Справа №468/509/17-к 22.02.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000742 за апеляційними скаргами прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 7 серпня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Баштанка Баштанського району Миколаївської області мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.
Цим же вироком засуджений ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, вирок відносно якого не оскаржується.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
захисник ОСОБА_9 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 07 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавленні волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк покарання ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 09.03.2017 р. по 20.06.2017 р., з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок змінити, пом`якшивши йому покарання до 3 років позбавлення волі та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.03.2017 р. до набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить скасувати вирок та призначити йому покарання, яке б не перевищувало трьох років позбавлення волі.
Прокурор просить вирок змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.
Узагальнені доводи апелянтів.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що призначаючи йому покарання, суд першої інстанції не врахував наявність пом`якшуючих покарання обставини, а саме відшкодування шкоди, відсутність претензій від потерпілих, які просили суд не позбавляти його волі. Також суд не врахував, що він має сім`ю, офіційно одружений, працював неофіційно, щиро розкаявся у вчинених злочинах, допомагав слідству у розкритті злочинів, а тому позбавлення його волі на 5 років є занадто суворим покаранням.
На думку апелянта судом невірно застосовано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки внесені Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. в дану статтю зміни погіршують його становище, а тому застосуванню не підлягають.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.
На думку прокурора, у мотивувальній частині вироку, суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочину, оскільки в даному випадку, повторність вчинення ОСОБА_6 злочину є його кваліфікуючою ознакою, а тому, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, рецидив злочину не може бути врахований та підлягає виключенню.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету незаконного збагачення, вчинив ряд крадіжок за наступних обставин.
13.11.2016 р. близько 21.00 год. перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав зі шкатулки, яка знаходилася на одній із полиць меблевого гарнітуру, належні ОСОБА_10 , золоті каблучку вартістю 2 170 грн. та перстень вартістю 1 050 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 3 220 грн.
13.01.2017 р. близько 00.00 год. шляхом віджиму вікна, проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_11 телевізор «LG» вартістю 1 000 грн. та супутниковий тюнер марки «Digital» вартістю 310 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 1 310 грн.
16.01.2017 р. близько 11.00 год. перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння потерпілого ОСОБА_12 по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав глухий диск від автомобіля «КАМАЗ», заподіявши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 240 грн.
18.01.2017 р. близько 10.00 год. перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння потерпілого ОСОБА_12 по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав запчастини від автомобіля «КАМАЗ, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 1 112, 00 грн.
У період з 28.01.2017 р. по 30.01.2017 р., близько 00.00 год. шляхом віджиму вікна, проник до квартири АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_13 телевізор фірми «Sony» вартістю 1 175 грн., супутниковий ресивер «Openbox» вартістю 383 грн та набір столових приборів вартістю 589 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду в розмірі 2 147 грн.
Наприкінці січня 2017 року близько 00.00 год. шляхом зриву навісного замку, проник до гаражу, розташованого по АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_14 дриль марки «ИЭ-1036Э» вартістю 403 грн., кутову шліфувальну машинку марки «ВOSCH» вартістю 788 грн., кутову шліфувальну машинку марки «DWT» вартістю 648 грн., набір інструментів фірми «Ombra 94» вартістю 1738 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду в розмірі 3 577 грн.
06.02.2017 р. близько 11.00 год. перелізши через паркан, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_15 , металеві профілі, фрагменти сітки «Рабиця», секції паркану з сітки «Рабиця» та інше майно, заподіявши потерпілому ОСОБА_15 , майнову шкоду в розмірі 1 986 грн.
На початку лютого 2017 року близько 09.00 год. шляхом зриву навісного замку, проник до приміщення, розміщеного по АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав гідроакумулятор горизонтальний БС-24Л фірми «FORWATER» вартістю 1 026 грн. належний ОСОБА_16 , заподіявши потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на вказану суму.
У період з 15.02.2017 р. по 20.02.2017 р. близько 01.00 год. через вікно проник до гаражу, розміщеного по АДРЕСА_9 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_17 дриль марки «DWT» вартістю 493 грн. та кутову шліфувальну машину «DWT» вартістю 1244 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду в розмірі 1 737 грн.
06.03.2017 р. близько 00.00 год. проник до горища будинку, розташованого по АДРЕСА_10 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_19 два алюмінієві бідони вартістю 825 грн. кожний, заподіявши потерпілому ОСОБА_19 майнову шкоду в розмірі 1 650 грн.
Викраденим майном ОСОБА_6 з ОСОБА_7 розпорядився за власним розсудом.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані: за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 185 КК України, як умисне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб; за епізодами викрадення майна у потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 185 КК України, як умисне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за епізодами викрадення майна у потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 за ч. 3 ст. 185 КК України, як умисне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у житло та інше приміщення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та не заперечував проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вказаних у вироку злочинах за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії обвинуваченого за епізодами викрадення майна у ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно та за епізодами викрадення майна у ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 за ч. 3 ст. 185 КК України, як умисне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у житло та інше приміщення, і апелянтами не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.
За положеннями ст. 34 КПК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, а ч. 4 ст. 67 КПК України, передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання.
Відповідно роз`яснень, викладених у п. 16 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 р. в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше судимий 31.08.2010 р. за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та 23.08.2012 р. за ч. 3 ст. 185 КК України.
Отже, враховуючи, що ОСОБА_6 раніше судимий за ч. ч. 1, 3 ст. 185 КК України, вироком, який оскаржується визнаний винним за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, з урахуванням роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, при призначенні ОСОБА_6 покарання, рецидив злочину, як обставина, що обтяжує покарання, не може бути враховано та підлягає виключенню.
За таких обставин, доводи прокурора про необхідність виключення із мотивувальної частини вироку, обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину є вірними, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про пом`якшення призначеного йому покарання, з урахуванням певних обставин, то апеляційний суд доходить наступного.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином, конкретні обставини вчинених злочинів, а саме те, що обвинувачений продовжив вчиняти нові злочини навіть після пред`явлення йому підозри в інших злочинах, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину і дійшов висновку, що з метою виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 185 К України у виді 4 років позбавлення волі та за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
З урахуванням кількості епізодів злочинів, а саме за ч. 2 ст. 185 КК України п`ятьох епізодів крадіжок, за ч. 3 ст. 185 КК України шістьох епізодів крадіжок, даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, знову вчинив аналогічні злочини, що може свідчити про його підвищену суспільну небезпеку та небажання ставати на шлях виправлення, апеляційний суд погоджується з таким видом та мірою призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Призначення саме такої міри покарання у вироку належним чином мотивовано.
Крім цього, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Отже, підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, як того просить апелянт апеляційний суд не вбачає.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 09.03.2017 р. до набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі є безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції відповідно до змін, внесених Законом України № 838-VIII від 26.11.2015 р.), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21.06.2017 р. набув чинності Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., яким до ч. 5 ст. 72 КК України внесено зміни, відповідно до яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Отже, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі здійснюється до 20.06.2017 р. включно, а з 21.06.2017 р. попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
За таких підстав, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, вирок в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 7 серпня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочину.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.
Судді
____________________ ____________ __________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3