АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1173/17 Справа № 194/1437/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

потерпілих ОСОБА_10

розглянувши 19 жовтня 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження №0000164 та №0000345 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Христофорівка, Широківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, освіта середня, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25 травня 2001 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 145, 42 КК України до позбавлення волі строком на 5 років;
- 13 серпня 2004 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 років 3 місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбутий строк за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 травня 2001 року, остаточно до позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці;
- 04 жовтня 2016 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 296, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

В апеляції:

- прокурор, просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, згідно якого визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 296, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік; за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки та шість місяців; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років та шість місяців без конфіскації майна.

Питання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирішити у порядку ст. 537, ст. 539 КПК України, після набрання цим вироком та вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року законної сили.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В апеляції прокурор фактично мотивує свої доводи незгодою з висновком суду про визнання недопустимим доказом протоколів особистого огляду та огляду предмету від 10 лютого 2014 року у зв`язку з проведенням їх в порушення обз.3 частини 7 статті 223 Кримінального процесуального кодексу України та як наслідок і висновок експерта № 30/10-25 від 13.02.2014 року.

В апеляції прокурор посилається на те, що досудове розслідування у кримінальних провадженнях № 0000346 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та № 0000345 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, були об`єднані в одне провадження за № 0000345, і протягом більше ніж один місяць проводилось не пов`язано один з одним.

Зазначає, що допитаний у ході судового розгляду ОСОБА_9 показав, що він працює заступником директора ПП «ГАРАП», тобто фактично обов`язок представлення потерпілого ОСОБА_9 взяв на себе не особисто, а на нього його було покладено саме директором цього підприємства, що свідчить про вимушеність такого представництво, а не його заінтересованість. Крім того, зауважує, що суд, визнаючи докази недопустимими, послався на положення ч. 1 ст. 87 КПК України, яка встановлює, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Проте у вироку суду не вказано жодного факту істотного порушення прав та свобод людини. Таким чином, вважає, що суд формально та поверхово підійшов до досліджених вищевказаних доказів та прийшов до помилкового висновку, що вони є недопустимими.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , просить переглянути вирок відносно нього. В обґрунтування, зазначає, що слідчі органи сфальсифікували справу відносно нього за ст. 185 ч.3 та ст. 289 КК України. Зауважує, що суд першої інстанції не врахував, що він писав явку з повиною, допомогав слідству, повністю визнав вину. Також зазначає, що судом не враховано незаконне вилучення речових доказів, підставна особа, яка разом з ним крала речі стала свідком.

Цим вироком, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, якщо вони вчинені із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень; за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення; за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, вчинене з проникненням у інше приміщення та останнього визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 3 ст. 185, 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання: за ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців; за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.

Визнано ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано його у зв`язку з не доведенням вчинення даного кримінального правопорушення.

Цивільні позови до ОСОБА_7 потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про відшкодування майнової шкоди залишені без розгляду.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.

Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

ОСОБА_7 10 лютого 2014 року приблизно о 08 годині 30 хвилин в приміщенні магазину «Вікна-двері» приватного підприємства «Гарап», який розташований за адресою: Дніпропетровська область місто Павлоград вулиця Дніпровська 547/46, де знаходилися працівники магазину ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , безпричинно, з хуліганських спонукань, став висловлюватися на адресу ОСОБА_15 грубою нецензурною лайкою, скинувши зі стола ноутбук марки «ASUS Х40Ш» вартістю 3569 грн. та мишу оптичну «Sven» вартістю 80 грн., які належать приватному підприємству «Гарап», та пошкодивши їх спричинивши підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 3649 грн. На зауваження ОСОБА_15 припинити хуліганські дії, ОСОБА_7 безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок і виражаючи явну неповагу до суспільства став висловлюватися на адресу ОСОБА_15 грубою нецензурною ланкою, і умисно, з хуліганських спонукань взяв з належного йому рюкзака один ніж та одягнувши на руку печатку з зажатими між пальцями загостреними металевими штирями, та погрожуючи їхнім застосуванням та спричиненням тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , спробував завдати удару останній. В цей момент ОСОБА_9 , який зайшов до магазину також попросив ОСОБА_7 припинити свої хуліганські дії. Однак ОСОБА_7 продовжуючи грубо порушувати громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, яке виразилося у нахабному прояві, очевидному для потерпілої ОСОБА_15 та інших громадян, які перебували в торгівельному залі магазину «Вікна-двері» ПП «Гарап», неповажне відношенню до громадському порядку та існуючих в суспільстві загальноприйнятих правил поведінки і моральності, бажаючи протиставити себе суспільству і проявляючи грубу фізичну силу, безпричинно, з хуліганських спонукань, діючи з особливою зухвалістю, став виражатися грубою нецензурною лайкою в адресу ОСОБА_9 та погрожуючи застосуванням перебувавши у нього в руках предметами, які пристосовані для нанесенні тілесних ушкоджень, та спричинення вказаним особам тілесних ушкоджень. ОСОБА_7 припинив свої хуліганські дії лише після того, як в магазин за викликом приїхали співробітники міліції, які затримали останнього.

