АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа 662/307/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/339/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 286 КК України
У Х В А Л А
іменем України
17 квітня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8

представника потерпілих - захисника ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000485 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 22 січня 2018 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь АР Крим, громадянина України, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено: за ч. 2 ст.286 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ст.76 КК України.
Додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на строк 3 роки виконувати реально.
Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 у відшкодування моральної шкоди 80 000 грн., витрати на правову допомогу 3000 грн., на користь ОСОБА_8 у відшкодування моральної шкоди 100 000 грн.
Постановлено стягнути з ТДВ СТ «Домінанта» на користь ОСОБА_7 - 100 000 грн. шкоди, завданої загибеллю сина, та 19 239,40 грн. витрати на поховання.
у відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_8 - 100 000 грн. шкоди, завданої загибеллю батька.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_11 визнано винним та засуджено за те, що він 02.10.2016 року близько 13 години в районі 167 км автодороги Херсон-Нова Каховка-Генічеськ на перехресті з дорогою в с. Сивашівка Новотроїцького району Херсонської області, керуючи технічно придатним автомобілем «ЗАЗ 1102» реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснюючи рух зі сторони м. Генічеська у напрямку смт. Новотроїцьке при здійсненні маневру лівого повороту, з метою подальшого руху в напрямку с. Сивашівка, проявив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки, яка склалася, грубо порушуючи вимоги п.п.2.3б 16.13 Правил дорожнього руху України, не переконався, що виконуваний ним маневр буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, не надавши дорогу мотоциклу «Судзукі 750» реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням водія ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який рухався зі сторони смт. Новотроїцьке в напрямку м. Генічеськ, виїхав на смугу зустрічного руху, де допустив зіткнення з останнім.
Унаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди, водію мотоцикла ОСОБА_12 заподіяно тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя, від яких він помер на місці пригоди.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Свої доводи мотивує тим, що при призначенні ОСОБА_11 покарання судом не достатньо враховано, що ним вчинено тяжкий злочин, наслідком якого стала смерть особи, за місцем проживання характеризується посередньо, змінив свої показання, винним себе не визнав та не розкаявся. Вказане свідчить про те, що ОСОБА_11 не усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, що підвищує ступінь суспільної небезпеки його особи. Також судом не враховано думку потерпілих про призначення обвинуваченому покарання, яке він має відбувати реально. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 за ч.2 ст.286 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортним засобом на строк 3 роки;

- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, так як викладене формулювання обвинувачення є неконкретним (не вказано час та місце вчинення кримінального правопорушення), що порушує право обвинуваченого на захист, який має право знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують. Даний принцип закріплений в ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, на що судом не було звернуто уваги та не дано оцінки у вироку. Крім того, у порушення вимог ст.290 КПК України стороною обвинувачення не здійснювалось відкриття матеріалів іншій стороні, а отже суд першої інстанції не вправі допустити відомості, які не були відомі стороні захисту, як докази у кримінальному провадженні. Відповідно до вимог ст. 233 КПК України суд першої інстанції правильно визнав недопустимими доказами висновки автотехнічних експертиз від 22.11.2016 року щодо технічного стану мотоцикла та автомобіля, а також розташування транспортних засобів та самі транспортні засоби як речові докази. Але при цьому незрозуміло, як суд, не маючи спеціальних знань в галузі автотехнічної експертизи, самостійно зміг дійти висновку, що зіткнення з мотоциклом відбулося саме з вини ОСОБА_11 .. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_11 за ч.2 ст. 286 КК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, викладені в апеляційній скарзі прокурора, просила їх задовольнити, вважала апеляційну скаргу захисника такою, що не підлягає задоволенню, доводи захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи представника потерпілих захисника ОСОБА_9 та потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги прокурора, заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п.п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться у показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків передбачених законом.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, які мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальним джерелом доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертиз.

Отже, під час судового розгляду безпосереднє дослідження доказів, в тому числі і висновків експертиз, є обов`язком суду (головуючого).

Лише після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку на обґрунтування своїх висновків.

Як убачається з журналу судового засідання та змісту запису судового засідання від 02.11.2017 року, усупереч вищезазначеним вимогам закону судом не було досліджено висновки експертиз, надані стороною обвинувачення, а саме: висновки автотехнічних експертиз від 22.11.2016 року щодо технічного стану транспортних засобів мотоцикла «Судзукі 750» реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням водія ОСОБА_12 , та автомобіля «ЗАЗ 1102» реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_11 , а також транспортно-трасологічної експертизи від 22.11.2016 року щодо розташування транспортних засобів на проїзній частині, в яких зазначені фактичні дані, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, і ці висновки експертиз судом визнано недопустимими без їх безпосереднього дослідження, що є недопустимим, тобто судом було порушено загальні засади кримінального провадження, до яких відносяться, зокрема, безпосередність дослідження доказів, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, законність.

(т.1 а.п.13 -24)

Визнаючи вказані висновки експертиз та речові докази (транспортні засоби) недопустимими доказами через порушення вимог ст. 233 КПК України, суд першої інстанції послався на те, що на досудовому розслідування транспортні засоби були оглянуті без згоди їх власників та без дозволу слідчого судді.

З таким висновком суду погодитися не можна, оскільки він є передчасним та помилковим.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що транспортні засоби (автомобіль та мотоцикл) були виявлені та оглянуті на місці дорожньо-транспортної пригоди, що зафіксовано у відповідному протоколі огляду місця дорожньо-транспортної події від 02.10.2016 року, дані якого не були поставлені під сумнів як судом, так і учасниками кримінального провадження під час досудового розслідування та судового розгляду, а тому посилання суду та сторони захисту на те, що транспортні засоби на місці пригоди були оглянуті з порушенням вимоги ст. 233 КПК України, а саме без згоди власників транспортних засобів та без дозволу слідчого судді, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки відповідно до ч.3 ст. 214 КПК України дана слідча дія була проведена невідкладно до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а тому вимоги ст. 233 КПК України на дану слідчу дію не поширюються.

Крім того, судом першої інстанції не надано жодної оцінки з приводу належності та допустимості висновку автотехнічної експертизи від 08.02.2017 року щодо дослідження обставин дорожньо-транспортної пригоди, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, зокрема, як необхідно було діяти в даній дорожній обстановці водію автомобіля ОСОБА_11 та водію мотоцикла ОСОБА_12 , чи мали вони технічну можливість попередити дорожньо-транспортну пригоду (зіткнення транспортних засобів), що свідчить про неповноту судового розгляду. (т.1 а.п.25-28)

Водночас, зі змісту вироку вбачається, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у порушенні правил безпеки дорожнього руху, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_12 , тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, обґрунтовано лише на показаннях потерпілої ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_13 (очевидця події) про те, що водій автомобіля ОСОБА_11 не надав перевагу в русі водію мотоцикла ОСОБА_12 , висновком судово-медичної експертизи про заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, які потягли його смерть, даними протоколу огляду дорожньо-транспортної пригоди, протоколу огляду ділянки дороги, яким при цьому не надано оцінки стосовно їх взаємозв`язку та достатності для доведення винуватості ОСОБА_11 , який не визнав себе винним та стверджував, що зіткнення транспортних засобів відбулося з вини водія мотоцикла ОСОБА_12 , тоді як для з`ясування обставин дорожньо-транспортної пригоди необхідні спеціальні знання в галузі автотехнічних експертиз.

Заперечення ОСОБА_11 проти обвинувачення суд належним чином не перевірив та не спростував, а обмежився загальною вказівкою про те, що наведені вище докази обвинувачення є належними, достатніми, достовірними та достатніми, які доводять його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину.

Але в той же час суд взагалі не дав ніякої оцінки у вироку фактичним даним, що містяться у висновку автотехнічної експертизи від 08.02.2017 року щодо дослідження обставин дорожньо-транспортної пригоди, які мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, що є незрозумілим, та свідчить про вибіркову оцінку доказів судом.

Тобто, на обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_11 , судналежним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав повної оцінки всім наявним доказам обвинувачення в їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, чим поставив під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого вироку щодо ОСОБА_11 ..
Отже, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, є передчасним, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності та достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що в свою чергу вплинуло на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність чи неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі захисника.

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_11 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.415 КПК України. Зазначені порушення закону виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставлять питання прокурор та захисник в апеляційних скаргах, через порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, до яких відносяться, зокрема, безпосередність дослідження доказів, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, законність.

Інші доводи сторін, зокрема, захисника про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України та про порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів кримінального провадження, та прокурора про необхідності призначення більш суворого покарання з урахуванням думки потерпілих, мають бути перевірені під час нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити позицію захисту обвинуваченого, дати повну оцінку всім зібраним у справі доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване судове рішення.
Якщо при новому розгляді винність ОСОБА_11 у вчиненні злочину в обсязі висунутого обвинувачення буде доведено повністю, та не буде встановлено нових пом`якшуючих покарання обставин або інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та міри покарання, а також з цього приводу має бути врахована думка потерпілих, то на думку колегії суддів, призначене йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України, слід вважати невиправдано м`яким.
Виходячи з викладеного, апеляційні скарги прокурора та захисника необхідно задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409-412, 415, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 22 січня 2018 року щодо ОСОБА_11 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 19 квітня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 17 квітня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2