АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/580/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.3, 4 ст. 190 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

11 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 та представника потерпілого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_13 на виправдувальний вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05.08.2016 року, щодо

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Зелений Бір, Мурманської обл., Російської Федерації, громадянки України, не заміжньої, пенсіонерки, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.190; ч. 4 ст.190 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

представника потерпілого ОСОБА_13 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11

захисника ОСОБА_19 ,

виправданої ОСОБА_14 ,

в с т а н о в и л а :

Органами досудового слідства ОСОБА_14 обвинувачується в тому, що в жовтні 2012 року, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , шляхом шахрайства заволоділа його майном, зокрема грошовими коштами, які належать ОСОБА_10 в сумі 40 000 доларів США, під приводом передачі їй в борг вказаної суми коштів строком на шість місяців, оскільки в неї не вистачає коштів для здійснення покупки, а її особисті кошти розміщені на депозитному рахунку банку.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_14 , в середині жовтня 2012 року, маючи прямий умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, корисливий мотив і мету незаконно збагатитись, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в денний час доби, перебуваючи в приміщені кафе, яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 15, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , переконала останнього, у необхідності передати їй грошові кошти в сумі 40 000 доларів США, що в еквіваленті до курсу Національного банку України, станом на 15 жовтня 2012 року, становить 316 000 гривень.

Ввівши в оману ОСОБА_10 щодо дійсності своїх намірів, зловживаючи при цьому довірою останнього, ОСОБА_14 грошові кошти отримані від ОСОБА_10 в борг не повернула, а розпорядилась ними на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 316 000 гривень.

Окрім цього, ОСОБА_14 , на початку березня 2013 року, повторно, маючи прямий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, корисливий мотив і мету незаконно збагатитись, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ввівши в оману щодо дійсності своїх намірів ОСОБА_12 , запропонувала останньому придбати нерухоме майно, яке належить їй на праві власності, а саме квартиру АДРЕСА_2 , без оформлення договору купівлі-продажу, а на підставі генерального доручення на це помешкання.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_14 , 21 березня 2013 року, в денний час доби, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , отримала від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 250 000 доларів США, що в еквіваленті до курсу Національного банку України станом на 21 березня 2013 року становить 1 998 250 гривень, як оплату за продаж належної їй квартири АДРЕСА_2 . По раніше досягнутій домовленості, ОСОБА_14 , після отримання вищевказаних коштів, оформила генеральну довіреність на ОСОБА_12 , яким уповноважила останнього розпоряджатись належною їй квартирою АДРЕСА_2 .

В подальшому, 11 квітня 2013 року, ОСОБА_14 доводячи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 в сумі 250 000 доларів США, що в еквіваленті до курсу Національного банку України станом на 21 березня 2013 року становить 1 998 250 гривень, припинила дію наданої йому довіреності на право розпорядження належною їй на праві власності квартирою АДРЕСА_2 .

Після скасування вищевказаної довіреності, ОСОБА_14 грошові кошти ОСОБА_12 не повернула, а розпорядилась ними на власний розсуду, чим спричинила останньому матеріальну шкоду в сумі 1 998 250 гривень.

Однак, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення та стороною захисту в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано достатніх та безсумнівних доказів у заволодінні ОСОБА_14 чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах та у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно в особливо великих розмірах, відтак, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05.08.2016 року ОСОБА_14 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 190, ч.4 ст.190 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_14 кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 05.08.2016 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України та призначити покарання останній за ч. 3 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 4 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України визначити основне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

В доводах апеляційної скарги прокурор вказав на те, що суд зазначивши у вироку, що виключно відносини потерпілих з обвинуваченою стали підставою для передачі їй грошових коштів у такий спосіб, як це вказано в обвинувальному акті, фактично встановив наявність між обвинуваченою та потерпілими цивільно-правових відносин, посилаючись на пояснення ОСОБА_14 , яка наявність між ними довірливих відносин категорично заперечила, не навівши у вироку підстав, за якими суд прийняв до уваги показання обвинуваченої та відкинув показання потерпілих.

При цьому сторона обвинувачення зазначає і про те, що судом зазначено, що дії ОСОБА_14 , поведінка якої оцінюється, не є злочином, оскільки відсутні складові елементи складу злочину шахрайства - об`єктивна та суб`єктивна сторона, однак об`єктом шахрайства є право власності, об`єктивна сторона виражається у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою, суб`єктом є фізична осудна особа, що досягла 16 років, а суб`єктивна сторона виражена прямим умислом, корисливим мотивом і метою, які наявні в діях ОСОБА_14 , а тому наявний і склад інкримінованих їй злочинів.

Прокурор вважає висновки суду про те, що стороною обвинувачення не доведено факт заволодіння ОСОБА_14 грошовими коштами шляхом шахрайства, які належать ОСОБА_10 в сумі 40 000 доларів США та факт передачі ОСОБА_14 грошових коштів у розмірі 250000 доларів США потерпілим ОСОБА_12 викликають обґрунтовані сумніви, оскільки в ході судового слідства не встановлено існування підстав для оговорювання ОСОБА_14 як потерпілими, які пояснювали відсутність письмових доказів передачі коштів саме довірительними стосунками з обвинуваченою, так і свідками ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , натомість суд віднісся критично до них, не навівши мотиви свого рішення.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_11 , просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 05.08.2016 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, ч.4 т. 190 КК України та призначити їй покарання в межах санкції даної статті.

В апеляційній скарзі представник потерпілого вказує на те, що суд поверхнево дослідив докази, без їх глибокого аналізу та оцінки, в порушення вимог п.1 ч. 3 ст.374 КК України, не сформулював обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_14 і яке визнане судом недоведеним, а також не навів підстави для виправдання обвинуваченої із зазначенням мотивів, з яких ним відкинуто докази обвинувачення.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги представник вказує на те, що судом при винесенні оскаржуваного вироку не було взято до уваги наявність довірливих стосунків обвинуваченої та потерпілого ОСОБА_10 на протязі 12 років, факт знайомства ОСОБА_14 з ОСОБА_10 , який вона підтвердила в судовому засіданні, не заперечувала і факт тривалого спілкування з потерпілим ОСОБА_10 , факт наявності спільних знайомих та частих зустрічей у колі спільних друзів, що свідчить про сталі, давні, приятельські відносини ОСОБА_14 та його довірителя, якому суд не надав належної правової оцінки.

Крім того, ОСОБА_11 зазначає і про те, що судом не взято до уваги задовільний стан матеріального становища потерпілого ОСОБА_10 , який підтверджується декларацією про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2012-2013 рр., що свідчать про наявність в нього змоги дати в борг грошові кошти в сумі 40 000 доларів США, не взято до уваги і матеріальний стан ОСОБА_14 , яка завжди заможно одягалася, їздила на дорогих автомобілях, що справляло враження заможної та платоспроможної жінки, яка без проблем зможе повернути взяті в борг кошти.

Апелянт вважає, що суд у вироку, стверджуючи про те, що ОСОБА_10 начебто «обмовив» ОСОБА_14 , не навів дані про підстави обмовлення обвинуваченої, адже цих підстав ОСОБА_10 не мав, вони просто відсутні, не визначив і причини «обмовлення», не поцікавився чому потерпілий «обмовив» саме ОСОБА_14 , а не будь-яку іншу особу, якщо зі слів самої обвинуваченої «він для неї був поважною людиною» і в неприязних чи то конфліктних відносинах вони не перебували.

Також, апелянт вважає, що «обмовляючи» ОСОБА_14 , ОСОБА_10 мав би на меті незаконне збагачення в сумі 40 000 доларів США, однак як пояснив сам потерпілий та його дружина, обвинувачена частинами повертала взяті в борг кошти, всього повернула 26 000 доларів США, що свідчить про порядність та добросовісність потерпілого ОСОБА_10 , який без будь-якого тиску чи примусу, без документального підтвердження факту повернення коштів, повідомив суд про зменшення розміру боргу, чого міг би не робити і наполягати на поверненні ОСОБА_14 всієї суми боргу.

Представник потерпілого переконаний, що кілька епізодів шахрайських дій свідчать про їх систематичність та дають підстави для впевненості у беззаперечній вині ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3, 4 ст. 190 КК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_13 , просить скасувати виправдувальний вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 серпня 2016 року відносно ОСОБА_14 , ухвалити новий обвинувальний вирок, яким притягнути її до кримінальної відповідальності.

Представник ОСОБА_13 вважає, що суд упереджено і не об`єктивно ухилився від надання належної оцінки встановленим обставинам, щодо мотиву дій обвинуваченої, яка за змістом вироку «категорично заперечила існування довірливих відносин» з потерпілим ОСОБА_12 , але натомість не змогла пояснити суду при наданні показань, чому тоді вона майже незнайомій людині видала «генеральну» довіреність на розпоряджання її нерухомим майном, квартирою АДРЕСА_2 з наданням права продати вказану квартиру за ціною яку визначить сам ОСОБА_12 .

А вказані обставини, на думку апелянта, свідчать саме про існування суттєвого інтересу ОСОБА_14 пов`язаного з створенням умов за яких буде гарантовано отримано нею грошові кошти від ОСОБА_12 , але при цьому ухилитись під будь-яким вигаданим приводом від передачі ОСОБА_12 правовстановлюючих документів на вказану квартиру, і з вказаних обставин явно видно існування прямого умислу на заволодіння грошовими коштами, завдяки яким вона мала намір вирішити свої проблеми, про які вона вказала у своїх показаннях, наданих 22.04.2016р., і при цьому ОСОБА_14 добре розуміла, що відсутність розписки про отримання грошей, відсутність передачі правовстановлюючих документів за умови зловживання довірою, дозволить їй безкарно заволодіти грошима, в чому саме і полягає суб`єктивна сторона шахрайства, але суд, ухвалюючи оскаржуване рішення, прийшов до неправильних висновків, які не відповідають фактичним обставинам.

Представник зазначає і про те, що суд безпідставно зазначив про «критичне ставлення до показань потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_20 в частині обставин передачі грошових коштів», оскільки іншими доказами це не підтверджено та упереджено не визнав таке джерело доказів, як показання потерпілого та свідка, не звертаючи уваги на те, що розглядається справа про шахрайство, тобто про злочин, який характеризується саме діями винної особи, яка бажає якнайбільше уникнути від залишення слідів наміру заволодіння майном потерпілого.

