АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження №628/3794/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1837/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.296, ч.1 ст.122 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/1837/17 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, заступника прокурора Харківської області, захисника ОСОБА_7 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 15 травня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, з вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого електромонтером ОВБ АК «Харківобленерго», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.4 ст.296 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.122 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Як установив суд, 06 вересня 2014 року, о 21-00 годині, в с. Гусинка Купьянського району Харківської області ОСОБА_8 , керуючи автомобілем «ДЕО-Ланос», державний знак № НОМЕР_1 , рухаючись по проїзній частині по вулиці 1 Травня, побачив мотоцикл МТ-10 без бокового причепа, який стояв на проїзній частині дороги навпроти будинку АДРЕСА_2 , на якому сидів раніше йому знайомий ОСОБА_9 .
Зупинивши автомобіль, ОСОБА_8 вийшов з нього, і діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, затіяв з ОСОБА_9 сварку, використовуючи для цього надуманий привід, що, начебто, ОСОБА_9 поставив мотоцикл на проїзній частині без включених фар.
Під час сварки ОСОБА_8 , продовжуючи свої хуліганські дії, проявляючи особисту зухвалість, став штовхати руками ОСОБА_9 , внаслідок чого ОСОБА_9 поклав мотоцикл на землю та намагався захиститися від нападу.
Після цього ОСОБА_8 пішов до свого автомобіля, де з водійської двері дістав револьвер ZORAKI калібру 4 мм, заводський номер НОМЕР_2 , який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 460/461 від 20.10.2014 р. призначений для тренувальної стрільби поза спеціальних приміщень і майданчиків, до категорії вогнепальної зброї не відноситься та придатний для використання за призначенням (стрільби набоями Флобера калібру 4 мм).
Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_9 , який в цей час намагався підняти з землі свій мотоцикл, і, проявляючи особливу зухвалість, зробив 9 пострілів в живіт та грудну клітину потерпілого, спричинивши останньому згідно висновків судово - медичних експертиз № 474 від 22.10.2014 р. та № 508-КП від 29.10.2014 р. вісім кульових непроникаючих поранень грудної клітини і черевної стінки, що супроводжувалися забоєм печінки з утворенням підкапсульної гематоми правої частки печінки, і часткової кишкової непрохідності, які за ступенем тяжкості є тілесними ушкодженнями середнього ступеня тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.
Свої хуліганські дії ОСОБА_8 супроводжував нецензурною лайкою, після чого покинув місце злочину.
Крім того, 06 вересня 2014 року о 21-00 годині в с. Гусинка Куп`янського району Харківської області ОСОБА_8 , керуючи власним автомобілем «ДЄО-Ланос», державний номерний знак № НОМЕР_1 , та, рухаючись по проїзній частині дороги по вулиці 1 Травня, побачив мотоцикл МТ-10 без бокового причепа, який стояв на проїзній частині дороги навпроти будинку АДРЕСА_2 , на якому сидів раніше йому знайомий ОСОБА_9 . Зупинивши автомобіль, ОСОБА_8 вийшов з нього і скоїв відносно ОСОБА_9 хуліганські дії, під час яких, діючи з наміром на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, пішов до свого автомобіля, де з водійської двері дістав револьвер ZORAKI калібру 4 мм, заводський номер НОМЕР_2 , який призначений для тренувальної стрільби поза спеціальних приміщень і майданчиків, до категорії вогнепальної зброї не відноситься та придатний для використання за призначенням (стрільби набоями Флобера калібру 4 мм).
Після цього ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_9 та умисно зробив 9 пострілів у живіт та грудну клітину потерпілого, спричинивши останньому вісім кульових непроникаючих поранень грудної клітини і черевної стінки, що супроводжувалися забоєм печінки з утворенням підкапсульної гематоми правої частки печінки, і часткової кишкової непрохідності, які за ступенем тяжкості є тілесними ушкодженнями середнього ступеня тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.
В апеляційних скаргах:
- прокурор у кримінальному провадженні, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 свою провину визнав частково, не розкаювався, протягом значного часу з моменту вчинення кримінальних правопорушень не відшкодовував потерпілому спричинену шкоду, а також ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, у зв`язку з чим, необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства та звільнив від відбування покарання на підставі ст.75 КК України. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.296 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.122 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі;

- заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що суд, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких є тяжким і відноситься до злочинів проти громадської безпеки, а інше злочином середньої тяжкості, яке відноситься до злочинів проти життя та здоров`я особи; ОСОБА_8 винним себе за ч.4 ст.296 КК України, не визнав, залучав свідків захисту, які давали протилежні всім іншим незмістовні показання, що свідчить про намагання ОСОБА_8 уникнути негативних кримінально-правових наслідків для себе за фактично вчинені протиправні діяння, що свідчить про те, що ОСОБА_8 щиро не розкаюється і не бажає змінювати життєву позицію. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.4 ст.296 КК України 6 років позбавлення волі, за ч.1 ст.122 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання 6 років позбавлення волі;

- захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону ??. Зазначив, що дії ОСОБА_8 безпідставно кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України, оскільки вони були направлені не на порушення громадського порядку, а відносно потерпілого, у зв`язку з раптово виниклою неприязню до нього. Наголосив, що обвинуваченому висунуто не передбачене законом України про кримінальну відповідальність обвинувачення за кваліфікуючою ознакою «застосування предмета спеціально заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень», однак суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та встановив кваліфікуючу ознаку «із застосуванням предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень», що є недопустимим. Просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.4 ст.296 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та повністю заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Частиною 4 статті 296 КК України передбачена кримінальна відповідальність за хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, яке вчинене із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Як слідує із матеріалів провадження і обвинувального акту ОСОБА_8 було висунуте обвинувачення за ч.4 ст.296 КК України грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, що виразилося у нанесені потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчинене «із застосуванням предмета спеціально заготовленого» для нанесення тілесних ушкоджень, тобто за кваліфікуючою ознакою, яка не передбачена у диспозиції ч.4 ст.296 КК України.
Зазначене свідчить про те, що обвинувальний акт не відповідав вимогам ст.291 КПК України.
Однак суд при підготовчому засіданні на це уваги не звернув, заходів процесуального характеру для усунення цих порушень не вжив і призначив кримінальне провадженні до судового розгляду.
За результатами судового провадження, суд ухвалив, вирок яким засудив обвинуваченого за ч.4 ст.296 КК України.
При цьому суд, у порушення вимог ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України, за власною ініціативою вийшов за межі висунутого обвинуваченому обвинувачення, перекваліфікувавши його дії на таку кваліфікуючу ознаку, як «вчинення хуліганства із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень», що не покращувало становище ОСОБА_8 , оскільки правова кваліфікація кримінального правопорушення залишилася колишньою.
Тобто фактично суд визнав ОСОБА_8 винуватим за обвинуваченням, від якого той не захищався, чим було порушено право обвинуваченого на захист.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки клопотань про повторне дослідження обставин провадження чи доказів в апеляційних скаргах та у судовому засіданні учасниками судового провадження апеляційному суду не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не вирішує поставленні в апеляційних скаргах питання про недостовірність, недопустимість доказів, переваги одних доказів над іншими, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні, заступника прокурора Харківської області, інші доводи захисника і постановити рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, заступника прокурора Харківської області, захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: