яких встановлено факт проникнення до гаражу шляхом злому замків;

- даними протоколу огляду, згідно яких ОСОБА_8 видав поліції велосипед, який з його слів він викрав з гаражу.

- даними протоколу слідчого експерименту, відповідно до яких ОСОБА_8 вказав на гараж з якого він викрав велосипеди, та спосіб проникнення до нього, які співпадають з даними протоколу огляду місця пригоди.

Всі наведені докази беззаперечно підтверджують доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим його твердження про непричетність до вчинення крадіжки велосипедів є неспроможними..

Доводи обвинуваченого про порушення його права на захист при проведенні слідчого експерименту є безпідставними, так як відповідно до протоколу роз`яснення права на захист від 14.06.2016 року в 13 год.05 хв. підозрюваному ОСОБА_8 роз`яснено право на захист, але власноручно підозрюваним написано, що з право на захист ознайомлений, свої права та інтереси буде захищати сам та відмовляється від захисника.

Слідчий експеримент з участю ОСОБА_8 проводився 14.06.2016 року з 14 год.10 хв. до 14 год.45 хв., у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що дана слідча дія обґрунтовано судом визнана належним та допустимим доказом.

За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 .

Призначаючи ОСОБА_8 покарання місцевий суд врахував всі загальні засади призначення покарань, передбачених ст. 65 КК України, але призначив ОСОБА_8 покарання як за скоєне кримінальне правопорушення так і за сукупністю вироків з порушенням вимог ч.3 ст. 439 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Киїівського районного суду м. Полтава від 11.10.2016 року ОСОБА_8 був засуджений за інкримінований йому злочин за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч.3 ст. 439 КПК України при новому розгляді у суді першої інстанції чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок суду було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Ухвалою апеляційного суду Полтавської області від 06.03.2017 року вирок Київського районного суду м. Полтава від 11.10.2016 року стосовно ОСОБА_8 був скасований у зв`язку з встановленими апеляційним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції. При цьому будь-яких міркувань про вид та розмір покарання в ухвалі апеляційного суду не зазначалось.

Відповідно до ч.3 ст. 439 КПК України при новому розгляді у суді першої інстанції чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок суду було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України, колегія судів вважає за необхідне змінити вирок суду та пом`якшити обвинуваченому покарання як за скоєне кримінальне правопорушення так і за сукупністю вироків, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання визначене вироком Київського районного суду м. Полтава від 10.11.2016 року.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Київського районного суду м. Полтава від 16 червня 2017 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 24.03.2015 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_12 зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 14.06. 2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її оголошення, але може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженому в той же строк з дня вручення копії ухвали.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 . ОСОБА_4 . ОСОБА_3 .