АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/6094/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/703/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 грудня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0002652, за яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, не одруженого, маючий середню освіту, не працюючий, інвалідності не маючий, на утримані малолітніх дітей не має, раніше неодноразово судимий: останній раз 14.05.2013 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, 21.03.2017 звільнений по відбуттю строку покарання, не зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 15- ч.3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі та доповненні до апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні, не оскаржуючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 15- ч.3 ст. 185 КК України, фактичні обставини кримінального правопорушення, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченому у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та внаслідок м`якості призначеного покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 15- ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч .1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 листопада 2017 року, ОСОБА_6 повторно, 03.09.2017 приблизно о 01.00 годин, маючи намір на таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у інше приміщення проходив по вул. Мусорського в Покровському районі м. Кривого рогу, де помітив офісне приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_2 після чого у ОСОБА_8 виник намір проникнути до вказаного приміщення з метою викрадення чужого майна. Реалізуючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи на досягнення злочинного результату, з корисливих мотивів, шляхом розбиття скла вікна проник до офісного приміщення по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме: Дриль «Конаково ИЭ 1505 БЭ», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3128 від 22.09.2017 року складає 516,67 гривень; Передню пружину на автомобіль «Део Матіз», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3128 від 22.09.2017 року складає 190 гривень; Москітні сітки на вхідні двері на магніті у кількості 5 штук, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3128 від 22.09.2017 року складає 570 гривень; Два тормозних барабани на автомобіль «Део Матіз», вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3128 від 22.09.2017 року складає 500 гривень, після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь. В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_9 спричинив матеріальний збиток на загальну суму 1776,67 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно 07.09.2017 року близько 02.50 год. маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, підійшов до будинку АДРЕСА_3 , де переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань відкрив кришку люку з кабельно-провідниковою продукцією. Після чого, залізши до люку, що розташований біля будинку № 19 по вул. Ватутіна в Покровському районі м. Кривого Рогу, звідки діючи на досягнення злочинного наміру, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме секатору та пилки по металу, демонтував належний ПАТ «Укртелеком» розташований у колодязі телефонний кабель, а саме: кабель ТПП 10х2х0,4 довжиною 10 м., вартість якого згідно висновку експерта № 2999 від 12.09.2017 року складає 92 гривні; кабель ТПП 20х2х0,4 довжиною 17 м., вартість якого згідно висновку експерта № 2999 від 12.09.2017 року складає 260,78 гривень; після чого намагався зникнути з місця вчинення ним кримінального правопорушення, з викраденим майном проте, вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не довів свій злочинний намір з причин, що не залежали від його волі, через те, що був викритий співробітниками охоронної фірми «Барс». В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_6 намагався таємно викрасти належну ПАТ «Укртелеком» кабельно-провідниковою продукцією вартістю 352,78 гривень, проте не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, через те, що був викритий співробітниками охорони разом з викраденим майном, яким не встиг розпорядитися на власний розсуд та звернути на власну користь.
Крім того, ОСОБА_6 , 07.09.2017 року близько 04.00 год. біля будинку № 19 по вул. Ватутіна в Покровському районі м. Кривого Рогу був зупинений працівниками поліції, які в ході проведення огляду у присутності понятих, виявили в поліетиленовому пакеті, який знаходився у лівій зовнішній кишені одягненої на ньому кофті, та вилучили належні йому 59 патронів калібру 5,6 мм, які згідно з висновку судової експертизи зброї № 30/3.1/2446 від 14.09.2017 являються боєприпасами 5.6 мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення. Патрони призначені для стрільби зі спортивної та мисливської нарізної вогнепальної зброї: гвинтівок ТОЗ-8, ТОЗ-12, карабінів ТОЗ -78-01, пістолетів МЦ-2, Марголіна, ІЖ-34 та інших калібру 5,6 мм., які ОСОБА_6 незаконно придбав шляхом привласнення знайденого та носив при собі без передбаченого законом дозволу.
Крім того, ОСОБА_6 повторно, 09.09.2017 приблизно о 01.00 годин, маючи намір на таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у інше приміщення проходив по вул. Мусорського в Покровському районі м. Кривого рогу, де помітив офісне приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_2 після чого у ОСОБА_8 виник намір проникнути до вказаного приміщення з метою викрадення чужого майна. Реалізуючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи на досягнення злочинного результату, з корисливих мотивів, шляхом розбиття скла вікна проник до офісного приміщення по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме: Перфоратор електричний «Riber- Profi ЭПЭ- 1100», сірого кольору, вартість якого згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 3128 від 22.09.2017 року складає 1336,68 гривень; Болгарку «Stern AG 180L», вартість якої згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 3128 від 22.09.2017 року складає 1158,71 гривень; Кола для болгарки по бетону фірми «Stern», діаметру 180 мм. у кількості 2 штук, вартість яких згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 3128 від 22.09.2017 року складає 235,06 гривень; Металевий лом довжиною 1,5 м. вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3128 від 22.09.2017 року складає 265 гривень; після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.
В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_9 спричинив матеріальний збиток на загальну суму 2995,45 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно 21.09.2017 року близько 02.00 год. маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, підійшов до будинку АДРЕСА_4 , де переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань відкрив кришку люку з кабельно-провідниковою продукцією. Після чого, залізши до люку, що розташований біля будинку № 20 по вул. Армавірській в Покровському районі м. Кривого Рогу, звідки діючи на досягнення злочинного наміру, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме предмету схожого на ніж, демонтував належний ПАТ «Укртелеком» розташований у колодязі телефонний кабель, а саме: кабель ТПП 10х2х0,4 довжиною 10 м., вартість якого згідно висновку експерта № 3148 від 25.09.2017 року складає 31,80 гривні; кабель ТПП 20х2х0,4 довжиною 20 м., вартість якого згідно висновку експерта № 3148 від 25.09.2017 року складає 204 гривень; після чого намагався зникнути з місця вчинення ним кримінального правопорушення, з викраденим майном проте, вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не довів свій злочинний намір з причин, що не залежали від його волі, через те, що був викритий співробітниками охоронної фірми «Барс». В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_6 намагався таємно викрасти належну ПАТ «Укртелеком» кабельно-провідниковою продукцією вартістю 235,80 гривень, проте не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, через те, що був викритий співробітниками охорони разом з викраденим майном, яким не встиг розпорядитися на власний розсуд та звернути на власну користь.
Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 органами досудового слідства були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч.3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщенні, за ч.1 вт. 263 КК України за ознаками - придбання та носінні боєприпасів 5,6 мм - спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, виготовлені промисловим способом, без передбаченого законом дозволу та за ч.3 ст. 15- ч.3 ст. 185 КК України за ознаками незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно з чим і погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним і призначено покарання :
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового вкладання призначених покарань, остаточно призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та 6 місяців, із відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вирішено відраховувати з 29 вересня 2017 року.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 до вступу вироку у законну силу необхідно залишено без зміни тримання під вартою.
Питання з цивільним позовом вирішено.
Питання з речовими доказами вирішено.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судово- балістичної експертизи № 30/3.1/2446 від 14.09.2017 року - 989,60 гривень.
В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні, зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України не враховано, що мінімальна межа покарання, передбачена санкцією цього закону становить 3 роки позбавлення волі, тоді як обвинуваченому ОСОБА_6 безпідставно, на думку апелянта, призначено покарання за даною статтею у вигляді 2 років позбавлення волі, при цьому будь-яких посилань у вироку суду 1 інстанції про застосування ст. 69 КК України немає.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, та просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та постановити свій вирок; обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з постановленням нового вироку за наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та висновки суду щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , з якими учасники судового провадження погодились і які в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції норм кримінального законодавства під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то на думку колегії суддів вони є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню за огляду на наступне.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України кримінальне покарання призначається у межах санкції статті (санкції частини статті) КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Призначення більш м`якого покарання ніж передбачено санкцією статті можливо лише за умови застосування положень ст. 69 КК України.

Судом першої було призначено покарання ОСОБА_6 за ст.263ч.1 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, тоді як мінімальна межа покарання у вигляді позбавлення волі передбачена санкцією цієї статті становить 3 роки позбавлення волі.

Будь-яких зазначень та обґрунтувань щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України вирок суду першої інстанції не містить.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Зі змісту ст. 413 КПК України вбачається, що під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення слід розуміти застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, які відповідно до ст.. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває; за місцем мешкання характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а також наявність обставини, яка пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - повне визнання вини та щире каяття, та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.

За викладених обставин колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 скасувати, і відповідно до вимог ст. 420 КПК України ухвалити у цій частині новий вирок.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0002652 відносно ОСОБА_6 - скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 роки 6 місяців років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 15- ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч .1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою яка тримається під вартою в той же самий строк з моменту вручення копії вироку.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4