АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №635/4491/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/703/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.72 КК України
УХВАЛА
Іменем України
10 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 11.10.2017р. стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та заміну невідбутої частини покарання більш м`яким задовольнити частково. Зараховано у строк відбуття покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.03.2014р., строк попереднього ув`язнення з 08.09.2012р. по 29.05.2014р. відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В задоволенні іншої частини клопотання відмовлено.

Відмовляючи у клопотанні суд вказав, що вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.03.2014р. набрав законної сили 29.05.2014р. Таким чином, до строку позбавлення волі ОСОБА_8 за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 08.09.2012р. по 29.05.2014р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Поряд з цим, з матеріалів особової справи засудженого, ОСОБА_8 12.03.2014р. засуджений Комінтернівським районним судом м. Харкова до 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що являється власністю засудженого, за злочини, один з яких, у відповідності до ст.12 КК України, відноситься до особливо тяжкого. На момент розгляду клопотання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким ОСОБА_8 не відбув двох третин строку призначеного покарання. Таким чином, суд не вбачає підстав для заміни засудженому невідбутої частини покарання більш м`яким.

В апеляційній скарзі засуджений просить вищезазначену ухвалу переглянути та врахувати, що він перебував під вартою з 12.04.2013р по 19.06.2014р., з11.09.2014р. по 12.09.2014р., з 30.09.2014р. по 09.10.2014р., з 17.09.2015р. по 04.02.2016р., з 03.03.2016р. по 04.03.2016р. з 01.04.2016р. по 04.04.2016р., з 22.04.2016р. по 26.04.2016р. з 16.08.2016р. по. 16.09.2017р., а тому врахувавши цей строк до нього може бути застосоване положення п.3 ч.4 ст.82 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника в підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши апеляційні доводи і дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з ухвали (т.1 а.с.24-27) ОСОБА_8 відбуває покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.03.2014р. яким він засуджений за п.6 ч.2 ст.115, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що являється власністю засудженого.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що відбувається провадження щодо особливо тяжкого злочину.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що судове засідання відбувалось лише за участю прокурора (т.1 а.с.21-24).

Проте, ч.1 ст.52 КПК України передбачає обов`язковою участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Правові наслідки обов`язкового скасування судового рішення з вищенаведеної підстави встановлені у п.1 ч.1 ст.415 КПК України, яка передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.412 КПК України.

Звідси, колегія суддів вважає, що вона позбавлена права прийняти будь-яке інше рішення ніж це прописано вищенаведеним алгоритмом у процесуальному законі.

Таким чином, апеляційну скаргу слід задовольнити частково, ухвалу суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.3 ч.1 ст.409, п.4 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 419, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 11.10.2017р. стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді