Провадження № 11-кп/792/662/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 677/907/17-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області на вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 13 вересня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Красилівського районного суду від 13 вересня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красилова Хмельницької області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , непрацюючого, з середньою освітою, одруженого, на утриманні малолітня дитина, раніше судимого 20.04.2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі за кожен злочин.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 1897 гривень 30 копійок.

За вироком суду, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, наприкінці серпня 2016 року, перебуваючи на переораному полі поблизу села Кульчини Красилівського району, орендованому ТОВ ''Агрокрай'', яке було без охорони, назбирав у поліетиленовий пакет залишки рослин маку снотворного вагою в перерахунку на висушену речовину 1855,88 грам, що є великим розміром, для власного вживання без мети збуту. Ці назбирані залишки рослин маку снотворного ОСОБА_8 приніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та умисно зберігав їх для власного вживання, без мети збуту, на балконі квартири, у двох пакетах із синтетичного матеріалу та в одному пакеті із синтетичного матеріалу з фрагментом тканини. Також ОСОБА_8 зберігав у чотирьох пакетах із синтетичного матеріалу фрагменти бинтів, на поверхні яких знаходилась речовина, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм. Маса опію в перерахунку на висушену речовину становить 48,712 грам.

Вищевказані речі вилучено в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 25 березня 2017 року.

Крім того, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України ''Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори'', у період з вересня 2016 року по 13 червня 2017 року повторно зберігав без мети збуту за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , наркотичний засіб опій екстракційний, а саме: в кімнаті кухні, на холодильнику два шприци з речовиною темно-коричневого кольору, на балконі вказаної квартири пластикову пляшку з речовиною темно-коричневого кольору, вказані речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, концентратом із макової соломи (опієм екстракційним), масою опію екстракційного 0,515 г, 0,165 г, 0,168 г, пакети з синтетичного матеріалу, що знаходилися на холодильнику в кімнаті кухні з фрагментами бинтів, на поверхні яких знаходилась речовина, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом екстракційним опієм масою 0,039 г, який згідно з таблицею І списку № 1 "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Вищевказані речі вилучено в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 13 червня 2017 року.

Не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та виключити з вироку суду посилання про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Свої вимоги аргументує тим, що ОСОБА_8 вчинив два епізоди злочинної діяльності, які охоплюються ч.2 ст.309 КК України і не можуть мати окрему кваліфікацію, що виключає застосування при призначенні покарання положень ч.1 ст.70 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги сторони обвинувачення, пояснення прокурора на підтримку її доводів з підстав наведених у ній, думку захисника обвинуваченого, який підтримав прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Наведені у вироку суду першої інстанції фактичні обставини вчинення злочинів ОСОБА_8 підтверджені дослідженими судом доказами та не оспорюються жодною стороною провадження.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив два злочини, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, а другий раз - повторно, які передбачені однією частиною однієї статті Особливої частини Кримінального кодексу України. У такому випадку має місце повторність злочинів, за відсутності сукупності злочинів.

Однак, місцевим судом дії ОСОБА_8 кваліфіковані в межах обвинувачення за двома епізодами злочинної діяльності окремо та призначено покарання за сукупністю злочинів за кожним із зазначених епізодів.

Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції не врахував роз`яснень п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року, згідно яких якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК.

Крім того, відповідно до п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судам кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

З врахуванням того, що злочинні дії ОСОБА_8 , в обох епізодах, утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції при призначенні покарання допустив порушення кримінального закону, призначаючи покарання за однією статтею обвинувачення за кожний окремий епізод злочинної діяльності, які самостійної кваліфікації не утворюють.

Таким чином, помилкове призначення покарання за двома епізодами призвело до неправильного застосування положення ст. 70 КК України, та призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, виключивши повторну кваліфікацію дій обвинуваченого та призначення покарання за сукупністю злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Красилівського районного суду від 13 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із вироку суду посилання про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 вважати звільненим від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, та з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .