АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/248/18 Справа № 191/472/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 09 січня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0001939 за апеляційними скаргами прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт.Славгород Синельниківського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 16 січня 2016 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 25 липня 2016 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -
В апеляції :
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, так як покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі, як обвинуваченого.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок є незаконним, так як призначене ОСОБА_7 покарання за своїм виглядом є занадто суворим і не відповідає тяжкості вчиненого злочину, не враховано стан здоров`я обвинуваченого та обставини що пом`якшують покарання, тобто визнання вини та щире каяття, матеріальна шкода відшкодована частково, він приймав заходи до офіційного працевлаштування на підприємство, має намір відшкодувати шкоду в повному обсязі.
Також судом не було прийнято до уваги, що ОСОБА_7 , доглядає свою пристарілу матір, яка постійно хворіє та потребує його підтримки.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, вважає вирок суду необґрунтовано суворим та незаконним, що полягає в неповноті судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням норм кримінального процесуального кодексу України.
Прокурор в свої апеляційній скарзі, просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши із мотивувальної частини вироку посилання на рецидив як обтяжуючу обставину призначеного покарання. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що судом у мотивувальній частині вироку помилково зазначено, що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , є рецидив злочинів, оскільки ч.2 ст. 185 КК України за якою обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним, повторність, передбачена як ознака злочину, а тому суд безпідставно визнав рецидив злочину, як обтяжуючу обставину.
Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнато винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 липня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

Питання щодо речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.

Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.
Повторно, 27 жовтня 2016 року приблизно о 19-00 годині у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, та реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи в будинку за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, умисно, з особистої зацікавленості, викрав чуже майно, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме: пилу електричну «Граніт Л-355/1500» вартість якої становить 1233 гривень 00 копійок, чим заподіяв потерпілій матеріальних збитків на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Повторно, 29 жовтня 2016 року приблизно о 23-00 годині у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення. Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , вийшовши з будинку та впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, незаконно проник у приміщення літньої кухні, звідки повторно, умисно, із особистої зацікавленості, викрав чуже майно, яке належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме: бензинову пилу «Foresta» FА - 45 S, в корпусі помаранчевого кольору, вартість якої становить 1599 гривень 00 копійок, чим заподіяв потерпілій матеріальних збитків на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Повторно, 14 листопада 2016 року приблизно о 19-00 годині у ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна з метою реалізації свого злочинного умислу, за попередньою змовою із невстановленою слідством особою (щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження №0000251), ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що їх дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, сумісними діями за допомогою металевої фомки збили навісний замок, яким було зачинено вхідні двері до будинку. Після чого, ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа, з метою реалізації свого злочинного умислу, розподілили між собою ролі вчинення кримінального правопорушення, де невстановлена слідством особа проникла у середину будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , а ОСОБА_7 перебував біля входу до домоволодіння з метою попередження про можливе наближення сторонніх осіб. Спільними діями ОСОБА_7 із невстановленою слідством особою умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, викрали чуже майно, яке належить потерпілій ОСОБА_12 , а саме: телевізор «LG» моделі 21FJ7AG в корпусі чорного кольору, вартість якого становить 1000 гривень; DVD - програвач «Samsung» модель - Р380 в корпусі чорного кольору, вартість якого становить 350 гривень 00 копійок; праску «Tefal» в корпусі білого кольору, вартість якої становить 650 гривень 00 копійок, електричний обігрівач в корпусі білого кольору, вартість якого встановити не надалося можливим, чим заподіяли потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 2000 грн.

Повторно, 15 листопада 2016 року приблизно о 20-00 годині у ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, з метою реалізації свого злочинного умислу, за попередньою змовою із невстановленою слідством особою (щодо якої матеріали виділено в окреме кримінальне провадження №0000251), ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , впевнившись у відсутності свідків-очевидців в тому, що їх дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом виставлення віконного скла, проникли у середину складу, звідки повторно, умисно, викрали чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_13 , а саме: 250 літрів дизельного пального, загальною вартістю 4912 гривень 50 копійок; повітряний компресор «Werk» ВМ-50 в корпусі синього кольору, вартість якого становить 2445 гривень 00 копійок; 400 кілограм насіння соняшника сорту «Форвард» врожаю 2016 року, загальною вартістю 12800 гривень 00 копійок; електроподовжувач 5 роз`ємів з вилкою, довжина кабелю 40 м, вартість якого становить 475 гривень 00 копійок; електроподовжувач 5 роз`ємів з вилкою, довжина кабелю 30 м, вартість якого становить 400 гривень 00 копійок, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на загальну суму 21032 грн. 50 коп.

Повторно, 17 листопада 2016 року приблизно о 19-00 годині у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна. З метою реалізації свого злочинного умислу, за попередньою змовою із невстановленою слідством особою (щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження №0000251), розподілили між собою ролі вчинення кримінального правопорушення, відповідно до яких невстановлена особа мала проникнути всередину приміщення гаражу, а ОСОБА_7 перебувати біля входу до домоволодіння та попередити про можливе наближення сторонніх осіб. Далі, відповідно до розподілених між собою ролей вчинення кримінального правопорушення, невстановлена особа таємно, шляхом віджиму дверей, проникла у середину приміщення гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , а ОСОБА_7 перебував біля входу до домоволодіння з метою попередження про можливе наближення сторонніх осіб. Спільними діями ОСОБА_7 із невстановленою особою умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з приміщення вказаного гаражу викрали чуже майно, яке належить потерпілій ОСОБА_14 , а саме: 70 літрів бензину марки А-92, загальною вартістю 1603 гривень 00 копійок, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_14 матеріальних збитків на вказану суму.

Повторно, 19 листопада 2016 року приблизно о 22-00 годині у ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна та реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_7 , впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом пошкодження замку на металевих дверях гаражу, проник у середину, звідки повторно, умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_15 , а саме: два кисневих балона ємністю 40 л, циліндричної форми зі сферо подібним дном з вентилями та зі шлангом, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріальних збитків на суму 1000 грн. .

Повторно, 11 грудня 2016 року приблизно о 11-00 у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна та реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_8 , впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом віджиму вхідних дверей, проник у середину будинку, звідки повторно, умисно, з особистої зацікавленості викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_16 , а саме: алюмінієвий бідон об`ємом 40 літрів, вартість якого становить 400 гривень 00 копійок; алюмінієву миску об`ємом 20 літрів, вартість якої становить 235 гривень 00 копійок; алюмінієву миску об`ємом 10 літрів, вартість якої становить 150 гривень 00 копійок; два алюмінієвих бідони об`ємом по 10 літрів кожен, на загальну суму 260 грн. 00 коп.; акумуляторний шуруповерт марки «Монолит» ДІТТА 2-18, вартість якого становить 1036 гривень 00 копійок; електродриль марки «Ferm» модель - FKB - 13/650, вартість якої становить 587 гривень 00 копійок; машина кутова шліфувальна (болгарка) марки «Булат» БШМ - 1150, вартість якої становить 593 гривні 00 копійок; набор гайкових та рожкових ключів в кількості 20 шт., розміром від 10 мм до 36 мм., вартість яких становить 550 гривень 00 копійок; набір накидних головок розміром від 10 мм до 24 мм в кількості 20 шт., вартість яких становить 550 гривень 00 копійок; алюмінієва соковижималка ручна механічна, вартість якої становить 350 гривень 00 копійок, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_17 матеріальних збитків на загальну суму 4711 грн. 00 коп.

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційні скарги кожен окремо свою і кожного, просили пом`якшити покарання, проти задоволення апеляції прокурора не заперечували, прокурора, яка підтримала доводи і вимоги апеляції прокурора в повному обсязі, проти апеляції захисника та обвинуваченого за пом`якшення покарання заперечувала, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляції обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню, а апеляцію прокурора необхідно задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України, у апеляційних скаргах обвинуваченого його захисника та прокурора, а також інших учасників процесу не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначення покарання є обґрунтованими і знайшли своє підтвердження.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, останній раз вироком Синельніковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185 КК України, і у цьому кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним і засуджено оскаржуваним вироком за ч. 2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України, де передбачена така кваліфікуюча ознака як повторність.

Проте, суд першої інстанції помилково в мотивувальній частині вироку визнав обставиною, що обтяжує відповідальність обвинуваченого ОСОБА_7 в силу ст. 67 КК України рецидив злочину, оскільки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, що роз`яснено у п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 р. № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки".

Таким чином, доводи прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, що дають підстави для задоволення його апеляції і зміни вироку в цій частині з метою приведення його у відповідність вимогам закону.

Щодо доводів і вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 і самого обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно пом`якшення йому покарання, колегія суддів, вважає їх необгрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Матеріалами справи підтверджено, що призначений судом вид і розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні такої міри і розміру покарання суд, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів проти власності, які відносяться до злочинів середньої та тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який ніде не працює, характеризується за місцем проживання негативно, раніше неодноразово судимий, вчинив аналогічний новий злочин в період іспитового строку, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

При цьому судом враховано як обставину, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття обвинуваченого, на яке посилається, як захисник так і обвинувачений в скаргах.

І хоча, колегія суддів звертає увагу, що судом помилково визнана рецидив злочину, як обтяжуюча обставина, однак на вид і розмір покарання визначеного судом першої інстанції даний факт не вплинув.

Підстав для призначення покарання обвинуваченому із застосуванням ст. ст. ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Посилання захисника так обвинуваченого на його добровільне часткове відшкодування шкоди, визнання повністю вини, щире каяття, наявність пристарілої матері, сам по собі розглядаються у сукупності з іншими, і у даному випадку і при даних обставинах, не є підставою для застосування положень ст. 69, 75 КК України і пом`якшення покарання, а інших обставин, які б давали такі підстави не виявлено.

На переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 при зазначеному вище є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, з тих мотивів, які наведені в апеляційній скарзі захисника та обвинуваченого, оскільки судом призначено покарання з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу захисника та обвинуваченого залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду змінити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408?409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання ним копії ухвали.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4