Справа №579/788/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/71/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

особи, стосовно якої розглядається

клопотання про застосування примусових заходів

медичного характеру - ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

законного представника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №579/788/15-к за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 з доповненнями першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_11 на ухвалу Кролевецького районного суду Сумської області від 04 липня 2017 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання про застосуванні примусових заходів медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу зі звичайним наглядом відносно,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Кролевецького районного суду Сумської області від 04 липня 2017 року відмовлено у задоволенні клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру до ОСОБА_7 у виді госпіталізації до психіатричного закладу зі звичайним наглядом та закрито кримінальне провадження відносно нього у зв`язку із недоведеністю вчинення ОСОБА_7 суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру від 25 травня 2015 року, ОСОБА_7 , 12 березня 2015 року близько 18 год. 30 хв., перебуваючи за місцем свого мешкання, АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою, в перерахунку на висушену речовину 0,996 г., за ціною 80 грн., тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене, ч.2 ст.307 КК України, перебуваючи на момент вчинення суспільно небезпечного діяння у стані неосудності, в результаті чого не міг усвідомлювати свої дії і керувати ними.

12 березня 2015 року в м. Кролевець працівниками Кролевецького РВ УМВС України в Сумській області, придбаний у ОСОБА_7 наркотичний засіб був вилучений у ОСОБА_12 .

До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 з доповненнями першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_11 на ухвалу Кролевецького районного суду Сумської області від 04 липня 2017 року, в яких просять ухвалу суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зі змісту апеляційної скарги в редакції внесених до неї доповнень, прокурор з посиланням на висновок, викладений у Постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16) вказує на безпідставність визнання судом недопустимими доказами у даному кримінальному провадженні відомостей, здобутих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які суд, на думку прокурора, помилково визнав такими, з підстав їх отримання до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР та з порушенням порядку, передбаченого КПК України. До того ж додає, що суд першої інстанції, визнавши необхідність дослідження змісту ухвали Апеляційного суду Сумської області від 20.02.2015р. про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій та постанови про проведення закупки наркотичних засобів чи психотропних речовин, на підставі яких був зафіксований факт вчинення ОСОБА_7 суспільно небезпечного діяння, не дочекавшись результатів звернення прокурора до МВС України щодо розсекречення цих документів, фактично не вирішив клопотання прокурора про надання часу для розсекречування вказаного документу, чим, на думку прокурора, допустив неповноту судового розгляду, що вплинуло на оцінку доказів та безпідставне визнання їх недопустимими.

Вказує також на відсутність у суду правових підстав визнавати покази свідка ОСОБА_13 , надані в порядку ч.9 ст.352 КПК України, недопустимими доказами через недотримання порядку проведення оперативної закупки. Вважає, що відомості, зафіксовані в протоколах, складених в ході проведення оперативно-розшукових заходів, зображення з диску DVD-R, а також висновок експерта №420 від 20.03.2015 року, доводять, що ОСОБА_7 збув ОСОБА_12 саме наркотичний засіб «канабіс».

Окрім наведеного, в доповненнях до апеляційної скарги прокурор стверджує, що оскаржуване рішення ухвалено незаконним складом суду, що тягне за собою його скасування, оскільки під головуванням судді ОСОБА_1 05 жовтня 2016 року було задоволено подання Кролевецької центральної лікарні про припинення примусових заходів медичного характеру відносно ОСОБА_7 , застосованих до нього в рамках даного кримінального провадження на підставі ухвали Кролевецького районного суду Сумської області від 30 липня 2015 року, яка скасована ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 05 жовтня 2016 року, що, як стверджує прокурор, вказує на його упередженість і порушення вимог ст.80 КПК України.

До початку апеляційного розгляду від захисника ОСОБА_8 надійшли заперечення на доповнення до апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_11 , за змістом яких вважає, що участь судді ОСОБА_1 у розгляді подання Кролевецької ЦРЛ про припинення примусових заходів медичного характеру щодо ОСОБА_7 , яке розглядалося в порядку виконання судових рішень, на думку захисника, за умови скасування Апеляційним судом Сумської області ухвали Кролевецького районного суду Сумської області від 30 липня 2015 року про застосування примусових заходів медичного характеру стосовно ОСОБА_7 та надходження справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, не вказує про його упередженість в даному кримінальному провадженні, а тому вважає, що відсутні підстави для відводу судді ОСОБА_1 з цих підстав. Крім того, вважає, що стороні обвинувачення надавався достатній строк для розсекречення та подання до суду первинних документів на підставі яких було проведено оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_7 , тому посилання першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_11 на неповноту судового розгляду вважає необгрунтованим. До того ж, зауважує, що даний доказ не відкривався стороні захисту в порядку ст.290 КПК України. На підставі цього, просить відмовити прокурору у задоволенні апеляційної скарги з доповненнями та залишити в силі ухвалу Кролевецького районного суду Сумської області від 04 липня 2017 року відносно її підзахисного.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, думку особи, стосовно якої розглядається клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_7 та його законного представника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , надану в режимі відеоконференції, які вважають ухвалу суду законною та обгрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Важливою умовою повного і неупередженого судового розгляду є передбачена кримінальним процесуальним кодексом можливість перевірки законності і обґрунтованості судового рішення апеляційним судом, яка забезпечена ст.129 Конституції України та є однією із принципів судочинства.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення є неухильне дотримання кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Законодавець передбачив у кримінальному процесуальному кодексі прийняття відповідних правових рішень в результаті оскарження - їх скасування та зміна, що є гарантією дотримання законності та дають можливість своєчасно виправити допущені порушення.

Ті порушення, які перешкоджають апеляційному суду повно і всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке би відповідало вимогам кримінального процесуального кодексу, визнаються істотними і тягнуть за собою його зміну або скасування.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На думку колегії суддів, висновок суду про те, що в ході судового розгляду не підтверджено допустимими доказами та не доведено, що ОСОБА_7 вчинив суспільно небезпечне діяння, передбачене ч.2 ст.307 КК України, незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, є передчасним і не ґрунтується на законі.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує своє рішення лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Переглядаючи ухвалу Кролевецького районного суду Сумської області від 04 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 в межах апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 з доповненнями першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_11 в частині скасування ухвали суду, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки сторона обвинувачення під час апеляційного розгляду довела наявність правових і фактичних підстав для цього.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру відносно ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України у виді госпіталізації до психіатричного закладу із звичайним наглядом та закриваючи кримінальне провадження відносно нього, виходив із того, що в ході судового розгляду не підтверджено допустимими доказами та не доведено, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому суспільно небезпечне діяння.

При цьому, визнав недопустимими доказами протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 12.03.2015р., протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 12.03.2015 року та протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів від 12.03.2015р. з тих підстав, що в матеріалах даного кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, на підставі якої було здійснено оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_7 та в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено, що така постанова ухвалювалась в рамках даного кримінального провадження.

Стаття 87 КПК України дає визначення недопустимості доказів - це ті, які отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України, законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також інші будь-які докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Стороною обвинувачення в суді першої інстанції ставилось питання про надання часу для зняття грифу секретності з постанови про проведення закупки наркотичних засобів чи психотропних речовин, на підставі якої було проведено оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_7 та складено протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 12.03.2015 р. (а.к.п.35-37, т.1), яке неодноразово задовольнялось та, на думку місцевого суду, надавався достатній час для її розсекречення. Разом з тим, вказана постанова не була надана ході розгляду в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду сторона обвинувачення надала постанову про проведення закупки наркотичних засобів чи психотропних речовин від 23.02.2015р., яка була розсекречена 16.01.2018р.

Даною постановою надано дозвіл на проведення оперативної закупки наркотичних засобів чи психотропних речовин в домоволодінні по АДРЕСА_1 або на території м. Кролевець чи Кролевецького району у ОСОБА_7 , що повністю спростовує висновки суду першої інстанції, які він поклав в обгрунтування рішення відносно ОСОБА_7 , визнаючи низку доказів сторони обвинувачення недопустимими.

Отже, висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_7 суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.2 ст.307 КК України є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст.370 КПК України

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваної ухвали, про що ставилося питання в апеляційній скарзі прокурора в редакції внесених до неї доповнень.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ухвалення судового рішення незаконним складом суду з огляду на те, що під головуванням судді ОСОБА_1 05 жовтня 2016 року було задоволено подання Кролевецької центральної районної лікарні про припинення примусових заходів медичного характеру відносно ОСОБА_7 , застосованих до нього в рамках даного кримінального провадження, що, на переконання прокурора, вказує на його упередженість.

Так, положення ст.75 КПК України передбачають обставини, що виключають участь судді у кримінальному провадженні, до яких зокрема відносяться обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Як указав Європейський суд у справі "Мироненко і Мартенко проти України" (рішення від 10 грудня 2009 року), згідно з усталеною практикою Суду наявність безсторонності має визначатися, для цілей п.1 ст.6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі "Пулар проти Сполученого Королівства", рішення від 10 червня 1996 року.

Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.

На думку колегії суддів, обставини, за яких суддею ОСОБА_1 05 жовтня 2016 року зроблений висновок про обгрунованість подання та доцільність припинення примусових заходів медичного характеру відносно ОСОБА_7 , поданого в порядку виконання судових рішень не є такими, що дають підстави сумніватися в неупередженості суду в даному кримінальному провадженні та не є підставою для відводу відповідно до положень ст.75 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування ухвали, колегія суддів виходить з наступного.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст. 370 КПК України не відноситься до передбаченого у ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 3, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, рівність перед законом, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч.1 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що при новому судовому розгляді необхідно врахувати, що ухвалою Кролевецького районного суду Сумської області від 05 жовтня 2016 року припинено застосування примусових заходів медичного характеру у вигляді примусової амбулаторної психіатричної допомоги ОСОБА_7 на підставі подання Кролевецької центральної районної лікарні.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 з доповненнями першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_11 задовольнити.

Ухвалу Кролевецького районного суду Сумської області від 04 липня 2017 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу із звичайним наглядом відносно ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.