Справа № 463/3060/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1161/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 463/3060/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 05 жовтня 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 05 жовтня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_5 визначено рахувати з часу фактичного затримання та взяття під варту з 08 лютого 2017 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу. Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він приблизно о 04 год. 19 червня 2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи з корисливих мотивів для власного безпідставного збагачення, повторно, шляхом зламу навісного замка проник у підвальне приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , належне потерпілому ОСОБА_9 , звідки намагався таємно викрасти в останнього велосипед марки «Sram», вартістю 3 000 грн та сокиру вартістю 100 грн, вчинивши всі дії для доведення злочину, не зміг розпорядитись викраденим майном, оскільки після виходу з підвального приміщення був затриманий потерпілим.

На вирок суду захисник ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу.

У своїй апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати у строк покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 08 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Включити строк затримання ОСОБА_5 з 19 червня 2016 року по 21 червня 2016 року включно в строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 та зарахувати його в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на те, що суд в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України невірно зарахував обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення, зарахувавши такий лише по 20 червня 2017 року, а не по день набрання вироком законної сили як того вимагає закон. Крім того зазначає, що ОСОБА_5 було затримано о 04 год. 00 хв. 19 червня 2016 року на місці вчинення злочину і строк такого затримання тривав по 21 червня 2016 року, тобто до часу постановлення слідчим суддею ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому цей строк необхідно зарахувати на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюється.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону в повній мірі не дотримався.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою, зокрема, для зміни вироку.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до протоколу затримання від 19 червня 2016 року ОСОБА_5 було фактично затримано о 04 год. 00 хв. 19 червня 2016 року за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України.

Ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 21 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід особисте зобов`язання.

Ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 08 лютого 2017 року щодо ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 05 жовтня 2017 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року.

Відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На час вчинення злочину ОСОБА_5 , а саме 19.06.2016 діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.

Оскільки як Закон України від 18.05.2017 № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд першої інстанції правильно встановив, що строк відбування покарання слід рахувати з 08 лютого 2017 року, однак не зарахував ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08 лютого 2017 року до набрання вироком законної сили, а також строк затримання ОСОБА_5 з 19 червня по 21 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, вирок щодо ОСОБА_5 слід змінити, зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк затримання без ухвали слідчого судді, суду з 19 червня по 21 червні 2016 року включно, а також строк попереднього ув`язнення з 08 лютого 2017 року по 21 січня 2018 року (постановлення ухвали апеляційного суду й набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 05 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_5 змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк затримання з 19 червня по 21 червня 2016 року включно та строк попереднього ув`язнення з 08 лютого 2017 року по 25 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4