Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

27 березня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0003500 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року, щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, раніше неодноразово судимого: останній раз 20.07.2017 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців, зі звільненням від відбування призначеного покарання, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік 2 місяці позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_9 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.
Враховуючи не відбуте покарання за попереднім вироком, суд визначив ОСОБА_9 остаточне покарання, за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань, у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком, суд звільнив ОСОБА_9 від призначеного покарання на підставі ст. 1 п. «в», «г» Закону України «Про амністію у 2016 році», а також вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_9 , 07.02.2017 року приблизно о 15 годині 30 хвилин, перебував у торговій залі магазину «Ватсонс», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Андрія Малишка, 4-Б, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення шампуню з полиці вище вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 діючи з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, підійшов до однієї з полиць з шампунями та упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці шість пляшок шампуню в т.ч.: дві пляшки шампуню «Garnnier Fructis», об`ємом 400 мл., артикул № 593, вартістю 74 гривні 58 копійок; три пляшки шампуню «GarnnierFructis» об`ємом 400 мл., артикул № 841, вартістю 111 гривень 87 копійок; одну пляшку шампуню «GlissKur», об`ємом 400 мл., артикул 156, вартістю 52 гривні 71 копійка, які останній поклав у рюкзак, що був у нього при собі і покинув приміщення магазину не розрахувавшись за вище вказаний товар, що належить ТОВ «ДЦ Україна», тим самим завдавши майнової шкоди на загальну суму 239 гривень 16 копійок.

Однак, ОСОБА_9 , не довів до кінця свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, з причин, що не залежали від його волі, так як відійшовши на відстань приблизно 50 метрів від вище вказаного магазину, був затриманий працівниками поліції.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену повторно.

Крім того, ОСОБА_9 11.03.2017 року, приблизно о 16 год. 10 хв., спільно з особою, матеріали відносно якої виділені стороною обвинувачення в окреме провадження, перебували у торговій залі магазину «ЄВА», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Петра Запорожця, 28, де вступив у злочинну змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження з метою вчинення таємного викрадення товару з вищевказаного магазину.

Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на таємне викрадення товару з магазину, ОСОБА_9 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, підійшли до однієї з полиць магазину та впевнившись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, не помітно взяли з полиці наступний товар, а саме:

- 11 пластикових упаковок зубних щіток «Колгейт Клін*360», артикул № 193630, загальною вартістю 703 гривні 92 копійки;
- 6 упаковок гелю для гоління «Жилетт Фьюжн», об`ємом 200 мл., артикул № 268171, загальною вартістю 465 гривень 12 копійок;
- 6 упаковок гелю для гоління «Жилетт Фьюжн», об`ємом 200 мл., артикул № 385930, загальною вартістю 465 гривень 12 копійок;
- 8 упаковок зубної пасти «СЕНСОДИН», об`ємом 75 мл., артикул № 375263, загальною вартістю 415 гривень 36 копійок;
- 10 упаковок зубної пасти «СЕНСОДИН», об`ємом 75 мл., артикул № 384957, загальною вартістю 575 гривень 20 копійок;
- 3 упаковки чоловічого гелю для гоління «Жилетт Мак3», об`ємом 200 мл., артикул № 385930, загальною вартістю 153 гривні 36 копійок;
- 3 упаковки чоловічого гелю для гоління «Жилетт Фьюжн» об`ємом 170 мл., артикул № 415723, загальною вартістю 292 гривні 80 копійок;
- 4 упаковки чоловічого гелю для гоління «Жилетт Фьюжн», об`ємом 70 мл., артикул № 415724, загальною вартістю 390 гривень 40 копійок, які останні поклали у рюкзак та сумку, що були у них при собі, після чого покинули приміщення магазину не розрахувавшись за вище вказаний товар, що належить ТОВ «РУШ», тим самим завдавши майнової шкоди на загальну суму 3027 гривень 29 копійок. Викраденим товаром ОСОБА_9 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження розпорядились на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 (один) рік 2 (два) місяці позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 2 (два) місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20.07.2017, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі із звільненням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців, виконувати самостійно.

Відповідно до п. п. «в», «г» ст. 1 закону України « Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, перший заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, правильності юридичної кваліфікації його дій, зазначає про те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як вказує у своїй скарзі апелянт, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 1 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України.

Крім того, відповідно до ст. 70 КК України та абз. 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику застосування судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за яким вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, вироки виконуються самостійно.

Вказаних норм матеріального права та роз`яснень Верховного Суду України, судом першої інстанції, як зазначається у скарзі, дотримано не було.

У зв`язку з цим, з огляду на те, що ОСОБА_9 , якого згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20.07.2017 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі, та, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, зі звільненням від його відбування, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, з іспитовим строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців, вчинив нові злочини до ухвалення попереднього вироку, тобто вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 20.07.2017, суд першої інстанції, як вважає прокурор, при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, допустив помилку і застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, оскільки у даному випадку повинен був керуватися ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, приймаючи до уваги, що за попереднім вироком ОСОБА_9 було звільнено від покарання з випробування, а за вироком суду, який оскаржується його засуджено до покарання, яке слід відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, а тому, як вважає апелянт, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, кожен вирок підлягає самостійному виконанню.

На думку автора апеляційної скарги, допущені судом першої інстанції порушення, а саме неправильне застосування ст. 71 КК України, можуть бути усунуті шляхом зміни судом апеляційної інстанції вироку в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, оскільки не погіршують його становища.

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити; пояснення захисника обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, оскільки її вимоги не погіршують становища його підзахисного; провівши судові дебати; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора м. Києва підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, а також у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_9 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої першим заступником прокурора м. Києва апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення, які, згідно вимог ст. 12 КК України, відносяться до середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, не одружений, має на утриманні неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, його майновий стан, стан здоровя, а саме наявність тяжких хронічних захворювань, які наведені у вироку, а також інвалідність 3 групи.
При цьому суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
З урахуванням ступеню тяжкості, обставин злочину, його наслідків, даних про особу обвинуваченого, з метою забезпечення ефективного виховного впливу на нього, його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання за вчинені кримінальні правопорушення у виді позбавлення волі, а при призначенні йому остаточного покарання за сукупністю злочинів, у відповідності до ст. 70 КК України, застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Суд також визнав, що, відповідно до ст. 71 КК України, до покарання за даним вироком підлягає частковому приєднанню невідбута частина покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20.07.2017 року.
Крім цього, встановивши, що на день набрання законної сили Законом України «Про амністію у 2016 році» обвинувачений ОСОБА_9 має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також те, що він являється інвалідом 3 групи та хворіє на тяжкі хронічні захворювання, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування до ОСОБА_9 Закону України «Про амністію у 2016 році» та його звільнення від відбування остаточно призначеного покарання на підставі п.п. «в», «г» ст. 1 цього Закону.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, як за окремі злочини, так і за сукупністю злочинів, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі винного.
Разом з тим, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі першого заступника прокурора м. Києва, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_9 покарання, неправильно застосував до останнього ст. 71 КК України, оскільки інкриміновані останньому кримінальні правопорушення були вчинені не після, а до постановлення щодо нього попереднього вироку, а саме вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 20.07.2017 року, у зв`язку з чим, в даному випадку застосуванню підлягала ч. 4 ст. 70, а не ст. 71 КК України.
У зв`язку з вищенаведеним, апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню, оскільки доводи першого заступника прокурора м. Києва про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є цілком обґрунтованими.
Водночас, незважаючи на доводи апеляційної скарги, враховуючи ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, особу винного та інші обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що і за даним вироком виправлення засудженого можливе без відбування покарання, а тому приймає рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, яке призначене останньому за сукупністю злочинів згідно оскаржуваного вироку, так і за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20.07.2017 року, а також про його звільнення від остаточно призначеного покарання на підставі пунктів «в», «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»..

При цьому, колегія суддів, не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що даний вирок та вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20.07.2017 року повинні виконуватися самостійно, оскільки в даному конкретному випадку прийняття такого рішення є неможливим, оскільки це призведе до погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 через те, що в такому випадку суд апеляційної інстанції буде позбавлений можливості застосувати до обвинуваченого амністію за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20.07.2017 року.
За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 , колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити лише частково, а вирок суду змінити, в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного йому покарання.

Виключити із вказаного вироку посилання на призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 2 місяці.
Відповідно до ст. 70 КК України визначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 2 місяці.

Застосувати до ОСОБА_9 ст. 75 КК України та звільнити останнього від відбування призначеного йому за цим вироком покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю два роки і шість місяців.

Відповідно до правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Шевченківського районного судом м. Києва від 20 липня 2017 року у виді позбавлення волі строком на чотири роки і два місяці, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком два роки і шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 такі обовязки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання на підставі пунктів «в», «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Врешті вирок суду щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/829/2018

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1