Єдиний унікальний номер 227/6178/15-к
Номер провадження 11-кп/775/347/2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.11.2017 р. колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області в режимі відеоконференції з Добропільським міськрайонний судом апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 30.01.2017р., яким обвинуваченого
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Веселе Добропільського р-ну Донецької області, та проживає в АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч.2 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 ( три) роки,
за участю обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8
Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 30.01.2017р., ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч.2 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 ( три) роки, який був оскаржений обвинуваченим ОСОБА_5 (далі-обвинувачений).

В апеляційній скарзі обвинувачений:

-вважає вирок незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом зроблений неправильний висновок про зловживання ним службовим становищем, який в обхід встановленої чинним законодавством процедури видачі йому премії та матеріальної допомоги, як сільському голові, умисно видав розпорядження, які стали підставою для перерахування та виплати грошових коштів з місцевого бюджету Золотоколодязької сільської ради Добропільського району Донецької області (далі-сільради);

-вважає, що при визнанні його винуватості судом не враховано, що протягом червня-липня 2015р. були проведені тільки позачергові засідання сільської ради, а питання затвердження розпоряджень про преміювання та виплату матеріальної допомоги повинні розглядатись на чергових сесіях сільради, які згідно ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» скликаються за розпорядженням сільського голови за необхідності, але не менше одного разу на квартал, з питань відведення земельних ділянок не рідше одного разу на місяць;

- вказує, що судом не було надано оцінки тому факту, що в 2014р., на початку 2015р. розпорядження про преміювання спочатку були прийняті головою сільської ради, які після цього були затверджені рішенням сільської ради при проведенні наступних чергових сесій, а саме рішеннями ради від 16.01.2015р. «Про преміювання сільського голови « він премійований в листопаді 2014р. в розмірі 150%, грудні 2014р., у розмірі 100% від посадового окладу пропорційно-відпрацьованому часу в межах, затвердженого фонду оплати праці; рішеннями ради від 27.01.2015р., 24.03.2015р., 15.05.2015р. він був премійований у розмірі 100% від посадового окладу за періоди із січня по квітень 2015р., що свідчить про те, що вказані вище рішення фактично дублювали його розпорядження про преміювання;

-вважає, що два його розпорядження № 25 від 22.05.2015р. та № 29 від 22.06.2015р. про його преміювання за травень-червень2015р. у розмірі 100% від посадового окладу та надання матеріальної допомоги у розмірі місячної зарплати також були фактично підтверджені рішеннями сесії ради від 15.10.2015р. «Про преміювання сільського голови та надання матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань» та виплачені йому на підставі вказаних рішень сесії ради до повідомлення йому підозри у розкраданні державних грошових коштів;

-зазначає, що він був обмежений у можливості проведення наступної другої чергової сесії та затвердженні розпоряджень, які були прийняті в міжсесійний період, у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення були вилучені розпорядження, рішення та інші документи, також він очікував результатів проведення позапланової ревізії та висновку експерта, які були проведені в серпні-вересні 2015р.;

-вважає, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, оскільки суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 191 КК України, у вчиненні якого він звинувачений, характеризується прямим умислом та корисливою метою прагненням до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, грошових коштів, проте у нього був відсутній умисел на заволодіння грошовими коштами місцевого бюджету шляхом зловживання своїм службовим положенням, та в його діях відсутній склад цього злочину, а є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 164-12КУпАП у вигляді порушення бухгалтерської та фінансової звітності;

-вважає, що в його діях відсутнє зловживання службовим положенням, оскільки кваліфікація за ч. 2 ст. 191 КК України може наставати лише тоді, коли особа здійснила розкрадання завдяки використанню свої службових повноважень відносно майна, на яке вона не мала права або обов`язку розпорядження. Проте згідно Положення про преміювання працівників апарату Золотоколодязької сільської ради, затвердженого розпорядженням голови ради здійснюється на підставі рішення сільської ради та преміювання голови сільської ради не входить в коло його обов`язків;

-вважає, що його дії також не підпадають під диспозицію ст. 365 КК України, оскільки він не є працівником правоохоронного органу та його дії не завдали істотної шкоди, яка в 2015р. починалась з 60 900 грн.;

-вказує, що рішення сесії сільради № VI/44-4 від 15.10.2015р. «Про розгляд акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Золотоколодязької сільради» з нього утримані виплачена йому премія в розмірі 2 328 грн. та матеріальна допомога у розмірі 5 819,40 грн., виплачених на підставі його розпорядження та рішеннями № VI/44-, № VI/44-6 від 15.10.2015р. він премійований за травень-червень 2015р. у розмірі 100% від посадового окладу 2 328 грн. та надана матеріальна допомога на вирішення соціально-побутових проблем у розмірі 5 819,40 грн., у розмірі середньомісячної заробітної плати, які не скасовані та не визнані незаконними до теперішнього часу;

-зазначає, що судом при ухваленні вироку не враховано, що бюджету сільради його діями збитки не заподіяні, грошові кошти у виді премій та матеріальної допомоги йому виплачені з фондів зарплати, затверджених сесією ради 16.01.2015р. при прийнятті бюджету на 2015р., в якому було передбачено 62 565 грн. на виплату премій та 23 637 грн. на виплату матеріальної допомоги працівникам сільради;

- прохає скасувати вирок та провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 2 ст. 191 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, прохали вирок суду скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, думку прокурора, який прохав відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги обвинуваченого за таких підстав.

Судом першої інстанції обвинуваченого визнано винуватим у тому, що обвинувачений, обіймаючи посаду сільського голови сільради, будучи службовою особою та згідно ст.ст. 25, 26 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997р. розпорядником бюджетних, позабюджетних цільових коштів, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами місцевого бюджету, в порушення вимог ч.2 п.6 Постанови КМУ від 09.03.2006р. №268 «Про упорядкування структури та умов праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», п.2 розд. «Порядок про преміювання» Положення про преміювання працівників апарату Золотоколодязької сільської ради, затвердженого розпорядженням Золотоколодязької сільського голови від 24.01.2005р. №8, у період з травня по червень 2015р., перебуваючи у приміщенні адміністративної будівлі Золотоколодязької сільської ради в с.Золотий Колодязь, вул.Леніна, 28а Добропільського району Донецької області, видав розпоряження «Про преміювання» №25 від 22.05.2015р. та №29 від 22.06.2015р., які стали підставою для нарахування та виплати обвинуваченому премії у розмірі більшому, ніж передбачено рішенням Золотоколодязької сільської ради від 16.01.2015р. №6/35-6, по КФК-010116 КЕКВ-2111, за травень-червень 2015р. в сумі по 1164,00 грн., на загальну суму 2328,00 грн.

Продовжуючи свій злочинний намір, обвинувачений будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами місцевого бюджету, в порушення вимог ч.2 п.6 Постанови КМУ від 09.03.2006р. №268 «Про упорядкування структури та умов праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», 15.05.2015р., перебуваючи у приміщенні адміністративної будівлі Золотоколодязької сільської ради в с.Золотий Колодязь, вул.Леніна, 28а Добропільського району Донецької області, видав розпоряження «Про надання матеріальної допомоги» №23, яке стало підставою для нарахування та виплати йому зайвої матеріальної допомоги у сумі ,43 грн.

Окрім того, внаслідок зазначених незаконних дій обвинуваченого, на підставі ЗУ «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», у період часу з 08.05.2015р. по 26.06.2015р. з місцевого бюджету Золотоколодязької сільської ради за травень-червень 2015 р. перераховано єдиного соціального внеску до державних цільових фондів в сумі 2 957,52 грн.

Таким чином, обвинувачений, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, зловживаючи своїм службовим становищем, у період часу з 08.05.2015р. по 26.06.2015р. незаконно привласнив та розтратив кошти місцевого бюджету на загальну суму 11 104,95 грн.

Дії кваліфіковані за ч.2 ст. 191 КК України оскільки обвинувачений своїми умисними діями привласнив, розтратив грошові кошти місцевого бюджету сільради шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в порушення вимог ст. 370 КПК України оскаржуваний вирок суду ухвалений всупереч нормам матеріального права без дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Оскаржуваний вирок ухвалений без повного, всебічного та об?єктивного дослідження матеріалів кримінального провадження, висновки суду про подію злочину, про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч.2 КК України, а також інші істотні питання, які виникли в цьому кримінальному провадженні, з достовірністю не випливають з матеріалів провадження.

Так, зміст мотивувальної частини визначається предметом доказування у справі на підставі всебічного повного та об`єктивного дослідження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також складом злочину, у якому обвинувачується обвинувачений і який визнаний доведеним (або недоведеним) судом.

Колегія суддів вважає, що формулювання обвинувачення відносно обвинуваченого за ч. 2 ст. 191 КК України, визначеного судом доведеним, є нечітким та неконкретним, повністю відтворює обвинувальний акт. Так, в ньому зазначені: місце приміщення адміністративної будівлі Золотоколодязької сільради Добропільського району Донецької області в б. 28а по вул. Леніна в с.Золотий Колодязь Добропільського району Донецької області, час - з 08.05.2015р. по 26.06.2015р., спосіб вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, розмір чужих грошових коштів, які обвинувачений привласнив та розтратив, мотиви вчинення злочину.

Що стосується форми вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, то в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, та в обвинувальному акті вона зазначена неконкретно, а саме зазначено, що обвинувачений зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно привласнив та розтратив кошти місцевого бюджету у розмірі 11 104,95 грн.

Неконкретним також в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, є розмір чужих грошових коштів, які незаконно привласнив та розтратив обвинувачений.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку викладені такі докази, покладені ним в обґрунтування його висновків про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України:

1) показання обвинуваченого в судовому засіданні;

2) показання в якості свідка секретаря сільради в 2015р. ОСОБА_9 про те, що в травні-червні 2015р.в міжсесійний період виплата премії та матеріальної допомоги обвинуваченому були здійснені на підставі його розпоряджень, в жовтні 2015р., рішеннями сесії оплачені в травні-червні 2015р. ОСОБА_5 премії та матеріальна допомога були ним повернуті та повторно виплачені ОСОБА_5 ;

3) аналогічні показання в якості свідка головного бухгалтера ОСОБА_10 ;

4) аналогічні показання в якості свідка депутата сільради в 2015р. ОСОБА_11 ;

6) аналогічні показання в якості свідка депутата сільради в 2015р. ОСОБА_12 ;

7) аналогічні показання в якості свідка депутата сільради в 2015р. ОСОБА_13 ;

8) аналогічні показання в якості свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ;

9) показання в якості свідка головного державного фінансового інспектора сектору інспектування об`єктів бюджетної сфери Добропільської об`єднаної державної фінансової інспекції, ОСОБА_25 про те, що ним на підставі ухвали Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 05.08.2015р. та направлення було проведено позапланову ревізію Золотоколодязької сільської ради, в результаті якої було встановлено, що сільському голові ОСОБА_5 на підставі розпорядження сільського голови було нараховано та виплачено премію за травень-червень 2015 року у розмірі більшому, ніж передбачений рішенням Золотоколодязької сільської ради від 16.01.2015р. без відповідного рішення сільської ради про здійснення відповідних виплат ,та даний факт було зафіксовано у відповідному акті позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Золотоколодязької сільської ради від 21.08.2015р.

- рішення сесії Золотоколодязької сільської ради від 15.11.2010р. №УІ-1/2 «Про визнання повноважень Золотоколодязького сільського голови VI скликання», яким визнано повноваження Золотоколодязького сільського голови VI скликання ОСОБА_5

- розпорядження голови сільської ради від 24.01.2005р. №8, яким було затверджено Положення про преміювання працівників Золотоколодязької сільської ради, відповідно до якого преміювання сільського голови здійснюється на підставі рішення сільської ради.

- рішення сесії Золотоколодязької сільської ради від 16.01.2015р. № VI/35-6 «Про преміювання сільського голови», яким вирішено преміювати сільського голову ОСОБА_5 , починаючи з 01.01.2015р. по 31.12.2015р. у розмірі 50% від посадового окладу пропорційно відпрацьованому часу в межах затвердженого фонду оплати праці, передбаченого кошторисом видатків на 2015 рік.

- розпорядження сільського голови від 15.05.2015р. №23 «Про надання матеріальної допомоги», яким надано сільському голові ОСОБА_5 матеріальну допомогу на вирішення соціально-побутових питань в розмірі середньо-місячної заробітної плати в межах фонду оплати праці Золотоколодязької сільської ради.

- розпорядження сільського голови від 22.05.2015р. №25 «Про преміювання», яким премійовано сільського голову ОСОБА_5 в розмірі 100% від посадового окладу пропорційно відпрацьованому часу у травні 2015 р.

- розпорядження сільського голови від 22.06.2015р. №29 «Про преміювання» , яким премійовано сільського голову ОСОБА_5 в розмірі 100% від посадового окладу пропорційно відпрацьованому часу у червні 2015 р.

-журнал реєстрації розпоряджень Золотоколодязького сільського голови 02.06.2015р, 25.06.2015р. та 06.07.2015р., в якому реєструвалися розпорядження сільського голови про скликання позачергових сесій сільської ради.

- журнал №2 (продовження) реєстрації питань, внесених на розгляд сесії сільської ради, після 22.05.2015р. (дати винесення розпорядження про преміювання) і до 07.07.2015р., в який питання щодо затвердження розпорядження сільського голови про його преміювання на розгляд сесії сільради не вносилося.

- лист секретаря Золотоколодязької сільської ради №512 від 17.11.2015р., за період з червня по жовтень 2015 р., згідно якого було проведено шість сесій Золотоколодязької сільської ради VI скликання, з яких: п`ять позачергових та одна чергова (03.06.2015р., 26.06.2015р., 07.07.2015р., 14.07.2015р., 21.07.2015р.).

- штатний розпис по апарату Золотоколодязької сільської ради станом на 01.01.2015р., згідно якого посадовий оклад сільського голови складає 2328,00 грн.

- довідка про нарахування заробітної плати та утримання податків сільського голови ОСОБА_5 за період з 01.01.2015р. по 01.07.2015р., згідно якої у травні-червні 2015 р. ОСОБА_5 отримав 2328,00 грн. премії на підставі розпоряджень №25 від 22.05.2015р. та №29 від 22.06.2015р.

-відомості нарахування коштів (заробітна плата та аванси) на карткові рахунки співробітників, згідно яких ОСОБА_5 отримав: 25.05.2015р. - 7491,85 грн.; за першу половину червня 2015 р. 1542,00 грн.; за червень 2015 р. 2992,56 грн.

- акт №12 від 21.08.2015р., складений за результатами ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Золотоколодязької сільської ради за період з 01.01.2015р. по 01.07.2015р., згідно якому Золотоколодязькому сільському голові ОСОБА_5 за травень-червень 2015р. проведено нарахування та виплата премії у розмірі більшому, ніж передбачений рішенням Золотоколодязької сільської ради від 16.01.2015р. №6/35-6 на загальну суму 2328,00 грн. по КФК-010116 КЕКВ-2111, в т.ч. за травень 2015 у сумі 1164,00 грн., за червень 2015р. у сумі 1164,00 грн. та здійснено нарахування матеріальної допомоги у сумі 5819,40 грн. без відповідного рішення сільської ради про здійснення відповідних виплат, що є порушенням ч.2 п.6 Постанови КМУ від 09.03.2006р. №268 «Про упорядкування структури та умов праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» та п.2 розділу «Порядок про преміювання» Положення про преміювання працівників апарату Золотоколодязької сільської ради, затвердженого розпорядженням Золотоколодязької сільського голови від 24.01.2005р. №8, що призвело до зайвої виплати премії в сумі 2328,00 грн. та матеріальної допомоги у сумі 5819,43 грн., а також, як наслідок, зайво перераховано єдиний соціальний внесок до державних цільових фондів у сумі 2957,52 грн. по КФК-010116 КЕКВ-2120, в тому числі за травень у сумі 2534,98 грн., за червень у сумі 422,54 грн. Порушення допущено з вини Золотоколодязького сільського голови ОСОБА_5 і головного бухгалтера сільської ради ОСОБА_26 та порушення встановлено шляхом звіряння штатного розпису, розрахунково-платіжних відомостей, розпоряджень сільського голови та рішень сільської ради та звірянням їх з чинним законодавством.

- висновок експерта №1714 від 29.09.2015р., про підтвердження експертом висновку ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Золотоколодязької сільської ради, викладений в акті №12 від 21.08.2015р., про спричинення збитків бюджету Золотоколодязькій сільській раді на загальну суму 11104,95 грн.

- рішення сесії Золотоколодязької сільської ради від 15.10.2015р. № VI/44-4 «Про розгляд акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Золотоколодязької сільської ради», яким вирішено утримати зайво нараховану та виплачену премію в сумі 2328,00 грн. та матеріальну допомогу на вирішення соціально побутових питань в сумі 5819,43 грн., виплачених на підставі розпоряджень сільського голови.

-рішення сесії Золотоколодязької сільської ради від 15.10.2015р. № VI/44-5 «Про преміювання сільського голови», яким вирішено преміювати сільського голову ОСОБА_5 за травень-червень 2015р. у розмірі 100% від посадового окладу пропорційно відпрацьованому часу в межах затвердженого фонду оплати праці, перебаченого кошторисом видатків на 2015 рік.

- рішення сесії Золотоколодязької сільської ради від 15.10.2015р. № VI/44-6 «Про надання матеріальної допомоги на вирішення соціально побутових питань», яким надано сільському голові ОСОБА_5 матеріальну допомогу на вирішення соціально-побутових питань в розмірі середньо-місячної заробітної плати в межах фонду оплати праці.

-розрахунково-платіжна відомість за жовтень 2015 року про утримання з ОСОБА_5 8147,43 грн.

Як видно з мотивувальної частини вироку судом першої інстанції у повному обсязі не проаналізовані фактичні дані, що містяться в наведених показаннях обвинуваченого та свідків, письмових джерелах доказів, які підтверджують обвинувачення відносно ОСОБА_5 за ч.2 ст. 191 КК України. Судом зроблений загальний висновок про те, що за результатами допиту обвинуваченого, свідків та дослідження письмових доказів за даним кримінальним провадженням ним достовірно встановлений факт того, що ОСОБА_5 , обіймаючи посаду Золотоколодязького сільського голови, на підставі винесених ним же розпоряджень №23 від 15.05.2015р., №25 від 22.05.2015р. та №29 від 22.06.2015р., отримав на свій картковий рахунок грошові кошти у сумі 8147,43 грн., з яких: 2328,00 грн. - премія за травень-червень 2015 р.; 5819,43 грн. матеріальна допомога. При цьому зазначені розпорядження не затверджувалися на сесії Золотоколодязької сільської ради, а розмір отриманої премії перевищив на 50%, затверджений рішенням сесії Золотоколодязької сільської ради від 16.01.2015р. № VI/35-6 «Про преміювання сільського голови».

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції в порушення вимог КПК не навів оцінки досліджених в судому засіданні доказів та обґрунтування того, чому одні з них прийняті судом і покладені в основу висновків суду про визнання ОСОБА_5 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч.2 КК України, а інші відкинуті судом.

Непереконливим у вироку, на думку колегії суддів, також є мотивування суду щодо кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч.2 КК України, в якому визнано винуватим ОСОБА_5 , яке повинно полягати у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння, вчиненого ОСОБА_5 та ознак злочину, передбаченого ст. 191 ч.2 КК України і в формулюванні висновку про їх відповідність.

Так без вказаного вище співставлення судом першої інстанції був зроблений передчасний висновок про винуватість ОСОБА_5 в тому, що він своїми умисними діями привласнив та розтратив грошові кошти місцевого бюджету сільради шляхом зловживання своїм службовим становищем та з кваліфікацією його дій за ст. 191 ч.2 КК України.

Так, в рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Матточча проти Італії» від 07.03.2000р. та 04.07.2000р. та «Ващенко проти України» від 26.06.2008р., в яких Суд зауважив: «Обвинувачення для цілей п.1 ст.6 конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру».

У рішенні від 25.07.2000р., ухваленому у справі «Матточча проти Італії», детальніше прописано: «Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення, а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту».

У цьому відношенні, наголосили в ЄСПЛ, обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п.«b» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Аналогічно, підкреслили в Страсбурзі, слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причин обвинувачення.

З урахуванням наведеного вище, що у вироку суду відсутнє чітке та конкретне формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, належне обґрунтування висновків і рішень суду з питань винуватості обвинуваченого за ч. 2ст. 191 КК України, кваліфікації його дій за цією статтею КК, тощо колегія суддів дійшла до висновку про його скасування та закриття провадження за відсутністю у діях ОСОБА_27 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України за таких підстав.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно обвинувального акту обвинувачений підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України.

Як видно із зазначеного обвинувачення, в ньому відсутній належний виклад обставин кримінального правопорушення, в якому підозрюється за обвинувальним актом обвинувачений, які прокурор вважає встановленими, а саме конкретно не зазначена форма способу вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки в обвинувальному акті зазначені дві форми способу вчинення: привласнення та розтрата та шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Не містить обвинувальний акт при викладенні фактичних обставин правопорушення і відомості про форму вини обвинуваченого при вчиненні кримінального правопорушення, в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення зазначено, що обвинувачений своїми навмисними діями привласнив та розтратив грошові кошти, які перебували в його віданні, шляхом зловживання своїм службовим становищем, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 ч.2 КК України.

Відповідно до ст. 23 КК України є дві форми вини, яка є психічним ставленням особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом та її наслідків, це умисел або необережність, поняття «навмисної дії» в науці кримінального права не існує.

Неконкретним в обвинувальному акті також є виклад фактичних обставин щодо розміру грошових коштів, які привласнив та розтратив обвинувачений, оскільки з обвинувального акту вбачається, що згідно виданих обвинуваченим в травні-червні 2015р. двох розпоряджень, він отримав дві премії у розмірі 1 164 грн. кожну, на загальну суму 2 328 грн., в травні 2015р. згідно виданого ним же розпорядження, він отримав матеріальну допомогу у розмірі 5 819, 43 грн., а всього 8 147,43 грн.

Обвинувальний акт містить виклад фактичних обставин про те, що внаслідок вказаних вище дій обвинуваченого до державних цільових фондів було перераховано єдиний соціальний внесок у розмірі 2 957,52 грн., які є не зрозумілими з огляду на обвинувачення відносно ОСОБА_5 про те, шо він, зловживаючи своїм службовим становищем у період часу з 08.05.2015р. по 26.06.2015р. незаконно привласнив та розтратив кошти місцевого бюджету на загальну суму 11 104,95 грн., без наведення точного розрахунку походження цієї суми.

Дії обвинуваченого були кваліфіковані органом досудового розслідування за ст. 191 ч. 2 КК України, з урахуванням викладеного в обвинувальному акті, він своїми навмисними діями привласнив та розтратив грошові кошти, які перебували в його віданні, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

В суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції обвинувачений свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України, не визнав та показав, що з 2001 р. по жовтень 2015р. він обіймав посаду Золотоколодязького сільського голови, у січні 2015р. Золотоколодязькою сільською радою було затверджено бюджет ради на 2015 рік, зокрема затверджено розміри матеріальної допомоги та премії, який склав 50%, проте, за його розпорядженнями у травні-червні 2015 року премії нараховувалися та виплачувалися в розмірі 100%.

У серпні 2015 р. у сільраді було проведено ревізію на підставі постанови ухвали суду, складено відповідний акт, в якому зафіксовані порушення щодо порядку преміювання сільського голови, а саме відсутність рішення сесії ради з цього приводу. Акт ревізії він не оскаржував, зауважень не подавав, оскільки усі документи з приводу діяльності ради були вилучені працівниками поліції та прокуратури.

Він не згоден, що ним був порушений порядок преміювання сільського голови, оскільки розпорядження щодо преміювання мають виноситися щомісяця, а відповідна премія виплачуватись при виплаті заробітної плати, затверджуватись такі розпорядження мають на черговій сесії ради. Однак період травень-червень 2015 р. був міжсесійним, а тому розпорядження про преміювання та виплату матеріальної допомоги на розгляд сесії ради не виносилися. У випадку несхвалення відповідного його розпорядження черговою сесією сільради, на підставі якого були отримані кошти, бухгалтерія утримувала з осіб зайво сплачені грошові кошти. Протягом обіймання посади сільського голови, неодноразово здійснювалися планові перевірки діяльності ради і не було встановлено порушень.

В подальшому питання щодо його преміювання було винесено на розгляд чергової сесії сільради, де був оголошений акт ревізії, та за наслідками розгляду даного питання прийнято рішення про відшкодування ним отриманих премій та матеріальної допомоги, та знов прийнято рішення про його преміювання та надання матеріальної допомоги, як сільському голові за той же період і у тому ж розмірі.

Щодо порядку преміювання сільського голови, обвинувачений показав, що на початку кожного року затверджується бюджет сільради, в подальшому за результатами певного періоду роботи сільського голови (1-2 місяці) ним же виноситься розпорядження про преміювання, яке затверджується плановою бюджетною комісією на сесії ради.

Суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням того, що обставини, встановлені судом першої інстанції під час кримінального провадження, досліджені в повному обсязі, відсутні клопотання учасників судового провадження про повторне дослідження цих обставин, судове слідство в суді апеляційної інстанції не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось в суді першої інстанції, та необхідно його здійснити в обсязі, який необхідний для перевірки законності та обґрунтованості вироку з урахуванням доводів і вимог, що наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого.

З урахуванням наведеного вище, судом апеляційної інстанції були перевірені докази, надані сторонами провадження на підтвердження винуватості або невинуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому діяння:

- витяг з кримінального провадження за № 0000008 про вчинення злочину з правовою кваліфікацією ч.2 ст. 191 КК України, в якому зазначено, що голова Золотоколодязької сільської ради, зловживаючи своїми службовими обов`язками, із корисливих мотивів, у період з січня по червень 2015 р. видавав розпорядження про преміювання, чим спричинив шкоду бюджету ради. (а.с. 2 т.1);

- розпорядження голови сільської ради від 24.01.2005р. № 8 «Про затвердження Положення про преміювання працівників Золотоколодязької сільської ради» та Положення про преміювання працівників Золотоколодязької сільської ради, п.2 якого прийнято рішення про преміювання сільського голови на підставі рішення сільської ради (а.с.12-13 т.1);

- розпорядження сільського голови від 22.05.2015р. №25 та від 22.06.2015р. №29 «Про преміювання» про преміювання сільського голови ОСОБА_5 в розмірі 100% від посадового окладу пропорційно відпрацьованому часу у травні 2015 р. (а.с. 50-51 т.1);.

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 15.07.2015р. з описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 15.07.2015р. (а.с. 68-71 т.1);

- протокол огляду документів, вилучених у Золотоколодязькій сільській раді протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 15.07.2015р. (а.с.72-74 т.1);

- постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 06.10.2015р. (а.с. 75-78 т.1);

- ухвала слідчого судді Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 05.08.2015р. про призначення позапланової виїзної ревізії: фінансової та господарської діяльності Золотоколодязької сільської ради (а.с. 144 т.1);

- лист Добропільської об?єднаної державної фінансової інспекції на адресу начальника відділення СВ Добропільського МВ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_28 з матеріалами ревізії, якою встановлено порушення на загальну суму 11 104,95 грн. для скерування до Добропільської міжрайонної прокуратури Донецької області (а.с. 147-148 т.1);

- висновок експерта № 1714 від 29.09.2015р., згідно якого висновок ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Золотоколодязької сільської ради, викладений в акті №12 від 21.08.2015р., про спричинення збитків бюджету Золотоколодязькій сільській раді на загальну суму 11104,95 грн., експертом підтверджено (а.с. 153-156 т.1);

- постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 06.10.2015р. (а.с. 184-185 т.1);

- відомості нарахування коштів № 1, № 2, №4, №5, №7, № 10, №11, № 12, №13, за 1 половину червня 2015р., №15, за червень 2015р., на карткові рахунки співробітників Золотоколодязької сільської ради (а.с. 186-200 т.1);

- повідомлення про підозру від 30.10.2015р. ОСОБА_5 , в тому, що він підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч.2 КК України (а.с. 206-208 т.1);

- рішення сесії Золотоколодязької сільської ради від 15.10.2015р. № VI/44-4 «Про розгляд акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Золотоколодязької сільської ради», яким вирішено утримати з ОСОБА_5 зайво нараховану та виплачену премію в сумі 2328,00 грн. та матеріальну допомогу на вирішення соціально побутових питань в сумі 5819,43 грн., виплачених на підставі розпоряджень сільського голови (а.с. 214 т.1);

- рішення сесії Золотоколодязької сільської ради від 15.10.2015р. № VI/44-5 «Про преміювання сільського голови», яким вирішено преміювати сільського голову ОСОБА_5 за травень-червень 2015р. у розмірі 100% від посадового окладу пропорційно відпрацьованому часу в межах затвердженого фонду оплати праці, передбаченого кошторисом видатків на 2015 рік (а.с. 215 т.1);

- рішення сесії Золотоколодязької сільської ради від 15.10.2015р. № VI/44-6 «Про матеріальної допомоги на вирішення соціально побутових питань», яким вирішено надати сільському голові ОСОБА_5 матеріальну допомогу на вирішення соціально-побутових питань в розмірі середньо-місячної заробітної плати в межах фонду оплати праці (а.с. 216 т.1);

- розрахунково-платьожна відомость за жовтень 2015р. про повернення ОСОБА_5 отриманих премій та матеріальної допомоги (а.с.217 т.1);

- відомість нарахування коштів № 24 на карткові рахунки співробітників Золотоколодязької сільської ради за жовтень 2015р. (а.с. 218-218а т.1);

- протокол засідання постійної комісії з питань економічної політики, бюджету фінансів та цін від 09.10.2015р. (а.с. 114-115 т.2).

- протокол сесії Золотоколдязької сільської ради Добропольського району від 15.10.2015р. (а.с.32-35 т.3).

Після перевірки, аналізу та оцінки зазначених вище доказів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про недоведеність того, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України, а саме за обвинуваченням, викладеним в обвинувальному акті, що він своїми навмисними діями привласнив та розтратив грошові кошти сільради, які перебували в його віданні, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Склад злочину це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як злочин.

Згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину передбаченого цим Кодексом.

В контексті ст. 191 КК спосіб вчинення шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем обумовлює такі його форми:

1)привласнення чужого майна;

2)розтрата чужого майна;

3) заволодіння чужим майном .

Предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України при привласненні та розтраті чужого майна шляхом зловживання шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є чуже майно, яке було ввірене особі, чи перебувало в його віданні, а при заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, є чуже майно, яке не перебувало в правомірному володінні винуватого.

До обов`язкових ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 191 КК належить:

1) діяння, яке може полягати у привласненні, розтраті та заволодінні чужого майна;

2) спосіб вчинення злочину шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Зловживання слід розглядати, що відповідні повноваження чи можливості використовуються винуватим всупереч інтересам служби.

Суб`єкт злочину, передбачений ст.191 ч. 2 КК України лише службова особа.

Суб`єктивна сторона цього злочину в разі їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем характеризується умисною формою вини та корисливим мотивом.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді сільського голови Золотоколодязької сільради, знаходячись на робочому місці в приміщенні вказаної сільради в період з 08.05.2015р. по 26.06.2015р. без дотримання вимог ч. 2 п.6 Постанови КМУ від 09.03.2006р. №268 «Про упорядкування структури та умов праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», п.2 розділу «Порядку про преміювання» Положення про преміювання працівників апарату Золотоколодязької сільської ради про здійснення преміювання сільського голови та надання їм матеріальної допомоги тільки на підставі рішення відповідної ради, видав три розпорядження: два з яких від 22.05.2015р., № 25 та від 22.06.2015р. № 29 « Про преміювання», на підставі яких йому було нараховано та виплачено премії за травень та червень 2015р. на загальну суму 2 328 грн., та розпорядження «Про надання матеріальної допомоги» № 23 від 15.05.2015р., на підставі якого йому було нараховано та виплачено матеріальну допомогу у розмірі 5 819,43 грн.

Рішенням № VI/44-4 від 15.10.2015р. сесії Золотоколодязької сільради, на якій були присутні 12 депутатів, з ОСОБА_5 було утримано зайво нараховану та виплачену премію в сумі 2328,00 грн. та матеріальну допомогу на вирішення соціально побутових питань в сумі 5819,43 грн., виплачених на підставі розпоряджень сільського голови, голосували «за» 10 депутатів, «проти» - немає, «утрималось» - 2 депутати.

Рішеннями № VI/44-5 та № VI/44-6 від 15.10.2015р. вказаної сесії обвинувачений ОСОБА_5 премійований за травень червень 2015 р. у розмірі 100% від посадового окладу пропорційно відпрацьованому часу в межах затвердженого фонду оплати праці, передбаченого кошторисом видатків на 2015 рік та йому ж надано матеріальну допомогу на вирішення соціально-побутових питань в розмірі середньо місячної заробітної плати в межах фонду оплати праці Золотоколодязької сільради на підставі поданої заяви. За ці рішення голосували «за» 10 депутатів, «проти» - немає, «утрималось» - 2 депутати.

Як видно з матеріалів кримінального провадження зазначені вище три рішення сесії сільради містяться в матеріалах кримінального провадження (а.с. 214-216 т.1) після повідомлення ОСОБА_5 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України від 30.10.2015р., зміст якого повністю продублюваний в обвинувальному акті, який датований 27.11.2015р.

Таким чином, на день повідомлення ОСОБА_5 про підозру та отримання ним обвинувального акту існували рішення сесії сільради про преміювання та надання матеріальної допомоги ОСОБА_5 .

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що провадження по справі підлягає закриттю, оскільки в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті.

Так, предметом кримінального праворушення є грошові кошти сільради у виді премій та матеріальної допомоги, які обвинувачений, займаючи посаду голови сільради, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, отримав шляхом видання та на підставі відповідних розпоряджень про особисте преміювання та надання матеріальної допомоги.

Вказані грошові кошти сільради не перебували в віданні обвинуваченого, як зазначено в обвинувальному акті, оскільки майно, яке перебуває в віданні винуватої особи це майно, що знаходиться у неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснює певні повноваження на підставі відповідних документів. Грошові кошти, які привласнив та розтратив обвинувачений, згідно обвинувального акту, належали місцевому бюджету сільради.

Що стосується форми способу вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення шляхом привласнення та розтрати, як зазначено в обвинувальному акті, то колегія суддів також не погоджується з цим, оскільки привласнення чужого майна це протиправне та безоплатне вилучення службовою особою майна, яке знаходилось в її правомірному володінні з метою обернення цього майна на свою користь, чи на користь інших осіб, якщо це діяння здійснювалось нею з використанням службових повноважень або службового становища всупереч інтересам служби. Як встановлено з фактичних обставин справи, що обвинувачений протиправно та безоплатно не вилучав грошові кошти з метою обернення їх на свою користь, вони не знаходились в його правомірному володінні.

Під розтратою чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем розуміється протиправне та безоплатне відчуження (продаж, дарування, обмін тощо), витрачення (грошей, цінних паперів, дорогоцінних металів тощо) на інші товари, роботи чи послуги або споживання службовою особою чужого майна, яке знаходилось в її правомірному володінні, якщо це діяння здійснювалось нею з використанням службових повноважень або службового становища всупереч інтересам служби. Як вбачається з фактичних обставин справи обвинувачений протиправно та безоплатно не витрачав грошові кошти місцевого бюджету.

Таким чином, колегія судів дійшла висновку про відсутність в діях обвинуваченого об?єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Незазначення в обвинувальному акті форми вини обвинуваченого також, на думку колегії суддів, підтверджує відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, що безперечно тягне до закриття провадження по справі за відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального провадження, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, оскільки суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 191 КК України, у вчиненні якого він звинувачений, характеризується прямим умислом та корисливою метою прагненням до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, грошових коштів, проте у нього був відсутній умисел на заволодіння грошовими коштами місцевого бюджету шляхом зловживання своїм службовим положенням, та в його діях відсутній склад цього злочину, а також про те, що в його діях відсутнє зловживання службовим положенням, оскільки кваліфікація за ч. 2 ст. 191 КК України може наставати лише тоді, коли особа здійснила розкрадання завдяки використанню свої службових повноважень відносно майна, на яке вона не мала права або обов`язку розпорядження. Проте згідно Положення про преміювання працівників апарату Золотоколодязької сільської ради, затвердженого розпорядженням голови ради здійснюється на підставі рішення сільської ради та преміювання голови сільської ради не входить в коло його обов`язків, на думку колегії суддів є слушними та такими, що підлягають задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 418 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 30.01.2017р., яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч.2 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 ( три) роки задовольнити.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 30.01.2017р., яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч.2 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 ( три) роки скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із встановленням відсутності в діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: