АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1768/17 Справа № 178/612/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000669 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Адамівка Криничанського району Дніпропетровської області, який проживає по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2 ст.309 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення експертиз від 23 березня 2015 року та 08 квітня 2015 року.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень за наступних обставинах.

ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, по АДРЕСА_1 , 11 березня 2015 року приблизно о 13 годині 35 хвилин в ході оперативної закупки при проведенні контролю за вчиненням злочину, шляхом продажу за грошові кошти сумою 100 гривень незаконно збув громадянину ОСОБА_9 зі зміненими даними ОСОБА_10 , згідно висновку хімічної експертизи № 70/10/683 від 23 березня 2015 року, речовину масою 3,537 г., що знаходилась в паперовому згортку, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Речовина масою 3,537 г. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено ( в перерахунку на висушену речовину) становить 3,254 г.
Крім цього, повторно, обвинувачуваний ОСОБА_11 , в невстановлений слідством час при невстановлених обставинах умисно, незаконно, без мети збуту придбав наркотиковмісні рослини коноплі, та став умисно, незаконно зберігати наркотиковмісні рослини для особистого вживання, без мети збуту в приміщенні жилого будинку, за місцем мешкання по АДРЕСА_1 ,
01 квітня 2015 року приблизно о 13 годині 40 хвилин в ході проведення санкціонованого Криничанським районним судом обшуку, присадибної ділянки по АДРЕСА_1 , що за місцем мешкання ОСОБА_7 в приміщенні будинку працівниками міліції Криничанського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області було виявлено та вилучено, згідно висновку хімічної експертизи №70/10/851 від 08 квітня 2015 року, речовину рослинного походження зеленого кольору, масою 32,738 г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу відповідно ( в перерахунку на висушену речовину) становить 24,062 г, яку ОСОБА_7 повторно умисно зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2 ст.309 КК України - покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущену судом першої інстанції невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, прокурор вказує, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку не обґрунтував можливість призначення мінімального розміру покарання, оскільки будь-яких пом`якшуючих покарання обставин, які б суттєво змінювали суспільну небезпечність кримінального правопорушення під час судового розгляду не встановлено.
Також прокурор зазначає, що ОСОБА_7 вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не визнав, у розкритті та з`ясуванні обставин скоєного кримінального правопорушення не сприяв.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник посилається на допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Так захисник вказує, що судом не було встановлено, яка саме достатня інформація, одержана в установленому законом порядку стала підставою для ведення оперативно-розшукової справи.
Також захисник ОСОБА_6 звертає увагу, що в супереч ст.290 КПК України, суд визнав постанову про проведення оперативної закупки від 18 лютого 2015 року допустимим доказом, однак вона не була долучена до кримінального провадження і її не було відкрито стороні захисту.
На думку захисника, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи мають місце в тому, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вказали, що закупник приніс сірникову коробку, а у вироку встановлено, що речовина знаходилася в паперовому згортку.
Також захисник вказує, що судом не було встановлено походження грошової купюри в 100 грн., яка була використана для проведення контрольної закупки.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, в задовленні апеляційної скарги захисника просив відмовити, доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначенні у ст. 91 КПК України обставини повинні бути підтвердженні належними і допустимими доказами: свідченнями, показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частинами 1, 6 статті 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і на нього одержана відповідь.
Вказані вимоги кримінального процесуального законодавства судом було істотно порушені.
Кримінальний процесуальний кодекс України визначає певний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосується кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.
За змістом ст. ст. 6, 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.
Відповідно до положень ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному проваджені.
При перевірці матеріалів кримінального провадження під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції не булу встановлено підстави для заведення опреативно-розшукової справи та не надано оцінки не відкриття постанови прокурора від 18.02.2015 року захисту відповідно до вимог ст.290 КПК України, не було встановлено належного походження та зберігання грошових коштів в сумі 100 грн. однією купюрою, що використовувались закупником ОСОБА_10 при контрольній закупці у обвинуваченого ОСОБА_7 , не встановлено і місце вручення цієї купюри закупнику, та недопитано безпосередньо закупника ОСОБА_10 судом першої інстанції, про що, на думку колегії суддів, правильно наголошує в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 .
Про факт придбання особою наркотичного засобу 11.03.2015 року під час оперативної закупки відомо зі слів закупника, який після оперативної закупки приніс сірникову коробку з речовиною рослинного походження, про це також повідомили свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Проте в обвинувальному акті і вироку суду зазначено, що ОСОБА_7 11 березня 2015 року приблизно о 13 годині 35 хвилин в ході оперативної закупки при проведенні контролю за вчиненням злочину, шляхом продажу за грошові кошти сумою 100 гривень незаконно збув громадянину ОСОБА_9 зі зміненими даними ОСОБА_10 , згідно висновку хімічної експертизи №7/10/683 від 23 березня 2015 року речовину масою 3,537 г, що знаходилась в паперовому згортку, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Дані суперечності, в чому саме знаходився наркотичний засіб, судом першої інстанції не усунуті.
Обставини, за яких ОСОБА_7 збував наркотики, у поєднанні з відсутністю даних про притягнення його до кримінальної відповідальності в минулому, результатами обшуку житла, в аспекті практики Європейського суду з прав людини, суд першої інстанції також залишив без оцінки. Не дано мотивованої відповіді також й на доводи захисника ОСОБА_6 про орушення вимог закону під час проведення оперативної закупки.
З огляду на вище встановлені обставини, враховуючи те, що клопотань про дослідження доказів сторонами обвинувачення та захисту в суді апеляційної інстанції не заявлено, колегія судів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги захисника, але такі факти підлягають детальнішій перевірки з урахуванням положень ст.ст.85, 94 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора, тобто прокурор повинен довести всі елементи складу кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.
У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.
Зважаючи на викладені обставини, відповідно до засад змагальності і презумпції невинуватості колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та порушення вимог ст.370 КПК України, що відповідно до ст.ст. 7,9 КПК України тягне за собою скасування рішення суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4