АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/4168/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/23/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

адвокатів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

потерпілого: ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 червня 2017 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Архангельська Слобода Каховського району Херсонсько їобласті, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Архангельська Слобода Каховського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15.06.2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту проголошення вироку.
Обрано запобіжний захід у вигляді тримання підвартою до набрання вироком законної сили , взято під варту із залу суду.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк покарання ОСОБА_8 відраховано з моменту проголошення вироку.
Обрано запобіжний захід у вигляді тримання підвартою до набрання вироком законної сили , взято під варту із залу суду.
Вирішено питання про цивільний позов та судові витрати.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою 19.09.2016 року, приблизно о 01.00 год, перебуваючи біля приміщення магазину «Наденька», розташованого за адресою: Каховський район, с. Архангельська Слобода, вул. Крупської, з корисливого мотиву умисно, скоїли розбійний напад на потерпілого ОСОБА_12 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, яке мало прояв у завданні останньому ударів ногами та руками по голові та тулубу, внаслідок чого ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку середнього ступеню, переломів правої та лівої виличної кісток, перелому верхньої щелепи, крововиливів в праву та ліву верхньощелепні пазухи, лівобічного посттравматичного отиту, синців та ссаден на голові, які відповідно до висновку су-дово-медичної експертизи №283к від 31.10.2016 року відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я, та у вигляді синців на тулубі і лівій верхній кінцівці, ссаден на лівій нижній кінцівці, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №283 к від 31.10.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого заволоділи його грошовими коштами в сумі 200 грн.
Дії обвинувачених судом кваліфіковані за ч.2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції .

Апелянт не погоджується із висновками суду про те, що ОСОБА_8 повинен реально відбувати призначену міру покарання , оскільки :

в ході судового слідства не було досліджено чи була домовленість між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заволодіти грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12

не досліджено факту наявності ексцесу виконався ОСОБА_14 , по відібранню коштів у потерпілого;
не встановлювалося чи міг бачити ці кошти ОСОБА_8 у ОСОБА_7 , чи дана територія мала освітлення, і чи міг бачити дану купюру ОСОБА_8 у руці ОСОБА_7 у темну пору часу.

Захисник зазначає, що в ході судового слідства ОСОБА_8 пояснював, що саме він своїми діями припинив бійку між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , а тому виникає сумнів в правдивості свідчень потерпілого щодо нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, тобто тілесних ушкоджень у нього було б значно більше.

Також у захисника виник сумнів щодо правдивості слідчого експерименту проведеного 04.11.2016 року за участю потерпілого ОСОБА_12 , в якому відображено, як в ході проведення якого він розповів та показав, як 19.09.2016 року, причинили йому тілесні ушкодження та незаконно заволоділи грошовим коштами в сумі 200 грн. Але, хто із засуджених і куди наносили тілесні ушкодження, і хто із засуджених по відношенню до потерпілого знаходилися в момент нанесення тілесних ушкоджень органами досудового слідства не встановлено.

Вважає, що покази потерпілого свідчать лише про конфлікт, який виник між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , але ніяким чином не доводять вчинення вказаного злочину саме ОСОБА_8 , а носять характер припущення потерпілого.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_13 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок змінити в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам, що вплинули на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України застосувати до ОСОБА_7 статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме за ч. 1 ст. 122 КК України, та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Зазначає, що фактично обвинувачення у вчиненні розбою за попереднім зговором ґрунтується тільки на показах потерпілого, який вказав, що ОСОБА_8 тримав його за руки а ОСОБА_7 наносив йому удари кулаками та ногами, а потім забрав з лівої нагрудної кишені 200 грн.

Стверджує, що показання потерпілого суперечать матеріалам справи. Потерпілий ОСОБА_12 показував, що ОСОБА_7 заліз до нього в ліву нагрудну кишеню і забрав 200грн. , по іншим кишеням ОСОБА_7 у потерпілого більше нічого не шукав. Як вбачається з показів свідка ОСОБА_15 , які були надані в судовому засіданні 27.03.2017р., мобільний телефон потерпілого був найдений батьком потерпілого 19.09.2016р. на клумбі, де відбувалася бійка між ОСОБА_7 та потерпілим (відбувалася вже після того, як за твердженням потерпілого ОСОБА_7 вже забрав 200 грн.). За твердженням апелянта ці обставини доводять , що ніякого умислу, тим більше попереднього зговору ОСОБА_7 то ОСОБА_8 на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 не було.

Слідчий експеримент з потерпілим проводився в зовсім інших умовах, при іншому освітленні (інший час доби).
ОСОБА_8 під час судового засідання від 24.02.2017р. вказував, що свідчення потерпілого не відповідають дійсності, освітлення було таким, що неможливо б було щось ОСОБА_8 розгледіти знаходячись там, де вказував потерпілий.

Вважає, що обставини, які встановлювалися під час проведення слідчого експерименту не відповідають обставинам події, і ніяким чином не підтверджують та не перевіряють достовірність показів потерпілого.

Гроші , які, як стверджує потерпілий, були в нього відібрані ОСОБА_7 вилучені як доказ по справі не були. Не вбачається навіть того факту, що під час досудового слідства слідчий здійснював будь які заходи щодо встановлення фактів, які б підтверджували факт знаходження у ОСОБА_7 вказаної грошової суми. В матеріалах справи відсутні будь які інші докази, окрім доказів самого потерпілого, що в нього були відібрані кошти в розмірі 200 грн.
Не проводилася перевірка обставин, що відбувалося з потерпілим за період, коли обвинувачені покинули місце події , чи міг хтось інший додатково нанести тілесні ушкодження ОСОБА_12 , та яким чином він опинився за 200 метрів від місця пригоди, адже він стверджував, що був без свідомості.

Апелянт вказує, що належних та допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину передбаченого ч. 2. ст. 187 КК України, стороною обвинувачення не надані.

Важає, що досудовим слідством неправильно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_7 .

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 не заперечує факту бійки між ним та потерпілим і нанесення потерпілому ударів, його дії слід кваліфікувати за ч 1 ст. 122 КК України .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_13 , та частково погодилися із доводами апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_9 , думку прокурора, потерпілого та адвоката ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційних скарг захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Як видно із вироку, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України , грунтуються на доказах, які були безпосередньо досліджені в ході судового розгляду, та яким дана оцінка відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що покладені в основу вироку докази узгоджуються між собою , є допустимими, належними, та достатніми для доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину

В основу вироку суд підставно поклав показання потерпілого ОСОБА_12 про те, що 19.09.2016 року близько 01. 00 год ночі біля магазину « Наденька», куди він прийшов , щоб купити цигарки , ОСОБА_8 тримав його за руки, а ОСОБА_7 завдавав йому удари в різні частини тіла. При цьому ОСОБА_7 вимагав, що б він пригостив їх, вказуючи що потерпілий має багато грошей він продажу вражаю , а ОСОБА_8 наголошував на тому, що потерпілому краще зробити так, як каже ОСОБА_7 . Потерпілий вказав на неможливість віддати гроші за врожай, оскільки вони знаходилися в банківській установі. Після цього в ході побиття ОСОБА_7 дістав з нагрудної кишені потерпілого 200 грн, показав їх ОСОБА_8 та сказав «гуляєм» , та забрав їх собі.

Свідки ОСОБА_15 та сідок ОСОБА_16 підтвердили в суді наявність у потерпілого 200 грн, за які він мав намір купити цигарки, для чого направився в магазин « Наденька » біля якого і сталася зазначена вище подія.

Твердження захисників в апеляційних скаргах про наявність сумніву у правдивості показань потерпілого слід визнати безпідставними .

Показання потерпілого в суді , як свідчить технічний запис судових засідань, є послідовними, детальними, та повністю узгоджуються із показаннями даними під час проведення слідчого експерименту 04.11.2016 року, в ході якого потерпілий детально розказав та показав локалізацію та механізм завдання йому ударів, дії кожного із обвинувачених , та підтвердив заволодіння належними йому 200 грн в ході побиття.

Висновком судово-медичної експертизи №283к від 31.10.2016 року підтверджено виявлення у потерпілого тілесних ушкоджень :

забою головного мозку середнього ступеню, переломів правої та лівої скулових кісток, перелому верхньої щелепи, крововиливу в праву та ліву верхньощелепні пазухи, лівосторонній посттравматичний середній отит, крововиливів та саден на голові, яку були спричинені тупими предметами, не виключено, від ударів тупими предметами, в тому числі від ударів руками або ногами, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, по критерію тривалості розладу здоров`я;

крововиливи на тулубі і лівій верхній кінцівці, садна на лівій нижній кінцівці, спричинені тупими предметами, можливо як від ударів тупими предметами, в тому числі від ударів руками або ногами, так і від співударення з тупими предметами, відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Як видно із висновку судово-медичної експертизи №35/283к від 10.11.2016 року завдання зазначених тілесних ушкоджень у спосіб, вказаний потерпілим в ході слідчого експерименту не суперечить характеру, локалізації і механізму утворення тілесних ушкоджень, виявлених при судово-медичній експертизі ОСОБА_12 та викладених у висновку експерта №283к від 31.10.2016 року.

В ході судового розгляду в суді першої інстанції експерт ОСОБА_17 розяснив та підтвердив висновки , викладені ним за результатами проведених судово- медичних експертиз .

Висновок суду першої інстанції про правильність оцінки судом покладених в основу вироку доказів перевірені колегією суддів в межах доводів апеляційних скарг адвокатів ОСОБА_18 та ОСОБА_13 .

Твердження адвоката ОСОБА_18 про те, що свідчення потерпілого доводять лише наявність бійки між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 та не доводить вчинення розбійного нападу ОСОБА_8 , не грунтуються на матеріалах провадження та встановлених судом обставинах події.

Будь- яких підстав для висновку , що потерпілий ОСОБА_12 оговорює обвинувачених чи умисно викривлює обставини події, колегія суддів не вбачає.

Ні потерпілий ні обвинувачені не зазначають, що між ними існували неприязні стосунки.

Потерпілий від моменту від моменту подання заяви про вчинення злочину щодо нього, протягом судового розгляду давав послідовні, детальні показання, про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діяли спільно, вчинили на нього напад в ході якого забрали 200 грн.

Ці показання узгоджуються із іншими покладеними в основу вироку доказами та з показаннями , які перевірялися в ході проведеного з потерпілим слідчого експерименту .

Технічний запис судового засідання свідчить, що потерпілий вказував на те, що удари в різні частини тіла йому наносив ОСОБА_7 , а ОСОБА_8 утримував в цей час його за руки, тим самим позбавивши його можливості оборонятися від ударів ОСОБА_7 . Під час ударів ОСОБА_7 заявляв вимогу про передачу їм грошей, отриманих від продажу сільгосппродукції, та пригощати їх, а ОСОБА_8 при цьому вказував потерпілому , про те, що йому краще виконати вимогу ОСОБА_7 . Після того як ОСОБА_7 забрав з кишені потерпілого 200 грн, він продемонстрував гроші ОСОБА_8 і при цьому, звернувшись до нього, сказав «гуляємо».

Встановлені судом обставини свідчать про те, що обидва обвинувачені діяли узгоджено між собою, розуміли значення своїх дій , їх наслідки, і те що їх дії були направлені на заволодіння майном потерпілого.

Посилання адвоката ОСОБА_13 на те, що обвинувачені не перевіряли зміст кишень одягу потерпілого , за наявності можливості у ОСОБА_7 заволодіти і іншим речами потерпілого , крім 200 грн, що на думку захисника доводить відсутність у обвинувачених умислу та попередньої змови на грабіж, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки такі твердження адвоката мають характер припущення , а покладені в основу вироку докази переконливо підтверджують, що в результаті розбійного нападу обвинувачені спільними діями заволоділи коштами потерпілого в сумі 200 грн.

Твердження адвоката ОСОБА_9 про те, що в діях ОСОБА_7 мав місце ексцес виконавця, а тому ОСОБА_8 не має нести відповідальність за ст. 187 ч 2 КК є безпідставними та суперечать встановленим судом обставинам. ОСОБА_8 в ході судового розгляду про те, що ОСОБА_14 вийшов за межі їх домовленості не заявляв. Натомість, як встановлено судом, ОСОБА_8 діяв спільно з ОСОБА_7 , вказував потерпілому на те, що йому краще виконати вимогу ОСОБА_7 та від дати їм гроші .

Посилання апелянтів на те, що суд безпідставно взяв до уваги дані, що містяться у протоколі слідчого експерименту з потерпілим від 04.11.2016 року слід визнати непереконливими. Як вбачається , ця слідча дія проведена із дотриманням вимог ст. 240 КПК України, за участю експерта ОСОБА_19 , у присутності понятих , захисника потерпілий показав механізм та локалізацію нанесених йому ОСОБА_7 ударів, та те, що ОСОБА_8 утримував його за руки, а ОСОБА_7 забрав у нього 200 грн.

Те, що слідчий експеримент проводився не за місцем події та в іншу пору доби , не можна визнати підставою для недопустимості цього доказу в розумінні ст. 86, 87 КПК України, чи його неналежності, як вказують апелянти, оскільки як видно із протоколу слідчий експеримент було проведено з метою перевірки показань потерпілого щодо характеру та локалізація завдання йому тілесних ушкоджень, а тому твердження захисника про те, що цю сліду дію необхідно було проводити лише на місці події є невмотивованими.

За висновками судово- медичної експертизи завдання виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень у спосіб , вказаних потерпілим в ході слідчого експерименту є можливим.

Посилання адвоката ОСОБА_13 на те, що тілесні ушкодження потерпілому могли нанести інші особи після закінчення бійки з обвинуваченими є припущенням захисника та не підтверджуються жодними доказами.

Наявність у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень - саден на кінцівках не спростовують висновків суду про вчинення нападу обвинувачених на потерпілого з метою заволодіння його майном.

ОСОБА_8 не заперечував факт завдання ОСОБА_7 ударів потерпілому.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив в суді, що завдавав потерпілому удари.

Як видно, суд проаналізував показання обвинувачених, які вину у розбійному нападі на потерпілого не визнавали, і критично їх оцінив як такі, що суперечать встановленим судом обставинам події.

Навів суд також і переконливі мотиви з яких він відкидає доводи сторони захисту про недопустимість покладених в основу вироку доказів.

Клопотань про повторне дослідження доказів, покладених в основу вироку сторони судового провадження в суді апеляційної інстанції не подавали. Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд за власною ініціативою в ході апеляційного розгляду позбавлений можливості повторно встановлювати обставини події.

Нових доказів, до суду апеляційної інстанції апелянти також не подавали.

Матеріали провадження свідчать про те, що суд безпосередньо дослідив всі надані сторонами судового провадження докази, наявність будь-яких перешкод у сторони захисту для доведеності переконливості перед судом своєї позиції та поданні своїх доказів не встановлено.

Колегія суддів погоджується із оцінкою доказів, яку дав суд першої інстанції за результатами їх безпосереднього дослідження в суді та погоджується із висновком суду про те, що показання потерпілого, достовірність яких сумнівів не викликає , показання свідків та дані, що містяться у письмових доказах, висновках судово- медичних експертиз, доводять винуватість обвинувачених у тому, що вони діючи узгоджено між собою, умисно вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_12 , в ході якого із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоровя потерпілого заволоділи його майном.

Підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України, як про те просить в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_13 , колегія суддів не вбачає, оскільки покладені в основу вироку докази доводять, що метою обвинувачених, які наносили потерпілому тілесні ушкодження, було заволодіння його майном, а тому дії обвинувачених вірно суд кваліфікував за ч 2 ст. 187 КК України.

Твердження апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 про те, що суд допустив неповноту судового розгляду є невмотивованими, апеляційна скарга адвоката не містить визначених ст. 412 КПК України підстав для скасування вироку і призначення нового судового розгляду.

При призначенні покарання суд врахував як видно, те що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, притягуються до кримінальної відповідальності вперше, характеризуються посередньо, відсутність обставин, що помякшують чи обтяжують покарання та призначив покарання у виді мінімальної межі санкції ч 2 ст. 187 К України, що свідчить про дотримання судом положень ст. 50, 65 КК України.

Як видно із апеляційних скарг, захисники не оскаржують вирок в частині виду та міри призначеного покарання.

Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування вироку не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення заявлених захисниками апеляційних вимог про скасування вироку із зазначених в апеляційних скаргах доводів .

Враховуючи , що запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 застосовано за вироком суду з метою виконання його в частині призначеного за відсутності підстав для скасування оскаржуваного вироку, висловлене в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_9 прохання про зміну запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Разом із тим, колегія суддів вважає необхідним вирішити питання про зарахування у строк покарання обвинуваченим строк їх попереднього увязнення відповідно до положень ч 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у строк покарання період попереднього увязнення з 19.09.2016 року по 21. 09.2016 року та з 15.06.2017 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч 5 ст. 72 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, обвинуваченими у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена до суду касаційної інстанції.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 09.01.2018 року

Суддя: ОСОБА_2