Постанова
Іменем України

06 лютого 2018 року

м. Київ
справа № 490/4031/15-к
провадження № 51-406км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на вирок Центрального районного суду міста Миколаєва від 07 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 05 липня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 001849, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Раковець, Сорокського району, Молдова, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08 листопада 2007 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, звільненого 08 травня 2014 року по відбуттю покарання;
- 03 вересня 2015 року Ленінським районним судом міста Миколаєва за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- 07 грудня 2015 року Березанським районним судом Миколаївської області за частинами 2, 3 ст. 185 КК, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК.
Вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 07 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 07 грудня 2015 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 11 березня 2016 року по день набрання вироком законної сили.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 05 липня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Законів України №838-VIII від 26.11.2015 та №2046-VIII від 18.05.2017) постановлено у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а період з 21 червня 2017 року по 05 липня 2017 року із розрахунку день за день.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
Так, 05 квітня 2015 року о 20.30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу будинку № 43 по вул. Фалеївській у м. Миколаєві попросив у потерпілої ОСОБА_7 мобільний телефон «HTC Desire 600» під приводом необхідності зателефонувати сусідці. Отримавши вказаний телефон, роблячи вигляд, що розмовляє по телефону ОСОБА_6 зайшов за ріг будинку і зник з місця злочину, розпорядившись вподальшому, майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій майнову шкоду у розмірі 2 700 грн.

У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених оскаржуваним вироком та вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 07 грудня 2015 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте частково (з 25.07.2015 до 10.03.2016) за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 07 грудня 2015 року. В решті судові рішення залишити без зміни. Вказує, що визначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тобто застосував положення норми ст. 71 КК. Крім того, зараховуючи частково відбуте покарання за попереднім вироком суди залишили поза увагою, що ОСОБА_6 фактично відбуває призначене покарання з 25 липня 2015 року.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка не підтримала касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 190 КК в касаційній скарзі не оспорюється.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК.
Згідно із ч. 1 ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зазначених норм закону України про кримінальну відповідальність судами першої та апеляційної інстанцій при призначені покарання ОСОБА_6 не дотримано.
Як убачається з вироку, суд усупереч вимог ч. 4 ст. 70 КК, не призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуте покарання, призначене йому вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 07 грудня 2015 року, фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ст. 71 КК.
В подальшому, зараховуючи на підставі ст. 72 КК у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, суд залишив поза увагою вимогу закону про необхідність прийняття рішення про зарахування покарання призначеного вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 07 грудня 2015 року.
Зазначені порушення, змінюючи вирок, суд апеляційної інстанції не виправив.
Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій, неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосували положення закону, який підлягав застосуванню, одночасно, фактично керувались законом, який не підлягав застосуванню. Вказані порушення, в силу ст. 438 КПК, є підставою для зміни судових рішень.
З огляду на викладене, керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Центрального районного суду міста Миколаєва від 07 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 05 липня 2017 року змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених оскаржуваним вироком та вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 07 грудня 2015 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати частково відбуте покарання за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 07 грудня 2015 року з 25 липня 2015 року до 10 березня 2016 року.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3