АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/825/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 1 ст. 368 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 жовтня 2017 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_6 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 21 липня 2017 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тинда РФ, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2012 року народження, працюючого на посаді інспектора митного оформлення посту «Скадовськ» Херсонської митниці ДФС, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України до штрафу в розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., з позбавлення права обіймати посади в органах державної фіскальної служби України строком на 1 рік 6 місяців.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово - хімічної експертизи № 10-х від 01.02.2016 року в сумі 3072 грн., судово-криміналістичної експертизи слідів рук № 68 від 03.02.2016 року в сумі 614 грн. 40 коп., технічної експертизи документів № 1225 від 26.02.2016 року в сумі 2215 грн. 92 коп., а всього 5 902 грн. 32 коп.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 21 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 на підставі наказу виконувача обов`язків начальника Херсонської митниці Державної фіскальної служби України (далі - ДФС) 31.03.2015 № 48-о з 01.04.2015 року обіймаючи посаду державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного посту «Скадовськ» Херсонської митниці ДФС, який відповідно до ст.ст.546, 547 Митного кодексу України та п.п.1.2, 2.1.1 Положення про митний пост «Скадовськ» Херсонської митниці ДФС, затвердженого наказом Херсонської митниці ДФС від 27.07.2015 року №170, є структурним підрозділом органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику і в зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на ДФС, здійснює безпосередньо державну митну справу, контроль за додержанням усіма юридичними та фізичними особами законодавства України з питань державної митної справи, маючи відповідно до наказу начальника Херсонської митниці від 03.02.2015 року №57-о 13 ранг державного службовця та відповідно до наказу виконувача обов`язків начальника Херсонської митниці від 21.08.2015 року №273-о спеціальне звання «інспектор податкової та митної справи IV рангу», будучи згідно із п.п.1.3, 2.1, 2.7, 2.7.3, 2.7.3.1, 2.7.3.8, 2.7.3.9, 2.7.3.10, 3.3-3.4 посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного посту «Скадовськ» Херсонської митниці ДФС, затвердженої заступником начальником Херсонської митниці ДФС 11.08.2015 року, зобов`язаним та уповноваженим, зокрема: - дотримуватись вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів, що регламентують роботу митних органів, своїх обов`язків згідно з посадової інструкцією; - здійснювати проведення митного контролю та митного оформлення; - здійснюючи державну митну справу в межах своєї компетенції виконувати обов`язки відповідно до функцій підрозділу та передбачених ними процедур; - здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів (у тому числі транспортних засобів особистого користування), що переміщуються через митний кордон України громадянами; - здійснювати перевірки документів і відомостей, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України суб`єктами зовнішньо економічної діяльності та громадянами; - здійснювати митний огляд (огляд товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, особистий огляд громадян); - здійснювати облік товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України; - вимагати від осіб, що перетинають митний кордон України, виконання митних формальностей, передбачених діючими правилами, інструкціями й іншими нормативними документами; - затримувати товари, транспортні засоби, інші предмети, що переміщуються через митний кордон України контрабандним шляхом або з порушенням митних правил, здійснювати відповідні процесуальні дії, та оформлювати, у необхідних випадках, документи встановленої форми. Таким чином, ОСОБА_7 , будучи наділеним правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними та фізичними особами незалежно від їх відомчої приналежності чи підлеглості, тобто постійно здійснюючи функції представника влади та будучи у зв`язку з цим відповідно до Примітки 1 до ст. 364 КК України службовою особою, якій відповідно до ст.ст. З, 22 Закону України «Про запобігання корупції» заборонено використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди, одержав таку вигоду за нижче наведених обставин.
ОСОБА_11 погодившись на зазначені вище умови ОСОБА_7 , того ж дня, а саме 03.12.2015 року, приблизно о 16 годині 21 хвилина, перебуваючи поблизу однієї з будівель на території контрольного пункту вїзду-виїзду на адміністративному кордоні вільної економічної зони «Крим» «Каїрка» (Чаплинка), розташованого на ділянці від 59,550 км до 59,750 км автомобільної дороги Т-22-02 «Нова Каховка-Армянськ» на території Каланчацього району Херсонської області, передав ОСОБА_7 готівкові грошові кошти у сумі 4 000 грн. у якості обумовленої неправомірної вигоди, які ОСОБА_7 реалізуючи свій умисел, прийняв, обернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд.
Не погодившись з постановленим вироком прокурор у провадженні ОСОБА_6 подав на нього апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок Каланчацького районного суду від 21.07.2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. з позбавленням права обіймати посади в органах Державної фіскальної служби України строком на 3 роки.
Вирішити долю речових доказів, а саме:
- контрольний талон на автомобіль Ніссан (державний номер НОМЕР_1 ) залишити у матеріалах провадження;
- зразок спецзасобу «Промінь-1» знищити;
- шматок тканини, вирізаному із лівої кишені штанів ОСОБА_7 під час проведення обшуку, знищити;
- змиви з рук ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 знищити ;
- серветку із слідами хімічної речовини, вилученої із коробки для сміття під час проведення обшуку, знищити;
- рукавиця, вилучена 04.12.2015 у ОСОБА_17 у вагончику ІНФОРМАЦІЯ_2 на КПВВ "Каїрка" (Чаплинка) під час проведення обшуку, знищити;
- шматок тканини із лівої кишені бушлату ОСОБА_17 , вилученого під час проведення обшуку 04.12.2015 на КПВВ «Чаплинка» (Каїрка), знищити;
- змиви з рук ОСОБА_17 знищити;
- термінали мобільного зв`язку «Samsung Galaxy Grand» із сім карткою мобільного заявку «Київстар» та карткою пам`яті та мобільний телефон «Samsung» у корпусі чорно-сріблястого кольору із сім карткою МТС та карткою пам`яті вилучених у ОСОБА_7 повернути ОСОБА_7 ;
- журнал видачі особистого митного забезпечення ВМО № 1 митного поста «Скадовськ» повернути Херсонській митниці;
- флеш-картка пам`яті s.n. 033193 В103321619 повернути Херсонській митниці;
- грошові кошти у розмірі 4 000 грн. (предмет неправомірної вигоди) повернути ОСОБА_11 , як йому належні, інші - повернути особам, у яких вони вилучені за результатами слідчих дій.
Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Як зазначає апелянт речовими доказами по даному кримінальному провадженню є речі, документі та кошти, зазначені в апеляційній скарзі.
Однак, незважаючи на це, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 9 ст. 100, ст. 374 КПК України не вирішив питання про долу вищезазначених речових доказів, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 вимог постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року та ст. 65 КК України не дотримався та призначив йому занадто м`яке покарання, яке не відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
В заперечення на апеляційну скаргу захисник вважає її необґрунтованою, просить оскаржуваний вирок суду залишити без з мін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора на підтримання вимог апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд відповідно до ч.3 ст.349 КПК України розглянув провадження за правилами, передбаченими зазначеною нормою, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, щиро розкаявся і сумніву в істинності та добровільності його позиції суд не мав, фактичні обставини справи ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися, а тому кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй влади, є правильною і ніким не оспорюється.
Порушень вимог ст. 349 КПК України, перевіркою матеріалів кримінального провадження, не встановлено.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, особу винного, наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжує.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 є особою раніше не судимою, за місцем роботи і проживання характеризується виключно позитивно, має на утриманні малолітню дитину 2012 року народження.
Також, матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога не перебуває, під наглядом у психіатра не знаходиться.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції цілком слушно віднесено щире каяття обвинуваченого. Обставин, що обтяжують покарання по провадженню не встановленою.
Крім того, як вбачається з копії квитанції № 1 від 04.08.2017 року, обвинуваченим ОСОБА_7 сплачено суму штрафу в розмірі 17 000 грн., призначеного оскаржуваним вироком суду, як основне покарання, тобто фактично обвинуваченим в цій частині вирок добровільно виконано, що само по собі вказує про негативне ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до вчиненого ним кримінального правопорушення та його готовність нести відповідальність за вчинене.
За таких обставин, враховуючи визнання ОСОБА_7 вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, щире каяття, добровільне виконання вироку суду в частині призначеного основного покарання, з урахуванням конкретних обставин провадження і даних про особу винного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі та додаткового покарання у наближеному до мінімального розміру, визначеного санкцією відповідної частини статті, яка йому інкримінується, визнавши таке покарання необхідним і достатнім для перевиховання обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів.
