Справа № 468/26/17-к 27.11.2017
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 листопада 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000729 за апеляційними скаргами прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 4 травня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Добре Баштанського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.02.2013 р. Баштанським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту.
- 04.06.2013 р. Баштанським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 297 КК України із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, 04.03.2016 р. звільненого за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вирок відносно яких не оскаржується.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 4 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у інше приміщення чи сховище, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно.
Захисник просить вирок відносно ОСОБА_6 змінити, призначити останньому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України і звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Узагальнені доводи апелянтів.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, зазначає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 .
Вказує на те, що судом встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 04.06.2013 р. за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 297 КК України, проте при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, суд безпідставно не зазначив кваліфікуючу ознаку повторність вчинення злочину.
За наведеного прокурор вважає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи обставин скоєного злочину і кваліфікації дій ОСОБА_6 , вважає, що покарання, призначене ОСОБА_6 є занадто суворим через те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини злочину, дані про особу обвинуваченого та дії останнього після вчиненого злочину.
Вказує на те, що ОСОБА_6 в короткий проміжок часу після вчиненого злочину, разом з ОСОБА_8 повернув викрадене майно потерпілому та вибачився перед ним і на даний час продовжує працювати у ФГ «Янтарь», а потерпілий ОСОБА_11 надав суду письмову заяву про те, що претензій майнового і морального характеру до обвинувачених не має.
Вважає, що суд не прийняв до уваги той факт, що ініціатором крадіжки був ОСОБА_8 , а ОСОБА_6 має вади у психічному розвитку, що вплинуло на його рішення взяти участь у вчиненні крадіжки.
За наведеного захисник вважає, що ОСОБА_6 не являє собою небезпеки для суспільства, а тому виправлення та перевиховання останнього можливе із звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
На початку жовтня 2016 року (точної дати в ході досудового розслідування не встановлено), близько 21.00 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , за попередньою змовою, спрямованою на викрадення чужого майна, проникли на територію ФГ «Янтарь», що знаходиться по вул. Шевченко, 6 в с. Лоцкине Баштанського району Миколаївської області, де з приміщення складу таємно викрали 150 кг насіння соняшнику, вартістю 1 050 грн., яке помістивши у 6 полімерних мішків, перемістили за територію вказаного фермерського господарства, яким в подальшому розпорядилися за власним розсудом.
Внаслідок вказаного злочину потерпілому ФГ «Янтарь» в особі його голови ОСОБА_11 , було завдано майнову шкоду в розмірі 1 050 грн., яка в ході досудового розслідування обвинуваченими відшкодовано повністю.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до приміщення.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, кваліфікувати дії обвинуваченого, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, обвинуваченого та його захисника, які відмовилися від скарги захисника та заперечували проти задоволення скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
02.11.2017 р. на адресу Апеляційного суду Миколаївської області від захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 надійшли заяви про відмову від апеляційної скарги захисника на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 4 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 .
Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник обвинуваченого може відмовитись від апеляційної скарги тільки за згодою обвинуваченого.
На підставі викладеного, враховуючи, що під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали відмову від апеляційної скарги, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 апеляційним судом не розглядається.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Разом з тим, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до положень ст. 32 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 р. № 7, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті КК України. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями КК України, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК України. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Наведених вимог Закону судом першої інстанції не дотримано з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений Баштанським районним судом Миколаївської області 04.06.2013 р. за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 297 КК України. Тобто, на момент вчинення у жовтні 2016 року злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 мав не непогашену та не зняту судимість, а тому його дії слід кваліфікувати, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 04.05.2017 р. скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 4 травня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в частині кваліфікації дій обвинуваченого скасувати та ухвалити в цій частині свій вирок.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у приміщення, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно. Призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.
Судді
____________________ ___________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3