АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1935/17 Справа № 207/785/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 листопада 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000169 від 09 лютого 2017 року, № 0001450 від 23 вересня 2016 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 вересня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українки, громадянки України, незаміжньої, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , маюча неповну середню освіту, не працююча, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

1.26 вересня 2011 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 185 КК України, до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнена від відбування покарання з випробуванням, строком на 2 роки;

2.20 квітня 2012 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий термін 1 місяць за вироком Баглійського районного суду від 26.09.2011 року до відбуття 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнена 19.09.2014 року з Чорноморської ВК Одеської області за відбуттям терміну покарання;

3.06 червня 2016 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185 КК України, до одного року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 75 КК України, звільнена від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік;

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України;

за участю учасників судового провадження:

прокурора: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 07 вересня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 1 року 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.06.2016 року та остаточно призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4050 гривень 80 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз на загальну суму 1430 гривень.

Вирішено питання згідно ст. 100 КПК України щодо речових доказів.
Згідно вироку суду першої інстанції, 23.09.2016 року о 01 год. 30 хв. ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час спільного вживання алкогольних напоїв з потерпілим ОСОБА_10 , реалізовуючи раптово виниклий протиправний умисел, направлений на викрадення чужого майна, яке належить потерпілому, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрала майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон «Acer Liquid e1 V 360, ноутбук HP Pavillon m-1033 sr B9B00EA, завдавши потерпілому ОСОБА_10 , майнову шкоду на загальну суму 5580 гривень 80 копійок.
Повторно, 08.02.2017 року о 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля зупинки трамваю № 3 по вул. М. Лисенка в м. Кам`янське та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_11 знаходився у стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливими мотивами, діючи таємно, викрала мобільний телефон Xiaomi REDM1 3S з сим картками, завдавши матеріальної шкоди на загальну суму 3851 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої рецидив злочину. В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що обвинувачена ОСОБА_7 раніше неодноразово судима за умисні злочини проти власності, останній раз вироком Баглійського районного суду Дніпропетровської області від 06.06.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що згідно ст. 32 КК України, повторністю визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.

Згідно з ч.4 ст. 67 КК України та п.19 постанови Пленуму ВСУ України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів» якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу та вирок суду першої інстанції змінити виключивши рецидив злочину, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вимогами п.3 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Згідно ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.
Згідно ст. 34 КК України та п.15 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч.1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Згідно ч.4 ст. 67 КК України та п. 19 вказаної постанови Пленуму ВСУ, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 має судимість за умисний злочин проти власності: останній раз судима вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.06.2016 року за ч.2 ст. 185 КК України, тобто обвинувачена ОСОБА_7 має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, обвинувачена наразі визнана виною за ч.2 ст. 185 КК України, де повторність є кваліфікуючою ознакою корисливого злочину, що виключає визнання обтяжуючою обставиною рецидив злочину.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 вересня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст.185 КК України змінити, виключивши з вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4