Крім того, ОСОБА_7 приблизно о 03 годині 00 хвилин 15 лютого 2015 року, перебуваючи біля гаражу № НОМЕР_1 , який знаходиться поблизу будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , та який входить до гаражного кооперативу «Шахтар», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. С.Маркова, та належить ОСОБА_12 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне, повторне, умисне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, шляхом пошкодження даху вище вказаного гаражу, проник до нього звідки таємно, умисно, повторно викрав майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме:

- бензопилу «Крав Тек», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749-15 від 16.04.2015 року складає 1710 гривень;

- один мисливський ніж з дерев`яною ручкою, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749-15 від 16.04.2015 року складає 232 гривні 20 копійок;

- розкладний ніж, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 -15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- сокиру червоно білого кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749-15 від 16.04.2015 року складає 152 гривні;

- палатку брезентову двомісну, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- сокиру «Колумб», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- ліхтар світлодіодний, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749-15 від 16.04.2015 року складає 237 гривень 50 копійок;

- спальний мішок, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- 6 риболовних сіток з діаметром зазору 8 см, площею 50 метрів кожна, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- 3 риболовні сітки з діаметром зазору 9 см, площею 50 метрів кожна, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- 1 саморобну сітку з діаметром зазору 10,5 см, площею 70 метрів, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- лампу-переноску для ремонту автомобіля, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- два мисливські патронтажі під 12 калібр, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- сумку - пояс камуфляжна мисливська, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- жилет мисливський камуфляжний, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- вудочку телескопічну довжиною 6 метрів, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- вудочку телескопічну довжиною 5 метрів, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- вудочку телескопічну довжиною 2,5 метрів, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- вудочку телескопічну довжиною 2,5 метрів, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- барсетку чорну шкіряну з ключами від автомобіля та ключами від гаражу, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- велику сумку з під човна, з 5 раколовоками, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- рюкзак, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- ліхтарик марки «Police», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749-15 від 16.04.2015 року складає 450 гривень;

- сумку спортивну, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим;

- 4 котушки для вудочок, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1749 - 15 від 16.04.2015 року встановити не надалось можливим.

Тим самим, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2781 гривень 70 копійок.

З місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник та розпорядилися викраденим на свій розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 приблизно о 02 годині 00 хвилин 19 березня 2015 року, перебуваючи біля гаражу, який знаходиться поблизу будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 . та належить ОСОБА_11 та маючи злочинний намір, спрямований на повторне, умисне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, шляхом підбору ключа проник до вище вказаного гаражу, де побачив мопед марки «Ventus VS500QT». Продовжуючи діяти за злочинним наміром, ОСОБА_7 , з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, повторно, умисно, незаконно заволодів вказаним мопедом, який належить ОСОБА_11 , та вартість якого згідно висновку авто-товарознавчої експертизи № 1747-15 від 27 квітня 2015 року складає 5635 гривень 32 копійки. В цей же день, в зазначений вище час, ОСОБА_7 , з одного джерела з корисних мотивів охвачених єдиним умисним, корисним наміром з приміщення вказаного гаражу який належить ОСОБА_11 , повторно, умисно викрав велосипед марки «Україна», який належить ОСОБА_11 , та вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1750-15 від 16 квітня 2015 року складає 450 гривень 00 копійки.

Тим самим ОСОБА_7 завдав ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на загальну суму 6085 гривень 32 копійки.

З місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник та розпорядилися викраденим на свій розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , в період часу з 19 березня 2015 року по 21 березня 2015 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи біля гаражу № НОМЕР_2 , який знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Івана Франка, та належить ОСОБА_16 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне, повторне, умисне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, шляхом пошкодження даху вище вказаного гаражу, проник до нього звідки таємно, умисно, повторно викрав майно, яке належить ОСОБА_16 , а саме:

- музичний центр марки «Aiwa» вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3468-15 від 17 липня 2015 року складає 1762,50 гривень;

- авто-магнітоли марки «Cyclone serial» вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3468-15 від 17 липня 2015 року складає 570,00 гривень;

- будівельний фен марки «Ferm FGH-200d» вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3468-15 від 17 липня 2015 року складає 200,00 гривень;

- болгарку марки «Stern Austria AGI25а» вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3468-15 від 17 липня 2015 року складає 2411,20 гривень.

Тим самим, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 4943 гривень 70 копійок.

З місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник та розпорядилися викраденим на свій розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , на при кінці квітня 2015 року точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи біля гаражу № НОМЕР_3 , який знаходиться в гаражному кооперативі «Шахтар-1» розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Сергія Маркова, та належить ОСОБА_17 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне, повторне, умисне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, шляхом пошкодження стіни вище вказаного гаражу, проник до нього звідки таємно, умисно, повторно викрав майно, яке належить ОСОБА_17 , а саме:

- зварювальний пристрій марки «Kaiser» модель «Turbo 250 М», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3348-15 від 20 липня 2015 року складає 1425,60 гривень;

- набір інструментів вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3348-15 від 20 липня 2015 року складає 114,00 гривень.

Тим самим, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 1539 гривень 60 копійок.

З місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник та розпорядилися викраденим на свій розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , в період часу з 01 травня 2015 року по 10 липня 2015 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи біля гаражу № НОМЕР_4 , який знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Івана Франка, та належить ОСОБА_18 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне, повторне, умисне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, шляхом пошкодження даху вище вказаного гаражу, проник до нього звідки таємно, умисно, повторно викрав майно, яке належить ОСОБА_18 , а саме:

- акустичну систему марки «TALISMAN» вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3471-15 від 17 липня 2015 року складає 196,20 гривень;

- електродриль «DWT» вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3471-15 від 17 липня 2015 року складає 727,20 гривень;

- електрошліфувальну машину марки «Stem-AG230B» вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3471-15 від 17 липня 2015 року складає 650,50 гривень;

- електрошліфувальну машину марки «Stem-AG125B» вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3471-15 від 17 липня 2015 року складає 439,45 гривень;

- пневматичну гвинтівку марки «Hatsan» вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3471-15 від 17 липня 2015 року складає 1682,85 гривень;

- електрошліфувальну машину марки «Sparky М850» вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 527 від 15 серпня 2015 року складає 2029,44 гривень.

Тим самим, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 5725 гривень 64 копійок.

З місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник та розпорядилися викраденим на свій розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , в період часу з 10 червня 2015 року по 15 червня 2015 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи біля гаражу № НОМЕР_5 , який знаходиться в гаражному кооперативі «Шахтар-5» м. Тернівка Дніпропетровської області, та належить ОСОБА_19 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне, повторне, умисне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, шляхом пошкодження даху вище вказаного гаражу, проник до нього звідки таємно, умисно, повторно викрав майно, яке належить ОСОБА_19 , а саме:

- бензопилу марки «Кедр БП 45-3» вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3345-15 від 20 липня 2015 року складає 1681,68 гривень;

Тим самим, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 1681 гривень 68 копійок.

З місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник та розпорядилися викраденим на свій розсуд.

Вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника, які уточнили вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просили скасувати вирок і справу направити на новий розгляд вказуючи на порушення процесуальних норм та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що принесені апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ствердження обвинуваченого щодо фальсифікації органом досудового розслідування справи за ч.3 ст. 185 та ст. 289 КК України не аргументовані і безпідставні.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Дані вимоги закону судом першої інстанції були виконані.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що при розгляді справи судом першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для її правильного вирішення, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторони кримінальних правопорушень, допитані всі особи, покази яких мали суттєве значення для справи.

Доводи обвинуваченого щодо його невинуватості в скоєнні крадіжки мопеда та велосипеда, з посиланням на те, що цю крадіжку скоїв свідок ОСОБА_20 судом першої інстанції ретельно перевірялися, і суд критично поставився до таких показів обвинуваченого з мотивів наведених у вироку, з чим погоджується і апеляційний суд, оскільки вина ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно з проникненням у інше приміщення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно з проникненням у інше приміщення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України доведена повністю, що підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, які були в повному обсязі дослідженні і оцінені судом першої інстанції в їх сукупності належним чином.

Не наведено аргументованих доводів стороною захисту і щодо невизнання обвинуваченим своєї вини за скоєння ним хуліганства, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю вчинені із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України.

