АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 640/8856/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1885/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
та його захисника адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 640/8856/16к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. ст.190ч.1, 190ч.2, 345 ч.2 КК України
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 22 травня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Київського районного суду міста Харкова від 22 травня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України судимості якого погашені,

останнього визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1,2 ст. 190, ч.2 ст. 345 КК України і призначено йому покарання у вигляді: за ч.1 ст. 190 КК України 2 років обмеження волі; за ч.2 ст. 190 КК України 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 345 КК України 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено остаточно покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання ухвалено відраховувати з 02.08.2016 року з урахуванням вимог, передбачених ч.5 ст. 72 КК України на час дії відповідного Закону: один день перебування у слідчому ізоляторі дорівнює двом дням позбавлення волі. Ухвалою районного суду від 26 травня 2017 року у строк відбування покарання зараховано, відповідно до вимог ч.1,5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 16.04.2016 року по 27.04.2016 року, а також з 02.08.2016 року по день винесення вироку, а саме : 22 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі. Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення майнової шкоди задоволено частково та стягнуто 12 376 гривень. Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення майнової шкоди задоволено частково та стягнуто 4498 гривень. Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про стягнення майнової шкоди задоволено частково та стягнуто 9852 гривень. Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди задоволено частково та стягнуто 10000 гривень. У задоволенні позову про стягнення майнової шкоди - відмовлено. Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди задоволено частково та стягнуто 10000 гривень. У задоволенні позову про стягнення майнової шкоди - відмовлено. Цивільний позов ОСОБА_14 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди задоволено частково та стягнуто 10000 гривень. У задоволенні позову про стягнення майнової шкоди - відмовлено. Судові витрати за проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи №4794 від 12.07.2016 ХНДІСЕ ім. Бокаріуса стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави в розмірі 5505 гривень. Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишено у вигляді триманні під вартою в СІЗО №27 до набрання вироком законної сили. Вирішено долю речових доказів. З цим вироком не погодився обвинувачений, який і подав апеляційну скаргу.
На вирок суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок, пом`якшити покарання, указує на те, що він вину визнав повністю, щиро розкаявся, добровільно частково відшкодував збитки потерпілим.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, на початку вересня 2015 року гр. ОСОБА_7 , маючи намір на вчинення шахрайських дій, з метою заволодіння чужими грошовими-коштами, виклав в сеті «Інтернет» на сайті «OLX» об`яву про продаж акустичних колонок вартість яких 500 євро, не маючи таких у власності, зазначивши при цьому свій контактний номер мобільного телефону НОМЕР_1 . Потерпілий ОСОБА_15 09.09.2015 побачив об`яву в сеті «Інтернет» на сайті «OLX.ua» про продаж акустичних колонок, подзвонив на мобільний телефон який був указаний в об`яві ОСОБА_7 та домовився щодо купівлі-продажу акустичних колонок у хлопця на ім`я ОСОБА_16 , який нібито мешкає в м. Херсон. Відповідно до домовленості між ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , потерпілий зобов`язався перерахувати ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 12376,00 грн. на картку «Приватбанка» № НОМЕР_2 яка належить ОСОБА_7 . ОСОБА_15 10.09.2015 о 17.05 діючи під впливом обману і легковажною довірливістю, через термінал який знаходиться за адресою: м. Харків, пр. Леніна, 1, переслав грошові кошти у сумі 12 376,00 грн. на картку «Приватбанка» № НОМЕР_2 яка належить ОСОБА_7 після чого подзвонив ОСОБА_7 та повідомив, що переказав грошові кошти за купівлю акустичних колонок номер мобільного телефону НОМЕР_1 . ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою, із корисливих спонукань, маючи умисел, спрямований на заволодіння грошима ОСОБА_15 впевнившись що грошові кошти у сумі 12 376, 00 грн., надійшли на його особисту картку «Приватбанк» № НОМЕР_2 повідомив ОСОБА_17 що він нібито продає акустичні колонки за 1000 євро іншій особі, після чого вимкнув свій мобільний телефон.
10.09.2015 ОСОБА_7 о 17.45 годині, знаходячись в магазині «Простор» розташованого за адресою: м. Харків, вул. Ак. Проскури, 5, розрахувався своєю карткою «Приватбанк» № НОМЕР_2 , на загальну суму 39.99 грн., після чого о 17-54 розрахувався цією же карткою в аптеці, яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Ак. Проскури, 3, сумою на 56 грн. 75 коп. Після чого о 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 підійшов до терміналу «Приватбанк» «САНА 6273» розташованого за адресою: м. Харків, вул. Ак. Проскури, 3-в, де вставив свою картку «Приватбанк» № НОМЕР_2 та о 20 год. 01 хв. зняв грошові кошти у сумі 4040 гр. Після цього ОСОБА_18 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, тим самим заподіявши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 12376,00 грн. Так, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи злочинний намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, навмисно з корисливих мотивів, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , з допомогою власного персонального комп`ютеру виклав в сеті «Інтернет» на сайті оголошень«OLX.ua» оголошення № НОМЕР_3 про продаж плазмового телевізору «Samsung» діагоналлю 42 дюйми, заздалегідь не маючи намірів та можливості виконати зобов`язання з надання такої послуги у зв`язку з відсутністю його у нього в наявності. На створене ОСОБА_7 оголошення відгукнувся мешканець Одеської області ОСОБА_10 , який 04.11.2015 року зателефонував на вказаний в оголошенні абонентський номер НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_7 , та обговорив з останнім умови придбання вищевказаного плазмового телевізору. Відповідно до усної домовленості, 04 листопада 2015 року о 12.40 год. та о 13.48 год., ОСОБА_10 , будучи впевненим