16.01.18
Справа № 1-1/11
Провадження № 1- о/690/1/17
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2018 року колегія Ватутінського міського суду Черкаської області

у складі: головуючого-судді ОСОБА_1 ,

судді ОСОБА_2 ,

присяжних: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

засудженого: ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань приміщення суду в м. Ватутіне кримінальне провадження за заявою засудженого ОСОБА_11 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Черкаської області від 20 квітня 2011 року, яким засуджено за ч.4 ст. 187, ч.2 п.п. 6, 12, 13 ст. 115 КК України, ч.2 ст.15, ч.2 п.п. 9, 12, 13 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі,

в с т а н о в и в:
Засуджений, ОСОБА_11 , звернувся 17.08.2017 р. до суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Черкаської області від 20 квітня 2011 р., як суду першої інстанції.

В обґрунтування заяви зазначив, що судом була допущена добросовісна судова помилка внаслідок неправомірної додаткової кваліфікації його дій за п.13 ч.2 ст.115 КК України за наступних обставин.

Постановою прокуратури Придніпровського району м. Черкаси від 20.08.2006 р. було порушено кримінальну справу за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, і в подальшому було перекваліфіковано на ч.2 п.п.6, 12 ст.115 КК України.

Згідно постанови від 20.12.2007 р. йому було пред`явлено обвинувачення в межах перекваліфікації карного злочину за ознаками ч.2 ст.115 КК України п.6,12,13 КК України, ч.2 п.9, 12,13 КК України, із формуванням фабули обвинувачення : «Своїми умисними діями ОСОБА_11 скоїв злочин, передбачений ч.4 ст.187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Своїми умисними діями ОСОБА_11 скоїв злочин передбачений ст.115 ч.2 п.п. 6,12,13 КК України умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів вчинене за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила умисне вбивство.

Своїми умисними діями ОСОБА_11 скоїв злочин передбачений ст.15 ч.2, ст.115 ч.2 п.п. 9,12,13 КК України замах на вчинення умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, з метою приховати інший злочин, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила умисне вбивство».

Вироком Апеляційного суду Черкаської області від 20.04.2011 р. його було визнано винним у вчиненні злочинів, по епізодам обвинувачення:

1.По обвинуваченню в епізоді розбійного нападу на ОСОБА_12 , та в умисному його вбивстві з корисливих мотивів.

2.По обвинуваченню в епізоді розбійного нападу на ОСОБА_13 , його умисного вбивстві з корисливих мотивів та замаху на вбивство ОСОБА_14 , з метою приховати вищевказані злочини, вчинені 14.10.2006 року в м.Ватутіне, Черкаської області.

На підставі зібраних і оцінених доказів в їх сукупності, колегія суддів прийшла до висновку, що винність підсудного ОСОБА_11 , у вчиненні вказаних злочинів доведена і кваліфікує його дії за ч.4 ст.187, ч.2 п.п. 6,12,13 ст. 115 КК України, ч.2 ст. 15, ч.2 п.п. 9,12,13 ст.115 КК України.

Вважає, що висновки суду встановлюють наявну добросовісну судову помилку внаслідок істотного порушення норм матеріального права щодо кваліфікації особі карного діяння за ознаками окремого п.13 ч.2 ст.115 КК України.

Кримінальний закон чітко регламентує поняття - кримінальної відповідальності, повторності, сукупності і рецидиву злочину, обумовлюючи при цьому сувору необхідність у дотриманні як досудовим органом і судом вимог закону про кримінальну відповідальність виключаючи право застосування кримінального закону за аналогією.

При здійсненні судового провадження в суді першої інстанції на підставі відсутності правових знань у нього як у суб`єкта права, засудженого, ним не було реалізовано право на захист, в аспекті пред`явлення до судової інстанції правового обґрунтування предмета права в частині неправомірного пред`явлення йому додаткового спеціального обвинувачення за п.13 ч.2 ст.115 КК України.

Так в межах матеріалів кримінальної справи №1-1/1, за якою його засуджено, встановлюється правовий аргумент, про відсутність будь-яких відомостей, які б об`єктивно свідчили та вказували, що його раніше було притягнуто до кримінальної відповідальності за умисне вбивство.

Згідно офіційних повідомлень Придніпровського районного суду м. Черкаси №1.5/48/2017 від 02.06.2017 р. та Апеляційного суду Черкаської області №11404/17-вих/01-24/17 від 07.06.2017 р. відповідно до обліково-статистичних даних за період з 1995 по 2006 роки, не виносились вироки та не перебували матеріали кримінальної справи відносно ОСОБА_11 .

Пунктом 13 ч.2 ст. 115 КК України законодавець чітко визначив спеціальну норму закону, яка передбачає кримінальну відповідальність за «вчинення особою, яка раніше вчинила умисне убивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу».

В межах обвинувального вироку Апеляційного суду Черкаської області від 20.04.2011 р. в справі №1-1/11 судовим органом жодним чином не обґрунтовано правомірність застосування п.13 ч.2 ст. 115 КК України в аспекті пред`явленого йому обсягу кримінального обвинувачення, а тому під час розгляду справи судом першої інстанції було допущено добросовісну судову помилку в межах залишення поза увагою невідповідність обвинувачення фактичним обставинам справи, в частині противоправності додаткової кваліфікації дій обвинуваченого за п.13 ч.2, ст.115 КК України, у зв`язку з відсутністю правових відомостей про притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за умисне вбивство, тобто встановлюється сам факт відсутності спеціально передбаченої законом норми, яка обумовлює додаткове пред`явлення особі обвинувачення саме п.13 ч.2 ст.115 КК України.

Окрім того, згідно судової практики умисне позбавлення життя двох або більше осіб кваліфікується за п. 1, ч.2 ст. 115 КК України за умови, що їх убивство охоплювалось єдиним умислом винного. Для такої кваліфікації немає значення, яким мотивом керувався винний і чи був він однаковим при позбавленні життя кожного з потерпілих. Якщо ці мотиви передбачені як кваліфікуючі ознаки, дії винного додатково кваліфікується за відповідним пунктом ч.2 ст. 115 КК України.

Наявність розриву у часі при реалізації єдиного умислу на вбивство, двох або більше осіб значення для кваліфікації злочину за п.1 ч.2 ст.115 КК України немає. При вчиненні декількох умисних вбивств за обтяжуючих обставин передбачених різними пунктами ч.2 ст.115 КК України, дії винного кваліфікується за цими пунктами та за п.13 ч.2 зазначеної статті з урахуванням повторності.

Під раніше вчиненим умисним вбивством розуміється кваліфікація дій особи, яка раніше вчинила умисне вбивство за винятком вбивства передбаченого ст. 116-118 КК України. Якщо винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до нього або замах на нього, то ці його дії не підлягають самостійній кваліфікації за п. 13 ч.2 ст.115 КК України.

З урахуванням наведених обставин просив заяву задовольнити, скасувати вирок Апеляційного суду Черкаської області від 20.04.2011 р. та ухвалити новий в частині зміни правової кваліфікації, виключивши посилання на п.13 ч.2 ст. 115 КК України.

Потерпілі, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , у судові засідання не з`явились, про розгляд справи повідомлені належним чином, а тому неприбуття цих осіб не перешкоджає розгляду заяви.

Засуджений, ОСОБА_11 , у судовому засіданні підтримав заяву з наведених підстав та надав додаткові пояснення.

Зазначив, що про зазначену нововиявлену обставину, як підставу для звернення до суду, йому стало відомо із засобів масової інформації на телеканалі ICTV на початку червня 2017 р. в рамках сюжету про обвинувачення осіб у вбивствах, представник Генеральної прокуратури України роз`яснив питання по справам «розстрілів» Майдана 2014 року, де зазначив, що необхідно розрізняти п.1 ч.2 ст. 115 КК України та п.13 ч.2 ст. 115 КК України, як вбивство «двох і більше осіб» та «вбивство особою, яка раніше вчинила умисне вбивство…». Після цього, перечитавши вирок, звернувся за консультацією до кваліфікованого юриста та отримав аналогічне роз`яснення даного питання як і роз`яснення представника Генеральної прокуратури України.

Крім того, скасування (виправлення) судового рішення в частині п.13 ч.2 ст. 115 КК України зменшує обсяг обвинувачення; ставить питання на майбутнє (внаслідок змін законодавства) або на даний час, про його виключну суспільну небезпеку, та можливо її доцільність, необхідність відбування ним виду покарання у виді довічного позбавлення волі; поліпшує його становище як засудженого в частині ст.ст. 100-101 КВК України щодо поліпшення умов відбування покарання, переведення до багатомісних приміщень установ виконання покарань для подальшого відбування покарання, оскільки комісії з цих питань при розгляді зміни умов тримання звертають увагу на статті, кваліфікації злочину тощо.

Зауважив, що метою перегляду та скасування вироку щодо нього в частині є виправлення добросовісної судової помилки.

Оскільки не мав юридичної освіти та не мав належної правової допомоги в період досудового і судового слідства по справі, як в суді першої, так і касаційної інстанції, він не знав і не міг знати про різницю у застосуванні п.1 та п.13 ч.2 ст. 115 КК України, а отже заявляти та оскаржувати правозастосування. Під час ухвалення вироку та в касаційній інстанції досліджувались інші питання, а добросовісна судова помилка першої інстанції, який першим допустив помилку, не оспорювалась, не досліджувалась, отже акт того, що вирок набрав законної сили та переглядався касаційним судом не може бути аргументом, як підстава у відмові в перегляді вироку за ново виявленими обставинами, оскільки глава 34 КПК України внесена законодавцем для виправлення помилок суду, вироків, які набрали законної сили.

Судом першої інстанції за відсутності доказової інформації, що ОСОБА_11 скоював умисні вбивства, тобто є вироки, які набрали законної сили в період з 1995 р. по 2006 р. чи/або обвинувальні висновки в Україні або інших держав; інкримінований злочин від 20.08.2006 р. в м. Черкаси є закінченим, а злочин в м. Ватутіне, є окремим злочином; і з цих підстав дійшов помилкового висновку про правомірність застосування до нього п.13 ч.2 ст. 115 КК України.

Зазначення про єдиний умисел (намір) злочинів, як розбійні напади з метою заволодіння особистим майном громадян та вбивство, які згідно обвинувального висновку та вироку були йому інкриміновані виключають можливість «повторності» передбачених ч.1 ст. 32 КК України і навпаки вказують на неможливість «повторності» злочину, ч.2 ст.32 КК України, як тотожність діянь та поєднаність єдиним наміром, а отже правозастосування п.13 ч.2 ст.115 КК України є добросовісною судовою помилкою.

Відповідно до вимог статті 62 Конституції України усі сумніви щодо доведення вини повинні тлумачитись на користь людини. В оглянутих документах, вироку апеляційного суду і ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ немає відомостей, що його раніше було засуджено за вбивство, а тому обвинувачення у вчиненні повторного вбивства і застосування п.13 ч.2 ст. 115 КК України, ч.2 ст. 15 КК України є помилковим та не відповідає вимогам кримінального закону.

Таким чином вважає, що заявлена ним нововиявлена обставина, про яку дізнався з офіційних джерел телеканалу ICTV в червні 2017 року, існувала на період досудового та судового слідства і набрання вироку законної сили; впливає на вирок шляхом зменшення обсягу обвинувачення, а отже: поліпшує його становище, впливає на кваліфікацію злочину, міру та вид покарання, як і на соціальну небезпеку особи засудженого.

Захисник засудженого, ОСОБА_10 , заяву підтримала з наведених підстав, просила задовольнити, скасувати вирок та постановити новий з правильною кваліфікаціює обвинувачення. Додатково зазначила, що її підзахисний не був раніше засуджений за вчинене вбивство чи готування до нього або замах на нього, ці його дії не підлягають самостійній кваліфікації за п.13 ч.2 ст. 115 КК України, а тому судом першої інстанції дійсно було неправильно застосовано норми матеріального права, що становить добросовісну судову помилку, які за своєю процесуальною властивістю суперечать інтересам правосуддя, є несумісним з вимогами законності та справедливості, а тому підлягають перегляду.

Захисник засудженого, адвокат ОСОБА_9 , заяву підтримав з наведених підстав, просив задовольнити, додатково зазначивши про обґрунтованість підстав наявності добросовісної судової помилки, яку можливо виправити, а саме скасувати вирок Апеляційного суду Черкаської області від 20.04.2011 р., виключивши з нього посилання на повторність та п.13 ч.2 ст. 115 КК України.

Прокурори Звенигородської місцевої прокуратури, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , заперечили проти викладених в заяві про перегляд вироку нововиявлених обставин з підстав їх необґрунтованості та невідповідності встановленим фактичним обставинам справи. Зазначили, що суть нововиявлених обставин зводиться до неправильності кваліфікації вчиненого засудженим діяння, а саме п.13 ч.2 ст.115 КК України, Апеляційним судом Черкаської області при постановлені вироку від 20.04.2011 р..

Заява має сприйматися не буквально, а через призму положень глави 34 КПК України. Вирішуючи питання про можливість задоволення заявлених вимог необхідно в розумінні ст.459 КПК України. Посилання засудженого на п.1, п. 5. ч. 2 ст. 469 КПК України, а також допущення судом добросовісної помилки є необґрунтованим.

Так, під час розгляду заяви засудженим не наведено жодного доказу в розумінні п.1 ч. 2 ст. 469 КПК України про штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок, а тому указане посилання не заслуговує на увагу.

В розумінні п.5. ч.2 ст. 469 КПК України засуджений пояснив, що при складанні відносно нього обвинувального висновку та при постановлені вироку, ні прокурором ні судом не було обґрунтовано правильності кваліфікації за п.13 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки не було встановлено під час досудового розслідування і судового розгляду відомостей, які б свідчили про те що він був раніше судимий за умисне вбивство.

У відповідності до п.5. ч.2 ст.469 КПК України до нововиявлених обставин також відносяться інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути. Так, в обвинувальному висновку та у вироку в анкетних відомостях ОСОБА_11 вказано, що особа в силу ст. 89 КК України вважається такою, що є не судимою. Питання, про те чи було відомо суду на момент ухвалення судового рішення про наявність судимостей в ОСОБА_11 за умисне вбивство є риторичним.

Що стосується посилання засудженого на допущення судом при ухваленні рішення добросовісної помилки також є твердженням необгрунтованим, оскільки добросовісна суддівська помилка має місце у тому випадку, коли суд припустився помилки, сумлінно виконуючи свої обов`язки. Вона може засновуватись на некоректній оцінці фактів у справі, або неправильному, наприклад, під кутом зору вищої інстанції, хоча й вмотивованому застосуванні правових норм. У будь-якому випадку судове рішення у випадку добросовісної суддівської помилки є логічним і зрозумілим, не перевищує межі допустимого суддівського розсуду.

Під час дослідження ухвали Вищого спеціалізованого суду від 13.12.2011 р., якою вирок апеляційного суду Черкаської області від 20.04.2011 залишено без змін, в мотивувальній частині зазначено, що «оцінюючи всі зібрані по справі докази в їх сукупності в результаті повного, всебічного і об`єктивного їх дослідження в судовому засіданні, колегія суддів апеляційного суду дійшла правильного і обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильно кваліфікувала його дії за ч.4 ст.187, ч.2 п.п.6, 12, 13 ст.115, ч.2 ст.15, ч.2 п.п.9, 12, 13 ст.115 КК України».

Просили залишити заяву без задоволення.

Заслухавши учасників судового провадження, дослідивши докази щодо наведених в заяві обставин, суд присяжних встановив наступні обставини, надавши їм відповідну правову оцінку.

З урахуванням положень, передбачених § 3 розділу 4 Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017 р., який набрав чинності з 15.12.2017 р. справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цим Законом, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цим Законом, крім кримінальних справ, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, які розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом…

Таким чином з 15.12.2017 р. розгляд заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами здійснювався за правилами, що діяли після набрання чинності цим Законом.

Відповідно до ст. 460 КПК України учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили. Відповідно до ч.2 ст.459 КПК України визначено перелік нововиявлених обставин, за наявності яких вирок суду, який набрав законної сили може бути переглянуто.

Підставою для здійснення кримінального провадження за нововиявленими … обставинами визнаються … інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути (п.4 ч.2 ст.459 КПК України (до внесення змін п.5 ч.2 ст. 459 КПК України).

Частиною 1 ст. 467 КПК України встановлено, що суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення. При ухваленні нового судового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.

Обов`язковою умовою розгляду справи за нововиявленими обставинами є те, що обставини, які наводяться як підстава для поновлення справи, повинні бути абсолютно новими, раніше невідомими слідчим органам і суду, такими, що у матеріалах справи не висвітлені і потребують окремого розслідування. За нововиявленими обставинами можуть бути переглянуті судові рішення (вироки, ухвали) всіх судів. Новими визнаються обставини незалежно від того, чи були вони відомі кому-небудь із учасників процесу, головне, щоб вони не були відомі органам, які проводили розслідування, і суду.

За змістом наведених вище норм процесуального закону роль суду при перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами зводиться лише до встановлення наявності таких обставин, оцінки їх з точки зору істотності для даної конкретної справи, їх дослідження та прийняття відповідного рішення. Однак, суд не уповноважений збирати докази існування нововиявлених обставин, в тому числі шляхом дачі відповідних судових доручень, лише на підставі припущення сторони кримінального провадження про існування таких обставин та доказів, що їх підтверджують.

Нововиявленими слід вважати обставини (як фактичного так і правового характеру), які: об`єктивно існували на момент вирішення кримінальної справи; не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі. Наявність обох цих умов для визнання обставини нововиявленою є обов`язковою.

За вироком Апеляційного суду Черкаської області від 20.04.2011 р., ухваленого як судом першої інстанції, ОСОБА_11 було визнано винним у вчиненні злочинів за ч.4 ст.187, ч.2 п.п. 6,12,13 ст. 115 КК України, ч.2 ст. 15, ч.2 п.п. 9,12,13 ст.115 КК України по епізодам обвинувачення: - розбійного нападу на ОСОБА_12 та в умисному його вбивстві з корисливих мотивів; - розбійного нападу на ОСОБА_17 , його умисного вбивстві з корисливих мотивів та замаху на вбивство ОСОБА_14 , з метою приховати вищевказані злочини, вчинені 14.10.2006 р. в м. Ватутіне Черкаської області (а.с. 8-20).

Посилання ОСОБА_11 що під час досудового розслідування та судового розгляду щодо нього не виносились вироки та не перебували матеріали кримінальної справи про притягнення його до відповідальності за вчинення умисного вбивства, внаслідок чого судом через застосування до його дій додаткової кваліфікації за п.13 ч.2 ст.115 КК України є неправомірним, тобто мала місце добросовісна судова помилка, дослідженими на підтвердження цих обставин матеріалами справи спростовується наступним:

-в обвинувальному висновку, складеному 20.03.2008 р. заступником прокурора Черкаської області, в анкетних даних засудженого міститься посилання, що ОСОБА_11 раніше судимий: - 17.08.2000 р. Звенигородським районним судом Черкаської області по ст.ст. 229-1 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі умовно з іспитовим терміном 2 роки та штрафу 680 грн.; - 16.10.2003 р. Звенигородським районним судом Черкаської області по ст.185 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним строком в 1 рік (т.5 а.с. 54-76);

-у вироку Апеляційного суду Черкаської області від 20.04.2011 р. в анкетних даних засудженого міститься посилання, що ОСОБА_11 несудимий в силу ст.89 КК України (а.с. 8-20);

-в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13.12.2011 р. в анкетних даних засудженого міститься посилання, що ОСОБА_11 в силу ст.89 КК України такий, що не має судимості (т.9 а.с. 164-173);

-згідно вимоги про наявність судимостей ОСОБА_11 станом на 09.10.2006 р. зазначено: - 17.08.2000 р. Звенигородським районним судом Черкаської області по ст.ст. 229-1 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі умовно з іспитовим терміном 2 роки та штрафу 680 грн.; - 16.10.2003 р. Звенигородським районним судом Черкаської області за ст.185 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним строком в 1 рік; - 06.09.2006 р. оголошений у державний розшук, підозра ч.1 ст. 115 КК України (т.4 а.с. 113);

З огляду на дослідженні докази відсутні підстави вважати, що органу досудового розслідування та суду не було відомо про відсутність вироку про притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за вчинення умисного вбивства за ст. 115 КК України, а тому ця обставина існувала на момент вирішення кримінальної справи та була відома всім учасникам судового розгляду, у тому числі і засудженому та його захисникам, і з цих підстав є необґрунтованою та не визнається судом присяжних нововиявленою.

Посилання засудженого на додаткову підставу для перегляду вироку за нововиявленими обставинами, зокрема щодо неналежної правової допомоги за сторони професійного захисника та халатності або неналежної кваліфікації суду спростовуються наступним: - у ОСОБА_11 було двоє захисників під час досудового слідства та судового розгляду, включно з касаційним переглядом справи, один з яких адвокат ОСОБА_18 , який беззаперечно мав юридичну освіту та надавав належну правову допомогу, оскільки протилежне не встановлено; - справа в першій інстанції розглядалась за клопотанням засудженого у складі двох професійних суддів та трьох народних засідателів, і в подальшому переглядалась в касаційному порядку, а вирок Апеляційного суду Черкаської області від 20.04.2011 р. залишено без змін, сумніви щодо неналежної кваліфікації суддів іншими доказами, окрім посилань засудженого, не підтверджені, а тому відсутні підстави для сумніву в їх професійності.

За змістом п.3 ч.3,4 ст. 459 КПК України (в редакції чинній з 15.12.2017 р.) виключними обставинами визнаються … встановлення вини судді у вчиненні злочину або зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження, внаслідок якого було ухвалено судове рішення, які повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили. Обставини, що стосуються зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження, у разі неможливості ухвалення вироку можуть бути підтверджені постановою або ухвалою про закриття кримінального провадження, ухвалою про застосування примусових заходів медичного характеру.

З цих підстав зазначені засудженим обставини щодо неналежної правової допомоги за сторони професійного захисника та халатності не обґрунтовані належними та допустимими доказами, а тому не визнаються судом присяжних нововиявленими обставинами. Щодо неналежної кваліфікації складу суду, то ці обставини в розумінні п.3 ч.3 ст. 459 КПК України є виключними, доказів на їх підтвердження засудженим не надано, а тому також залишаються без задоволення.

Посилання ОСОБА_11 , як на підставу для перегляду вироку за нововиявленими обставинами, неправомірну додаткову кваліфікацію за пред`явленим йому обвинуваченням за ч.2 п.п. 6, 12, 13 ст. 115 КК України, ч.2 ст.15, ч.2 п.п. 9, 12, 13 ст. 115 КК України спростовуються наступними матеріалами справи:

-за постановою від 20.08.2006 р. прокуратурою Придніпровського району м. Черкаси було порушено кримінальну справу по факту вбивства ОСОБА_12 за ч.1 ст. 115 КК України (т.1 а.к.с. 5);

-згідно постанови від 19.09.2006 р. прокуратури Придніпровського району м. Черкаси було перекваліфіковано дії обвинувачених, у т.ч. ОСОБА_11 за ст.115 ч.1 КК України, 187 ч.2 КК України на ст. 115 ч.2 п.п. 6, 12, 187 ч.4 КК України (т.1 а.к.с 102).