Посилання обвинуваченого в апеляційній інстанції , що нічого не ламав в магазині, ні в кого із працівників магазину синців не виявлено, не спростовує висновок суду першої інстанції в доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні вказаного злочину, який зроблений також на підставі повного дослідження всіх доказів в їх сукупності, а це також і покази потерпілих, свідків, покази яких узгоджуються між собою, і підстав вважати їх неправдивими не встановлено.

Окрім того, обвинувачений фактично як у суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції не заперечував факту скоєння ним хуліганства.

Також судом першої інстанції ретельно перевірені і заява обвинуваченого ОСОБА_7 про вчинення відносно нього на досудовому розслідуванні незаконних методів тиску і в тому числі фізичного, і суд з цього приводу, на думку колегії суддів, дійшов правильного висновку про визначення такої позиції обвинуваченого як захисну, оскільки вона є безпідставною, так як ці доводи спростовуються постановою про закриття кримінального провадження від 06 лютого 2017 року.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєні ним злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки його вина повністю доведена та підтверджується доказами наявними в матеріалах справи, які досліджені судом в повному обсязі в їх сукупності, та ні обвинуваченим та його захисником ані стороною обвинувачення не спростовується. Будь яких порушень норм процесуального закону, які б давали підстави для скасування вироку чи його зміни, апеляційним судом не встановлено.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів, вважає їх необґрунтованими і безпідставними.

Як вбачається з вироку суду, відповідно до ст. 89 КПК України суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол особистого огляду від 10 лютого 2014 року /Т. 2 а.к.п. 6/ та протокол огляду предмету від 10 лютого 2014 року /Т. 2 а.к.п. 7-8/, висновок експерта № 30/10-25 від 13 лютого 2014 року /Т. 2 а.к.п. 17-19/ посилаючись на те, що особистий огляд та огляд предмета 10 лютого 2014 року здійснювався за участю понятого ОСОБА_9 , який є представником потерпілого ПП «Гарап» та є заінтересованою особою, що суперечить ч. 7 ст. 223 КПК України.

Дослідивши вказані докази і допитавши в якості свідка представника потерпілого ОСОБА_9 , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання вказаних доказів недопустимими, оскільки за положеннями зазначеної норми закону, понятими не можуть бути потерпілий, а як підтверджено матеріалами кримінального провадження і встановленими обставинами ОСОБА_9 , який у даному кримінальному провадженні є представником потерпілого ПП «Гарап» і є також понятим, що підтверджується і показами ОСОБА_9 .

Посилання прокурора, що кримінальні провадження за ч.4 ст. 296 та ч.1 ст. 309 КК України більше місяця розслідувалися окремо і потім були об`єднані в одне провадження не може слугувати підставою для спростування вищевказаного висновку суду.

Закон у даному випаду однозначно вказує на недопустимість участі потерпілого в якості понятого, а тому такий доказ отриманий з істотним порушенням закону відповідно до вимог ч.1 ст. 87 КПК України є недопустимим.

Отже, враховуючи достатність, належність та допустимість доказів, досліджених під час судового розгляду, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у скоєні злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції належним чином з відповідних мотивів, дійшов висновку що пред`явлене ОСОБА_7 органом досудового слідства обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України не доведено.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі, щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів, вважає їх також необгрунтованими.

Так, згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів встановила, що при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних норм кримінального закону.

Судом враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, що обвинувачений вчинив тяжкі кримінальні правопорушення, раніше судимий, вину визнав частково; за місцем проживання обвинувачений характеризується з посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відсутність пом`якшуючих обставин, та наявність обтяжуючої обставини рецидив злочину.

Таким чином, з врахуванням наведеного і вимог кримінального закону, суд першої інстанції в повній мірі врахував всі обставини справи, що передбачені законом для призначення покарання, та призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з застосуванням ст.. 70 КК України, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, належним чином обґрунтувавши свої висновки, з якими, колегія суддів погоджується і підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання не вбачає.

Зважаючи на викладене, підстави для задоволення поданих апеляцій відсутні, оскільки вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Разом з тим, за ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У вироку, судом першої інстанції у відповідності до вказаної норми закону обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні розбавлення волі з 23.06.2015 року до набрання вироком законної сили.

Протее, 18 травня 2017 року прийнятий Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину п`яту статті 72 КК України внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Враховуючи зазначений закон, колегія суддів, вважає необхідним зарахувати обвинуваченому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 червня 2015 року по день набрання чинності вказаного Закону Украйни № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, а саме по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим, дана обставина не погіршує становища обвинуваченого, а тільки визначає порядок зарахування строку попереднього ув`язнення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 72, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 296, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 червня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4