в щирості намірів ОСОБА_7 , направлених на продаж йому плазмового телевізору «Samsung»діагоналлю 42 дюйми, за вимогою останнього здійснив 100% передоплату за придбання вказаного товару шляхом перерахування грошових коштів в сумі 2 000,00 гривень та 2 498, 00 гривень на банківський рахунок № НОМЕР_5 , який відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_7 . В результаті ОСОБА_7 , не маючи наміру надавати послуги з продажу плазмового телевізору «Samsung»діагоналлю 42 дюйми, шляхом обману потерпілого заволодів його майном, а саме грошовими коштами в сумі 4 498.00 гривень, та обіцяних послуг потерпілому після отримання грошових коштів не надав, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи злочинний намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, навмисно з корисливих мотивів, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , з допомогою власного персонального комп`ютеру виклав в сеті «Інтернет» на сайті оголошень «OLX.ua» оголошення № НОМЕР_6 про продаж нового професійного фотоапарату «Саnon 6 D», заздалегідь не маючи намірів та можливості виконати зобов`язання з надання такої послуги у зв`язку з відсутністю його у нього в наявності. На створене ОСОБА_7 оголошення відгукнулась мешканка м. Одеса ОСОБА_11 , яка 04.02.2016 зателефонувала на вказаний в оголошенні абонентський номер НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_7 , та обговорила з останнім умови придбання вищевказаного фотоапарату. Відповідно до усної домовленості, 04 лютого 2016 року о 15.32 год., ОСОБА_11 ,будучи впевненою в щирості намірів ОСОБА_7 , направлених на продаж професійного фотоапарату «Саnon 6 D», за вимогою останнього здійснила 100% передоплату за придбання вказаного товару шляхом перерахування грошових коштів в сумі 9 852,00 гривень на банківський рахунок № НОМЕР_7 , який відкритий у ПАТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_7 . В результаті ОСОБА_7 , не маючи наміру надавати послуги з продажупрофесійного фотоапарату «Саnon 6 D», шляхом обману потерпілої заволодів її майном, а саме грошовими коштами в сумі 9 852,00 гривень, та обіцяних послуг потерпілій після отримання грошових коштів не надав, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
16 квітня 2016 року об 11 годині 30 хвилин в ході розслідування кримінального провадження: №0002521 від 11 квітня 2016 року за ч.1 ст.190 КК України слідча група в складі старшого групи начальника слідчого відділення СВ Київського відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківській області майора поліції ОСОБА_13 , слідчого Київського відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_14 , старшого слідчого ОСОБА_12 , слідчого ОСОБА_19 та слідчого ОСОБА_20 на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова ОСОБА_21 від 15 квітня 2016 року №640/5992/16-к про проведення обшуку будинку АДРЕСА_3 прибула за зазначеною адресою. В ході проведення обшуку будинку ОСОБА_7 перешкоджав працівникам поліції в проведенні законного обшуку вчинивши опір, шляхом недопущення їх у приміщення житлового будинку, на зауваження працівників поліції які діяли в межах чинного законодавства та перебували при виконанні своїх службових обов`язків, діяли правомірно у відповідності до Закону України «Про Національну поліції» та Кримінального процесуального кодексу України, не реагував, почав висловлюватись у їх адресу нецензурною лайкою, погрожував насильством щодопрацівників поліції, ображав та із застосуванням фізичної сили відштовхував всіх членів слідчої групи спричинивши фізичний біль та продовжуючи свої неправомірні дії вчинив активну протидію здійсненню працівниками поліції покладених на них службових обов`язків, а саме: начальнику слідчого відділення ОСОБА_13 нігтями руки роздряпав великий палець, тим самим останньому були заподіяні наступні тілесні ушкодження: синець, садна та забиті рани на правій руці,які згідно висновку судово-медичної експертизи №2300-Ая/16 від 18.04.2016, за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, слідчому ОСОБА_14 наніс один удар ногою в ліву ногу та вкусив за великий палець лівої руки, тим самим останньому були заподіяні наступні тілесні ушкодження: синці на лівій руці, садна на лівій нозі, які згідно висновку судово-медичної експертизи №2301-Ая/16 від 18.04.2016, за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, слідчого ОСОБА_12 вкусив за кисть правої руки, тим самим останньому були заподіяні наступні тілесні ушкодження: садна на правій руці, які згідно висновку судово-медичної експертизи №2302-Ая/16 від 18.04.2016, за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції дотримавсь вимог чч.1 та 2 ст.65 КК України, згідно яких суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції повністю виконав ці вимоги кримінального закону і призначив обвинуваченому покарання з урахуванням характеру, ступеню тяжкості злочину, даних про особи. Так, судом було враховано, що обвинувачений негативно характеризується, не має судимості в силу ст.89 КК України, відсутні обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Підстав для застосування вимог ст.ст.69 або 75 КК України, з урахуванням особи обвинуваченого й неможливості його виправлення без ізоляції від суспільства, колегія суддів не вбачає. Покарання, яке призначено як за окремі злочини, так і за сукупністю злочинів, є достатнім та необхідним для досягнення цілей покарання, визначених у ст.50 КК України.
Поряд з цим, згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року колегія суддів зараховує обвинуваченому попереднє ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ця норма кримінального закону є імперативною і відповідної заяви про її застосування не потребує. Колегія суддів ураховує, що Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування". Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого і по 20 червня 2017 року. У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При цьому, колегія суддів виходить з вимог ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Ураховуючи зазначене, попереднє ув`язнення з моменту затримання до набрання чинності зазначеним Законом підлягає зарахуванню за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Законі від 26 листопада 2015 року.
Суд першої інстанції послався на необхідність такого врахування, але конкретний період урахування не визначив.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду міста Харкова від 22 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання час попереднього ув`язнення з 2 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОСОБА_24