-за постановою від 20.12.2007 р. прокуратурою Черкаської області було перекваліфіковано дії ОСОБА_11 по епізоду вбивства та розбійного нападу на ОСОБА_17 зі ст.115 ч.1 КК України на ст. 115 ч.2 п.п. 6, 12, 13, 187 ч.4 КК України (т.4 а.к.с. 81).

-за постановою від 20.12.2007 р. прокуратурою Черкаської області було перекваліфіковано дії ОСОБА_11 по епізоду замаху на вбивство на ОСОБА_14 зі ст. 15 ч.2, 115 ч.1 КК України на ст.15 ч.2, ст.115 ч.2 п.п. 9, 12, 13 КК України (т.4 а.к.с. 82).

-в постанові про притягнення як обвинуваченого від 18.03.2008 р. його дії кваліфіковані за ст. 187 ч.4; 115 ч.2 п.п. 6, 12, 13; ст..15 ч.2, ст.. 115 ч.2 п.п. 9,12.13 КК України (т.5 а.к.с. 5-8).

Досліджені у судовому засіданні докази підтверджують правомірність кваліфікації дій ОСОБА_11 . Апеляційним судом Черкаської області при ухваленні вироку 20.04.2011 р. в межах висунутого обсягу обвинувачення, а тому будь-яких судових помилок, у т.ч. добросовісних, з підстав неправомірної кваліфікації судом присяжних встановлено не було.

Відповідно до п.п. 5, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» №2 від 07.02.2003 р. умисне позбавлення життя двох або більше осіб

кваліфікується за п.1 ч.2 ст.115 КК за умови, що їх убивство охоплювалось єдиним умислом винного. Для такої кваліфікації не має значення, яким мотивом керувався винний і чи був він однаковим при позбавленні життя кожного з потерпілих. Якщо ці мотиви передбачені як кваліфікуючі ознаки, дії винного додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами ч. 2 ст.115 КК. Наявність розриву в часі при реалізації єдиного умислу на вбивство двох або більше осіб значення для кваліфікації злочину за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК не має.

За п.13 ч.2 ст.115 КК кваліфікуються дії особи, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком убивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу. Відповідальність за повторне умисне вбивство настає незалежно від того, чи була винна особа раніше засуджена за перший злочин, вчинила вона закінчене вбивство чи готування до нього або замах на нього, була вона виконавцем чи іншим співучасником злочину.

Якщо винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи

готування до нього або замах на нього, ці його дії підлягають

самостійній кваліфікації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК...

Окремо кваліфікуються діяння й у випадках, коли спочатку було вчинено закінчене умисне вбивство, а потім - готування до такого ж злочину чи замах на нього.

При вчиненні декількох умисних убивств за обтяжуючих обставин, передбачених різними пунктами ч.2 ст.115 КК, дії винного кваліфікуються за цими пунктами та за п.13 ч. 2 зазначеної статті з урахуванням повторності. Вбивство не може кваліфікуватися за п.13 ч.2 ст.115 КК, коли судимість за раніше вчинене вбивство знята чи погашена в установленому законом порядку, коли на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення до відповідальності за перший злочин, а у випадку, передбаченому ч. 4 ст. 49 КК, - коли особа була звільнена судом від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Під раніше вчиненим умисним вбивством розуміються не тільки

вбивства, кваліфіковані за ст. 115 КК 2001 р. чи статтями 94 і 93 КК 1960 р., а й убивства, відповідальність за які передбачена іншими статтями КК (статті 112, 348, 379, 400, ч.4 ст.404, ст. 443 КК 2001 р. чи відповідні статті КК 1960 р.).

Судам слід мати на увазі, що при співучасті в убивстві така кваліфікуюча ознака цього злочину, як вчинення його особою, що раніше вчинила умисне вбивство, повинна враховуватися при кваліфікації дій тільки тих співучасників, яких ця ознака стосується.

Як вбачається з вироку Апеляційного суду Черкаської області від 20.04.2011 р., яким ОСОБА_11 засуджено до довічного позбавлення волі та визнано винним у вчиненні злочинів за ст. 187 ч.4; 115 ч.2 п.п. 6, 12, 13; ст..15 ч.2, ст.. 115 ч.2 п.п. 9,12.13 КК України по епізодам обвинувачення:

1.«розбійного нападу на ОСОБА_12 та в умисному його вбивстві з корисливих мотивів»

2.«розбійного нападу на ОСОБА_17 , його умисному вбивстві з корисливих мотивів та замаху на вбивство ОСОБА_14 з метою приховати вищевказані злочини, 14.10.2006 р. в м. Ватутіне Черкаської області»

Фактично, засуджений обвинувачувався у вчиненні повторного умисного вбивства ОСОБА_17 після вчинення ним умисного вбивства ОСОБА_12 , а тому відповідальність за повторне умисне вбивство за п.13 ч.2 ст. 115 КК України настає незалежно від того, чи була винна особа раніше засуджена за перший злочин, вчинила вона закінчене вбивство чи готування до нього або замах на нього, була вона виконавцем чи іншим співучасником злочину.

Таким чином, жодних підстав вважати, що застосована до ОСОБА_11 кваліфікація за п.13 ч.2 ст. 115 КК України є неправомірною будь-якими належними доказами не доведена, досудовим слідством встановлена, а судом в межах пред`явленого обвинувачення підтверджена наявними доказами, ця обставина теж не є нововиявленою в розумінні ст. 459 КПК України, а отже не може бути взята судом до уваги при розгляді заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, оскільки судом мають враховуватись тільки докази, які є нововиявленими і не були відомі на час розгляду справи в суді, і з цих підстав суд присяжних визнає її безпідставною.

Оскільки обов`язковою умовою перегляду вироку за нововиявленими обставинами є те, що обставини, які наводяться як підстави для скасування вироку, повинні бути абсолютно новими, суттєвими, раніше невідомими слідчим органам і суду, тобто такими, що не фігурували та не досліджувались в матеріалах справи та потребують окремого розслідування, і саме з цих підстав наведені засудженим підстави у заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами судом присяжних такими не визнаються, а тому заява не підлягає до задоволення.

У судовому засіданні ОСОБА_11 заявив клопотання про часткове відновлення кримінального провадження щодо нього в межах перегляду вироку Апеляційного суду Черкаської області від 20.04.2011 р. з визнанням новоявлених обставин фактичного та правового характеру в частині добросовісної судової помилки щодо неправомірності пред`явленого йому обвинувачення за додаткової кваліфікацією за п.13 ч.2 ст. 115 КК України.

З урахування відсутності підстав для визнання наведених засудженим обставин нововиявленими, суд присяжних відмовляє в задоволенні клопотання ОСОБА_11 про часткове відновлення кримінального провадження.

Враховуючи зазначене, та вимоги ст. 26 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах і у спосіб, передбачених КПК України та положень ст. 459 КПК України, суд присяжних вважає за необхідне заяву ОСОБА_11 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Черкаської області від 20 квітня 2011 року, залишити без задоволення, оскільки засудженим не надано доказів наявності, передбачених ч. 2 ст. 459 КПК України нововиявлених обставин, які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 369, 376, 395, 459-467 КПК України, суд присяжних

у х в а л и в:
Заяву засудженого, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Черкаської області від 20 квітня 2011 року, яким засуджено за ч.4 ст. 187, ч.2 п.п. 6, 12, 13 ст. 115 КК України, ч.2 ст.15, ч.2 п.п. 9, 12, 13 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі, - залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційного суду Черкаської області через Ватутінський міський суд області протягом семи діб з дня її проголошення, а засудженим протягом семи днів з моменту вручення ухвали суду.

Повний текст ухвали складено та оголошено 19.01.2018 р. о 13.00 год.

Головуючий суддя : ОСОБА_1

Суддя: ОСОБА_19 . Здоровило

Присяжні: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5