Номер провадження: 11-сс/785/1862/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08.11.2017 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ СУ військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_9 , погодженого з прокурором військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000101 від 26.08.2017 року, про відсторонення від посади

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петрівська Гута Лисянського району Черкаської області, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого начальником управління матеріально-технічного забезпечення Південного міжрегіонального управління з питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції України, раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, 368 ч.3 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого СВ СУ військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_9 про відсторонення від посади ОСОБА_8 , який підозрюється у в тому , що 22 березня 2017 року ОСОБА_8 наказом виконуючого обов`язки начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України від 21 березня 2017 року №127/ОС призначено на посаду начальника управління матеріально-технічного забезпечення Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, у зв`язку із чим, на підставі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів», останній є працівником правоохоронного органу та відповідно до вимог ч. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Згідно ст. ст. 19, 68 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.
Згідно ст. 3 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.
Відповідно до ст. 10 Закону України «Про державну службу», основними обов`язками державних службовців є забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції згідно положень Конституції та інших актів законодавства України; недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина.
Відповідно до п. «д» ч. 1 ст. 3, ст. 22, ч. 1 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами відповідальності за вчинення корупційних правопорушень є особи рядового і начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби України, які в установленому законом порядку притягаються до кримінальної відповідальності. Вказаним особам забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. Зазначені особи зобов`язані вживати невідкладно заходи щодо запобігання одержанню неправомірної вигоди визначені ст. 24 цього Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України» державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установи виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я , підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України.
19 квітня 2017 року наказом №106/ОД Південного міжрегіонального управління з питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції України затверджено положення про управління матеріально-технічним забезпеченням Південного міжрегіонального управління з питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції, відповідно п. 2.2. основними завданнями якого визначено організація своєчасного і повного забезпечення державних установ ресурсами для потреб особового складу та осіб, які тримаються в підпорядкованих державних установах Південного міжрегіонального управління.
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , будучи керівниками структурних підрозділів органу виконавчої влади, відповідно до ч. 1 Примітки до ст. 364 КК України, є службовими особами, оскільки постійно здійснюють функції представників влади, а також постійно обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
В силу наявного досвіду роботи в органах Державної кримінально-виконавчої служби України ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , достовірно знали та розуміли, що Законом України «Про запобігання корупції» визначено, що посадові особи юридичних осіб публічного права є суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення та їм заборонено використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах. Зазначені особи зобов`язані вживати невідкладно заходи щодо запобігання одержанню неправомірної вигоди визначені ст. 24 вказаного Закону.
Проте, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою групою осіб, вчинили тяжкий корупційний злочин за наступних обставин.
Фізична особа підприємець ОСОБА_12 здійснює свою підприємницьку діяльність у сфері неспеціалізованої оптової торгівлі, на зайняття якої уповноважила чоловіка своєї дочки громадянина ОСОБА_13 представляти її інтереси, у тому числі вести перемовини щодо укладення договорів від імені ОСОБА_12 на підприємствах, установах, організаціях незалежно від їх форми власності.
В один з днів червня 2017 року, більш точний час досудовим слідством наразі не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 висунули ОСОБА_13 вимогу про надання неправомірної вигоди у розмірі половини від отриманого ним прибутку за кожний договір купівлі-продажу продуктів харчування укладений з ФОП « ОСОБА_14 », а також за подальше укладення відповідних договорів поставки харчування у майбутньому саме з ФОП « ОСОБА_14 ». Тоді ж, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 пригрозили, використовуючи своє службове становище, надані повноваження та владу, вчинити дії щодо розірвання усіх договорів з ФОП « ОСОБА_14 », у разі невиконання ОСОБА_13 вказаних протиправних вимог.
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 умисно створили умови, за яких ОСОБА_13 вимушений задовольнити їх протиправні вимоги та надавати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Так, 26 вересня 2017 року близько 10-ї години в буфеті держаної установи «Одеська установа виконання покарань №51» за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 11, ОСОБА_11 , діючи з єдиним умислом за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , одержав від ОСОБА_13 першу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у сумі 400 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 26 вересня 2017 року складало 10 524 грн.) за вчинення та невчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_11 наведених вище дій з використанням наданої їм влади та службового становища.
05 жовтня 2017 року близько 12-ї години в службовому кабінеті № 05 Управління за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 9, ОСОБА_8 , діючи з єдиним умислом за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , одержав від ОСОБА_13 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у сумі 5 тисяч гривень та 100 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 5 жовтня 2017 року складало 2 680 грн.) за вчинення та невчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_11 наведених вище дій з використанням наданої їм влади та службового становища.
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , будучи службовими особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою групою осіб, вимагали та одержали від ОСОБА_13 у два прийоми 26.09.2017 та 05.10.2017 неправомірну вигоду загальною сумою 5 тисяч гривень та 500 доларів США (що за курсом НБУ становить 13 204 гривень) за не перешкоджання підприємницькій діяльності останнього щодо поставки продуктів харчування та укладання відповідних договорів поставки у майбутньому, тобто за вчинення та невчинення в інтересах ОСОБА_13 , як того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої ОСОБА_8 та ОСОБА_11 влади та службового становища, поєднане з вимагання цієї неправомірної вигоди.
05 жовтня 2017 року відразу після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 затримано працівниками військової прокуратури Південного регіону України, а його злочинну діяльність припинено.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , просить скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну та необґрунтовану та постановити нову, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання про відсторонення ОСОБА_8 від посади, посилаючись на те, що з клопотання та з матеріалів кримінального провадження не вбачаються факти, які б підтверджували, що ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника управління матеріально-технічного забезпечення Південного міжрегіонального управління питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції України, вчинить нове кримінальне правопорушення або знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами буде впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Суд не взяв до уваги при вирішенні питання про відсторонення підозрюваного від посади, що продовжуючи працювати на зазначеній посаді з 23.10.2017 року по 07.11.2017 р. жодної дії направленої на перешкоду здійсненню досудового розслідування чи впливу на свідків з боку підозрюваного не було.

Заслухавши доповідача, захисника та підозрюваного ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 131 ч. 1 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Згідно ст. 131 ч. 2 п.4 КПК України, заходами забезпечення кримінального провадження, зокрема, є відсторонення від посади.
Згідно ст. 132 ч. 3 п.п. 2,3 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі відсторонення від посади, не допускається, зокрема, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступень втручання, у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Відповідно до ст. 154 ч.1 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.
Відповідно вимог ст. 155 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади. Із клопотанням про відсторонення особи від посади до органів державної влади, зазначених у частині третій статті 154 цього Кодексу, має право звернутися прокурор.

2. У клопотанні зазначаються:1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання;2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;3) виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини;4) посада, яку обіймає особа;5) виклад обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного, обвинуваченого сприяло вчиненню кримінального правопорушення;6) виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином;7) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання.

До клопотання також додаються:1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання;2) документи, які підтверджують надання підозрюваному, обвинуваченому копій клопотання та матеріалів, що обґрунтовують клопотання.

Відповідно ст. 157 ч. 1 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

З клопотання слідчого про відсторонення підозрюваного ОСОБА_15 від посади від 08.11.2017 року вбачається, що в ньому викладені обставини, передбачені п.п. 1-5 ч. 2 ст. 155 КПК України.
Однак, в клопотанні слідчого не викладені конкретні обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином, що передбачено ст. 155 ч. 2 п. 6 КПК України, а тільки містяться припущення, що ОСОБА_8 , якщо в подальшому буде перебувати на своїй посаді, може впливати та здійснювати тиск на заявника, свідків, у цьому кримінальному провадженні, перешкоджати у розслідуванні кримінального провадження іншим чином.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що в клопотанні прокурора не зазначені та не підтверджені доказами конкретні обставини, передбачені ст. 155 ч. 2 п. 6 КПК України, посилання на те, що ОСОБА_8 , якщо в подальшому буде перебувати на своїй посаді, може впливати та здійснювати тиск на заявника, свідків, у цьому кримінальному провадженні, перешкоджати у розслідуванні кримінального провадження іншим чином, знаходять підтвердження.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що показання підозрюваного ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , зафіксовані в протоколах допиту.
Апеляційний суду враховує ту обставину, що в матеріалах провадження відсутні докази які б свідчили про те, що ОСОБА_8 працюючи на займаної посаді з 23.10.2017 року по 07.11.2017 р. здійснював дії направлені на перешкоду досудового розслідування чи впливу на свідків.

Однак, в ухвалі слідчого судді, при вирішенні питання про відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади, зроблений висновок про те, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, може впливати на свідків, пошкодити документи, що мають значення для даного кримінального провадження,без посилань на конкретні докази, які, як зазначалось, не були зазначені в клопотанні слідчого.
Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, при розгляді клопотання суду не були надані будь-які докази, якими б обґрунтовувались обставини, передбачені ст. 155 ч. 2 п. 6 КПК України, для відсторонення особи від посади.

Крім того, слідчий суддя безпідставно при розгляді клопотання врахував тяжкість злочину, так як згідно ст. 157 ч. 2 КПК України, не входить до переліку обставин які враховуються слідчим суддею при вирішенні питання про відсторонення від посади.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що прокурор не довів наявність достатніх підстав вважати, що такий захід, як відсторонення від посади підозрюваного, необхідний для запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, в зв`язку з чим, згідно вимог ст. 157 ч. 1 КПК України,у задоволенні клопотання про відсторонення від посади має бути відмовлено.

Крім того, апеляційній суд враховує ту обставину, що в Південне міжрегіональне управління не складала договори з ФОП « ОСОБА_14 » про купівлю-продажу харчування.

Також апеляційний суд враховує, що договори про купівлю-продажу харчування до цього часу є дійсними.

Відповідно до вимог ст.ст. 407 ч. 3 п. 2, 409 ч. 1 п.2 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, так як її доводи знайшли підтвердження, оскільки висновки суду щодо обґрунтованості та доведеності клопотання слідчого не відповідають фактичним обставинам. Ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з винесенням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_8 , в зв`язку з відсутністю передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для задоволення клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_8 від посади.
Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2,404,405,407,409,422 КПК України,апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08.11.2017 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ СУ військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000101 від 26.08.2017 року, про відсторонення від посади ОСОБА_8 скасувати.

Винести нову ухвалу, якою в задоволені клопотання слідчого СВ СУ військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_9 , погодженого з прокурором військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000101 від 26.08.2017 року, про відсторонення від посади ОСОБА_8 відмовити.

Ухвала апеляційного суду Одеської області є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст мотивованої ухвали суду буде оголошений 24.11.2017 року, о 13:00 год., в залі судового засідання апеляційного суду Одеської області.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2