Також зазначає, що суд безпідставно визнав належним доказом роздруківки телефонних номерів наданих стороною захисту, хоча при цьому сторона захисту жодним чином не підтвердила того, що станом на 21.03.2013р. ОСОБА_12 користувався номером телефону НОМЕР_1 , ОСОБА_20 - НОМЕР_2 , при цьому суд не звернув уваги, що вказані роздруківки отримувались на підставі ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва 08.05.2015р., де містилась інформація станом на момент звернення ОСОБА_12 з заявою про злочин, і відповідно без підтвердження стороною захисту належними і допустимими доказами осіб в користуванні яких перебували вказані номери телефонів, а тому, визнавати їх належними доказами було неможливим, на що суд уваги не звернув.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурорів, які підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку потерпілих та представників потерпілих, які також підтримали всі три апеляційні скарги та просили їх задовольнити, пояснення обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора та представників потерпілих повторно у справі докази сторони обвинувачення, провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Водночас згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.
Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_14 і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а тому доводи апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 в тій частині, що мотивувальна частина вироку не містить сформульованого обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_14 і яке визнане судом недоведеним, є необґрунтованими та спростовуються змістом вироку.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_14 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, а тому і в цій частині апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , а також апеляційна скарга прокурора є безпідставними.
Допитана судом першої та апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_14 вину у висунутому обвинуваченні за ч. ч. 3, 4 ст. 190 КК України не визнала, та показала, що познайомилась з ОСОБА_12 влітку 2012р. через ОСОБА_22 .. ОСОБА_12 знала погано, бачила декілька разів. Останньому за порадою ОСОБА_22 продала квартиру по Дружби Народів за договором переуступки, оскільки на той час не мала правовстановлюючих документів на квартиру. Кому передавались гроші за неї не пам`ятає.З ОСОБА_22 мала довірительні, приятельські стосунки до 2013р. У грудні 2012р. у неї виникли проблеми особистого характеру, у зв`язку з якими у неї могли відібрати її майно, а тому вона звернулась до ОСОБА_22 , який пообіцяв допомогти, а також порадив переоформити усе належне їй майно. На той час за нею було зареєстровано квартиру, а також підприємство «Профі-Люкс». За порадою ОСОБА_22 в кінці грудня 2012р. вона передала своє підприємство іншій особі, а в березні 2013р. видала довіреність на продаж квартири з тією метою, що якщо виникнуть проблеми, то квартира буде продана. Загалом наміру продавати квартиру на той час у неї не було, з ОСОБА_12 ніяких умов продажу не обговорювала і правовстановлюючих документів на квартиру йому не передавала. Довіреність на квартиру була видана у нотаріуса, в присутності ОСОБА_22 . Дані ОСОБА_12 нотаріусу надав саме ОСОБА_22 , а чи був ОСОБА_12 у нотаріуса при посвідченні довіреності не пам`ятає. Те, що довіреність не давала право власності ОСОБА_12 на квартиру розуміла, тому погодилась підписати таку довіреність. Згодом, коли вона (обвинувачена) вирішила свої проблеми, то 11.04.2013р. вирішила відкликати довіреність на продаж квартири, у зв`язку з чим звернулась до нотаріуса та скасувала її. Нотаріус, яка скасовувала довіреність повідомляла нотаріуса, яка посвідчувала довіреність про факт її скасування. Також про скасування довіреності повідомила ОСОБА_22 , самому ОСОБА_12 про скасування довіреності не повідомляла. Після повідомлення ОСОБА_22 про скасування довіреності, також попросила повернути підприємство «Профі-Люкс», яке вона передала Шаргородському, але згодом дізналась, що це підприємство вже належить ОСОБА_12 , а на даний час взагалі іншій особі. В травні 2013р. звернулась до правоохоронних органів, повідомивши про дане правопорушення, а також у суд для повернення свого майна. Обвинувачена вважає, що ОСОБА_12 її оговорює. Квартиру по Р.Окіпної в подальшому продала. На АДРЕСА_3 ніколи не була і не зустрічалась з ОСОБА_12 , 250 000 дол. США у нього не брала. ОСОБА_12 телефонував їй лише з запитаннями відносно «Профі-Люкс».
ОСОБА_10 знає приблизно 7 років. З ним зустрічалась виключно на святах у сім`ї ОСОБА_23 . У ОСОБА_24 ніколи грошей у борг не брала. Вважає, що він її також оговорює. Обвинувачена запевняє, що зустрічі на вул. Хрещатик з сім`єю ОСОБА_25 не було.
Вказує, що свідка ОСОБА_20 знала, в неприязних стосунках з ним не перебувала, тому причини її оговору з боку ОСОБА_20 може пояснити тільки тим, що він є діючим працівником ГПУ, та раніше перебував в службовій залежності від ОСОБА_22 .

З матеріалів кримінального провадження та виправдувального вироку слідує, що ключовими доказами сторони обвинувачення, на яких ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_14 у вчиненні нею злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, є показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_21

Так, потерпілий ОСОБА_10 як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду показав, що знає обвинувачену приблизно 12 років, їх познайомив ОСОБА_22 , і вони часто з нею зустрічалися в спільних компаніях. Між ними були гарні відносини, але чим саме займалась обвинувачена йому не відомо, однак вона завжди гарно виглядала, приїздила на дорогих автомобілях.В 2012р. ОСОБА_14 при їх зустрічі в компанії спільних друзів попросила його позичити їй гроші в сумі 40000 дол. США під 5 %., які вона обіцяла повернути до кінця 2014р. Обговоривши таку пропозицію обвинуваченої із своєю дружиною ОСОБА_21 , приблизно 26-27 жовтня 2012р. у кафе в Пасажі на вул. Хрещатик, точну назву якого не пам`ятає, зустрілися з ОСОБА_14 та він передав ОСОБА_14 40000 дол. США. При передачі грошей була присутня його дружина ОСОБА_21 та їх неповнолітня донька. При цьому, дружина до останнього не хотіла позичати кошти, ніби відчуваючи, що їх в повному обсязі не повернуть. Коли він (потерпілий) запитав у ОСОБА_14 про розписку, то вона відмовилась її писати і сказала, що він може довіряти їй на слово, запевняла, що у будь-якому випадку поверне гроші і він погодився. Крім того вона попросила нікому не говорити про це, особливо їх спільному знайомому ОСОБА_22 . Потерпілий ОСОБА_10 так і робив, оскільки довіряв їй та не міг подумати, що виникнуть якісь проблеми.

Перший рік після того, як позичив кошти, обвинувачена ОСОБА_14 віддавала гроші, спочатку по 2 тисячі дол. США в місяць, а останні місяці 2013 року по 1 тис. дол. США в місяць. Всього повернула 26 000 дол. США. При цьому, обвинувачена повертала кошти як особисто, так і через офіціанта в кафе. При цьому потерпілий приїжджав до м. Києва, повідомляв їй, що він в м. Києві, вони зустрічались, і він забирав гроші. Конкретної дати, коли б він міг забирати гроші кожного місяця не обумовлювали. В листопаді, грудні 2013р., коли обвинувачена вже почала віддавати лише по тисячі доларів, вона пояснювала це тим, що в неї якісь фінансові труднощі, але запевнила, що гроші віддасть і він сподівався на її порядність та їх довірливі відносини. Проте, з січня 2014р., коли він ( потерпілий) намагався зв`язатись з ОСОБА_14 по телефону, то вона не відповідала, а друзі спочатку сказали, що у неї фінансові труднощі, а потім сказали, що ОСОБА_14 виїхала з країни. Вперше після цих подій побачив ОСОБА_14 в липні-серпні 2015р. і тоді вона знову запевнила, що віддасть гроші. До вирішення кримінального провадження по суті, позову вирішив не пред`являти.
Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

При цьому, згідно до ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, а слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Будь - які показання потерпілого, перш ніж вони будуть використані при прийнятті рішення, повинні бути перевірені. Перевірка здійснюється шляхом співставлення з доказами, які є у справі, оскільки це дозволяє впевнитись у частковому чи повному збігові показань з іншими доказами.

З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що показання потерпілого є самостійним джерелом доказів і підлягають оцінці в сукупності з іншими доказами у справі.

Так, допитана як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції за клопотанням прокурора свідок ОСОБА_21 суду показала, що вона є дружиною потерпілого ОСОБА_10 , а з ОСОБА_14 вони дружили до того моменту, поки не перестала повертати борг. Приблизно у вересні 2012р. вона дізналась, що її чоловік ОСОБА_10 хоче дати позику ОСОБА_14 - 40 000 дол. США. Як чоловік домовлявся з ОСОБА_14 та умови їх договору не знала. Вона була проти того, щоб позичати гроші, оскільки хотіла розпорядитись ними у інший спосіб, особливо їй не подобалось те, що гроші передавались без розписки. Хто був ініціатором того, що гроші передавались без розписки не знає, але як вона зрозуміла ОСОБА_14 не хотіла писати розписку. Приблизно у жовтні 2012р. вона, разом із своїм чоловіком та донькою, зустрілись з ОСОБА_14 на вул. Хрещатик, 15 в м. Києві та передали їй 40000 дол. США купюрами по 100 доларів, які вона (обвинувачена) особисто перераховувала. В подальшому обвинувачена поступово віддавала гроші. Цю обставину знає зі слів чоловіка, а також, знає це через те, що іноді їздила разом з чоловіком з м. Херсона до м. Києва, забирати ці гроші. Іноді гроші передавала особисто ОСОБА_14 , іноді через офіціантів в тому ж кафе, де й були передані кошти. З кінця 2013 р. обвинувачена перестала повертати гроші і зникла, зв`язку по телефону з нею також не було. Всього ОСОБА_14 повернула 26 000 дол. Після того як ОСОБА_14 перестала повертати гроші, вона на зв`язок не виходила.

Такі показання свідка ОСОБА_21 суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтованого не визнав належними та не поклав в основу обвинувального вироку, оскільки свідок ОСОБА_21 є дружиною потерпілого ОСОБА_10 , та є відповідно зацікавленою особою, а інших об`єктивних доказів, які б в належний процесуальний спосіб підтверджували факт передачі потерпілим ОСОБА_10 коштів обвинуваченій стороною обвинувачення надано не було.

Окрім того, зі змісту обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_14 , шляхом шахрайства заволоділа майном, зокрема, грошовими коштами, які належать ОСОБА_10 в сумі 40 000 дол. США, під приводомпередачі їй в борг вказаної суми коштів строком на шість місяців. Однак, в судовому засіданні як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції, стороною обвинувачення саме такі умови договору не доведено, як і не встановлено судом. При цьому, сам потерпілий ОСОБА_10 вказав про те, що 26-27 жовтня 2012 р. позичив ОСОБА_26 гроші в сумі 40000 дол. США під 5 %., які вона обіцяла повернути до кінця 2014р.

Таким чином, враховуючи, що стороною обвинувачення доказів на підтвердження факту передачі коштів обвинуваченій ОСОБА_14 потерпілим ОСОБА_10 , крім показань його дружини, яким надана відповідна оцінка, інших доказів надано на було, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо недоведення належними та допустимими доказами, на які би міг посилатись суд у вироку у частині факту передачі потерпілим ОСОБА_10 грошових коштів у розмірі 40 000 доларів США ОСОБА_14 .
Не є належним та допустимим доказом і надана під час апеляційного розгляду фотографія, на якій потерпілий ОСОБА_10 сфотографований з чотирма пачками доларів США, оскільки, як зазначав в суді апеляційної інстанції представник потерпілого ОСОБА_11 , про існування даного доказу потерпілий ОСОБА_10 знав ще до постановлення вироку по справі, але забув про нього, тому не відкрив його сторонам та не надав суду, а тому даний доказ не можна вважати допустимим. Більш того, вказаний доказ не можна визнати й належним, оскільки з цього фото не можна зробити висновок про те, чи на ньому зафіксовані ті ж кошти, які зі слів потерпілого, він передав обвинуваченій, а також, дане фото ніяким чином не підтверджує факт передачі коштів потерпілим ОСОБА_10 обвинуваченій.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 з приводу того, що у вироку суд не навів дані про підстави обмовлення потерпілим та свідком обвинувачену, не визначив причини «обмовлення» та не поцікавився, чому ці особи «обмовили» саме ОСОБА_14 , а не будь яку іншу особу, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки суд першої інстанції у своєму вироку жодного разу не вказав про те, що потерпілий ОСОБА_10 обмовив ОСОБА_14 . На це посилалась в своїх показаннях лише обвинувачена ОСОБА_14 . Вироком же суду обвинувачену було виправдано з підстав недоведеності стороною обвинувачення вчинення нею кримінального правопорушення. При цьому, твердження як представника ОСОБА_11 так і прокурора в апеляційних скаргах з приводу того, що зі слів обвинуваченої, потерпілі обмовляють її без будь - яких підстав, спростовуються зафіксованими як на технічному носії інформації судового розгляду суду першої інстанції показаннями обвинуваченої, так і показаннями обвинуваченої під час апеляційного розгляду, відповідно до яких ніяких коштів від потерпілих вона не отримувала, а потерпілі та свідки дають неправдиві показання щодо неї в зв`язку з тим, що потерпілі є товаришами ОСОБА_22 , з яким у обвинуваченої існує конфлікт. На ці ж обставини посилалась обвинувачена, заявляючи про сфабрикованість кримінального провадження вцілому, оскільки воно було розпочато під керівництвом першого заступника прокурора Святошинського району м. Києва ОСОБА_27 , який є зятем ОСОБА_22 , про що вони вказували в неодноразових скаргах під час досудового розслідування та заявах про відвід прокурору. Наведені показання обвинуваченої в частині наявного конфлікту з ОСОБА_22 , стороною обвинувачення не спростовані, адже, явка ОСОБА_22 , в судове засідання для допиту в якості свідка прокурором забезпечена не була, і в подальшому сторона обвинувачення відмовилась від клопотання про допит ОСОБА_22 в якості свідка. А докази надані стороною захисту на підтвердження наявності конфлікту з ОСОБА_22 , зокрема, ряд заяв ОСОБА_14 до різних інстанцій, копії судових рішень, договорів та ін. після дослідження судом першої інстанції не були прийняті до уваги судом першої інстанції лише тому, що ці докази стосувалися виключно звернень ОСОБА_14 до різних інстанцій за захистом своїх прав та виходили за межі судового розгляду, передбаченого ст. 337 КПК України, який проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення.

З врахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про правильність висновку суду першої інстанції про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано належних та достатніх доказів у заволодінні ОСОБА_14 майном потерпілого ОСОБА_10 , шляхом зловживання довірою, в зв`язку з чим апеляційна скарга в цій частині прокурора та апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 не підлягають задоволенню.

З приводу обвинувачення ОСОБА_14 у вчиненні нею злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України вбачається, що ключовими доказами в цій частині на думку обвинувачення є показання потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_20 .
Так, потерпілий ОСОБА_12 , як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду показав, що познайомився з ОСОБА_14 через свого знайомого ОСОБА_22 , який відрекомендував її як хорошу його знайому. У 2012р. коли він (потерпілий) вирішив купити квартиру, то друзі запропонували звернутися з цим питанням до ОСОБА_14 , оскільки вона в той час продавала квартиру. Вона дійсно запропонувала йому квартиру на Дружби Народів в м. Києві, яку він купив шляхом переуступки права вимоги, при цьому обумовлену на той час суму коштів не передавав особисто ОСОБА_14 , а передав названій ОСОБА_14 сторонній особі, а ця особа, в наступному, передала йому документи на квартиру. З приводу такого способу укладення угоди, він на той час хвилювався, однак в подальшому все ж таки, було отримано право власності на придбану квартиру, а тому, у потерпілого після цього не було підстав не довіряти обвинуваченій. Тому, коли він зі своїм знайомим приблизно на початку 2013р. зустрівся з ОСОБА_14 у закладі громадського харчування, де вона запропонувала йому знову купити квартиру за адресою АДРЕСА_4 за 250 000 доларів США, пояснюючи цей продаж тим, що в неї виникли фінансові труднощі і необхідні гроші, потерпілий за порадою друзів про те, що це дуже вигідна ціна, та враховуючи репутацію ОСОБА_14 , у якої він вже купував квартиру, погодився на купівлю квартири. Однак, ОСОБА_14 попросила трохи почекати, оскільки їй потрібно було владнати якісь проблеми з документами на квартиру. Він зрозумів, що в цій квартирі проживала сама ОСОБА_14 , оскільки вона говорила, що необхідно виписати з неї людей, вивезти її речі. І саме в зв`язку з придбанням квартири, він (потерпілий) 21.03.2013р., приблизно об 11 год. зустрівся з ОСОБА_14 на пр. Перемоги, 134 біля салону «Інфініті», куди він приїхав зі свідком ОСОБА_20 , який на той час працював в ГПУ, потерпілий, знаходячись в салоні свого автомобіля, передав обвинуваченій 250 тисяч дол. США, які були купюрами по 100$, складені у пачки по 10000$, перемотані резинками. Вона їх перерахувала пачками. При цьому в автомобілі він (потерпілий) сидів за кермом, а свідок ОСОБА_20 на передньому пасажирському сидінні, а ОСОБА_14 сіла позаду з правого боку.

Після передачі коштів, вони поїхали до нотаріуса, де на його ім`я видали «генеральну» довіреність на квартиру АДРЕСА_4 . Коли прибули до нотаріуса, там був хтось з їх спільних знайомих, а також був і ОСОБА_28 , якого він знає ще з навчання на одному факультеті університету. При цьому, строки, коли ОСОБА_14 мала звільнити квартиру не оговорювали. Потерпілий уточнив, що купував квартиру саме шляхом видачі довіреності, тому, що хотів в подальшому її продати за більшу ціну і зекономити на переоформленні. При цьому, потерпілий пояснив, що в день передачі коштів, він свій телефон лишив в іншому автомобілі.
Чекав від ОСОБА_14 будь - якої інформації, про те, що вже виписалась, але через 3-4 місяці зустрівся з їх спільними друзями, які повідомили, що у ОСОБА_14 фінансові проблеми, в зв`язку з чим він ( потерпілий) телефонував ОСОБА_14 , але вона не відповідала. Після цього у нього виникли підозри щодо ОСОБА_14 , тому він звернувся до нотаріуса, та дізнався про те, що довіреність скасована 11.04.2013р., а в подальшому і про продаж квартири. До цього часу у квартиру на АДРЕСА_4 він не заїжджав, ключів від неї не отримував. Розписку за отримані гроші від обвинуваченої також не вимагав, через те, що довіряв їй, і в неї була дуже хороша репутація серед його знайомих. Документів на квартиру та підтверджуючих право власності ОСОБА_14 не бачив, але те, що йому була видана довіреність у нотаріуса його заспокоїло і він був впевнений, що квартира належить саме ОСОБА_14 . Звернувся до останньої з проханням повернути гроші, але вона ніяк не відреагувала.
При цьому потерпілий пояснив, що спілкувались з обвинуваченою лише в колі спільних друзів на святкуваннях, при цьому вона завжди їздила на дорогих автомобілях, чим саме займалась не знає. Які відносини між ОСОБА_22 та ОСОБА_14 не знає.
Як зазначала вище колегія суддів, показання потерпілого не є безумовними доказами та мають оцінюватись з іншими доказами у справі.
Так, за клопотанням сторони обвинувачення як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції допитаний свідок ОСОБА_20 , який показав, що до нього звернувся його знайомий ОСОБА_12 та попросив підстрахувати його при передачі грошей, на що він погодився і 21 березня 2013 р. на пр. Перемоги біля автосалону «Інфініті» був присутній при передачі ОСОБА_12 коштів ОСОБА_14 та з розмова зрозумів, що мова йде про досить велику суму - 250 000 дол. США готівкою. Свідок пояснив, що ОСОБА_12 забрав його з роботи в першій половині дня і він з приміщення прокуратури виходив через один з виходів, які не обладнані системою пропуску, можливо, через приймальну громадян, де час входу чи виходу не фіксується. Свідок уточнив, що на той час у нього було три номери телефону, різних операторів, але їх він залишив на роботі, а з собою був один телефон, номер якого не пам`ятає. Гроші передавались в автомобілі ОСОБА_12 .. ОСОБА_14 сиділа на задньому пасажирському сидінні, він (свідок) на передньому пасажирському сидінні, і в один з моментів, повертаючи назад голову помітив, що гроші були в доларах, пачками, і ОСОБА_14 перераховувала гроші, пачками, при цьому сказала, що є вся сума - 250 000. З якою метою передавались гроші не знав, але знає, що гроші не повернуті. Після того як передали гроші, вони з ОСОБА_12 поїхали, останній його висадив не пам`ятає чітко де, і він громадським транспортом поїхав на роботу. Подробиці цієї зустрічі пам`ятає погано, оскільки пройшло досить багато часу. Свідок уточнив, що знає ОСОБА_22 , але на час передачі коштів, останній в Генеральній прокуратурі не працював, відповідно, в ніякій залежності від нього свідок не був. Дружніх стосунків з ОСОБА_22 не має, просто відноситься з повагою до цією особи. Свідок пояснив, що ОСОБА_14 знає, оскільки в його службові обов`язки входило зустрічати різні іноземні делегації, і вона також декілька разів зустрічала ці делегації.
Втім, показання свідка ОСОБА_20 , та потерпілого ОСОБА_12 на думку колегії суддів, обґрунтовано судом першої інстанції оцінені критично та не покладені в основу обвинувального вироку, оскільки, свідок ОСОБА_20 в своїх показаннях вказував, зокрема про те, що він залишив свій телефон на роботі, а на зустріч з ОСОБА_12 та ОСОБА_14 пішов з іншим телефоном, якого номер вказати не зміг. При цьому, свідок вказав, що інші свої телефони він залишив в своєму робочому кабінеті. А потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що в день передачі коштів, він свій телефон лишив в іншому автомобілі. Однак, такі показання свідка спростовуються наданою стороною захисту та дослідженою як в суді 1 інстанції, так і під час апеляційного розгляду роздруківкою телефонних з`єднань свідка ОСОБА_20 , та потерпілого ОСОБА_12 , з яких вбачається, що протягом 21.03.2013 р. як потерпілий ОСОБА_12 зі свого телефону, так і свідок ОСОБА_20 мали вхідні, вихідні та СМС повідомленняпротягом дня. При цьому, телефон свідка ОСОБА_20 протягом робочого часу працював в районі базової станції, яка охоплює азимут розташування його роботи в ГПУ, в тому числі в період часу з 10.07 год. до 13.01 год. ( денний час), протягом якого, згідно обставин, викладених в обвинувальному акті, потерпілий ОСОБА_12 передав обвинуваченій ОСОБА_14 гроші. З цих роздруківок чітко вбачається, що як потерпілий так і свідок не перебували 21 березня 2013 р. поблизу адреси, де за їх твердженням передавалися грошові кошти ОСОБА_14 ( АДРЕСА_3 ).

При цьому, стороною обвинувачення вказані обставини належними та допустимими доказами не спростовані.
Доводи апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 з приводу відсутності в матеріалах провадження доказів, які б підтверджували, що станом на 21 березня 2013 року ОСОБА_12 користувався номером телефону НОМЕР_1 , а свідок ОСОБА_20 - номером НОМЕР_2 є на думку колегії суддів необгрунтованими та безпідставними, оскільки, перш за все, з матеріалів провадження вбачається, що під час судового розгляду ні потерпілий ОСОБА_12 , ні свідок ОСОБА_20 не заперечували проти того, що вказані телефонні номери були у їх користуванні станом на 21.03.2013 р. Більш того, надана стороною захисту роздруківка інформації щодо телефонних з`єднань абонентів НОМЕР_1 ( ОСОБА_12 ), НОМЕР_2 ( ОСОБА_20 ) та НОМЕР_3 ( ОСОБА_14 ) отримана на підставі ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 08.05.2015 р., тобто отримана в порядку передбаченому КПК України. Отже, цей доказ є допустимим. В тексті вказаної ухвали вказано, що « з матеріалів досудового розслідування вбачається, що ОСОБА_14 користувалася номером мобільного телефону - НОМЕР_3 , потерпілий ОСОБА_12 користувався номером телефону НОМЕР_1 , а свідок ОСОБА_20 - номером НОМЕР_2 . Отже, ці обставини встановлені слідчим суддею на підставі матеріалів досудового розслідування.
Крім того, як вбачається з технічного запису судових засідань суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_12 та його представник адвокат ОСОБА_29 під час дослідження вказаної ухвали слідчого судді та отриманої на її підставі інформації щодо телефонних з`єднань абонентів, жодних заперечень щодо їх змісту не висловлювали, клопотань про визнання даного доказу недопустимим не заявляли.
Більш того, судом першої інстанції по даному епізоду під час допиту потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_20 судом першої інстанції, сторона захисту просила як потерпілого так і свідка повідомити який інший номер телефону був при них під час нібито зустрічі з ОСОБА_14 для передачі коштів, проте, вони відмовились вказувати ці обставини.
Досліджені судом першої інстанції інші письмові докази по даному епізоду також знайшли відповідну оцінку у вироку суду, відповідно до якого колегія суддів згідно положень ст.ст.86, 87 КПК України, обґрунтовано визнала недопустимими докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 30.09.2014 про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме протокол тимчасового доступу до речей і документів від 17.10.2014 та додатки до нього ( том.1 а.с.143-152), оскільки вони отримані з порушенням вимог КПК України, а саме дана слідча дія проведена слідчим, якому слідчий суддя не надав дозволу на її проведення.
Судом першої інстанції також досліджено копію нотаріальної справи, вилученої протоколом тимчасового доступу до речей і документів на підставі ухвали суду від 23.05.2016р., з якої вбачається, що 21.03.2013р., ОСОБА_14 на підставі попередньої усної домовленості уповноважила ОСОБА_12 продати за ціною та на умовах на його розсуд належну їй квартиру АДРЕСА_2 , а також уповноважила ОСОБА_12 бути її повноважним представником в усіх підприємствах, установах, організаціях міста Києва з питання отримання всіх необхідних документів для продажу квартири, з визначенням обсягу прав відповідно до довіреності.
Однак, сам факт видачі довіреності не є доказом передачі обвинуваченій ОСОБА_14 потерпілим ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 250 000 дол. США.
Більш того, по даному епізоду обвинувачення за клопотанням сторони захисту судом першої інстанції було допитано в якості свідка ОСОБА_30 , який показав, що познайомився з ОСОБА_14 у грудні 2012р., у зв`язку з службовими обов`язками. На той час він працював у Адвокатському об`єднанні «Крижанівський і партнери». За усною вказівкою ОСОБА_31 він здійснював охорону ОСОБА_14 , зокрема супроводжував її та перевозив на автомобілі «Мерседес» білого кольору. Чому у ОСОБА_14 виникла необхідність в охороні йому не відомо. День 21.03.2013р. запам`ятав, оскільки напередодні, 20.03.2013 р. було вбито ОСОБА_32 - командира його частини, в якій він проходив службу, у зв`язку з чим він планував взяти відгул для того,щоб поїхати до військової частини. Однак ОСОБА_14 сказала, що 21.03.2013р. їй необхідно з`їздити до нотаріуса на ОСОБА_33 . В першій половині дня він приїхав за ОСОБА_14 додому, потім вони поїхали на вул. Червоноармійську, а згодом до нотаріуса на Б.Хмельницького, де вона вийшла, а він чекав в автомобілі. На пр. Перемоги в той день вони не їздили.
Показання зазначеного свідка судом першої інстанції визнані належними та допустимими.
При цьому, не поставлена під сумність належність і допустимість показань свідка ОСОБА_30 ні стороною обвинувачення, ні представниками потерпілих в апеляційних скаргах. Не заявлялось апелянтами і клопотання про безпосередній допит свідка ОСОБА_30 в суді апеляційної інстанції, а тому, виходячи з вимог КПК України про безпосередність дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не може дати іншої оцінки даному доказу, ніж дав суд першої інстанції.
З приводу доводів апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_13 , який вказує, що судом першої інстанції безпідставно не визнано договір про надання юридичної допомоги від 24.12.2012 р., укладений з АО «Юридичне бюро «Крижанівський та партнери», оскільки він не стосується обставин провадження, колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції дійсно досліджений вказаний договір, який надавався стороною захисту в якості доказу того, що в кінці 2012 року у ОСОБА_14 існували проблеми, у результаті яких могли відібрати її майно, про що, зокрема, і свідчить предмет цього договору. І зі слів свідка ОСОБА_30 саме на підставі даного договору, він за усною вказівкою ОСОБА_31 здійснював охорону ОСОБА_14 . Під час судового розгляду ні потерпілим ОСОБА_12 , ні його представником, ні прокурором не заявлялось клопотання про визнання даного договору недопустимим доказом, як і не ставилось питання про безпосереднє дослідження цього доказу в суді апеляційної інстанції з метою надання цьому доказу іншої оцінки.
Відтак, оцінивши всі докази на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами факт передачі ОСОБА_14 потерпілим ОСОБА_12 грошових коштів у розмірі 250 000 дол. США, в зв`язку з чим апеляційна скарга в цій частині прокурора та апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_13 не підлягають задоволенню.
Окрім того, як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_14 обвинувачується в заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою. Зловживання довірою як спосіб шахрайства є недобросовісне використання винною особою відносин, заснованих на довірчих особистих або юридичних стосунках з особою, яка є власником майна або володіє ним.

Колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції і в тій частині, що суду не надано доказів і в частині існування між потерпілими та обвинуваченою довірливих відносин, адже, як вбачається з показань обох потерпілих, їх відносини з потерпілою обмежувались лише їхніми зустрічами на заходах, організованих їхніми спільними знайомими. При цьому, потерпілі не заперечували того, що не знають де працює та чим займається обвинувачена, не знайомі з родинами один одного. При цьому, й обвинувачена категорично заперечувала наявність таких відносин.

Не спростовують таких висновків суду і долучені під час апеляційного розгляду представником потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 фотознімки, оскільки, перш за все, ці докази не відкривались сторонам і не є допустимими, окрім того, їх не можна визнати і належними, оскільки ці фотознімки підтверджують лише спільну участь обвинуваченої та потерпілого ОСОБА_10 на святкових заходах.

Доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_11 про те, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок упереджено і не об`єктивно ухилився від надання належної оцінки встановленим обставинам щодо мотиву дій обвинуваченої, яка заперечуючи довірливі відносини з ОСОБА_12 , не змогла пояснити чому вона видала довіреність на право розпорядження своєю квартирою, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як вбачається з вироку, ОСОБА_14 у своїх поясненнях повідомила суду обставини, за яких вона видала ОСОБА_12 довіреність на розпорядження квартирою, зокрема, зазначивши, що в грудні 2012 року, коли в неї виникли проблеми особистого характеру, в зв`язку з чим у неї могли відібрати її майно, вона за порадою свого на той час товариша ОСОБА_22 21 березня 2013 року видала довіреність на ім`я ОСОБА_12 , який в свою чергу є товаришем ОСОБА_22 з тією метою, що якщо виникнуть проблеми, то квартира буде продана. Такі пояснення потерпілої належними та допустимими доказами спростовані не були.

При цьому, сам факт видачі довіреності не може бути в даному випадку свідченням довірливих відносин, оскільки ні правовстановлюючих документів на квартиру, ні ключів від цієї квартири обвинувачена ОСОБА_12 не передавала, чого не заперечував в судових засіданнях і потерпілий ОСОБА_12 . В зв`язку з чим апеляційна скарга і в цій частині представника потерпілого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_13 не підлягає задоволенню.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя», визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів приходить до висновку, що в апеляційних скаргах прокурора та представників потерпілих не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованих злочинів. В них зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його вірну оцінку, але вказані докази не є об`єктивними доказами вчинення ОСОБА_14 кримінального правопорушення, у вчиненні якого вона обвинувачувався, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_14 , про який просять апелянти.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 та представника потерпілого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_13 - залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 серпня 2016 року, яким ОСОБА_14 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 190, ч.4 ст.190 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_14 кримінального правопорушення,- залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4