АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/568/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №636/1122/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.28,
ч.1 ст.357 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 25 вересня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, українець, з середньою спеціальною освітою, неодружений, який не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: Чугуївським міським судом Харківської області 20.10.2014 року за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки; Чугуївським міським судом Харківської області 31.10.2016 року за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, ст.ст.70,71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.186, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.2 ст.186 КК України - 5 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 28 ч.1 ст.357 КК України - 3 роки обмеження волі.

У відповідності до правил ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду від 31.10.2016 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до вироку близько 23 години 40 хвилин 21 червня 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись біля входу до парку «Слави» по вулиці Старонікольської міста Чугуєва і маючи злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за попередньою змовою з ОСОБА_9 (кримінальне провадження стосовно якого зупинено), реалізуючи свій намір, наздогнав потерпілого ОСОБА_10 та наніс два удари кулаком в обличчя останнього, після чого поваливши на землю перевірив кармани потерпілого. Знайшовши мобільний телефон «Нокіа», вартістю 232 гривні, передав його ОСОБА_9 , а знайдену банківську картку «ПриватБанку» забрав собі. З метою отримання коду картки наступив на горло ОСОБА_10 і утримував до тих пір, поки потерпілий його не сказав. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 направились до банкомату і використавши банківську картку та код, отримали гроші потерпілого у сумі 1800 гривень, спричинивши таким чином потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційних скаргах:
-прокурор Чугуївської місцевої прокуратури ОСОБА_11 просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 28 ч.1 ст.357 КК України - 2 роки обмеження волі; на підставі ст.70 КК України визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі; відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Зазначив, що ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачувався у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК України. При цьому, вирок стосовно обвинуваченого було постановлено за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України, мотиви перекваліфікації дій ОСОБА_12 не вказані. Крім цього, звертає увагу, що при призначенні покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, міський суд вказав про приєднання до покарання, що було призначено за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі, не відбутої частини покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі за остаточно призначив 5 років 6 місяців позбавлення волі, що є невірним. З наведених підстав вважає вирок суду 1-ї інстанції незаконним та необґрунтованим;

-заступник прокурора Харківської області ОСОБА_13 просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. При цьому, просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.357 КК України - 3 роки обмеження волі; відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі; згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 31.10.2016 року призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 6 років позбавлення волі. В обґрунтування скарги вказав, що суд зайве кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 28 КК України при визнанні його винним за ч. 1 ст. 357 КК України, оскільки вчинення вказаного злочину за попередньою змовою з ОСОБА_9 , кримінальне провадження щодо якого зупинено, необхідно було визнати обставиною, що обтяжує покарання. Крім цього, звертає увагу, що злочини за даним кримінальним провадженням були вчинені ОСОБА_12 21.06.2016 р., до постановлення стосовно нього вироку від 31.10.2016 р. З вказаних підстав остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що судом зроблено не було. Крім того, вказав, що ОСОБА_12 раніше неодноразово судимий, завдані потерпілому збитки не відшкодував, у зв`язкуз чим йому необхідно призначити більш суворе покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області в повному обсязі та частково підтримала апеляцію прокурора місцевої прокуратури; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуте в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, учасники розгляду не оспорюють доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих злочинів та обставини кримінального правопорушення.

При цьому, колегія суддів зазначає, що прокурором місцевої прокуратури після залишення його апеляційної скарги без руху, в якій він просив скасувати вирок міського суду та призначити по справі новий судовий розгляд, внесено апеляційну скаргу в новій редакції, де він просить апеляційний суд постановити новий вирок та призначити обвинуваченому більш суворе покарання.

Проте, відповідно до ч. 4 ст. 403 КПК України, внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Прокурор місцевої прокуратури вніс зміни до апеляційної скарги, що погіршують становище обвинуваченого, поза межами строку на апеляційне оскарження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 в межах апеляційних скарг прокурорів в обсязі їх відповідності положенням ч. 3 ст. 349, ч. 4 ст. 403 КПК України.

Так, вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 25.09.2017 р. ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.186, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК України та йому призначено покарання: за ч.2 ст.186 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 28 ч.1 ст.357 КК України - 3 роки обмеження волі; відповідно до ч.1 ст.70 КК України 5 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Чугуївського міського суду від 31.10.2016 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В апеляційних скаргах прокурорів ставиться питання про скасування вироку суду через невірне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі незастосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання.

При цьому, слід зазначити, що міським судом, з власної ініціативи, виправлені описки, а саме вказано про застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 ч. 4 ст. 70 КК України, про що постановлена ухвала від 25.10.2017 р. На вказану ухвалу прокурором поза межами строку на оскарження була внесена апеляційна скарга та клопотання про поновлення даного строку. Проте, ухвалою апеляційного суду Харківської області від 22.02.2018 року в задоволенні клопотання прокурора про поновлення строку апеляційного оскарження відмовлено.

Таким чином, ухвала суду від 25.10.2017 р. вступила в законну силу, відповідно до ч. 2 ст. 21 КПК України є обов`язковою для виконання, а тому апеляційний суд не має приводу та законних підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції в даній частині, у зв`язку з чим апеляційний довід прокурора про незастосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України при вказаних обставинах залишається без задоволення.
Апеляційна вимога прокурора місцевої прокуратури про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_12 за обставинами заволодінням банківською карткою потерпілого за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК України також задоволенню не підлягає, з аналогічних підстав. Ухвалою Чугуївського міського суду Харківської області від 25.10.2017 р. виправлена описка у вироку, вказана кваліфікація дій обвинуваченого з посиланням на ч. 2 ст. 28 КК України, як просить у скарзі прокурор.

Стосовно апеляційного доводу прокурора місцевої прокуратури про невірне складання покарання, яке було призначено за сукупністю вироків, колегія суддів позбавлена можливості дати йому оцінку, оскільки з урахуванням ухвали про виправлення описки, остаточне покарання ОСОБА_12 було призначено за сукупністю злочинів, положення ст. 71 КК України взагалі не застосовані.

Також, заступник прокурора Харківської області ставить в апеляції питання про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_12 з ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК України на ч. 1 ст. 357 КК України, з наведених у скарзі підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу. Справа розглянута в порядку ч. 3 ст. 349 КК України, учасники розгляду, в тому числі й прокурор, не оспорювали правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 , тому апеляційний суд не може розглянути апеляцію прокурора в даній частині та перевірити вирок місцевого суду щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК України.

Щодо посилань заступника прокурора Харківської області про призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання, колегія суддів вказує на таке.

При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Судом першої інстанції враховані дані про особу обвинуваченого, який є сиротою, раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд визнав повне визнання вини та щире каяття у скоєному.

Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Таким чином, районний суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за кожним зі складів вчинених злочинів та за їх сукупністю за правилами ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України у такому виді та розмірі, який є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів.

Колегія суддів дійшла висновку, що районний суд дотримався вимог ст. 65 КК України, призначив покарання, що відповідає тяжкості вчинених злочинів, ступеню їх суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

Вказані обставини спростовують доводи заступника прокурора області про призначення занадто м`якого покарання та необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі замість 5 років 6 місяців позбавлення волі, як призначив суд першої інстанції.

Крім того, з вироку міського суду підлягає виключенню вказівка про вчинення ОСОБА_8 злочинів групою осіб з ОСОБА_9 , адже відносно цієї особи матеріали справи виділені в окреме провадження.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 р.) ОСОБА_8 необхідно зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту - 31.10.2016 р. по 20.06.2017 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Порушень кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, які б тягнули за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

З урахуванням наведеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційні скарги прокурорів частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 25 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити із вироку вказівку на вчинення злочинів ОСОБА_8 групою осіб з ОСОБА_9 і вважати, що він вчинив злочини з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 р.) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в подальшому день за день.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя
Судді: