АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005753, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Берегово, Закарпатської області, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання у м. Києві, у силу ст. 89 КК України раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти ці органи про зміну місця проживання.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення обвинувачена вчинила за таких обставин.

24 травня 2017 року, приблизно о 18 год. 04 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Новус», що належить ТОВ «Новус Україна», та розташований за адресою: м. Київ, вул. Г. Кірпи, 5, ОСОБА_8 вирішила таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , впевнившись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрала 2 упаковки фарби для волосся «Loreal Casting 415 Морозний каштан», вартістю 129,00 грн. без ПДВ (154,50 грн. з ПДВ) кожна, 1 упаковку фарби для волосся «Garnier Color Sensation», вартістю 56,99 грн. без ПДВ (68,39 з ПДВ), 1 антиперспірант «Дезодорант - антиперспірант кульковий для тіла (чоловічий) «Garnier mineral Нейтралізатор 50 мл» вартістю 52,99 грн. без ПДВ (63,59 з ПДВ), 1 упаковку сосисок «Ковбаси мисливські Ятрань н/к в/г т/у кг 0,308 кг» вартістю 67,45 грн. без ПДВ (80,94 грн. з ПДВ) та направилась до виходу з магазину, минувши касову зону, однак була затримана працівниками охорони магазину.
Не погодившись із ухваленим щодо ОСОБА_8 вироком суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 13 грудня 2017 року подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої унаслідок м`якості, просив вирок скасувати у частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що суд першої інстанції, при застосуванні щодо ОСОБА_8 положень ст. 76 КК України, поклав на неї обов`язки, які на даний час не передбачені чинною редакцією вказаної статті, унаслідок чого замість передбаченої законом заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, ОСОБА_8 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом пробації тільки на постійне місце проживання. Крім того, на обвинувачену не покладено обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

За таких обставин, на думку прокурора, призначене обвинуваченій покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої унаслідок м`якості.
У судове засідання обвинувачена ОСОБА_8 не з`явилася, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлена належним чином та не повідомила про поважні причини свого неприбуття, участь якої згідно з вимогами КПК України не є обов`язковою, а тому колегія суддів у відповідності до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченої.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , який у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, подану заступником прокурора міста Києва ОСОБА_7 , та просив її задовольнити, захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 , який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, в частині допиту обвинуваченої та дослідження даних, що характеризують її особу.

При цьому, суд першої інстанції, зясувавши правильне розуміння обвинуваченою та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності їх позиції, в тому числі і обвинуваченої, яка повністю визнала себе винуватою у інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, розяснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні та юридична кваліфікація її дій у відповідності до ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, оскільки не оспорюються будь-ким із учасників процесу.

При призначенні обвинуваченій покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, і правильно призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі у межах, передбачених санкцією вказаної статі.

Врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру покарання, так і відносно того, що виправлення, перевиховання обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів можливе без її ізоляції від суспільства, та на підставі ст. 75 КК України звільнив останню від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Разом з тим, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, вважає обґрунтованими доводи заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 про неправильне застосуваня судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при покладенні на обвинувачену обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-VIII від 07 вересня 2016 року, який набрав чинності 08 жовтня 2016 року, внесено зміни до статті 76 КК України, та частини 1 та 2 вказаної статті викладено у наступній редакції:

У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:
1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);
4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;
5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;
6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.
На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що, звільнивши обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції поклав на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти ці органи про зміну місця проживання, які не відповідають переліку таких обов`язків, передбачених діючою на момент вчинення кримінального правопорушення редакцією ст. 76 КК України.
Так, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України передбачено обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації, та вказаною статтею не передбачено можливість заборони обвинуваченому виїжджати за межі України без дозволу органу пробації з конкретною метою, зокрема на постійне проживання.
Крім того, суд першої інстанції не поклав на ОСОБА_8 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, який у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 776 КК України підлягає обов`язковому покладенню на особу у разі звільнення її відбування покарання з випробуванням.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, відповідно до яких, колегія суддів вважає за необхідне покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Оскільки у апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, та викладені у ній вимоги не погіршують становище обвинуваченої, колегія суддів, у відповідності до ст. 420 КПК України, не убачає підстав для ухвалення нового вироку.

Порушені у апеляційній скарзі прокурора питання про покладення на обвинувачену обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, стосуються лише встановлення відповідних обмежень, з метою контролю за поведінкою звільненої від відбування покарання з випробуванням, нагляду за її поведінкою у суспільстві та побуті.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції зміні в частині визначення ОСОБА_8 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженою вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3