АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

Головуючого судді − Стрижко С.І. суддів − Ходаса В.І., Скавронік В.М. за участю прокурора − Мінакової Г.О. засудженого - ОСОБА_1

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Ковальської О.В. па вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 листопада 2009 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Лисичанськ,Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, не одруженого, зареєстрованого: АДРЕСА_2, проживаючого за адресою: Сумська обл.., АДРЕСА_1 раніше судимого:

14.08.2009 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за ч.2 ст. 190 КК України на строк 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України на строк 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6

Справа №11а-2501 Головуючий у судді першої інстанції: Ноздряков С.В.

Категорія КК: ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 Доповідач в апеляційній інстанції: Ходас В.І

місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14 серпня 2009 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням і встановлений іспитовий строк 3 роки. Відповідно до п.п.2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, навчання і періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_4 матеріальну шкоду в сумі 1600 гривень, та на користь потерпілої ОСОБА_5 матеріальну шкоду в сумі 1831 гривень.

За вироком суду, 23.12.2008 року приблизно о 13год. 30хв. особа, справа відносно якого виділена в окреме провадження, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном, запропонував ОСОБА_1 та невстановленій слідством особі скоїти викрадення чужого майна: мобільних телефонів неповнолітніх, на що останні погодились, тим самим вступивши між собою в злочинну змову.

Реалізуючі свій злочинний намір, 23.12.2008 року, приблизно о 14год. 30хв. ОСОБА_1, за попередньою змовою з особами, справа відносно яких виділена в окреме провадження, перебуваючи на кінцевій зупинці тролейбусного маршруту №25 по пр-ту Свободи, 17 в м. Києві, помітили раніше незнайомого їм неповнолітнього ОСОБА_6, у якого під надуманим приводом, шляхом обману, особа, справа відносно якого виділена в окреме провадження, взяла мобільний телефон «Самсунг Е950» вартістю 1698 гривень, не маючи наміру в подальшому повертати вказаний телефон, із встановленою сим-карткою мобільного оператора, «Диджус» вартістю 25 гривень, та карткою пам'яті на 1 ГБ вартістю 108 гривень, який належить ОСОБА_7

В подальшому, особа, справа відносно якого виділена в окреме провадження, діючи спільно та узгоджено між ОСОБА_1 та невстановленою слідством особою, тримаючи при собі мобільний телефон «Самсунг Е 950», пішов від потерпілого направившись в сторону пр-ту Гонгадзе, а ОСОБА_1, згідно розподілених ролей, залишився біля потерпілого з метою недопущення останнім поклику па допомогу та наданням змоги особі, щодо якої справа виділена в окреме провадження та невстановленій слідством особі, зникнути з викраденим майном.

Після заволодіння шахрайським шляхом мобільним телефоном ОСОБА_1 особа справа відносно якого виділена в окреме провадження та невстановлена слідством особа з місця вчинення злочину зникли а викраденим розпорядились на власний розсуд. В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_7 спричинено матеріальну шкоду на суму 1811грн.

Крім цього, в перших числах січня 2009 року, особа, справа відносно якого виділена в окреме провадження, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном, запропонував ОСОБА_1 та невстановленій слідством особі скоїти відкрите викрадення чужого майна: мобільних телефонів у неповнолітніх, на що останні погодились, тим самим вступивши між собою в злочинну змову.

Так, 11.01.2009 року, приблизно о 17год. 30хв. ОСОБА_1, за попередньою змовою з особами, справа відносно яких виділена в окреме провадження, умисною, з корисливих мотивів, перебуваючи на Подільському узвозі, 99/3 в м. Києві, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілих, здійснили пограбування неповнолітнього ОСОБА_8 відібравши в нього мобільний телефон «Соні- Еріксон W810», вартістю 1062грн. із встановленою сім-карткою мобільного оператора «Лайф» вартістю 25грн., який належить ОСОБА_4, та неповнолітнього ОСОБА_9, в якого відібрали мобільний телефон «Нокіа 6233», вартістю 1200грн., із встановленою сім-карткою мобільного оператора «Лайф» вартістю 25грн.

Після заволодіння чужим майном ОСОБА_1 та особи, справа відносно якої виділена в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

На вирок суду подано апеляцію.

В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, Ковальської О.В., не оспорюючи фактичних обставин вчинення злочину та кваліфікацію дій засудженого, посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, а тому просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 листопада 2009 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд і в іншому складі суду.

Своє прохання прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_1 не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу засудженого. Крім того зазначає, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання, не обґрунтувавши належним чином підстави застосування ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх доводів, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не вірно зазначено, що ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності притягується вперше, адже в ступній частині цього ж вироку вказується його непогашена судимість за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14.08.2009 року за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України.

Також апелянт вказує на те, що суд першої інстанції в вироку не виклав підстав для задоволення цивільних позовів у справі, хоча в резолютивній частині вироку, визнав за необхідне стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 майнову шкоду в сумі 1600грн., на користь ОСОБА_7 у сумі 1831 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію, засудженого, який заперечив проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, колегія суддів дійшла наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_1 у вчиненні цього злочину за обставин викладених у вироку, відповідно ч.1 ст. 365 КПК України судовою колегією не перевіряються, оскільки згідно протоколу судового засідання фактичні обставини справи в суді першої інстанції сторонами, у тому числі і самим засудженим, не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ст. 299 і ст. 301-1 КПК України докази не досліджувалися.

Злочинні дії ОСОБА_1 вірно кваліфіковані судом за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України і не оспорюються в апеляції прокурора.

Разом з тим колегія суддів вважає за слушні доводи апеляції прокурора, що суд першої інстанції незаконно застосував до ОСОБА_1 ст. 75 КК України і звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Відповідно до ч.2 ст. 75 КК України суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14 серпня 2009 року Києва за ч.2 ст. 190, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, дана судимість непогашена. Тобто ОСОБА_1 вчинив новий злочин протягом іспитового строку, і повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Крім того суд першої інстанції в порушення ч.5 ст. 334 КПК України, в мотивувальній частині вироку не виклав підстав для задоволення цивільних позовів у справі. Хоча у резолютивній частині вироку, визнав за необхідне стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 майнову шкоду у сумі 1600 грн., на користь ОСОБА_7 - у сумі 1831 грн..

При цьому, в мотивувальній частині вироку суд вказав, що потерпілій ОСОБА_7 внаслідок вчиненого засудженим злочину завдано майнову шкоду на загальну суму 1811 грн., що не відповідає фактичним обставинам справи та пред'явленому обвинуваченню.

Якщо при новому розгляді справи буде встановлено, що вина засудженого у вчиненні шахрайства та відкритого заволодіння чужим майном доведена, то міра покарання, призначена йому судом першої інстанції, є несправедливою.

З огляду на викладене вирок суду підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Ковальської О.В. задовольнити, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 листопада 2009 року скасувати. Матеріали кримінальної справи направити до суду на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

СУДДІ:

1. 2 3.

Стрижко С.І. В.І.Ходас Скавронік В.М