Справа № 167/553/16-к Провадження №11-кп/773/114/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2, 3 ст.185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 квітня 2018 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
представника уповноваженого підрозділу
органів Національної поліції ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000443 від 30.12.2015 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 24 жовтня 2017 року,

В С Т А Н О В И В :
Даним вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Жабче Горохівського району Волинської області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, учень Колківського ВПУ, з неповною середньою освітою, неодружений, раніше судимий:

- вироком Турійського районного суду Волинської області від 29.08.2016, зміненого вироком Апеляційного суду Волинської області від 06.12.2016, за ч.3 ст.185 КК України, на підставі ст.70 ч.4 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, -

засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі,

за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Турійського районного суду Волинської області від 29.08.2016, зміненого вироком Апеляційного суду Волинської області від 06.12.2016 і за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_15 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Запобіжний захід ОСОБА_15 залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_15 визначено обчислювати з моменту винесення вироку - 24.10.2017.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, непрацюючий, з середньою освітою, одружений, раніше судимий:

- вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 23.11.2012 за ч.2 ст.185; ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст.ст.75,76 КК України від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки;

- вироком Турійського районного суду Волинської області від 29.08.2016 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України на підставі ст.ст.70,71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, -

засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.304 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.396 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Турійського районного суду Волинської області від 29.08.2016, зміненого вироком Апеляційного суду Волинської області від 06.12.2016 і за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_12 залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_12 визначено обчислювати з моменту винесення вироку - 24.10.2017.

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, учень Колківського ВПУ, з неповною середньою освітою, неодружений, раніше не судимий, -

засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Турійського районного суду Волинської області від 29.08.2016 і за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_16 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки

На підставі статей 75, 104 КК України постановлено звільнити ОСОБА_16 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець с.Жабче Горохівського району Волинської області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, учень Колківського ВПУ, з неповною середньою освітою, неодружений, раніше не судимий, -

засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Турійського районного суду Волинської області від 29.08.2016 і за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_18 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі статей 75, 104 КК України постановлено звільнити ОСОБА_17 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 визнані винними скоєнні кримінальних правопорушень (злочинів) за наступних обставин.

Так, ОСОБА_11 в листопаді 2015 року, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав з автомобіля марки «ВАЗ 2104», д.н.з. « НОМЕР_1 », який знаходився поблизу будинку № 124а по вул. Мазепи у м. Рожище Волинської області, дві зимові шини вартістю 2794 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_19 майнової шкоди на вказану суму.

Він же в ніч з 30 та 31 грудня 2015 року, шляхом вільного доступу повторно, таємно викрав 13, 27 метрів дюролайта (новорічної гірлянди) з новорічної ялинки, яка розташована поблизу міської ради по вул. Незалежності в м. Рожище Волинської області, вартістю 331 грн. 75 коп., чим заподіяв КП «Дільниця благоустрою Рожищенської міської ради» майнової шкоди на вказану суму.

Він же, в кінці листопада 2015 року, шляхом зриву навісного замка, проник у приміщення складу ДП ДГ «Перше травня», що у с. Копачівка по вул. Механічна, 1 Рожищенського району Волинської області, звідки повторно таємно викрав одну акумуляторну батарею та зарядний пристрій загальною вартістю 2 775 грн., чим завдав ДП ДГ «Перше травня» майнової шкоди на вказану суму.

Також ОСОБА_11 в середині липня 2015 року, шляхом підбору ключа, проник в приміщення церкви, розташованої по АДРЕСА_1 , звідки повторно, таємно викрав портативну однокамерну газову плиту вартістю 175 грн., чим завдав ОСОБА_20 майнової шкоди наказну суму.

Він же, на початку 2015 року у нічну пору доби, перебуваючи на території будинку АДРЕСА_1 , шляхом відкриття вхідних дверей проник до приміщення сараю, звідки повторно таємно викрав три дорослі курки загальною вартістю 254 грн. 25 коп., чим завдав потерпілій ОСОБА_21 майнову шкоду на вказану суму.

Він же 01 січня 2016 року близько 03 години, шляхом вільного доступу через відчинені двері проник в приміщення гаража, що у АДРЕСА_2 , звідки з автомобіля марки «ГАЗ 33021» д.н.з. « НОМЕР_2 » повторно таємно викрав акумуляторну батарею, чим завдав потерпілому ОСОБА_20 майнової шкоди на суму 1460 грн.

