Справа № 735/86/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/1087/2017
Категорія - ч.2 ст. 289 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000017,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тихонівка Первомайського району Автономної Республіки Крим, громадянина України, з середньою освітою, працюючого тваринником ПСП «Лукново», проживаючого в по АДРЕСА_1 , який 15 червня 2015 року був засуджений Коропським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Коропського районного суду Чернігівської області від 19 вересня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений:

- за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднане невідбуте покарання за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 15.06.2015 року та остаточно за сукупністю вироків призначено 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 658 грн. 74 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановив суд, весною 2015 року ОСОБА_6 , у лісі, за селом Лукнів Коропського району Чернігівської області, знайшов пристрій для стрільби, який переніс до свого житлового будинку в АДРЕСА_1 , де зберігав його у дивані, на веранді будинку до 20 січня 2016 року, не маючи на це передбаченого законом дозволу.

20 січня 2016 року в період часу з 10 год. 15 хв. до 11 год. 05 хв., в ході огляду житла, де мешкає ОСОБА_6 , що розташоване по АДРЕСА_1 , у дивані, який розташований на веранді житлового будинку, виявили та вилучили вказаний пристрій для стрільби.

Згідно висновку експерта № 211 від 25.01.2016 року вилучений 20.01.2016 року в ході огляду в будинку ОСОБА_6 пристрій є вогнепальною зброєю обрізом, виготовленим саморобним способом з одноствольної, гладкоствольної мисливської рушниці 16 калібру моделі ЗК № НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ), 1957 року випуску, виробництва Іжевського збройового заводу, шляхом укорочення стволу до залишкової довжини 305 мм й відпилювання приклада до шийки ложі. Обріз виготовлений саморобним способом із одноствольної, гладкоствольної мисливської рушниці 16 калібру моделі ЗК частини якої, окрім ударника, виготовлені заводським способом. Ударник виготовлений саморобним способом.

04 жовтня 2016 року, близько 22 години, ОСОБА_6 , таємно від оточуючих, умисно, повторно з приміщення корівника, розташованого на території МТФ ПСП «Лукново» в с.Лукнів Коропського району Чернігівської області по вул. Механізації, незаконно, проти волі власника, заволодів мотоциклом ММВЗЗ 11212 д.н.з. НОМЕР_3 вартістю 1296 грн. 03 коп., що належить ОСОБА_8 , заподіявши останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи тим, що під час нового судового розгляду районний суд не врахував висновків суду вищої інстанції та повністю повторив помилки, допущені під час першого судового розгляду.

Суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що обшук житла чи іншого володіння особи, відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України, проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Отже, сам факт вилучення у нього обрізу мисливської рушниці в результаті незаконного огляду житла, є недопустимим доказом.

Версію про те, що рушниця була ним знайдена в лісі, йому підказали працівники поліції, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 . Однак, ні слідчий, ні суд, навіть не намагались з`ясувати, де саме та яким чином була придбана зброя. Наполягає на тому, що даний злочин був спровокований працівниками поліції.

Не визнає своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, вказуючи на те, що з потерпілим він разом працює на фермі, неодноразово ОСОБА_8 надавав йому мотоцикл проїхати по території ферми, просив перегнати його з одного сараю до іншого, чого не заперечує і сам потерпілий. Так було і 04.10.2016 року, мотоцикл він взяв з дозволу потерпілого, але дозволу з`їздити до м. Кролевець він у потерпілого не запитував. Мав намір повернути мотоцикл, але дорогою у нього закінчилось пальне. Потерпілий не пам`ятає чи надавав дозвіл на користування своїм мотоциклом саме 04.10.2016 року, а тому всі суперечності повинні трактуватись на користь обвинуваченого.

Вважає, що під час досудового розслідування, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КК України, участь захисника була обов`язковою, однак йому захисник не призначався.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили про скасування вироку суду, пояснення потерпілого, який підтримав аргументи сторони захисту, прокурора, який заперечив проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Скасовуючи ухвалу апеляційного суду Чернігівської області від 27 квітня 2017 року, колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ зазначила, що за правилами ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Згідно ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченого для обшуку житла чи іншого володіння особи. ( том 1 а. с. 130-131)

Відповідно до довідки №171 від 25 квітня 2017 року (т.2 а.с.74), обвинувачений разом з бабусею, матір`ю та братом зареєстровані та постійно проживають по АДРЕСА_1 .

Обвинувачений ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду пояснював, що обріз мисливської рушниці попросив сховати в дивані його односелець, наступного дня до нього прийшли працівники поліції та сказали, щоб він діставав з дивану обріз. Ніхто дозволу на огляд житла у нього не брав, він змушений був підписати такий дозвіл після вилучення обрізу.

Сторона обвинувачення, згідно вимог ч. 2 ст. 93 КПК України, здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих дій, витребування та отримання речей, тільки у порядку, передбаченому кримінально-процесуальним законом.

Огляд місця події від 20.01. 2016 року, де місцем події було домоволодіння по АДРЕСА_1 , проводився за письмової згоди ОСОБА_6 , проте за відсутності ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення такого огляду, що є порушенням ч. 2 ст. 237 КПК України та свідчить про недопустимість доказу.

Пояснення обвинуваченого про обставини придбання обрізу рушниці та його виявлення, при наявності недопустимого доказу про виявлення вогнепальної зброї, поза розумним сумнівом не доводять винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, носінні та зберіганні, без передбаченого законом дозволу, вогнепальної зброї.

З урахуванням істотного порушення вимог кримінально - процесуального закону, допущеного на стадії досудового розслідування кримінального правопорушення, неможливості його усунення, вирок суду підлягає скасуванню в частині засудження за ч.1 ст. 263 КК України із закриттям провадження по справі на підстав п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Апеляційна скарга обвинуваченого в частині оскарження висновків суду про його винуватість у повторному незаконному заволодінні транспортним засобом, підлягає частковому задоволенню.

Сам обвинувачений ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції визнав, що без дозволу потерпілого ОСОБА_8 взяв мотоцикл з приміщення корівника, розташованого на території МТФ ПСП «Лукново» та поїхав у Кролевецький район Сумської області. Мотоцикл не повернув на місце, так як закінчився бензин і він залишив транспортний засіб на узбіччі автодороги.

Потерпілий ОСОБА_8 суду апеляційної інстанції підтвердив, що не знав, хто взяв його мотоцикл, а тому звернувся до поліції. ОСОБА_6 він дозволяв їздити на його мотоциклі по території ферми. На поїздку в Сумську область в нього дозволу обвинувачений не питав. Жодних претензій не має та просить пом`якшити покарання, або ж не карати взагалі.

Під незаконним заволодінням транспортним засобом розуміють з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Потерпілий ОСОБА_8 дозволу на поїздку на його мотоциклі обвинуваченому ОСОБА_6 не надавав, останній таємно заволодів транспортним засобом без згоди власника та покинув мотоцикл на узбіччі дороги, після того, як закінчився бензин.

Отже заперечення проти обвинувачення в цій частині, не знайшли свого підтвердження. Навпаки, як сам обвинувачений, так і потерпілий підтвердили факт незаконного заволодіння мотоциклом вартістю 1296 грн. 03. коп..

Згідно з вимогами ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини заволодіння транспортним засобом, його вартість та мету вчинення злочину.

Заперечуючи проти звинувачення в цій частині, ОСОБА_6 визнає фактичні обставини, що взяв без дозволу мотоцикл покататися з метою поїздки до дівчини, мотоцикл не повернув через закінчення пального.

Потерпілий позбавлений транспортного засобу через органи досудового розслідування, які замість того, щоб повернути транспортний засіб його власнику, арештували та помістили його на штрафмайданчик.

Обвинувачений ОСОБА_6 попросив у потерпілого пробачення і останній пробачив та шкодує, що заявив в поліцію, оскільки не бажає покарання обвинуваченому і позбавлений свого майна через кримінальне провадження.

Згідно висновку судової-психіатричної експертизи та додаткової експертизи, обвинувачений ОСОБА_6 за своїм психічним станом був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними. Наявний у нього з підліткового віку інфантильний розлад особистості, викликаний важкими матеріально-побутовими та морально-психологічними умовами, не виходить за межі його характерологічних особливостей, які обумовлені переважно відсутністю повноцінного батьківського виховання і не супроводжуються будь-якою активною психопатологічною симптоматикою ( том 2 а. с. 66-69 та 104-106).

Аргументи обвинуваченого, що він на стадії досудового розслідування був позбавлений захисника, тоді як участь захисника у кримінальному провадженні була обов`язковою, є безпідставними, оскільки ні за своїм психічним станом, ні за характером обвинувачення, ОСОБА_6 обов`язкової участі захисника, не потребував. На його вимогу захисник був призначений у встановленому законом порядку.

З урахуванням обставин справи, вартості транспортного засобу, думки потерпілого, який просить про пом`якшення покарання обвинуваченому, умов життя останнього та виховання, мети покарання, де карі відведена другорядна роль, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 2 ст. 289 КК України, відповідно до положень ст. 69 КК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Коропського районного суду Чернігівської області від 19 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження його за ч.1 ст. 263 КК України скасувати, а провадження в справі закрити за недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину.

Цей же вирок щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 2 ст. 289 КК України змінити.

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України пом`якшити покарання до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 15 червня 2015 року і остаточно за сукупністю вироків призначити три роки один місяць позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15