З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги про призначення судом першої інстанції надмірно м`якого покарання і необхідність його посилення, є безпідставними.
Разом з тим, цілком слушними є доводи апеляційної скарги про не вирішення судом в оскаржуваному вироку долі речових доказів.
Так, Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
Згідно ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку, в тому числі, зазначається рішення суду щодо речових доказів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження речовими доказами є:
- контрольний талон на автомобіль Ніссан (державний номер НОМЕР_1 ) залишити у матеріалах провадження;
- зразок спецзасобу «Промінь-1»;
- шматок тканини, вирізаному із лівої кишені штанів ОСОБА_7 під час проведення обшуку;
- змиви з рук ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ;
- серветка із слідами хімічної речовини, вилученої із коробки для сміття під час проведення обшуку;
- рукавиця, вилучена 04.12.2015 у ОСОБА_17 у вагончику ІНФОРМАЦІЯ_2 на КПВВ "Каїрка" (Чаплинка) під час проведення обшуку;
- шматок тканини із лівої кишені бушлату ОСОБА_17 , вилученого під час проведення обшуку 04.12.2015 на КПВВ «Чаплинка» (Каїрка);
- змиви з рук ОСОБА_17 ;
- термінали мобільного зв`язку «Samsung Galaxy Grand» із сім карткою мобільного заявку «Київстар» та карткою пам`яті та мобільний телефон «Samsung» у корпусі чорно-сріблястого кольору із сім карткою МТС та карткою пам`яті вилучених у ОСОБА_7 ;
- журнал видачі особистого митного забезпечення ВМО № 1 митного поста «Скадовськ»;
- флеш-картка пам`яті s.n. 033193 В103321619;
- грошові кошти у розмірі 4 000 грн. (предмет неправомірної вигоди)
Незважаючи на вимоги вищевказаних статей резолютивна частина оскаржуваного вироку не містить рішення щодо речових доказів.
Зважаючи на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду зміні, шляхом доповнення його резолютивної частини вказівкою про вирішення питання щодо речових доказів, в порядку ст. 100 КПК України.
Істотних порушень вимог КПК України, які б могли стати безумовними підставами для скасування оскаржуваного вироку суду колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409 КПК України, колегія суддів:,
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 21 липня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України змінити.
Доповнити резолютивну частину вироку наступним: речові докази по провадженню:
- контрольний талон на автомобіль Ніссан (державний номер НОМЕР_1 ) залишити у матеріалах провадження;
-зразок спецзасобу «Промінь-1»; - шматок тканини, вирізаному із лівої кишені штанів ОСОБА_7 під час проведення обшуку; - змиви з рук ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; - серветку із слідами хімічної речовини, вилученої із коробки для сміття під час проведення обшуку; - рукавицю, вилучену 04.12.2015 у ОСОБА_17 у вагончику ІНФОРМАЦІЯ_2 на КПВВ "Каїрка" (Чаплинка) під час проведення обшуку; - шматок тканини із лівої кишені бушлату ОСОБА_17 , вилученого під час проведення обшуку 04.12.2015 на КПВВ «Чаплинка» (Каїрка), - змиви з рук ОСОБА_17 - знищити;
-термінали мобільного зв`язку «Samsung Galaxy Grand» із сім карткою мобільного заявку «Київстар» та карткою пам`яті та мобільний телефон «Samsung» у корпусі чорно-сріблястого кольору із сім карткою МТС та карткою пам`яті вилучених у ОСОБА_7 повернути ОСОБА_7 ;
-журнал видачі особистого митного забезпечення ВМО № 1 митного поста «Скадовськ» - флеш-картку пам`яті s.n. 033193 В103321619 повернути Херсонській митниці ДФСУ;
- грошові кошти у розмірі 4 000 грн. (предмет неправомірної вигоди) повернути ОСОБА_11 , як йому належні, інші - повернути особам, у яких вони вилучені за результатами слідчих дій.
Врешті оскаржуваний вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий : (підпис)
Судді: (підпис) ( підпис)
Суддя: