Справа № 362/2998/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1016/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 28.09.2017

УХВАЛА
Іменем України
28 вересня 2017 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
представника потерпілого: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в межах кримінального провадження №0000718 апеляційну скаргу прокурора на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 липня 2017 року; -

в с т а н о в и л а:
Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 липня 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця станиці Курганська Темрюкського району Краснодарського краю Російської Федерації, українця, громадянина України, не працюючого, з неповною середньою освітою, одруженого, має на утриманні малолітнього сина, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 27.03.2008 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186, ст. 304, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 10.11.2011 року Оболонським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 190, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі, 06.11.2012 року звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченими було вчинено за наступних обставин.

13 травня 2017 року близько 23 год. 50 хв., точного часу в ході розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_9 , рухаючись разом з ОСОБА_8 на власному автомобілі марки «ВАЗ 2107-05», державний № НОМЕР_1 , в с.Діброва Васильківського району Київської області виявив базову станцію і вежу мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна».
В цей час у обвинуваченого ОСОБА_9 виник умисел на незаконне збагачення, шляхом вчинення крадіжки обладнання вказаної вежі, в зв`язку з чим він запропонував ОСОБА_8 вчинити крадіжку чужого майна, с чим той погодився.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення, шляхом вчинення крадіжки, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, таємно, через огорожу, що оточує вежу мобільного зв`язку, проникли до базової станції, де зрізали 370 метрів кабелю марки «ANDREW HELIAX (R) 7/8 AVA 5-50 PE», належний ПрАТ «МТС Україна», на загальну суму 9610,45 грн., який обвинувачені завантажили до багажника салону автомобіля та зникли на ньому з місця вчинення кримінального правопорушення, та викраденим майном розпорядилися на свій власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 через м`якість.
На думку апелянта, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не надав належну оцінку даним про його особу і ухвалив вирок про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання у виді позбавлення волі із випробуванням, тобто застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до ухвалення надто м`якого покарання.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, в тому числі тяжких злочинів проти власності і моральності, а тому має дві непогашені та не зняті у встановленому законом порядку судимості. При цьому, відбуваючи покарання у виді позбавлення волі реально, ОСОБА_8 повторно вчинив умисний злочин проти власності, що свідчить на те, що останній жодних позитивних висновків для себе не зробив, а попередні покарання не сприяли його виправленню.
Крім цього, апелянт зазначає, що ОСОБА_8 за місцем проживання не зарекомендував себе з позитивної сторони, не працевлаштований, будь-якою іншою суспільно-корисною працею не займається, вчинив тяжкий злочин, до вчинення якого обвинувачені готувалися.
Враховуючи зазначене, на думку прокурора, суд безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання, не навівши у вироку належні доводи, які б вказували на можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Крім цього прокурор зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення умисного злочину, передбаченого ст. 304 КК України. При цьому, судом неврахована його непогашена судимість за вироком суду від 27.03.2008 року, яка утворює в діях обвинуваченого рецидив злочинів, який не врахований судом як обтяжуюча покарання обставина.
В зв`язку з цим апелянт просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити в цій частині свій вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, зазначивши рецидив злочинів, як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 . В решті вирок суду залишити без змін.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора підтримала, підтвердила її доводи і просила задовольнити;

обвинуваченого ОСОБА_8 , який проти апеляційної скарги прокурора заперечував і просив відмовити в її задоволенні;

представника потерпілого, який залишив вирішення даного питання на розсуд суду;

перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого ОСОБА_8 з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_8 та кваліфікація їх дій, учасниками судового розгляду не оскаржується.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 через м`якість а також безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не знайшло свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.
Суд першої інстанції дослідивши зібрані у справі докази, давши їм належну оцінку та врахувавши характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за корисні злочини, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, а також врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, а саме у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На думку колегії суддів указаний строк покарання відповідає ступеню вчиненого кримінального правопорушення із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи ступінь тяжкості злочину, особу винного, та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, наявність пом`якшуючої покарання обставини щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин. При цьому суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе без його ізоляції від суспільства та звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки.

З даним висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується.

Доводи, на які прокурор посилається в обґрунтування своїх вимог, а саме на те, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, не навівши у вироку належні доводи, які б вказували на можливість виправлення останнього без реального відбування покарання, не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.
Крім того, покладення судом на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язків, передбачених статтею 76 КК України, сприятиме контролю за його поведінкою в період іспитового строку з метою встановлення факту його виправлення.
Колегія суддів бере, до уваги те, що прокурор, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції в судових дебатах, обґрунтувавши свою позицію, просив суд застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 75 КК України і звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком з чим погодився і суд першої інстанції, а також відсутність у потерпілого претензій до обвинуваченого.
Також колегія суддів вважає необґрунтованим і посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд не врахував в якості обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, який не зазначений в обвинувальному акті.
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Враховуючи, що відповідно до обвинувального акту, під час досудового розслідування обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст. 67 КК України встановлено не було, при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції прокурор не скористався своїм правом зміни обвинувачення згідно ст. 338 КПК України, а згідно вимог ст. 91 КПК України ця обставина також підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, на думку колегії суддів, суд першої інстанції здійснював розгляд кримінального провадження відповідно до ст. 337 КПК України, яка не передбачає погіршення становища особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 відповідає вимогам закону, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 424, 426 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
/підпис/ ОСОБА_4