АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/94/18 Справа № 195/529/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000140 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 , та в її інтересах захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 та прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, працюючої на посаді директора ТОВ "Газгольдер Плюс", проживаючої по АДРЕСА_1 , раніше не судимої;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Томаківка Дніпропетровської області, громадянки України, з вищою освітою, працюючої на посаді начальника відділу освіти Томаківської районної державної адміністрації, проживаючої по АДРЕСА_2 , раніше не судимої;
Обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України;

прокурор - ОСОБА_10

представник потерпілого - ОСОБА_11

обвинувачені - ОСОБА_9 , ОСОБА_6

захисники - ОСОБА_8 , ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року ОСОБА_6 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК України та виправдано.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 1 рік.

ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.366 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 1 рік.

Цивільний позов прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі відділу освіти Томаківської райдержадміністрації до ОСОБА_9 та ОСОБА_6 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням у розмір 13 824 грн. 45 коп. залишено без розгляду.

Не погодившись з вказаним рішенням обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок суду в частині визнання її винною за ч. 1 ст. 366 КК України скасувати через неповноту судового розгляду; невідповідность висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального Закону; неправильного застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність; невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок яким визнати її невинуватою за ч. 1 ст. 366 КК України, або прийняти рішення про пом`якшення покарання із застосуванням ст. 69 КК України та виключити з вироку посилання про позбавлення права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих обов`язків на підприємствах, установах, оргнізаціях усіх форм власності строком на 1 рік.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення не виклав та не описав диспозиції ч.1 ст. 366 КК України, а саме не зазначив чітко та конкретно, які саме завідомо неправдиві відомості занесені мною до офіційного документа - Акта 1. Не зазначено також судом у мотивувальній частині вироку місця вчинення злочину та мотиву злочину, що є порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, що слід вважати істотним порушенням вимог КПК України.

Судовим розглядом матеріалів кримінального правопорушення мотиву і мети за яких, ОСОБА_6 за висновком суду, вчинила кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 366 КК України - судом встановлено не було.

В установчій та у мотивувальній частинах вироку мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 366 КК України не наведено, оскільки судом мотив та мета вчинення злочину ані досудовим розслідуванням, ані судом не з`ясовано та не встановлено.

Вважає, що обставини, які характеризують мотив і мету вчинення кримінального правопорушення судом не встановлено та не досліджено, проте їх з`ясування має істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Судовим розглядом матеріалів кримінального правопорушення мотиву і мети за яких, я, за висновком суду, вчинила кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 366 КК України - судом встановлено не було.

В установчій та у мотивувальній частинах вироку мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 366 КК України не наведено, оскільки судом мотив та мета вчинення злочину ані досудовим розслідуванням, ані судом не з`ясовано та не встановлено.

Крім того, не встановлено судом та не зазначено у вироку і місця вчинення мною кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 ч.І КК України, що є порушенням вимог ст. 94 КК України, яке відповідно до вимог КПК України є істотним порушенням.

Судом також встановлено, що предметом Договору є виконання робіт із „встановлення котлів - сталевих жаротрубних, пароводогрійних на рідкому паливі або газі, теплопродуктивністю 0,64 МВт (0,55 Гкал/год/ та установка баків розширювальних, круглих і прямокутних, місткістю 0,8 м 2.

Об`єкт, на території якого виконувалися вказані роботи, є реконструкція середньої школи № 1 по вул. Ватутіна в смт. Томаківка Дніпропетровської області.

Отже, відповідно до обставин, встановлених матеріалами провадження, які досліджено судом, встановлено, що у кінці року, з метою освоєння бюджетних коштів, виділених на реконструкцію теплоенергетичної та опалювальної системи Томаківської середньої школи №1, 03.12.2015 року укладено Договір про закупівлю робіт між сторонами.

Не прийнято до уваги та не дано оцінки ані досудовим слідством, ані судом обставини, за яких було укладено Договір від 03.12.2015 року, предмет договору, обсяг та специфіка виконаних робіт, та обставин, за яких вказані роботи виконувалися.

Районним судом встановлено, на що у період укладення договору та у період виконання робіт по переобладнанню котельні - з установки нагрівального та опалювального обладнання у середній школі № 1 стояла холодна пора року. З урахуванням холодної пори року, упродовж якої необхідно було здійснювати - виконувати встановлення водонагрівальної та опалювальної техніки у приміщенні школи, забезпечувати належні санітарно-побутові умови у шкільних приміщеннях, та з метою уникнення „ТЕХНОГЕННИХ КАТАСТРОФ та НАСЛІДКІВ РОЗМОРОЖЕННЯ ОПАЛЮВАЛЬНОЇ та іншої системи в учбовому закладі, чи настання більш тяжких негативних наслідків, які можуть негативно відобразитися па протікання учбового процесу у школі, чи відвернення настання більш тяжких наслідків - матеріальних збитків (шкоди) у разі „РОЗМОРОЖЕННЯ СИСТЕМИ НАГРІВАННЯ", а також з метою своєчасного освоєння бюджетних коштів, виділених на виконання вказаних робіт на 2015 рік, сторонами вживалися дієві та екстренні заходи щодо найбільш швидких темпів виконання вказаного обсягу робіт.

Вказані обсяги робіт були виконані у повному обсязі, за результатами яких був підписаний сторонами Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року.

Вважає, що з`ясування приведених вище обставин має істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, оскільки саме вказані вище обставини підтверджують факт перебування сторін у стані НАВІТЬ У МЕНШ ЛОЯЛЬНОМУ, чим стан крайньої необхідності.

Крім того, судом встановлено, що за даним фактом відсутня шкода, тобто роботи по встановленню нового обладнання виконані. Цей факт підтвердив у судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_12 (лист вироку № 2, абзац № 9).

Суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням службових осіб, які працювали у грудні 2015 року у Томаківській середній школі № 1, були очевидцями та учасниками виконання робіт по переобладнанню котельної та встановленню опалювальної апаратури не дано, в основу вироку щодо обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України не покладено, а в основу обвинувального вироку вибірково поклав та взяв до уваги лише покази експерта та висновки експертизи, що свідчить про упередженість та необ`єктивність суду.

Також думку апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки даним про її особу, а саме щовон виключно позитивно характеризуюся як за місцем проживання, так і за місцем постійної роботи, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася; в результаті моїх дій матеріальної шкоди ні державним, ні громадським інтересам не заподіяно.

Враховуючи вищевикладене просить вирок в частині призначення покарання змінити, призначивши їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та провадження стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 закрити на підставі ч. 1 п. 1 ст. 284 КПК України через невідповідность висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального Закону.

Судом порушено вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України, а саме те, що у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення): винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення:

У вироку суду у мотивувальній його частині взагалі не зазначено та не встановлено час, та місце інкримінованого кримінального правопорушення

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду, яким ОСОБА_6 визнана винною обґрунтований лише, свідченням експерта ОСОБА_13 , також висновком №664/12-15 судової будівельно-технічної експертизи, а також додатковою судовою будівельно-технічною експертизи №661/02-16 від 01.03.2016р.; накладною №8 від 15.12.2015р. про перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ «газгольдер Плюс», в тому числі і за фактично не виконані підрядником будівельні роботи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання від 24.11.2016р. (а.п. 149 т. 1) допит експерта ОСОБА_13 проводився з порушенням вимог ст. 356 КПК України. Так експерт не був приведений до присяги експерта, та головуючим не попереджений експерт про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку. Крім того, експерта ОСОБА_13 допитували не як експерта, а як свідка, і в зв`язку з цим, він мав інші процесуальні права. Згідно ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. Згідно КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка б: науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відг:*и до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відоме:_ обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Таким чином, допит ОСОБА_13 проведено з порушенням вимог ст. 69, 356 КПК України, і таким чином є недопустимим доказом, в розумінні ст. 86 КПК України.

Як уже зазначено, суд як на доказ посилається на проведе судово будівельно-технічні експертизи експертом ОСОБА_13 №664/12-15-: 26.01.2016р. та №661/02-16 від 01.03.2016р. Згідно висновку експерта від 26.01.2016 року сума збитків становила 1 489 031 гривень, 46 копійок, а висновком від 01.03.2016 року, цього ж експерта сума збитків становить 13824 гривень 45 копійок.

Захисник ОСОБА_8 в інетересах обвинуваченої ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та провадження стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 закрити на підставі ч. 1 п. 1 ст. 284 КПК України через невідповідность висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального Закону.

Судом порушено вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України, а саме те, що у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення): винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення:

У вироку суду у мотивувальній його частині взагалі не зазначено та не встановлено час, та місце інкримінованого кримінального правопорушення

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду, яким ОСОБА_6 визнана винною обґрунтований лише, свідченням експерта ОСОБА_13 , також висновком №664/12-15 судової будівельно-технічної експертизи, а також додатковою судовою будівельно-технічною експертизи №661/02-16 від 01.03.2016р.; накладною №8 від 15.12.2015р. про перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ «Газгольдер Плюс», в тому числі і за фактично не виконані підрядником будівельні роботи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання від 24.11.2016р. (а.п. 149 т. 1) допит експерта ОСОБА_13 проводився з порушенням вимог ст. 356 КПК України. Так експерт не був приведений до присяги експерта, та головуючим не попереджений експерт про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку. Крім того, експерта ОСОБА_13 допитували не як експерта, а як свідка, і в зв`язку з цим, він мав інші процесуальні права. Згідно ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. Згідно КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка б: науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відоме:_ обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Таким чином, допит ОСОБА_13 проведено з порушенням вимог ст. 69, 356 КПК України, і таким чином є недопустимим доказом, в розумінні ст. 86 КПК України.

Як уже зазначено, суд як на доказ посилається на проведе судово будівельно-технічні експертизи експертом ОСОБА_13 №664/12-15: 26.01.2016 р. та №661/02-16 від 01.03.2016р. Згідно висновку експерта від 26.01.2016 року сума збитків становила 1 489 031 гривень, 46 копійок, а висновком від 01.03.2016 року, цього ж експерта сума збитків становить 13824 гривень 45 копійок.

Прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

Крім того, визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що висновки суду є протилежними, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та містять істотні суперечності, оскільки судом доведено факт підробки документів, встановлено, що обвинувачені заздалегідь знали про невиконані роботи та все-одно розрахувались за невиконані роботи. Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 достовірно знаючи про невиконані роботи умисно підписали акт виконаних робіт, на підставі якого бюджетні грошові кошти перераховані на рахунок ТОВ «Газгольдер Плюс».

Зазначене свідчить про прямий умисел на розтрату грошових коштів з боку ОСОБА_6 , тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України - розтрата чужого майна службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

В свою чергу, дії ОСОБА_9 підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, тобто заволодіння чужого майна службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Крім того, у вказаному вироку суд зазначає, що в судовому засіданні «обвинувачені вину свою в скоєнні інкримінованого їм кримінального правопорушення не визнали, крім того відмовилися надавати свідчення по даному кримінальному провадженню, але в судових дебатах зазначили, що числу на розтрату державних грошових коштів у них не було.

Вищевказані висновки суду не відповідають матеріалам кримінального гговадження, оскільки, як встановлено, відповідно до договору ТОВ «Газгольдер Плюс» повинно було виконати певні роботи у строк, який зазначений у договорі, а саме до 15.12.2015 року, проте, згідно матеріалів іримінального провадження під час проведення огляду місця події та геєстрації відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, з приміщенні котельні, де повинні були бути виконані роботи, не було демонтовано навіть старе обладнання. Оскільки не було демонтовано старе обладнання, то визначені у договорі роботи не могли бути виконані фізично, по і підтвердила експертиза та під час допиту у судовому засіданні експерт.

Виром суду першої інстанції ОСОБА_6 та ОСОБА_9 засуджено за вчинення злочину за таких обставин: ОСОБА_6 , згідно розпорядження голови Томаківської районної державної адміністрації Дніпропетровської області №110 від 04.10.2005 року, призначена на посаду начальника відділу освіти Томаківської районної державної адміністрації Дніпропетровської області та згідно розпорядження голови Томаківської районної державної адміністрації Дніпропетровської області №74-к від 26.10.2007 року їй присвоєно 11 ранг державного службовця та директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Газгольдер Плюс» ОСОБА_9 , звинувачуються у слідуючому.
Згідно договору №0157 від 03.12.2015 року між ТОВ «Газгольдер Плюс» в особі директора ОСОБА_9 та відділом освіти Томаківської райдержадміністрації в особі начальника ОСОБА_6 було проведено закупівлю ремонтних робіт за державні кошти. В рахунок цих робіт входила : установка сталевих жаротрубних, паро водогрійних на рідкому паливі або газі , теплопродуктивністю 0,64 МВт /0,55 Гкал-год/ та установка баків розширювальних, круглих і прямокутних , місткістю 0,8 м?, в котельні школи №1 по вул.Ватутіна в смт.Томаківка Дніпропетровської області.
У грудні 2015 року /точної дати/ в ході досудового слідства не вдалося встановити , ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , будучи обізнаними про об`єми фактично виконаних робіт за договором підряду від 13.12.2015 року , підписали та завірили Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року , а саме: за установку котлів та баків розширювальних у котельні школи №1 по вул.Ватутіна в смт.Томаківка Дніпропетровської області, хоча роботи виконані не були, а 15 грудня 2015 року на підставі платіжного доручення №8 на розрахунковий рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Газгольдер Плюс» були перераховані бюджетні кошти на суму 13 824 грн. 45 коп., за фактично не виконані будівельні роботи.
Таким чином , обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 звинувачуються за ч. 2 ст. 191 КК України, тобто, розтрата чужого майна службовою особою шляхом зловживання свого службового становища.
При здійсненні апеляційного розгляду обвинувачені та їх захисники кожен окремо просили апеляційні скарги задовольнити, просили відмовити в задоволенні апеляційної скрги прокурора.
Прокурор наполягала на задоволенні своєї апеляційної скарги, та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченої ОСОБА_6 .
Представник потерпілого наполягала на задоволенні апеляційної скарги прокурора, та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченої ОСОБА_6 .
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею.

Суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення не виклав та не описав диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України, а саме не зазначив, які саме завідомо неправдиві відомості занесені обвинуваченою ОСОБА_6 до офіційного документа - Акта 1. Не зазначено також судом у мотивувальній частині вироку місця вчинення злочину та мотиву злочину, що є порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, що слід вважати істотним порушенням вимог КПК України.

Судовим розглядом матеріалів кримінального правопорушення мотиву і мети за яких, ОСОБА_6 за висновком суду, вчинила кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 366 КК України - судом встановлено не було.

В установчій та у мотивувальній частинах вироку мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 366 КК України не наведено, оскільки судом мотив та мета вчинення злочину ані досудовим розслідуванням, ані судом не з`ясовано та не встановлено.

Обставини, які характеризують мотив і мету вчинення кримінального правопорушення судом не встановлено та не досліджено, проте їх з`ясування має істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Судовим розглядом матеріалів кримінального правопорушення мотиву і мети за яких, я, за висновком суду, вчинила кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 366 КК України - судом встановлено не було.

В установчій та у мотивувальній частинах вироку мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 366 КК України не наведено, оскільки судом мотив та мета вчинення злочину ані досудовим розслідуванням, ані судом не з`ясовано та не встановлено.

Крім того, не встановлено судом та не зазначено у вироку і місця вчинення мною кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України, що є порушенням вимог ст. 94 КК України, яке відповідно до вимог КПК України є істотним порушенням.

Судом також встановлено, що предметом Договору є виконання робіт із встановлення котлів - сталевих жаротрубних, пароводогрійних на рідкому паливі або газі, теплопродуктивністю 0,64 МВт (0,55 Гкал/год/ та установка баків розширювальних, круглих і прямокутних, місткістю 0,8 м 2.

Об`єкт, на території якого виконувалися вказані роботи, є реконструкція середньої школи № 1 по вул. Ватутіна в смт. Томаківка Дніпропетровської області.

Отже, відповідно до обставин, встановлених матеріалами провадження, які досліджено судом, встановлено, що у кінці року, з метою освоєння бюджетних коштів, виділених на реконструкцію теплоенергетичної та опалювальної системи Томаківської середньої школи №1, 03.12.2015 року укладено Договір про закупівлю робіт між сторонами.

Не прийнято до уваги та не дано оцінки ані досудовим слідством, ані судом обставини, за яких було укладено Договір від 03.12.2015 року, предмет договору, обсяг та специфіка виконаних робіт, та обставин, за яких вказані роботи виконувалися.

Районним судом встановлено, на що у період укладення договору та у період виконання робіт по переобладнанню котельні - з установки нагрівального та опалювального обладнання у середній школі № 1 стояла холодна пора року. З урахуванням холодної пори року, упродовж якої необхідно було здійснювати - виконувати встановлення водонагрівальної та опалювальної техніки у приміщенні школи, забезпечувати належні санітарно-побутові умови у шкільних приміщеннях, та з метою уникнення „ТЕХНОГЕННИХ КАТАСТРОФ та НАСЛІДКІВ РОЗМОРОЖЕННЯ ОПАЛЮВАЛЬНОЇ та іншої системи в учбовому закладі, чи настання більш тяжких негативних наслідків, які можуть негативно відобразитися па протікання учбового процесу у школі, чи відвернення настання більш тяжких наслідків - матеріальних збитків (шкоди) у разі „РОЗМОРОЖЕННЯ СИСТЕМИ НАГРІВАННЯ", а також з метою своєчасного освоєння бюджетних коштів, виділених на виконання вказаних робіт на 2015 рік, сторонами вживалися дієві та екстренні заходи щодо найбільш швидких темпів виконання вказаного обсягу робіт.

Вказані обсяги робіт були виконані у повному обсязі, за результатами яких був підписаний сторонами Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року.

З`ясування приведених вище обставин має істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, судом встановлено, що за даним фактом відсутня шкода, тобто роботи по встановленню нового обладнання виконані. Цей факт підтвердив у судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_12 (лист вироку № 2, абзац № 9).

Суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням службових осіб, які працювали у грудні 2015 року у Томаківській середній школі № 1, були очевидцями та учасниками виконання робіт по переобладнанню котельної та встановленню опалювальної апаратури не дано, в основу вироку щодо обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України не покладено, а в основу обвинувального вироку вибірково поклав та взяв до уваги лише покази експерта та висновки експертизи, що необгрунтованість прийнятого рішення судом першої інстанції.

Відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не едено, що:

вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Вказана норма передбачає самостійні види при яких ухвалюється виправдувальний вирок, а саме якщо не доведено, що вчинене кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; не доведено, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вказані обставини є самостійними підставами для ухвалення виправдувального вироку та є взаємовиключними.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Обґрунтовуючи прийняте рішення про виправдання, суд першої інстанції прийшов до висновку що вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України в судовому засіданні недоведена, але жодним чином не обґрунтував свої висновки, та навів у вироку мотивів з яких він визнав докази сторони обвинувачення неналежними, недопустимими або недостовірними.

Далі у вироку суд, як підставу виправдання обвинувачених, послався на відсутність прямого умислу у обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на розтрату чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем , підтверджується тим фактом, що договір №0157 від 03.12.2015 року між ТОВ «Газгольдер Плюс» та відділом освіти Томаківської райдержадміністрації був укладений більше ніж на 2 роки на суму 7 656 901 грн., що передбачає довгострокові відносини між сторонами. Не виконані роботи по переобладнанню котельні в школі №1 по вул.Ватутіна смт.Томаківка , суд вважає порушення строків виконання робіт, так як згідно свідчень ОСОБА_16 , у грудні 2015 року вона поставила ТОВ «Газгольдер Плюс» розширювальні баки , а свідок ОСОБА_17 вказав, що в грудні 2015 року продав ТОВ «Газгольдер Плюс» та доставив до школи №1 по вул.Ватутіна в смт. Томаківка азові котли, що свідчить про намір ТОВ «Газдольєр Плюс» виконати свої обов`язки.

Тобто прийшов до висновку про відсутність у їх діях складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

В резолютивній частині вироку, суд першої інстанції взагалі не вказав підстави з яких було виправдано обвинувачених за ч. 2 ст. 191 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначені порушення є істотними відповідно до ч. 1 ст.412 КПК України та такими, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом
Також відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, що є обов`язковою для застосування відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скаргиобвинуваченої ОСОБА_6 , та в її інтересах захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 та прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4