АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/1249/17 Справа № 216/512/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Центрального-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000606 від 26 серпня 2016 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Узяк Балхашського району Алма-Атинської області, Казахстан, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, -
за участю:

прокурора ОСОБА_7

підозрюваного ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

перекладача ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА :
В апеляційній скарзі підозрюваний просить змінити ухвалу слідчого судді та застосувати відносно нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період часу з 22:00 годин до 06:00 годин за місцем його проживання, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави.

Оскаржуваною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_10 , погодженого з прокурором ОСОБА_7 про застосування до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 531 200 грн.
Мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя зазначив, що прокурор надав достатні докази наявності обґрунтованої підозри у причетності ОСОБА_6 до кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України та наявності зазначених в клопотанні ризику, передбаченого пункту 1 ч. 1 ст. 177 КПК України. Проте, прийшов до висновку, що прокурором не доведено необхідності застосування виключного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для запобігання встановленому ризику.

В обґрунтування апеляційної скарги підозрюваний зазначає, що стороною обвинувачення не надано доказів існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а також, що слідчий суддя не врахував належним чином міцність соціальних зв`язків, раніше не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності та інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України, які на його думку, дають підстави для застосування відносного нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. Вважає, що єдиною підставою для застосування запобіжного заходу в даному кримінальному провадження є суворість покарання у разі визнання його винуватим, що є неприпустимим з огляду на практику ЄСПЛ.
В апеляційній скарзі прокурор оскаржує ухвалу слідчого судді в частині визначеного розміру застави та вважає, що встановлення застави в розмірі 525 185, 56 гривень не є достатнім для запобігання вказаним ризикам. На його думку, в даному провадженні, крім ризику переховування, встановленого слідчим суддею, ще наявні ризики знищення або схову речей, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, незаконного впливу на свідків та вчинення іншого кримінального правопорушення і запобігти вказаним ризикам можливо виключно, шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави.
В судовому засіданні підозрюваний та його захисник підтримали апеляційну скаргу підозрюваного і, з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити, вважали ухвалу слідчого судді необґрунтованою і просили її скасувати з постановленням нової ухвали, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 22 години до 06 години ранку з покладенням на нього відповідних процесуальних обов`язків, а також заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без змін.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги підозрюваного, підтримав свою апеляційну скаргу і, з підстав викладених в скарзі просив її задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу щодо підозрюваного у вигляді тримання під вартою.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що слідчим та прокурором доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінальних правопорушень, існування ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, що дає підстави суду для застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу, однак стороною обвинувачення не доведено існування ризиків, передбачених п. 2-5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а також необхідність застосування найбільш суворого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тому дійшов висновку, що з метою забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та належної поведінки, а також уникнення ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, достатньо обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді застави.

З таким висновком, колегія суддів не може погодитися в повній мірі, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Частиною другою статті 177 КПК України передбачено, що підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ч. 1 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про: обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу; обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу; посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини.
Колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчого, а також щодо вмотивованості ухвали суду першої інстанції, слідчим суддею не були дотримані належним чином. Внаслідок чого ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з винесенням нової ухвали в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що слідчий звернувся до суду із клопотанням, мотивуючи його тим, що ОСОБА_6 підозрюється у тому, що він будучи службовою особою, заволодів бюджетними коштами в особливо великих розмірах, а саме 03.11.2015 року в денний час у приміщенні виконавчого комітету Апостолівської міської ради між виконавцем ПП «Оріон» в особі директора ОСОБА_6 та замовником Апостолівською міською радою в особі міського голови ОСОБА_11 укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти та під час надання послуг за вказаним договором у ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння чужим майном, а саме частиною бюджетних коштів, які зобов`язалась сплатити Апостолівська міська рада під час виконання робіт. В подальшому в період часу 10.11.2015 року 11.11.2015 року ОСОБА_6 незаконно заволодів частиною вказаних бюджетних коштів, розпорядившись шляхом їх перерахування на банківські рахунки контрагентів.

Слідчим відділом Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області було розпочато досудове розслідування 26.08.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України.

25.09.2017 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинено в особливо великих розмірах, та за ознаками внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

Згідно клопотання слідчого метою застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є запобігти ризикам, передбаченим пунктам 1-5 частини 1 статті 177 КПК України, а саме підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, знищити або сховати речі, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри як підставу для застосування запобіжного заходу, колегія суддів зважає на усталену практику Європейського суду з прав людини щодо поняття «обґрунтованості підозри» та критеріїв її визначення. Зокрема, як зазначено у рішенні ЄСПЛ від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення ЄСПЛ від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства», «Нечипорук, Йонкало проти України» від 21.04.2011 р., наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

Так, апеляційний суд вважає, що наведені в клопотанні слідчого дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, що підтверджуються, зокрема, протоколами допитів свідків, протоколом тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні виконкому Апостолівської міської ради від 21 квітня 2017 року, документами, вилученими у виконкомі Апостолівської міської ради в процесі тимчасового доступу, висновком експертів від 08 вересня 2017 року за результатами проведення комплексної судової будівель-технічної та економічної експертиз, а також іншими доказами, долученими до клопотання слідчого.

Таким чином, з матеріалів провадження вбачається, що наведені в клопотанні слідчого обставини та долучені матеріали свідчать про наявність обґрунтованої підозри щодо причетності ОСОБА_6 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, що є підставою для застосування до нього запобіжного заходу.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що на стадії досудового розслідування слідчий суддя та суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього запобіжного заходу.
Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених п. п. 1 - 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, знищити або сховати речі, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія суддів приходить до таких висновків.
Обґрунтовуючи наявність заявлених ризиків слідчий посилався на те, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні умисного особливо тяжкого злочину, за який законом передбачена кримінальна відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років і враховуючи те, що він народився на території Казахстану, де в нього залишися родинні зв`язки, куди він може поїхати з метою можливого виникнення у нього бажання переховуватись від органів досудового розслідування та суду, також необхідно встановити кримінальні зв`язки підозрюваного, посадових осіб, які наділені владними повноваженнями органів місцевого самоврядування, за попередньою згодою з якими підозрюваний мав можливість заволодіти бюджетними коштами, в ході досудового розслідування не проведені всі необхідні слідчі (розшукові) дії за участю представника потерпілого та свідків у цьому кримінальному провадженні, крім того, залишаючись на свободі підозрюваний матиме змогу в подальшому безперешкодно спілкуватися з імовірними співучасниками злочину, які на даний час органом досудового розслідування не встановлені, а також може продовжити скоювати корисливі злочини з метою свого матеріального забезпечення.
Слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого дійшов висновку про наявність достатніх підстав вважати про існування ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме можливість переховуватись від слідства та суду у зв`язку з тяжкістю покарання, яке загрожує підозрюваному, однак стороною обвинувачення не доведено існування ризиків, передбачених пунктами 2-5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
З таким висновком слідчого судді колегія суддів погоджується та вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо наявності заявлених ризиків, передбачених пунктами 2-5 частини 1 статті 177 КПК України є безпідставними та не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні під час апеляційного розгляду. При цьому апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що злочин вчинений в листопаді 2015 року, а повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень було вручено ОСОБА_6 25.09.2017 року, а також, враховуючи те, що досудове розслідування по вказаним кримінальним провадженням триває понад рік, даних про те, що ОСОБА_6 за час проведення досудового розслідування переховувався, перешкоджав кримінальному провадженню іншим чином або вчинив інше кримінальне правопорушення слідчим та прокурором суду не надано.

У зв`язку з чим, колегія суддів не погоджується з наявністю вказаних ризиків в тій мірі, що для їх запобігання необхідно застосувати виключно запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Таким чином, відповідно до ст. 178 КПК України, апеляційний суд при обранні виду запобіжного заходу, враховує вагомість доказів, які є достатніми для підозри ОСОБА_6 про його причетність до вчинення вказаних злочинів, тяжкість покарання, яке йому загрожує у разі визнання його винуватим у вчинені злочинів та санкцією ч. 5 ст. 191 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі від 7 до 12 років, його вік, наявність міцних соціальних зв`язків, постійного місця роботи, реєстрації та постійного місця проживання, а також те, що підозрюваний характеризується позитивно та інші обставини і вважає, що для нівелювання ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, до нього можливо застосувати запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків). Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.
Наданими матеріалами клопотання, а також прокурором в судовому засіданні в суді першої інстанції не доведено обставин, передбачених ч. 3 ст. 176, п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, не може запобігти доведеним під час розгляду ризикам. Водночас колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необхідність застосування щодо ОСОБА_6 більш суворішого запобіжного заходу ніж застава, а саме цілодобового домашнього арешту, що буде достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного та запобігання заявленим ризикам.

Відповідно до ч. 2 ст. 181 КПК України домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів враховує всі зазначені вище обставини, в тому числі і тяжкість кримінальних правопорушень та суворість покарання у разі визнання підозрюваного винуватим, і вважає дані обставини є тими факторами, які можуть призвести до вчинення ОСОБА_6 дій, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, проте для запобігання такому ризику та для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного достатнім буде застосування до нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, у зв`язку з чим, апеляційні скарги підозрюваного та прокурора підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 181, 194, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Центрального-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2017 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_10 , погодженого з прокурором ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000606 від 26 серпня 2016 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, - задовольнити частково.
Застосувати до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 25 листопада 2017 року із забороню не відлучатися із місця свого проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки, а саме:

- прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора, чи суду;

- цілодобово не відлучатися з місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 ;
- утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілим у кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свої паспорти для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4