Справа № 367/4261/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/395/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 04.04.2018

У Х В А Л А
04 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з повною середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого, останній раз 27 березня 2013 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 03 липня 2014 року з БВК № 35 на підставі Закону України «Про амністію в 2014 році», не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 309; ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати по справі за проведення експертизи за № 11-2/3294 від 25 травня 2017 року у сумі 494 (чотириста дев`яносто чотири) грн. 20 (двадцять ) коп.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 03 травня 2017 року приблизно об 11 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, діючи повторно, перебуваючи неподалік магазину «Криничка», що за адресою: Київська область, м. Ірпінь, вул. Ново-Оскольська, виявив на землі поряд з магазином презерватив, частково заповнений рідиною коричневого кольору. Після чого, підняв даний презерватив та впевнившись, що в ньому міститься особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 1,301 г перелив його до заздалегідь підготовленого одноразового медичного шприца об`ємом 5 мл, який залишив при собі, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту. Достовірно розуміючи, що придбане ним є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, ОСОБА_8 помістив вказаний шприц до лівої кишені куртки, в яку був одягнений, таким чином незаконно почав зберігав наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_8 30 травня 2017 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, правомірно знаходячись в приміщенні магазину «Наш Край», в якому ТОВ «СИНЕРГІЯ ФУД» здійснює господарську діяльність, що за адресою: Київська обл., м. Ірпінь, вул. Мечникова 118, а саме, у відділі ковбасної продукції, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, умисно з корисливих мотивів з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав із прилавку одну палку ковбаси «Забіяка паперон» вагою 0,382 г, вартістю 80 грн., та три палки ковбаси «Глобіно салямі золотиста», вагою 0,294 г, 0,290 г, та 0,300 г, загальною вартістю 212 грн., помістивши її до внутрішньої кишені своєї куртки. Після чого, ОСОБА_8 реалізовуючи свій злочинний намір оминув лінію каси та направився до виходу з магазину не розрахувавшись за викрадений ним товар, однак не вчинив усіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, так як був зупинений працівниками магазину. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 намагався завдати магазину роздрібної торгівлі «Наш Край»», в якому ТОВ «СИНЕРГІЯ ФУД» здійснює господарську діяльність, матеріального збитку на загальну суму 292 грн..
Також, ОСОБА_8 01 червня 2017 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, правомірно знаходячись в торгівельному центрі «Буча Пасаж», в якому ОСОБА_9 здійснює господарську діяльність, а саме у приміщенні магазину «Пузатий Кіт Зоотовари», що за адресою: АДРЕСА_2 , користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, умисно з корисливих мотивів з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав із прилавку повідокрулетку для собак, рожевого кольору марки «Флексі» вартістю 400 грн., помістивши її до внутрішньої кишені своєї куртки, в яку був одягнений. Після чого, ОСОБА_8 реалізовуючи свій злочинний намір оминув лінію каси та направився до виходу з магазину не розрахувавшись за викрадений ним товар, після чого зник в невідомому напрямку та викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_9 , матеріального збитку на загальну суму 400 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 11 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину; в решті вирок залишити без змін. Вимоги обґрунтовує тим, що , на його думку, вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, останній раз 27 березня 2013 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, та був звільнений 03 липня 2014 року з Білоцерківської ВК №35 на підставі Закону України «Про амністію» від 08 квітня 2014 року, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин. Однак, апелянт зазначає, що диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає покарання за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307,308,310,317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах; диспозиція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб. На думку прокурора, оскільки повторність уже була врахована як кваліфікуюча ознака щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку необґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити; вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 309; ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Статтею 35 КК України визначено, що повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Пунктом 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» передбачено, що згідно зі статтею 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Частиною 1 статті 32 КК України визначено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Судом першої інстанції правильно були враховані дані про особу обвинуваченого, який будучи раніше судимим та маючи не зняту та не погашену судимість на шлях виправлення не став та вчинив ряд нових умисних злочинів.
Зокрема, ОСОБА_8 останній раз судимий Ірпінським міським судом Київської області 15 січня 2013 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 03 липня 2014 року з БВК № 35 на підставі Закону України «Про амністію в 2014 році» /т. 1 а. п. 32-33/.
Вказана судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, у зв`язку з чим, вчинення обвинуваченим нових інкримінованих йому злочинів, утворює рецидив, зокрема ст.185 КК України по відношенню до ст.309 КК України.
Вказівка прокурора на те, що повторність у діях обвинуваченого уже врахована як кваліфікуюча обставина ніяким чином не впливає на наявність рецидиву, оскільки повторність та рецидив злочинів є двома окремими самостійними правовими інститутами та не підлягають ототожненню.
Рецидив злочину у даному випадку визнано обставиною, що обтяжує покарання, та його наявність була врахована при визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання.
Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку, у зв`язку з чим вона не підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 11 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення; обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4