Справа № 127/266/17-к
Провадження №11-кп/772/1085/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю:
прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця Вінницької області Літинського району с. Медведівка,
українця, громадянина України,
з середньою освітою, не працюючого, не одруженого,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:
26.11.2007 Хмільницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
21.02.2008 Літинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст.. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
09.10.2012 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 27.06.2014 звільнений від відбування покарання на підставі ст.. 2 ЗУ «Про амністію у 2014 році»;
29.04.2015 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
21.10.2016 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст.. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.10.2016 призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання перебування в установі попереднього ув`язнення з 23.01.2017 по 06.06.2017 та з 06.06.2017 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово товарознавчих експертиз в сумі 613 (шістсот тринадцять) грн. 80 коп.
Речові докази по кримінальному провадженню, а саме: спец. пакет НДЕКЦ № 0520252 із пачкою цигарок, переданий до камери зберігання речових доказів ВМВ вирішено знищити.
Речові докази по кримінальному провадженню, а саме: чоловічу куртку синього кольору із написом з правого боку «FTL», кофту чоловічу сірого кольору із капюшоном та кофту чоловічу чорного кольору із коміром білого кольору, передані до камери зберігання речових доказів ВМВ вирішено повернути власнику.
Речові докази по кримінальному провадженню, а саме: ксерокопію паспорта ОСОБА_7 , CD-диск з інформацію по вхідним та вихідним дзвінкам мобільного телефону; оптичний диск марки «ARENA» сіро-блакитного кольору; оптичний диск марки «TDK» сірого кольору; оптичний диск марки «VS» світло коричневого кольору, приєднані до матеріалів кримінального провадження вирішено залишити при справі.
в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції, 18.11.2014 біля 10.00 год. ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, проходячи по вул. С.Наливайка в м. Вінниці, побачили ОСОБА_9 , після чого у них виник спільний умисел, спрямований на заволодіння її майном. В подальшому ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа вступили між собою у злочинну змову, направлену на протиправне заволодіння майном ОСОБА_9 . Після цього реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа почали йти за ОСОБА_9 , очікуючи на слушний момент для вчинення злочину. Проходячи поблизу будинку № 20 по вул. С. Наливайка в м. Вінниці, невстановлена слідством особа з метою відволікання уваги ОСОБА_9 підкинула на землю перед останньою муляж пакунку з грошима у доларах США і, почавши з ОСОБА_9 розмову запропонувала розділити дані гроші порівну. Вказані дії невстановленої слідством особи були спрямовані для полегшення доступу до майна ОСОБА_9 та реалізації спільного зі ОСОБА_7 злочинного наміру, спрямованого на заволодіння майном ОСОБА_9 . Тим часом ОСОБА_7 , скориставшись моментом, підійшов ззаду до ОСОБА_10 та відкрито шляхом ривка заволодів її сумкою, після чого на її очах витягнув з кишені сумки грошові кошти в сумі 120 грн. та 780 Євро, що згідно з курсом НБУ станом на 18.11.2014 еквівалентно 14874,6 грн. В подальшому ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 14994,6 грн.
Крім того, 13.01.2015 близько 19.00 години ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 помітив в користуванні ОСОБА_11 її мобільний телефон «Samsung S 3650» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім карткою номер НОМЕР_2 . В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій протиправний намір і користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 пройшов в коридор вищевказаної квартири, де, діючи повторно, підійшов до куртки ОСОБА_11 , з кишені якої таємно, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон «Samsung S 3650» ІМЕІ: НОМЕР_1 , після чого викраденим розпорядився на власний розсуд. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 203 від 18.03.2015 залишкова вартість мобільного телефону «Samsung S 3650» згідно його фізичного та технічного стану (зносу) станом на 13.01.2015 могла складати 180 грн. 54 коп. Своїми діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Також, ОСОБА_7 , 20.02.2015 приблизно о 20:30 годині, перебуваючи на перехресті вул. Топольського та 2-го провулку Р. Зорге у м. Вінниці, побачив неповнолітнього ОСОБА_12 , який розмовляв по телефону, та після закінчення розмови поклав телефон до власної кишені. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння телефоном. Реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном останнього, діючи повторно, підбурюваний жагою до легкої наживи та протиправного збагачення, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 , підійшов до ОСОБА_12 , та усвідомлюючи протиправність своїх дій, відкрито витягнув із зовнішньої кишені куртки останнього мобільний телефон марки «Prestigio PAP 5451» в корпусі чорного кольору. Після чого, довівши свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на свій власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_12 матеріальної шкоди згідно висновку товарознавчої експертизи №27/4296 від 26.03.2015 на суму 1061,12 гривень.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду перешої інстанції у зв"язку невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та обвинуваченого внаслідок м"якості. Просить постановити новий вирок, яким визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суоврим та признатичи отсаточне покарання у виді 5 років 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про зміну вироку в частині початку зарахування строку відбування покраання. Просить строк відбування покарання рахувати з 27.02.2015 року.

У судовому засіданні прокурор надав суду заву, у якій відкликає свою апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідача, прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; думку адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу останнього, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до задоволення.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 186 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 21.12.1990 «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, складеним юридично грамотно, з коротким, чітким і зрозумілим формулюванням висновків, щоб при його виконанні не виникало питань і сумнівів, що потребують уточнення. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

У відповідність до положень ч. 1 ст. 9 КПК України та Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року , під час вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання при його призначенні, суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне дотримання законодавства, керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України, Кримінальним процесуальним кодексом України та іншими законами.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) проводиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 затриманий 27.02.2015 року , а вирок щодо нього ухвалено Вінницьким міським судом 06.06.2017 року. Запобіжний захід судом залишено без змін - тримання під вартою. У вироці зазначено, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання, тобто з 06.06.2017 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 23.01.2017 по 06.06.2017 та з 06.06.2017 до набрання вироком законної сили.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 був затриманий 27.02.2015 року, на час винесення вироку, а саме 06.06.2017 року він перебував під вартою.

У вироку суд вказав, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання , тобто з 06.06.2017 року, хоча мав би рахувати строк відбування покарання з моменту затримання, а саме з 25.02.2015 року, зарахувавши при цьому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 27.02.2015 року до набрання вироком законної сили.

Апеляційний суд приходить до висновку про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 п.4 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 обґрунтованою.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 414, 418,420 КПК України, суд
постановив:
Провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_13 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2017 року відносно ОСОБА_7 , закрити в зв`язку з відмовою прокурора від апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2017 року змінити.

В резолютивній частині вироку зазначити, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 27.02.2015 року.

В решті вирок залишити без змін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4