11-кп/775/54/2018(м)

Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 11-кп/775/54/2018(м)

іменем У к р а ї н и
20 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
за участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_12

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Івано-Франківськ, українця, громадянин України, не працюючий, не одружений, раніше судимий:
13 квітня 2004 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
13 вересня 2004 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
17 травня 2007 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185, ст. 309 ч.1, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
18 вересня 2009 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України до 2 років позбавлення волі;
25 жовтня 2011 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, 23 лютого 2014 року звільнений у зв`язку з відбуттям покарання;
зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Маріуполі, українець, громадянин України, не працюючий, одружений, маючий неповнолітніх дітей: ОСОБА_13 , 1999 року народження, ОСОБА_14 , 2007 року народження, раніше не судимий, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,-
визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України з застосуванням ст. 69 ч.1 КК України до 5 років обмеження волі.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07 березня 2017 р. ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винними за ст.121 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
12 серпня 2016 року, приблизно о 21 год. 15 хв., ОСОБА_11 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, знаходячись разом з ОСОБА_12 у квартирі АДРЕСА_3 , куди на той час прийшов раніше знайомий ОСОБА_15 , з метою заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень групою осіб на ґрунті особистих неприязних стосунків між ОСОБА_11 та ОСОБА_15 із використанням пістолету для самозахисту калібру 9 мм Р.А., металевої та дерев`яної палиць, які ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заздалегідь приготували для реалізації свого злочинного наміру, тримаючи вказаний пістолет у руці, здійснив з нього постріл в область правого стегна ноги потерпілого ОСОБА_15 , внаслідок чого останній частково втратив рівновагу.
У цей же час, ОСОБА_12 , скориставшись тим, що внаслідок здійсненого ОСОБА_11 пострілу в область правої ноги потерпілого ОСОБА_15 , останній частково втратив можливість для активного опору, умисно наніс один удар металевою палицею в область голови потерпілого праворуч, а ОСОБА_11 здійснив ще один постріл із вказаного пістолету в область лівого стегна ОСОБА_15 , внаслідок чого той впав на підлогу.
Після чого, ОСОБА_11 , утримуючи в руках дерев`яну палицю, а ОСОБА_12 , утримуючи в руках металеву палицю, діючи спільно, продовжуючи реалізацію спільного умислу на спричинення потерпілому ОСОБА_15 тяжких тілесних ушкоджень, умисно нанесли останньому не менше 2-х ударів зазначеними палицями в область голови, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у виді: відкритої черепно-мозкової травми: забій головного мозку І ступеня, лінійний перелом тім`яної кістки справа, субарахноїдальний крововилив, забиту рану тім`яної області справа, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння; забиту рану скроневої області справа, забиту рану області потилиці, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я; крізне вогнепальне кульове поранення правового стегна, що ускладнилось посттравматичним невритом великого гомілкового нерва справа, крізне вогнепальне кульове поранення лівого стегна, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели за собою короткочасний розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати, провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд. Вважає, що вирок суду постановлено з порушенням вимог КПК України. Було порушеного його право на захист під час слідства. Його заяви в суді про застосування до нього недозволених заходів слідства залишилися поза увагою суду. Незважаючи на принцип рівності сторін захисту та обвинувачення під час доведення обставин в суді, за наслідками розгляду провадження суд безпідставно надав перевагу лише показам потерпілого ОСОБА_15 , не узгодивши розбіжності між показами самого потерпілого та його дружини ОСОБА_16 в частині погроз у виді «смс» на мобільний телефон з його боку, яких насправді не було. Не зважив суд і на ті обставини, що потерпілий ОСОБА_15 під час конфлікту сам погрожував йому пістолетом, вимагаючи з нього гроші 1000 грн за оренду квартири, якою він насправді не користувався. Вважає, що ОСОБА_15 вчинив розбій стосовно нього, а він змушений був захищатися від протиправних дій потерпілого на законних підставах та законними засобами. На думку обвинуваченого, не були повністю досліджені та оцінені сумнівні висновки судово-медичних та імунологічних експертиз, які містять суперечності, що свідчить про неповноту судового слідства.
Крім іншого, керуючись положеннями ст. 5 КК України, якою регламентовані випадки зворотної дії кримінального закону в часі, не обтяжуючи його становище, просив рахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з час у його затримання тобто з 13.08.16 року по день набрання вироком законної вили.
Вислухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора, який заперечував проти апеляційних вимог обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи захисту, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_11 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Апеляційних твердження ОСОБА_11 про суперечності, які не були усунуті судом в частині погрози з його боку на мобільний телефон ОСОБА_15 12.08.16 року у поясненнях потерпілого та його дружини ОСОБА_18 , на думку колегії суддів з урахуванням обставин, які підлягають доведенню в межах даного кримінального провадження згідно ст. 91 КПК України, встановлених слідством та судом, не мають юридичного значення для вирішення питання про правову кваліфікацію дій ОСОБА_11 та виходячи зі змісту мотивувальної частини вироку не враховувалися судом у якості доказів.
Колегія суддів не вбачає будь-яких суперечностей у висновках судово-медичної експертизи зразка крові ОСОБА_11 від 08 вересня 2016 року № 1605 за якою кров підозрюваного ОСОБА_11 належить до групи А з ізогемаглютиніном анти В за ізосерологічною системою АВ0 (т. 1, а. с. 116-117), а кров ОСОБА_15 належить до групи А з ізогемаглютиніном анти В за ізосерологічною системою АВ0 (т. 1, а. с. 128-129). У висновках судових медичних та імунологічних експертиз, проведених в ході подальшого досудового слідства була виявлена кров на шпалерах у будинку, на наволочці на ліжку у кімнаті будинку, на туфлях ОСОБА_11 , на підлозі у кімнаті, яка могла належати як потерпілому ОСОБА_15 так і обвинуваченому ОСОБА_11 (т. 1, а. с. 124126). (т. 1, а. с. 128131). (т. 1, а. с. 133135), тому апеляційні доводи обвинуваченого у цій частині колегія суддів також відкидає.
Колегія суддів вважає, що суд додержався вимог ст. 91,94 КПК України неупереджено дослідив та оцінив докази зібрані слідством, навівши у вироку переконливі мотиви прийнятого рішення про доведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_15 небезпечному для життя в момент заподіяння, вчиненому групою осіб та правильно кваліфікував їх дії ст. 121 ч.2 КК України.
Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_11 в частині оцінки доказів, безпідставної переваги наданої судом поясненням потерпілого, колегія суддів відкидає, вважає, що судом не був порушений принцип диспозитивності, визначений в ст. 26 КПК України оскільки під час судового провадження були досліджені та однаково ретельно проаналізовані як доводи обвинувачення, так і доводи захисту, зокрема в частині доводів ОСОБА_11 про заподіяння потерпілому тілесних ушкоджені у стані сильного душевного хвилювання або з перевищенням меж необхідної оборони. Колегія суддів виходить з того, що під час слідства, судового розгляду та апеляційного перегляду провадження обвинуваченим не надано будь-яких доказів реальності посягання на його життя або здоров`я з боку потерпілого ОСОБА_15 , наявність у потерпілого під час конфлікту пістолета або іншої зброї свого підтвердження не знайшла. Той факт, що ОСОБА_15 вимагав від ОСОБА_11 здійснити оплати оренди за квартиру в сумі 1000 грн для правової кваліфікації дій обвинувачених значення не має.
Тому, колегія суддів вважає ці доводи обвинуваченого безпідставними, та погоджується з висновками суду про те, що належних і допустимих доказів на підтвердження перебування ОСОБА_11 у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виник внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого, не встановлено, вважає обґрунтованим висновок суду про відсутність підстав для кваліфікації дій ОСОБА_11 за ст.123 або за ст. 124 КК України, оскільки у даному випадку не здобуто доказів на підтвердження того, що відбувалося таке посягання з боку ОСОБА_15 , яке б викликало у того, хто захищається (чи захищає), невідкладну необхідність у заподіянні тому, хто посягає, шкоди здоров`ю, необхідної для негайного відвернення чи припинення посягання, або того, що потерпілий своїми діями (протизаконним насильством чи тяжкою образою) викликав у винного стан сильного душевного хвилювання. З огляду на викладене, обставини справи не дають суду підстав для висновку про перебування ОСОБА_11 у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виник внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого, яке б виправдало заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого.
Аналізуючи позицію захисту ОСОБА_11 під час апеляційного перегляду провадження в частині заподіяння обвинуваченим ОСОБА_15 лише легких тілесних ушкоджень у виді крізних пульових поранень обох ніг, колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки короткий проміжок часу, зокрема 3-4 хвилини, за який обома обвинуваченими потерпілому було нанесено ряд тілесних ушкоджень, наявність раніше заготовленої зброї (пістолета), дерев`яної палки та металевої трубки, погодженість дій при заподіянні ударів потерпілому як у положенні стоячи, так і після падіння, свідчать про організованість і спільність дій обвинувачених, що дає суду підстави кваліфікувати дії обвинувачених як вчинені групою осіб та спрямовані на умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Колегія суддів вважає, що винуватість обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їм злочину підтверджується вищепроаналізованими доказами, які є належними та допустимими, узгоджуються між собою, послідовні та безспірно доводять винуватість обвинувачених у пред`явленому їм обвинуваченні.
За апеляційною скаргою прокурора на вирок суду стосовно ОСОБА_12 за наслідками апеляційного перегляду провадження постановлений вирок від 20.04.18 р.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинуваченого, колегія суддів вважає, що у строк відбуття покарання ОСОБА_11 згідно ст. 72 ч.5 КК України в редакції від 26.11.15 року слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання, тобто з 13.08.16 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з додержанням положень ст. 5 ч.2 КК України, не погіршуючи становище обвинуваченого.

Керуючисть ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 7 березня 2017 року постановлений щодо ОСОБА_11 - залишити без зміни.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України в редакції від 26.11.15 року зарахувати ОСОБА_11 , строк попереднього ув`язнення з моменту затримання з 13.08.16 року до набрання вироком законної сили до 20.04.18 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у строк відбуття покарання.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо протягом трьох місяців з дня її проголошення до Верховного Суду, а особою що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді: