АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №623/5438/14-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/503/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ст.395 КК України
УХВАЛА
Іменем України
03 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника та прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15.06.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізюм, Харківської області, громадянин України, з загальною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-15.02.2006р. Ізюмським міськрайонним судом Харківської обл. за ст.ст.153 ч.3, 186 ч.1, 70 КК України до 8 років позбавлення волі;

-27.02.2014р. Ізюмським районним судом Харківської області, за ст.185 ч.2 КК України, до 2 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

-16.05.2014р. Ізюмським районним судом Харківської області, за ст.185 ч.2, ст.185 ч.3, ст.70 ч.1, ст.70 ч.4 КК України, до 4 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України (по епізоду крадіжок у січні 2014р., лютому 2014р.) до 1(одного) року позбавлення волі;

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено 3 (три) роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.185 КК України (по епізодам крадіжок у серпні 2014р., вересні 2014р., 11.08.2015р.) до 2(двох) років позбавлення волі;

- ст.395 КК України до 3(трьох) місяці арешту.

За сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Крім того, вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , повторно, в середині січня 2014 року, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю уваги власника ОСОБА_9 , таємно викрав гроші, в сумі 750грн., зі спортивної куртки останнього, та чавунну плиту вартістю 132грн. 52коп., що належала ОСОБА_9 , чим завдав потерпілому матеріального збитку на загальну суму 882грн. 52коп.

Крім того, ОСОБА_8 , повторно, в кінці лютого 2014 року, в денний знаходячись біля дачного буд. АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав металеві труби в кількості 4шт., довжиною 325см., діаметром 3см., товщиною 1,5мм. кожна, які знаходились біля дачного будинку, що належать ОСОБА_10 , чим завдав потерпілій матеріального збитку на загальну суму 224гон. 91коп.

На початку серпня 2014 року, ОСОБА_8 , в період іспитового строку, повторно, в денний час, знаходячись біля огорожі дачної дільниці №69, кварталу №3 Садового Товариства «Приладобудівник» в м. Ізюм, діючи з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав алюмінієвий кабель, котрий був натягнутий на дерев`яних стовпах по периметру дачної дільниці, загальною довжиною 45м., вагою 15,75кг. на загальну суму 228грн. 37коп., що належав ОСОБА_11 , чим завдав потерпілому матеріального збитку на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 , в період іспитового строку, повторно, в середині вересня 2014 року, знаходячись з дозволу власника ОСОБА_12 в буд. АДРЕСА_4 , в стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю власника ОСОБА_12 , таємно викрав чавунну плиту, що належала ОСОБА_12 , чим потерпілій завдав матеріального збитку на суму 270грн..

11.08.2015р., близько 13год., ОСОБА_8 , повторно, знаходячись в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_13 , переслідуючи корисливу мету наживу, маючи умисел на заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю до нього уваги з боку ОСОБА_13 , таємно викрав мобільний телефон «Sony-Ericsson W-205», вартістю 210грн., із встановленою сім-картою оператора мобільного зв`язку України «МТС», вартістю 10грн. та балансом 15грн. на рахунку, чим завдав потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 235грн.

ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим за скоєння умисних злочинів, знаходячись під адміністративним наглядом, встановленим постановою Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16.06.2014р. строком на 12 місяців, з 16.06.2014р., з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без поважних причин і повідомлення працівникам міліції, здійснюючим нагляд, в період з 24.10.2014р. до 30.10.2014р., залишив своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_4 , та мешкав за адресою: АДРЕСА_1 .

В апеляційній скарзі в редакції змінених доводів, обвинувачений повністю підтримує апеляційні доводи захисника і просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції

Захисник у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Так апелянт посилається на те, що підзахисний страждає психічним захворюванням, яке не дозволяє йому правильно оцінювати дійсність, а тому суд не повинен був розглядати справу у прядку ч.3 ст.349 КПК України. Крім того, адвокат ОСОБА_14 рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 19.07.2016р. була позбавлена права заняття адвокатською діяльністю. Поряд з цим апелянт вважає недостатнім реагуванням суду на заяву обвинуваченого, щодо застосування до нього фізичного та психічного насильства з боку працівників правоохоронних органів. Разом з цим призначаючи покарання за сукупністю злочинів суд припустився помилки.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду крадіжок у січні 2014р., лютому 2014р.) 3 роки позбавлення волі, а із застосуванням ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 4 роки позбавлення волі. За ч.2 ст.185 КК України (по епізодам крадіжок у серпні 2014р., вересні 2014р., 11.08.2015р.) призначити 4 роки позбавлення волі, а за ст.395 КК України 5 місяців арешту. За сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів, які підтримали кожний свою апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу свого захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції сторони захисти слід задовольнити повністю, а апеляцію прокурора задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.33-37), окремі фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження їх оскаржувати, а решта в загальному порядку.

Разом з цим, як свідчать матеріали кримінального провадження обвинувачений перебуває на обліку у лікаря психіатра з 2013р.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються але при цьому він з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Таким чином, наведена норма наділяє суд певним ступенем дискреційності (застосування наданих в межах закону повноважень на власний розсуд) щодо способу дослідження доказів.

При цьому дискреційність цих положень КПК не суперечить процесуальній формі та не применшує гарантій справедливості кримінального процесу, а є лише засобом індивідуалізації судового рішення в кожному кримінальному провадженні в залежності від конкретних обставин.

З урахуванням наведеного, а також того факту, що обвинувачений має психіатричне захворювання, яке впливає на можливість його правильного розуміння змісту обставин, при тому, що є обґрунтовані підозри щодо якості надання юридичних послуг його захисником (на той час адвокатом ОСОБА_14 ), яка в невдовзі була позбавлена права займатись адвокатською діяльністю, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні доводи в цій частині повністю підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Отже вищезазначене, колегія суддів розцінює як порушення права на захист, яке належить до загальновизнаних принципів міжнародного права, що імплементоване у національне законодавство і є орієнтиром для визнання справедливого судового розгляду.
У ч.2 ст.63 Конституції України задекларовано, що обвинувачений має право на захист, зміст якого становить сукупність наданих йому законом можливостей для спростування обвинувачення, пом`якшення покарання, а також захисту своїх особистих інтересів.
Водночас само по собі лише декларування такого права ще не означає його реального втілення в ході кримінального провадження, у зв`язку із чим важливими є законодавчі гарантії такого права. Зокрема, юридичні гарантії це надання державою формальної (юридичної) загальнообов`язковості тим умовам, які необхідні для того, щоб кожна людина змогла скористатися своїми конституційними правами і свободами.
З урахуванням наведених правових дефініцій, приймаючи до уваги правову позицію Верховного Суду України з приводу поняття «забезпечення права на захист» наведену у постанові від 21.04.2016р. судова справа № 5-381кс15, колегія суддів вважає, що у цій зміст законодавець вкладає також і механізми реалізації цього права як гарантію його втілення в ході кримінального судочинства.
Звідси, встановлені вищенаведені обставини, колегія суддів вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Поряд з цим, колегія суддів також погоджується з аргументами апелянтів щодо відверто неправильного призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за вчинення крадіжок у січні 2014р. та лютому 2014р., що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Наведене порушення також відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
З огляду на характер допущених порушень, враховуючи обмежені можливості апеляційного суду щодо ухвалення свого рішення за встановлених обставин, приймаючи до уваги загальні засади кримінального провадження передбачені ст.7 КПК України та з урахуванням вимог ч.6 ст.9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Що стосується решти апеляційних доводів то вони апеляційною інстанцією не перевірялись в силу зробленого висновку необхідності проведення нового судового розгляду у суді першої інстанції, а томуїх слід врахувати судом при новому розгляді.

Таким чином, апеляційні скарги сторони захисту слід задовольнити повністю, а прокурора частково.

Разом з цим враховуючи, що вирок суду, яким запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався, а лише залишався без змін до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне продовжити його на строк, необхідний для розгляду цього питання судом першої інстанції.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.п.3, 4 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги сторони захисту задовольнити повністю, а прокурора частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15.06.2017р. відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід, у виді тримання під вартою ОСОБА_15 продовжити до 31.05.2018р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає

Головуючий

Судді