Номер провадження: 11-кп/785/1323/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0010234 від 03 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Червона Зірка, Біляївського району, Одеської області, громадянин України, з незакінченою середньою освітою, не одружений, без постійного місця проживання, раніше судимий:

- 22.02.2006 року вироком Малиновського районного суду міста Одеси за ст.186 ч.2, на підставі ст.69 КК України до 1 року позбавлення волі. Звільнився 02.08.2006 року з Одеського слідчого ізолятора УДДВП в Одеській області по відбуттю строку покарання;

- 25.03.2008 року вироком Приморського районного суду міста Одеси за ст.309 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі. Звільнився 02.01.2009 року по відбуттю строку покарання;

- 11.12.2009 року вироком Суворовського районного суду міста Одеси за ст.ст.185 ч.3, 304 ч.1, 70 КК України на 3 роки і 10 днів позбавлення волі. Звільнився 31.08.2012 року по відбуттю строку покарання.

- 24.05.2013 року вироком Приморського районного суду міста Одеси за ст.ст.15, 185 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України від відбуття призначеного покарання звільнений з випробуванням, строком на 2 роки;
ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с.Паранине, Ємільчинського району, Житомирської області, громадянин України, одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий;

- 30.08.2006 року вироком Ірпіньського міського суду Київської області за ст.ст.185 ч.3, 297, 70, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 19.09.2008 з Житомирської ВК №4 згідно ухвали Богунського районного суду міста Житомира від 11.09.2008 р. умовно достроково, не відбутий термін 10 місяців.

- 17.08.2010 року вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області за ст.ст.187 ч.2, 69, 304 ч.1, 70 ч.1, 71, 72 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 25.10.2012 року з Коростенківської ВК №71 Житомирської області за ухвалою Коростенківського міського суду Житомирської області від 17.10.2012 року на підставі ст.81 КК України;
ОСОБА_10 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_4 у м.Одеса, громадянин України, з середньою освіто, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
Вироком Приморського районного суду м.Одеси від 10 серпня 2017 року ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та їм призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі кожному.

На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням строком на 2 роки та покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в строк відбуття покарання зараховано строк тримання під вартою з 03.11.2015 року до 21.06.2017 року та з 22.06.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_10 в строк відбуття покарання зараховано строк тримання під вартою з 03.11.2015 року до 18.04.2016 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції встановлено, що 03 листопада 2015 року приблизно о 02 годині 35 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які раніше були судимі за злочини проти власності, діючи повторно, разом зі ОСОБА_10 , знаходячись на розі вулиць Олександрівський проспект кут вулиці Куйбишева, що в Приморському районі в м.Одесі, за попередньою змовою групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, завдали декілька ударів кулаками в область обличчя потерпілому ОСОБА_11 , спричинивши йому закриту травму лівого ока у вигляді контузії очного яблука, крововиливу під кон`юнктиву, гематоми м`яких тканин, садна очноямкової області, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. В цей час ОСОБА_7 та ОСОБА_8 схватили ОСОБА_11 , щоб потерпілий не міг чинити їм опір. Після чого, ОСОБА_10 , умисно, із корисних мотивів, відкрито з лівої кишені джинсів потерпілого заволодів гаманцем чорного кольору вартістю 400 гривень, в якому знаходились грошові кошти у розмірі 200 гривень, однією купюрою, дві банківські картки «Приватбанк», які матеріальної цінності не мають, робоча картка ТМ «Таврія В», яка матеріальної цінності не має, з правої кишені джинсів потерпілого заволодів мобільним телефоном марки «Meizu Мх4 32 GB gold», імеі № НОМЕР_1 вартістю 7 800 гривень, з сім карткою мобільного оператора ТОВ «Астеліт» № НОМЕР_2 , вартістю 50 гривень. Після цього, ОСОБА_8 умисно, із корисних мотивів, повторно, відкрито заволодів належною потерпілому курткою чорного кольору з капюшоном фірми «Адідас», вартістю 1000 гривень. Своїми діями ОСОБА_7 та ОСОБА_10 спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 9 450 гривень. Після вчинення злочину, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли.

Не погодившись у з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, ступінь доведеності вини та кваліфікацію своїх дій, просив вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що він є особою потерпілою від Чорнобильської катастрофи та на утриманні він має малолітню дитину, яка потребує його матеріальної підтримки.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційний скарзі також не оскаржував фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію своїх дій, просить вирок суду змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дав їм відповідну правову оцінку, правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченими злочину та зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

При цьому, обвинувачені в своїх апеляційний скаргах не оспорюють фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію своїх дій, а тому у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, вказані обставини апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до п.2 Постанови ПВСУ, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Згідно з п.4 вищевказаної Постанови ПВСУ, виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінального закону України та рекомендацій Постанови Пленуму ВСУ.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 врахував особи винних, обставини, що пом`якшують їх покарання, а саме щире каяття, добровільне відшкодування завданої потерпілому шкоди.

Обставини, передбачені ст.67 КК України, які б обтяжували покарання обвинувачених судом першої інстанції не встановлені.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, оскільки останні неодноразово були засудженні за вчинення корисливих злочинів, за що відбували реальні покарання, проте належних висновків для себе не зробили, на шлях виправлення не стали, та маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, повторно вчинили новий злочин.

Вказані обставини негативного характеризують особи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , свідчать про їх підвищену суспільну небезпеку та явне небажання вести законослухняний спосіб життя.

Проте, враховуючи щире каяття обвинувачених та відшкодування потерпілому завданої шкоди, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Разом з цим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції припустився помилки під час перерахунку обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за період з 22.06.2017 року до набрання вироком законної сили, перерахувавши вказаний строк день за день.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Отже, зазначений закон погіршує становище обвинувачених у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення обвинувачених має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В рамках даного кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0010234 до обвинуваченого ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою з 05 листопада 2015 року, а до обвинуваченого ОСОБА_7 з 04 листопада 2015 року.

Разом з цим, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Оскаржений вирок Приморського районного суду м.Одеси від 10 серпня 2017 року набирає законної сили з моменту постановлення апеляційним судом даної ухвали, тобто з 04 грудня 2017 року.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 05 листопада 2015 року, а обвинувачений ОСОБА_7 з 04 листопада 2015 року по 04 грудня 2017 року дату набрання вироком законної сили.

Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований судом обвинуваченим за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та звільнити обвинувачених з під варти в залі суду в зв`язку з повним відбуттям призначеного їм покарання.

Керуючись статтями, статтями 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2017 року, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України змінити в частині застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 положень ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції, що діяла до 21 червня 2017 року, зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 05 листопада 2015 року, а ОСОБА_7 з 04 листопада 2015 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 04 грудня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язненням за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , з під варти в залі суду у зв`язку з повним відбуттям покарання.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4