АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження 11-кп/774/615/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 20 грудня 2017 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2017 року по кримінальному провадженню за № 0000028 від 29.09.2014 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської обл., українця, громадянина України, працюючого на посаді директора ТОВ «РИФ» (код за ЄРДПОУ 20207364), маючого вищу освіту, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
якого було визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
Обвинувачений - ОСОБА_6
Захисник - ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вироком суду, ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Органом досудового слідства ОСОБА_6 , обвинувачувався у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України , в тому, що він обіймаючи посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «РИФ» (далі ТОВ «РИФ») та здійснюючи функції, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто будучи посадовою особою, у невстановлений досудовим слідством час, знаходячись при виконанні посадових обов`язків на робочому місці за юридичною адресою: м. Кривий Ріг, вул. Іллічівська, буд.75, керуючись корисливими мотивами, маючи злочинний намір, направлений на службове підроблення, тобто на видачу завідомо неправдивих документів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, всупереч вимогам ст.198 п.1 абз. «а» Податкового кодексу України від 23.11.2010 року, видав завідомо неправдиві документи податкові декларації з податку на додану вартість ТОВ «РИФ» та додатки до них у формі розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (форма Д5), передбачених наказом Міністерства фінансів України від 25.11.2011 року за №1492 (у редакції наказу Міністерства фінансів України від 17.12.2012 року за №1342), за жовтень листопад 2013 року, що містять завідомо неправдиві відомості, а саме:
у податковій декларації з податку на додану вартість ТОВ «РИФ» за жовтень 2013 року від 19.11.13 року № зазначив у колонці «А» рядку 10.1 розділу ІІ графі «Придбання (виготовлення, будівництво, спорудження, створення) з податком на додану вартість на митній території України товарів (робіт/послуг) та необоротних активів з метою їх використання виключно в межах господарської діяльності платника податків для здійснення операцій, які підлягають оподаткуванню за основною ставкою та нульовою ставкою» в позиції «Обсяг придбання (без податку на додану вартість)» у складі вартісного показника придбання товарів (робіт/послуг) 626 377 грн., з яких суму виконаних робіт контрагентом Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Гефест Альянс» (далі ТОВ «БК Гефест Альянс») (індивідуальний податковий номер 23) 417 295,09 грн., що відображено в рядку 22 розділу ІІ додатку 5 до податкової декларації з податку на додану вартість за жовтень 2013 року «розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» всупереч об`єктивній дійсності, оскільки в дійсності ТОВ «РИФ» вказаний обсяг робіт не придбавав, формально оформивши акти виконаних робіт із субпідрядною організацією ТОВ «БК Гефест Альянс»:
а) СП-36-11 від 31.10.2013 року на загальну суму 375 374,65 грн., у тому числі податок на додану вартість (далі за текстом ПДВ) 62 562,44 грн. (без ПДВ - 312 812,21 грн.);
б) СП-24-10 від 31.10.2013 року на загальну суму 125 379,46 грн., у тому числі ПДВ 20 896,58 грн. (без ПДВ - 104482,88 грн.).
у податковій декларації з податку на додану вартість ТОВ «РИФ» за листопад 2013 року від 19.12.13 року № зазначив у колонці «А» рядку 10.1 розділу ІІ графи «Придбання (виготовлення, будівництво, спорудження, створення) з податком на додану вартість на митній території України товарів (робіт/послуг) та необоротних активів з метою їх використання виключно в межах господарської діяльності платника податків для здійснення операцій, які підлягають оподаткуванню за основною ставкою та нульовою ставкою» в позиції «Обсяг придбання (без податку на додану вартість)» у складі вартісного показника придбання товарів (робіт/послуг) 513 820 грн., з яких суму виконаних робіт контрагентом ТОВ «БК Гефест Альянс» (індивідуальний податковий номер 23) 297 648,93 грн., що відображено в рядку 22 розділу ІІ додатку 5 до податкової декларації з податку на додану вартість за листопад 2013 року «розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» всупереч об`єктивній дійсності, оскільки в дійсності ТОВ «РИФ» вказаний обсяг робіт не придбавав, формально оформивши акти виконаних робіт субпідрядною організацією ТОВ «БК Гефест Альянс»:
а) СП-24-11 від 29.11.2013 року на загальну суму 279 770,70 грн., у тому числі ПДВ 46 628,45 грн. (без ПДВ 233142,25 грн.).
Надавши зазначені документи до відповідного органу державної податкової служби Криворізької центральної ОДПІ Міністерства доходів та зборів у Дніпропетровській області (юридична адреса: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр-т Дзержинського, 42) засобами телекомунікаційних каналів зв`язку, що здійснюється на підставі договору №37 від 20.01.2012 року, укладеного між органом оподаткування в особі начальника ОСОБА_10 , з однієї сторони, і платником податків ТОВ «РИФ», в особі директора ОСОБА_6 , з метою спрощення надання податкової звітності з використанням телекомунікаційних каналів зв`язку, у відповідності до вимог ст.49 п.3 Податкового кодексу України від 23.11.2010 року (зі змінами та доповненнями), Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 року, Закону України «Про електронний цифровий підпис» від 22.05.2003 року, постанов Кабінету Міністрів України №680 від 26.05.2004 року «Про затвердження порядку засвідчення наявності електронного документу (електронних даних) на певним момент часу», №1452 від 28.10.2004 року «Про затвердження порядку застосування електронного цифрового підпису органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності», Інструкції з підготовки і подання податкових документів засобами телекомунікаційного зв`язку, затвердженої наказом ДПА України від 10.04.2008 року за №233, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України від 16.04.2008 року за №320/15011, посвідчив підроблений документ власним електронним підписом в графі «Керівник» для використання підробленого документа з метою вчинення іншого злочину.
Суд першої інстанції проаналізувавши докази з точки зору їх законності, допустимості і достатності, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та виправдав ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок суду вважає незаконним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню на підставі ст. 409 КПК України, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону, не вказав мотиви, з яких він відкидає докази обвинувачення, не надав оцінки діям ОСОБА_6 по дотриманню п.138.2 ст.138 Податкового Кодексу України, який будучи директором ТОВ «Риф» виконував роботи з ремонту будівлі коксіка цеху блюмінг 2 металургійного виробництва ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» власними силами, без залучення співрідрядного підприємства , про що йому було достовірно відомо , а отже ним було внесено до податкової звітності неправдиві дані щодо вартості обсягу робіт , які «БК Гефест Альянс» не виконувало.

Не взято до уваги те, що в ході дослідження первинних документів, а саме актів приймання робіт з ремонту будівлі коксіка цеху блюмінг 2 металургійного виробництва ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» встановлені невідповідності по фактичному виконанню вказаних робіт.
Крім того , органом досудового слідства було встановлено, що ТОВ «БК Гефест Альянс» має ліцензію Державної архітектурно- будівельної інспекції України від 26.09.2013 року на здійснення господарської діяльності , пов`язаної із створенням об`єктів архітектури , яку отримано 02.10.2013 року , тобто вже після того, як частина робіт з ремонту будівлі коксіка цеху блюмінг 2 металургійного виробництва ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» уже була фактично виконана ТОВ «Риф».
Окрім того, прокурором в судовому засіданні було заявлено клопотання про вжиття судом заходів забезпечення до свідків обвинувачення, які не з`явились, яке було задоволено судом, однак судом покладено обов`язок по виконанню та контролю вказаного рішення на прокурора, що відповідно до ст. 129-1 Конституції України є не допустимим.
Посилається на те, що під час засідання 26.06.2017 року, прокурором у кримінальному провадженні заявлено клопотання про надання органу досудового розслідування доручення в порядку ч. 3 ст. 333 КПК України, а саме доручити органу досудового розслідування встановити обставини, на які вказав в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 та встановити місцезнаходження свідка ОСОБА_12 , для подальшого виклику та допиту в ході судового розгляду, однак судом в задоволенні клопотання було відмовлено, не зрозуміло з яких підстав.
Вказує, що прокурором були заявлені клопотання про відвід головуючому судді, які також не були задоволені. Також прокурором було заявлене клопотання для надання часу на підготовку до судових дебатів та узгодження позиції про покарання обвинуваченому з керівництвом , однак клопотання прокурора судом було задоволено частково , та було надано тільки 30 хвилин на підготовку.
Судом у вироку не було зазначено, чому одні докази були визнані судом допустимими, а інші були відхилені , тому прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурорів , які апеляційну скаргу підтримали з викладених у ній підстав, на її задоволення наполягали; обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_13 , які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її необґрунтованість; дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, передбачені також у п. 18 Постанови №9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя".
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд наголошує про те , що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Аналізуючи з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, викладені в оскаржуваному вироку, колегія суддів погоджується з ними, виходячи з наступного
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, суд прийшов до правильного висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину , передбаченого ч.1 ст.366 КК України та відсутністю в діях ОСОБА_6 складу даного кримінального правопорушення, пославшись на те, що стороною обвинувачення не встановлено та не надано суду доказів умислу ОСОБА_6 , як посадової особи на видачу ним завідомо неправдивих документів , а саме :

- підписання та надання Криворізькій центральній ОДПІ Міністерства доходів в електронному вигляді податкової декларації на додану вартість ТОВ «РИФ» за жовтень 2013 року, зміст якої, відповідно до змісту обвинувачення, не відповідав би дійсності в частині придбання товарів (робіт/послуг) на суму 626 377 грн., оскільки з них 417 295,09 грн., придбаних від контрагента ТОВ «БК Гефест Альянс» (індивідуальний податковий номер 23), який ці роботи в дійсності не виконував;

- підписання та надання Криворізькій центральній ОДПІ Міністерства доходів в електронному вигляді податкової декларації на додану вартість ТОВ «РИФ» за листопад 2013 року, зміст якої відповідно до змісту обвинувачення не відповідав би дійсності в частині придбання робіт на суму 513 820 грн., оскільки з них 297 648,93 грн., придбаних від контрагента від ТОВ «БК Гефест Альянс» (індивідуальний податковий номер 23), який ці роботи в дійсності не виконував.
Судом першої інстанції було встановлено , що ОСОБА_6 на час інкримінованого йому діяння обіймав посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «РИФ», що підтверджується протоколом загальних зборів засновників ТОВ «РИФ» від 02.01.2008 року (т.4, а.с.185), та відповідно до положень посадової інструкції директора підприємства, затвердженої зборами засновників від 25 травня 2007 року, на нього були покладені організаційно-розпорядчі та адміністративні-господарські обов`язки, які він виконував, а отже, обвинувачений був службовою особою на час інкримінованого діяння (т.4 а.с 190-194).
Крім того, встановлено, що податкові декларації з податку на додану вартість ТОВ «РИФ» за жовтень та листопад 2013 року відповідають формі, визначеній центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики, оскільки вони містять необхідні обов`язкові реквізити і відповідають нормам та змісту податку на додану вартість.
Податкові декларації з податку на додану вартість ТОВ «РИФ» за жовтень та листопад 2013 року, які були досліджені судом, підписані директором ТОВ «РИФ» ОСОБА_6 та головним бухгалтером ОСОБА_14 , що відповідає вимогам п. 48.5.1 ст. 48 Податкового кодексу України. Наявність податкової декларації на додану вартість є підставою здійснення нарахування та сплати ТОВ «РИФ» податкового зобов`язання.
Тому , суд прийшов до обґрунтованого висновку про те , що сукупність зазначених ознак дає підстави вважати, що податкові декларації з податку на додану вартість, подані ТОВ «РИФ» за жовтень та листопад 2013 року за підписом директора ТОВ «РИФ» ОСОБА_6 та головного бухгалтера ОСОБА_14 , є офіційними документами.
Тому , висновки суду про наявність в період з листопада по жовтень 2013 року факту здійснення господарських операцій між ТОВ «РИФ» та ТОВ «БК Гефест Альянс», а саме виконання останнім реальних субпідрядних робіт за договором субпідряду №110 від 01.10.2013 року, свідчать про те , що що директором ТОВ «РИФ» ОСОБА_6 як посадовою особою були підписані та подані (видані) до Криворізької центральної ОДПІ Міністерства доходів та зборів у Дніпропетровській області в електронному вигляді правдиві документи у виді податкових декларацій на додану вартість ТОВ «РИФ» за жовтень-листопад 2013 року (реєстраційні номери № та №), сформовані головним бухгалтером ТОВ «РИФ» ОСОБА_14 на підставі даних, отриманих з первинних документів бухгалтерського та податкового обліку, що відображали реальність господарської операції з ТОВ «БК Гефест Альянс» по виконанню останнім субпідрядних робіт на об`єктах ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг».
Із досліджених у ході судового слідства доказів судом було встановлено, що ТОВ «БК Гефест Альянс» у жовтні-листопаді 2013 року виконувало субпідрядні роботи на замовлення ТОВ «РИФ» відповідно до договору субпідряду №110 від 01.10.2013 року, що також підтверджуються актом №387/26-52-22-03-14/37312719 від 14.08.2014 року, складеним ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у місті Києві (далі - акт ДПІ) (т. 5, а.с. 1-353), з якого вбачається, що ТОВ «БК ГЕФЕСТ Альянс» взято на податковий облік 27.10.2010 року, зареєстровано платником ПДВ 25.10.2012 року, і лише 19.05.2014 року свідоцтво останнього як платника ПДВ анульовано ДПІ у зв`язку із внесенням запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців про відсутність підтвердження його діяльності (т.5, а.с.3).
Що свідчить про те , що у період з жовтеня по листопад 2013 року ТОВ «БК Гефест Альянс» було зареєстровано як платник ПДВ, а відтак мало право складати податкові накладні та видавати їх ТОВ «РИФ» з огляду на положення п.201.8 ст.201 Податкового кодексу України, на підставі даних яких і були внесені головним бухгалтером ТОВ «РИФ» ОСОБА_14 відповідні правдиві відомості до податкових декларацій з податку на додану вартість ТОВ «РИФ» за жовтень-листопад 2013 року, що були підписані останньою та директором ТОВ «РИФ» ОСОБА_6 .
Крім того, із зазначеного акту ДПІ вбачається, що згідно поданої ТОВ «БК ГЕФЕСТ Альянс» до ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у місті Києві декларації з ПДВ 20.11.2013 року № та додатку №5 розшифровка податкових зобов`язань та податкового кредиту з ПДВ № від 20.11.2013 року за рахунок контрагента покупця ТОВ «РИФ» нараховані податкові зобов`язання з ПДВ на суму 83459,02 грн. (т.5, а.с.275, 280), а також згідно поданої до ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у місті Києві декларації з ПДВ за листопад 2013 року № та додатку №5 до декларації № від 20.12.2013 року за рахунок контрагента покупця ТОВ «РИФ» нараховані податкові зобов`язання з ПДВ на суму 59529,79 грн. (т.5, а.с.299, 307).
Докази винуватості виправданого, на які посилалась сторона обвинувачення, перевірено судом першої інстанції і згідно зі ст. 94 КПКналежним чином оцінено з точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 4 ст.17 КПК України, визначено, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те , що, в даному кримінальному провадженні висновок викладений в акті №387/26-52-22-03-14/37312719 від 14.08.2014 року, складений ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у місті Києві (далі - акт ДПІ) (т.5, а.с.1-353), з приводу сумнівності фінансово-господарських операцій ТОВ «БК ГЕФЕСТ Альянс» у період з жовтня по листопад 2013 року необхідно тлумачити на користь обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме як недоведеність сформульованого проти останнього обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Таким чином, стороною обвинувачення не представлено належних доказів, які б свідчили про безпосереднє виконання ТОВ «РИФ» у жовтні та листопаді 2013 року всіх робіт за договорами субпідряду, укладеними між ним та ТОВ «БК Гефест Альянс» на виконання робіт на території ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», та як наслідок не доведено формального оформлення актів виконаних робіт з ТОВ «БК Гефест Альянс»: СП-36-11, СП-24-10 від 31.10.2013 року та СП-24-11 від 29.11.2013 року.
Суд також не були прийняті докази обвинувачення, а саме покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 про відсутність у них будь-яких трудових або договірних взаємовідносин з ТОВ «БК Гефест Альянс» у період з вересня по листопад 2013 року, посилаючись на те, що таке підприємство їм відомо не було, оскільки останні лише були фактичними виконавцями робіт на «Будівлі коксіка» цеху Блюмінг №2 ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» та ніякої участі в їх організації та плануванні цих робіт вони не брали.
Таким чином, вказані покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 не спростовують відомостей, що містяться в письмових доказах, оцінка яким надана судом, про виконання ТОВ «БК Гефест Альянс» субпідрядних робіт на «Будівлі коксіка» цеху Блюмінг №2 ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг».
Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 надані ними в судовому засіданні, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих і достатніх доказів винуватості ОСОБА_6 , як посадової особи , у видачи ним завідомо неправдивих документів , а тому в діях ОСОБА_6 відсутня як об`єктивна , так і суб`єктивна сторона злочину , передбаченого ч.1 ст.366 КК України , та прийшов до вірного висновку про те , що останній має бути виправданий.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те , що судом першої інстанції допущені суттєві порушення кримінального процесуального закону, які полягають в тому, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд не вказав мотиви, з яких він відхиляє докази обвинувачення; суд не надав оцінки діям ОСОБА_6 по дотриманню п.138.2 ст.138 Податкового кодексу України (далі -ПК України); судом не враховано журнал обліку видачі разових перепусток та списку особистих перепусток працівників для входу на територію ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», згідно яких за заявами ТОВ «РИФ» надано перепустки працівникам ТОВ «РИФ», а працівникам ТОВ «БК Гефест Альянс» перепустки не видавались і вступний інструктаж з питань охорони праці та пожежної безпеки не проводився; суд не прийняв до уваги, що ТОВ «РИФ» не узгоджувало з ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» залучення до виконання робіт ТОВ «БК Гефест Альянс», а також не звернув увагу, що субпідрядник ТОВ «БК Гефест Альянс» при виконанні робіт на об`єктах ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» повинен був мати відповідні ліцензії та дозволи, яких у нього не було, а також субпідрядник не мав достатніх трудових ресурсів відповідної кваліфікації, що вказує на неможливість виконання робіт ТОВ «БК Гефест Альянс» , не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони суперечать матеріалам кримінального провадження.