Він же, в кінці січня 2016 року у нічну пору доби, перебуваючи на території будинку АДРЕСА_1 , шляхом відкриття вхідних дверей проник в приміщення сараю, звідки повторно таємно викрав три курки, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_22 майнову шкоду на загальну суму 254 грн. 25 коп.

Він же, 09 лютого 2016 року близько 00 год., перебуваючи на території будинку АДРЕСА_2 , шляхом відкриття вхідних дверей проник до приміщення сараю, звідки повторно таємно викрав шість курей, чим завдав потерпілій ОСОБА_23 майнової шкоди за загальну суму 508 грн. 50 коп.

Він же, в кінці серпня 2015 року у нічну пору доби за попередньою змовою із ОСОБА_16 , перебуваючи на території будинковолодіння АДРЕСА_3 , шляхом зняття віконної шиби проникли до приміщення будинку, звідки викрали дві подушки, перину, дві металеві пічні плити та настільну лампу, чим завдали потерпілій ОСОБА_24 майнової шкоди на загальну суму 2 311 грн.

Окрім цього, ОСОБА_11 29 лютого 2016 року близько 02 години за попередньою змовою із ОСОБА_12 , шляхом віджиму вхідних дверей проникли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що по АДРЕСА_1 , звідки таємно повторно викрали товарно-матеріальні цінності та продукти харчування, чим завдали потерпілій ОСОБА_25 майнової шкоди на загальну суму 500 грн.

ОСОБА_12 в кінці липня 2013 року у денну пору доби, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав передню частину гужової підводи, яка знаходилась поблизу с. Іванівка Рожищенського району Волинської області, чим завдав потерпілому ОСОБА_26 матеріальної шкоди на загальну суму 400 грн.

Також, ОСОБА_27 на початку лютого 2016 року близько 00 год., достовірно знаючи, що ОСОБА_11 є неповнолітнім, маючи умисел на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, перебуваючи у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , почав вмовляти останнього скоїти крадіжку консервації, належної ОСОБА_21 , на що останній погодився. Так, на початку лютого 2016 року близько 00 год., ОСОБА_11 та ОСОБА_12 перебуваючи на території будинку АДРЕСА_1 , повторно, шляхом відкриття вхідних дверей проникли до приміщення підвалу, звідки викрали продукти харчування, чим завдали потерпілій ОСОБА_21 майнової шкоди на загальну суму 592 грн. 22 коп.

Окрім цього, ОСОБА_12 в кінці серпня 2015 року у нічну пору доби, перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 , при розмові із ОСОБА_16 та ОСОБА_11 , дізнався від останніх про скоєння ними тяжких злочинів, а саме крадіжки із проникненням у житло по АДРЕСА_3 та по АДРЕСА_3 , скоєного групою осіб, при цьому, не являючись членом сім`ї чи близьким родичем останніх, маючи реальну можливість повідомити правоохоронні органи про вчинений злочин, усвідомлюючи протиправний характер своєї бездіяльності, заздалегідь не обіцяючи, приховав вчинення тяжкого злочину, чим створив перешкоду у своєчасному виявленні та розкритті тяжкого злочину, а також притягненні винних осіб до кримінальної відповідальності.

Також, ОСОБА_12 01 та 09 лютого 2016 року у нічну пору доби, перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 , при розмові із ОСОБА_11 , дізнався від останніх про скоєння ним тяжких злочинів, а саме крадіжки із проникненням у житло по АДРЕСА_4 та по АДРЕСА_2 відповідно, при цьому, не являючись членом сім`ї чи близьким родичем останнього, маючи реальну можливість повідомити правоохоронні органи про вчинений злочин, усвідомлюючи протиправний характер своєї бездіяльності, заздалегідь не обіцяючи, приховав вчинення тяжкого злочину, чим створив перешкоду у своєчасному виявленні та розкритті тяжкого злочину, а також притягненні винних осіб до кримінальної відповідальності.