З вироку суду вбачається, що судом першої інстанції повно та об`єктивно встановлені обставини справи в межах пред`явленого обвинувачення на підставі заявлених сторонами доказів, яким судом надана оцінка з точки зору їх належністі і допустимісті та застосовано кримінальний закон, відповідно до якого органом досудового слідства обвинувачувався ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Так, органом досудового слідства , відповідно до в обвинувального акту (том 1, а.с.1-3), ОСОБА_6 обвинувачувався в тому , що перебуваючи на посаді директора ТОВ «РИФ» при виконанні службових обов`язків на робочому місці за юридичною адресою: місто Кривий Ріг, вулиця Іллічівська, будинок 75, всупереч п. 198.1 ст.198 ПК України, видав завідомо неправдиві документи, а саме податкові декларації з податку на додану вартість (далі - ПДВ) ТОВ «РИФ» та додатку 5 до них за жовтень 2013 року та листопад 2013 року, в яких у складі вартісного показника придбання товарів (робіт, послуг) відобразив недостовірні відомості про виконані ремонтні роботи контрагентом ТОВ «БК Гефест Альянс» (індивідуальний податковий номер - 23) на загальну суму 780 522,81 грн. в т.ч. ПДВ - 130 087,47 грн., згідно формально оформлених актів виконаних робіт:

СП-36-11 від 31.10.2013 р. на суму 375 374,65 грн. в т.ч. ПДВ 62 562,44 грн. (без ПДВ 312 812,21 грн.);

СП-24-10 від 31.10.2013 р. на суму 125 379,46 грн. в т.ч. ПДВ 20 896,58 грн. (без

ПДВ 104 482,88 грн.);

СП-24-11 від 29.11.2013 р. на суму 279 770,70 грн. в т.ч. ПДВ 46 628,45 грн. (без

ПДВ 233 142,25 грн.);

і засобами телекомунікаційних каналів зв`язку подав зазначені податкові декларації ТОВ «РИФ» за жовтень 2013 року та листопад 2013 року до Криворізької центральної об`єднаної державної податкової інспекції ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області (далі - Криворізька центральна ОДПІ), посвідчивши ці підроблені документи власним електронним підписом в графі «Керівник», для їх використання з метою вчинення іншого кримінального правопорушення.

В судовому засіданні 27.11.2015 року на підтвердження обвинувачення прокурором заявлені докази, які, на його думку, підтверджують обставини службового підроблення зазначених офіційних документів обвинуваченим ОСОБА_6 та заявлено клопотання дослідити у судовому засіданні предмет службового підроблення, а саме: податкові декларації з ПДВ ТОВ «РИФ» за жовтень 2013 року з додатком 5 (том 4, а.с.139-141) та за листопад 2013 року з додатком 5 (том 4, а.с.142-144), в яких за твердженням сторони обвинувачення містяться завідомо неправдиві відомості; договір про надання електронних документів №37 від 20.01.2012 р., укладений між Центральною МДШ у місті Кривому Розі та ТОВ «РИФ» про надання ТОВ «РИФ» податкової звітності з використанням телекомунікаційних каналів зв`язку у електронному вигляді із застосуванням електронного цифрового підпису (том 4, а.с.114-119); компакт-диск (том 4, а.с.210);постанову слідчого СВ Саксаганського РВ КМУ УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_21 про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання (том 4, а.с.211).

Будь-яких інших доказів, які прямо чи опосередковано підтверджують обставини, що підлягають доказуванню за обвинуваченням ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні, для дослідження їх у судовому засіданні сторона обвинувачення не заявляла.

Суд першої інстанції, керуючись ст.ст.85, 94, 99 КПК України, всебічно, повно й неупереджено дослідив всі заявлені стороною обвинувачення письмові та речові докази, допитав заявлених свідків, оцінив всі докази з точки зору належності і допустимості та дійшов обґрунтованого висновку, що всі заявлені стороною обвинувачення докази не підтверджують обставини про які зазначено в обвинувальному акті про вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 службового підроблення податкових декларацій з ПДВ ТОВ «РИФ» за жовтень та листопад 2013 року з додатками до них.

Судом у вироку наведені докладні мотиви , з яких суд прийшов до висновку, що твердження обвинувачення про формальне оформлення актів виконаних робіт ТОВ «РИФ» із ТОВ «БК Гефест Альянс» без залучення останнього до їх виконання на об`єкті будівлі коксіка цеху Блюмінг №2 металургійного виробництва ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» не підтверджується належними доказами, як і не підтверджуються доводи сторони обвинувачення про виконання цих робіт самостійно ТОВ «РИФ» (том 7, а.с.68).

Також, у вироку судом зазначені підстави , з яких суд оцінивши показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 (том 7, а.с.45-47), дійшов висновку, що показаннями зазначених свідків не підтверджується вчинення ОСОБА_6 службового підроблення податкових декларацій з ПДВ ТОВ «РИФ» за жовтень та листопад 2013 року, які в суді показали, що їм про це нічого невідомо. Щодо показань зазначених свідків про наявність у них трудових відносин з ТОВ «РИФ» у період жовтень-листопад 2013 року при виконанні ремонтних робіт на об`єктах ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», суд першої інстанції сприйняв такі показання критично, оскільки вони не підтверджуються в сукупності з іншими належними та допустимими доказами наданими стороною обвинувачення, у тому числі наявністю будь-яких договорів, укладених між цими свідками та ТОВ «РИФ» (том 7, а.с.68).

Таким чином, судом першої інстанції надана оцінка всім доказам, наданим стороною обвинувачення в суді та вмотивовано чому окремі докази обвинувачення не приймаються судом, а відтак порушень ст.374 КПК України, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до вимог ч.3 ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду.

Доводи прокурора про те, що судом не враховані такі докази, як: журнал обліку видачі разових перепусток та списку особистих перепусток працівників для входу на територію ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» та журнал вступного інструктажу з питань охорони праці та пожежної безпеки, за переконанням сторони захисту, не можуть бути визнані обгрунтованими, оскільки сторона обвинувачення не заявляла клопотання про дослідження зазначених доказів в судовому засіданні.

Також, колегією суддів не можуть бути прийняті до уваги доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не враховані факти, що ТОВ «РИФ» не узгоджувало з ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» долучення до виконання робіт субпідрядника ТОВ «БК Гефест Альянс», оскільки зазначені факти органом досудового розслідування взагалі не встановлювались, будь-які процесуальні дії щодо їх встановлення не проводились та належні і допустимі докази їх встановлення не отримувались у кримінальному провадженні та в суді не досліджувались.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те , що судом першої інстанції не було прийнято до уваги те , що у ТОВ «БК Гефест Альянс» були відсутні відповідні ліцензій на здійснення будівельних робіт та відсутні трудові ресурси відповідної кваліфікації для виконання субпідрядних робіт на об`єктах ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», оскільки в даному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України за ознаками видачі службовою особою завідомо неправдивих податкових декларацій з ПДВ ТОВ «РИФ» за жовтень та листопад 2013 року зазначені прокурором факти не підлягають доказуванню. Це, крім іншого, підтверджується і відомостями реєстру матеріалів досудового розслідування, з якого вбачається, що жодні заходи тимчасового доступу, із правом їх вилучення в порядку глави 15 КПК України, до речей і документів ТОВ «БК Гефест Альянс» органи досудового розслідування не проводили, а відтак суд, з огляду на положення ст.ст.84 - 87 КПК України не має права посилатись на ці факти.

Водночас, відповідно до технічного запису судового засідання , в судових засіданнях за клопотанням сторони захисту судом першої інстанції досліджувались ліцензія ТОВ «БК Гефест Альянс» АЕ №180134 від 24.09.2012 р. (том 2, а.с.15-16) та ліцензія ТОВ «БК Гефест Альянс» АЕ №279599 від 02.10.2013 р. (том 2, а.с.17) , що спростовує доводи прокурора про відсутність у ТОВ «БК Гефест Альянс» відповідних ліцензій на здійснення будівельних робіт.

З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення колегія суддів уважає безпідставними та такими , що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те , що без належних підстав не було задоволенно клопотання прокурора про відвід судді ОСОБА_1 , колегія суддів вважає непереконливими.
Заяву про відвід судді ОСОБА_1 було розглянуто судом відповідно до вимог ст.ст.80, 81 КПК України (том 1, а.с.50-51) , з урахуванням положень ч.4 ст.80 КПК України , якими перебачено , що зави про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду.Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
З заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_1 (том 1, а.с.42-43) вбачається , що ті підстави відводу , на які послався прокурор, були відомі прокурору ще до початку розгляду справи суддею ОСОБА_1 , однав заява про відвід була подана перед проведенням судових дебатів.
В ухвалі суду від 5 липня 2017 року (том 1, а.с.50-51) судом викладені мотиви , з яких суд прийшов до висновку про те , що заява прокурора про відвід судді ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.

Колегія суддів вважає непереконливими доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону , які полягали в тому , що прокурором в судовому засіданні було заявлено клопотання про вжиття судом заходів забезпечення до свідків обвинувачення, які не з`явились, яке було задоволено судом , однак судом покладено обов`язок по виконанню та контролю вказаного рішення на прокурора, що, на думку прокурора є не допустимим , а також зважаючи на те , що в судовому засіданні 26.06.2017 року, прокурором у кримінальному провадженні заявлено клопотання про надання органу досудового розслідування доручення встановити обставини, на які вказав в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 та встановити місцезнаходження свідка ОСОБА_12 , для подальшого виклику та допиту в ході судового розгляду, однак судом в задоволенні клопотання було відмовлено, не зрозуміло з яких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку, що тягар доказування відповідно до КПК України покладений на прокурора, і саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого нею в даному кримінальному провадженні зроблено не було. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ухвалою Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.06.2017 р. відмовлено в задоволенні клопотання прокурора з тих підстав, що з огляду на положення ч.2 ст.9, ч.3 ст.333 КПК України прокурор не довів причини не встановлення зазначених обставин або труднощі, які завадили органу досудового розслідування встановити ці обставини. Крім того, судом встановлено, що зі змісту показань свідка ОСОБА_11 даних в досудовому розслідуванні (том 4, а.с. 168-169), останній ще 30 жовтня 2014 року повідомляв, що його до бригади запросив ОСОБА_12 , тобто, про зазначеного свідка органу досудового розслідування було відомо під час проведення досудового розслідування, натомість слідчий, прокурор жодні слідчі дії щодо цього свідка не проводили.

Посилання прокурора на те , що нібито суд першої інстанції обмежував прокурора в часі для підготовки до виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими , які не відповідать матеріалам кримінального провадження.

Колегія суддів , звертає увагу на те , що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , який обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України розглядалось в суді першої інстанції тривалий час, з 25 грудня 2014 року.
Відповідно до технічного запису судового процесу судом першої інстанції ще 22 червня 2017 року було оголошено, щоб прокурор, обвинувачений та його захисник готувались до виступу у судових дебатах. В той час , як закінчення з`ясування обставин у даному кримінальному провадженні відбулося у судовому засіданні 26 червня 2017 року, але у зв`язку із численними клопотаннями та заявами прокурора та його непідготовленістю до судових дебатів судові засідання неодноразово судом відкладались, зокрема: на 17 год. 35 хв. 26.06.2017 р. (прокурор не з`явився) ( а.кп.10-11 т.7 ); на 10 год. 00 хв. 27.06.2017 р. (прокурор заявив клопотання допитати свідка ОСОБА_12 , явку якого він обіцяв забезпечити) ( а.кп.13-17 т.7) ; на 15 год. 00 хв. 27.06.2017 р. (прокурор явку свідка ОСОБА_12 не забезпечив і подав заяву про відвід судді) ( а.кп. 15 т.7 ); на 12 год. 45 хв. 05.07.2017 р. (розгляд заяви про відвід судді, прокурор подав клопотання без його участі) ; на 10 год. 00 хв. 28.08.2017 р. (прокурор заявив клопотання зробити перерву щоб погодити відмову від підтримання державного обвинувачення із регіональним прокурором) ( а.кп.23-24 т. 7 ); на 14 год. 00 хв. 31.08.2017 р. (прокурор заявив, що регіональна прокуратура не погодила відмову) і суд перейшов до судових дебатів .

Аналізуючи оскаржуваний вирок суду та матеріали справи з урахуванням доводів апеляції, колегія суддів доходить висновку про те, що судом першої інстанції було створені необхідні умови для здійснення сторонами їх процесуальних прав та виконання їх процесуальних обов`язків та у прокурора у кримінальному провадженні було достатньо часу для підготовки до судових дебатів і істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення щодо ОСОБА_6 колегією суддів не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.
Суд першої інстанції, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши у судовому засіданні всі наявні у справі докази, детально розглянув кожний з них з точки зору допустимості та частину цих доказів обгрунтовано визнав недопустимими та не прийняв їх до уваги їх з наведенням відповідного докладного мотивування, і з такими висновками колегія суддів погоджується.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку про те, що оскаржуваний вирок суду є правильним по суті, законним та обгрунтованим, відповідає вимогам закону щодо його форми та змісту та колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваного вироку суду, а також вважає за необхідне зазначити, що доводи прокурора , викладені в апеляційній скарзі , в цілому не обгрунтовують наявності обставин, що згідно ч. 1 ст. 415 КПК України зумовлюють скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що є предметом апеляційних вимог.
Тому , колегія суддів вважає , що доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не дають достатніх підстав для спростування законності та обгрунтованості оскаржуваного вироку суду , тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2017 року, по кримінальному провадженню за № 0000028 від 29.09.2014 року, щодо ОСОБА_6 , яким було визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4