В кінці серпня 2015 року в нічну пору доби ОСОБА_16 за попередньою змовою із ОСОБА_17 , перебуваючи на території будинку АДРЕСА_3 , шляхом зняття віконної шиби проникли у приміщення вказаного будинку звідки таємно викрали дві подушки та перину, чим завдали потерпілій ОСОБА_28 , майнової шкоди на загальну суму 1700 грн.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_11 за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України та ОСОБА_12 за ч.ч.2, 3 ст.185, ч.1 ст.304, ч.1 ст.396 КК України скасувати у зв`язку з невірним застосуванням кримінального процесуального законодавства, постановивши новий вирок. Просить призначити покарання ОСОБА_12 за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.304 КК України 4 роки позбавлення волі, відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів 4 роки позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України 5 років позбавлення волі. Крім того, просить змінити вирок відносно ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , включивши посилання про наявність у обвинувачених судимості відповідно до вироку Турійського районного суду від 29.08.2016, а у решті - вирок залишити без зміни.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 просить вирок відносно останнього скасувати та постановити новий вирок, яким зарахувати обвинуваченому відбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Волинської області від 06.12.2016, яке суд першої інстанції, всупереч вимогам ч.4 ст.70 України, не зарахував. Крім того, вироком суду не зараховано термін попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_11 та знаходження його в Луцькому слідчому ізоляторі відповідно до ухвали Ківерцівського районного суду від 05.01.2017 на підставі ст.72 КК України, у редакції, яка діяла на той час.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_11 подав письмову заяву, в якій просить звільнити його від призначеного оскаржуваним вироком суду покарання, застосувавши ст.1, 4 Закону України «Про амністію у 2016 році». Посилається на те, що на час скоєння злочинів він був неповнолітнім, на даний час відбув більше половини призначеного йому покарання, частина санкції статті КК України, за якою його засуджено, передбачає покарання менше ніж десять років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та їх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та частково підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримував апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні та частково підтримав апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення, а прокурора до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, ОСОБА_12 - ч.ч.2, 3 ст.185, ч.1 ст.304, ч.1 ст. 396 КК України, ОСОБА_17 та ОСОБА_16 - ч.3 ст.185 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами і ніким не оскаржуються.

Діям усіх обвинувачених дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Із урахуванням наведеного, дані висновки суду першої інстанції, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не перевіряються.

Разом з тим, судом при ухваленні оскаржуваного вироку не в повній мірі дотримано вимоги матеріального права, насамперед у частині зарахування у строк відбуття покарання обвинуваченим терміну їх перебування під вартою за попереднім вироком та зарахування відбутого покарання за попереднім вироком при застосуванні ч.4 ст.70 КК України, на що слушно звернули увагу захисник та прокурор у поданих апеляційних скаргах.

Так, відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як убачається із матеріалів провадження, ОСОБА_15 та ОСОБА_12 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів в порядку ч.4 ст.70 КК України.

Покарання у зазначеному порядку призначено ОСОБА_15 та ОСОБА_12 й за іншими вироками судів, які набрали законної сили.

Так, вироком Рожищенського районного суду від 06.06.2016 ОСОБА_15 призначено покарання за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15-ч.3 ст.185, 70 ч.1 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання визначено обчислювати ОСОБА_15 з часу приведення вироку до виконання.

Вироком Турійського районного суду від 29.08.2016 ОСОБА_12 призначено покарання за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ч.1 ст.70, ст.71 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, а ОСОБА_15 за ч.3 ст.185 КК України 3 роки 2 місяці позбавлення волі. На підставі статей 75, 104 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього згідно з ст.76 КК України обов`язки.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 06.12.2016 вирок щодо ОСОБА_12 залишено без зміни.

Вироком Апеляційного суду Волинської області від 06.12.2016 вирок Турійського районного суду від 29.08.2016 щодо ОСОБА_11 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_15 за ч.3 ст. 185 КК України призначено покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 06 червня 2016 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_15 до відбуття покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_15 визначено обчислювати з 06.12.2016. Зараховано повністю у строк відбуття покарання ОСОБА_15 за даним вироком строк покарання, відбутого за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 06.06.2016.
Таким чином, Ківерцівським районним судом безпідставно, всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України, не зараховано ОСОБА_15 та ОСОБА_12 у строк відбування покарання строк відбутого ними покарання за попереднім вироком відносно них.
Відповідно до листа від 26.03.2018 № СІ -1257/4, який надійшов в апеляційний суд від начальника ДУ «Луцький слідчий ізолятор», вирок Рожищенського районного суду від 06.06.2016 відносно ОСОБА_11 почав виконуватись з 14.09.2016, тобто з цієї дати ОСОБА_11 перебуває під вартою в Луцькому слідчому ізоляторі.
17.09.2016 ОСОБА_11 направлено до Ковельської ВК для відбування призначеного покарання. 17.11.2016 його було етаповано з Ковельської ВК до Луцького слідчого ізолятора на підставі ухвали Апеляційного суду Волинської області від 03.11.2016 для участі в розгляді кримінального провадження відносно нього. 05.01.2017 після ухвалення 06.12.2016 апеляційним судом вироку, ОСОБА_11 тимчасово залишено в Луцькому слідчому ізоляторі на підставі ухвали Ківерцівського районного суду від 05.01.2017 на час розгляду даного кримінального провадження.
Відповідно до змісту цього ж листа начальника ДУ «Луцький слідчий ізолятор» ОСОБА_12 на виконання вищевказаного вироку Турійського районного суду, було затримано 23.01.2017.

Ухвалою Ківерцівського районного суду від 26.01.2017 ОСОБА_12 тимчасово залишено в Луцькому слідчому ізоляторі на час розгляду Ківерцівським районним судом Волинської області кримінального провадження № 0000443 від 30.12.2015 (справа № 167/553/16-к, провадження № 1-кп/0158/20/171/11).

Таким чином, на думку апеляційного суду, ОСОБА_15 та ОСОБА_12 необхідно зарахувати строк покарання, відбутого за попереднім вироком, у строк відбуття покарання, а також зарахувати строк попереднього ув`язнення на підставі вимог ч.5 ст.72 КК України, у редакціях законів, які діяли на той час відповідно до вимог ст.5 КК України до 20.06.2017 включно.

Як вбачається із матеріалів провадження, термін попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_11 становить: з 17.11.2016 по 06.12.2016, а також з 05.01.2017 до набрання вироком Ківерцівського районного суду від 24.10.2017 законної сили, а ОСОБА_27 з 26.01.2017 до набрання вироком Ківерцівського районного суду від 24.10.2017 законної сили.

Станом на 17.11.2016, 26.01.2017 і до 20.06.2017 включно діяла редакція ст.72 КК України від 26.11.2015 року N 838-VIII, відповідно до ч.5 якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21.06.2017 набули чинності зміни до ст.72 КК України, внесені Законом України від 08.05.2017 №2046-VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до цієї та чинної на даний час редакції ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Доводи всіх захисників в судовому засіданні апеляційного суду про необхідність застосування щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 редакції ст.72 КК України від 26.11.2015 року N 838-VIII до набрання оскаржуваним вироком законної сили, є безпідставними з огляду на таке.

Так, відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Апеляційний суд вважає, що закон про порядок зарахування терміну попереднього ув`язнення у строк відбування покарання (ч.5 ст.72 КК України) не є законом про кримінальну відповідальність в розумінні ч.2 ст.5 КК України. Крім того, зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Так як попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правила зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладена в новій редакції, згідно якої зарахування попереднього ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), місцевим судом з урахуванням положень ч.2 ст.5 КК України було прийнято рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Призначаючи ОСОБА_12 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України тягне за собою скасування або зміну вироку.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України та роз`яснень даних в п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 21.10.2013 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання за сукупністю злочинів, однакових за видом і розміром покарань (як основного так і додаткового), принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим застосуватись не може, крім випадку, коли вони призначені в максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей).

Місцевий суд, призначивши ОСОБА_12 за ч.3 ст.185 КК України та за ч.1 ст.304 КК України, одинакові за видом та розміром покарання у виді 3 років позбавлення волі, що є мінімальним розміром, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, не правильно застосував вимоги ч.1 ст.70 КК України, а саме принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає обґрунтованими також доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 та ч.4 ст.70 КК України відповідно.

Тому вирок суду в цій частині підлягає зміні із призначенням ОСОБА_12 остаточного покарання на підставі вищевказаних вимог закону шляхом часткового складання покарань.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора про призначення ОСОБА_12 більш суворого покарання за ч.3 ст.185 КК України та ч.1 ст.304 КК України до задоволення не підлягають, оскільки в апеляційній скарзі прокурора відсутні будь-які покликання чи обґрунтування того, що обвинуваченому призначено надто м`яке покарання за санкціями частин даних статей.

Так як в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення ОСОБА_12 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді 5 років позбавлення волі, яке було визначено і судом першої інстанції, а тому відсутні підстави, передбачені ст.420 КПК України, для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції щодо ОСОБА_27 .
Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність доповнення вироку посиланням на судимість ОСОБА_17 та ОСОБА_16 за вироком Турійського районного суду від 29.08.2016, оскільки вони були засуджені даним вироком суду, їх судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку.

Що стосується вирішення клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 про звільнення його від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», яке він підтримав і просив задовольнити, обвинувачений ОСОБА_12 та захисники також підтримали клопотання, а прокурор його заперечив, апеляційний суд виходить з наступного.

Пунктом «а» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначено звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, які на момент вчинення злочину були неповнолітніми, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили:

Згідно з ст.4 цього Закону передбачено звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, зазначених у статті 1 цього Закону, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Строк відбутого покарання ОСОБА_11 за вироком Рожищенського районного суду від 06.06.2016, враховуючи дату затримання 14.09.2016 по 05.12.2016 включно становить 2 (два) місяці 21 день.

Відбутий строк між зазначеним початком строку 06.12.2016 та 07.09.2017 (день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році») становить 8 (вісім) місяців 32 дні, отже сукупний строк покарання, відбутого за вироком Апеляційного суду Волинської області від 06.12.2016 становить: 11 (одинадцять) місяців 23 дні.

При цьому суд апеляційної інстанції також враховує і зарахований ОСОБА_15 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 17.11.2016 по 06.12.2016 включно, а також з 05.01.2017 по 20.06.2017 включно з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 року N 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, станом на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» 07.09.2017, ОСОБА_11 відбув 1 (один) рік 10 (десять) місяців 28 днів позбавлення волі.

Отже, ОСОБА_11 не підлягає звільненню від покарання на підставі ст.ст.1, 4 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки станом на 07.09.2017, тобто на час набрання чинності даним Законом, він не відбув не менше половини призначеного строку основного покарання строку основного покарання, як це передбачено вимогами ст.4 цього Закону.

Крім того, прохання ОСОБА_11 про звільнення його від відбуття покарання, призначеного оскаржуваним вироком Ківерцівського районного суду від 24.10.2017 не заслуговує на увагу з огляду й на те, що строк відбуття покарання за останнім вироком обчислюється ОСОБА_15 з 24.10.2017 й станом на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» (07.09.2017), обвинувачений ще не відбував покарання за вироком Ківерцівського районного суду від 24.10.2017.

Таким чином, апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити, а апеляцію прокурора задовольнити частково, та відмовити у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 про застосування відносно нього статей 1 та 4 Закону України «Про амністію у 2016 році».

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити, а прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 24 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 змінити.

Зокрема, змінити вирок щодо ОСОБА_12 в частині призначеного покарання за ч.1 ст.70 КК України та ч.4 ст.70 КК України.

Залишити обране судом ОСОБА_12 покарання:

за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.304 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.396 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Турійського районного суду Волинської області від 29.08.2016, призначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_12 в строк відбуття покарання, відбуте ними покарання за вироком Турійського районного суду Волинської області від 29.08.2016 у виді позбавлення волі, а саме з 23.01.2017 по 24.10.2017.

Залишити обране судом ОСОБА_15 покарання:

за ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі,

за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Апеляційного суду Волинської області від 06.12.2016, залишити ОСОБА_15 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Зарахувати ОСОБА_15 в строк відбуття покарання, відбуте ними покарання за вироком від 06.12.2016 Апеляційного суду Волинської області, з 06.12.2016 по 24.10.2017 включно.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_12 термін попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню:

- з 26.01.2017 по 20.06.2017 включно з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 року N 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- з 21.06.2017 по 18.04.2018, з врахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 08.05.2017 №2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_11 термін попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню:

- з 17.11.2016 по 06.12.2016 включно, а також з 05.01.2017 по 20.06.2017 включно з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 року N 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- з 21.06.2017 по 18.04.2018, з врахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 08.05.2017 №2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Доповнити вирок посиланням на судимість ОСОБА_17 та ОСОБА_16 за вироком Турійського районного суду від 29.08.2016.

В решті вирок залишити без зміни.

У задоволенні клопотання ОСОБА_11 про застосування відносно нього статей 1 та 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженими ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в той же строк з моменту вручення їм копії даної ухвали.

Головуючий:
Судді: