Номер провадження: 11-сс/785/1653/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

слідчого ОСОБА_9 ,

розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19 вересня 2017 року про застосування запобіжного заходу в кримінальному провадженні №0000913 від 03.12.2015 року,-

встановив:

Оскарженою ухвалою по кримінальному провадженню №0000913 від 03.12.2015 рокуза ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України, було задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 , про застосування відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Йошкар-Ола, Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, останнє місце постійного проживання: АДРЕСА_1 ,
підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України, запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 діб без визначення застави, тобто з 18.09.2017 року по 17.11.2017 року.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 підозрюється у здійсненні публічних закликів до вчинення умисних дій, вчинених з метою зміни меж території і державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, вчинені за попередньою змовою групою осіб.
Приймаючи рішення про задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя прийшов до висновку, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.110 КК України. Слідчий суддя пославшись на відсутність у підозрюваного постійного місця проживання, на те, що він є громадянином іншої держави, підозрюється у скоєнні злочину за попередньою змовою групою осіб, зазначив, що існують ризики передбачені п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України: можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків у даному кримінальному провадженні, пославшись на вимоги ч. 2 ст. 183 КПК України, констатував, що заявленим в клопотанні ризикам неможливо запобігти застосуванням більш м`яких запобіжних заходів. Також слідчий суддя пославшись на положення ч. 5 ст. 176 КПК України, зазначив в оскаржуваній ухвалі, що підозра у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КПК України не передбачає можливості застосування іншого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, захисник підозрюваного ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та невмотивованість ухвали, та постановлення її в порушення прав підозрюваного регламентованих вимогами Кримінального процесуального закону і практикою Європейського суду з прав людини, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

Захисник посилається на відсутність обґрунтованої підозри у вчинені ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України та відсутність ризиків можливого перешкоджання підозрюваним кримінальному провадженню, які були зазначені в клопотанні слідчого про обрання запобіжного заходу.

Також захисник посилається на те, що розгляд клопотання слідчого про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою слідчим суддею здійснено з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, а ухвала слідчого судді є немотивованою та незаконною, і зазначає при цьому таке:

- слідчий суддя в даному кримінальному провадженню, визначений в порушення вимог ст. 35 КПК України, оскільки при розподілі справи в Київському районному суді м. Одеси не було забезпечено дотримання вимог об`єктивного та неупередженого розподілу матеріалів даного кримінального провадження, а тому слідчий суддя ОСОБА_12 був призначений з порушенням принципів випадковості та вірогідності;

- слідчим суддею не були достовірно та об`єктивно з`ясовані обставини, які б свідчили про наявність та обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 110 КПК України, оскільки надані слідчим матеріали не містять належних та достатніх доказів, які вказують на його причетність до правопорушення. Повідомлення про підозру було здійснено не уповноваженою на це особою - слідчим СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_9 , хоча у витягу з ЄРДР слідчим у даному кримінальному провадженні значиться слідчий СВ Київського ВП в м. Одесі Г УНП в Одеській області ОСОБА_10 ;

- досудове розслідування в даному кримінальному провадженні розпочалося з 03.12.2015 року, але про підозру ОСОБА_8 було оголошено лише після проголошення виправдувального вироку Іллічівського міського суду Одеської області відносно ОСОБА_8 , що свідчить про те, що дії органу досудового розслідування та прокуратури спрямовані на утримання ОСОБА_8 будь-якою ціною під вартою, що є незаконним;

- слідчий суддя не з`ясував чи підтверджується оголошена ОСОБА_8 підозра наявними в розпорядженні органу досудового розслідування доказами;

- в мотивувальній частині ухвали слідчого судді не міститься встановлених судом обставин з посиланням на докази та мотиви прийняття такого рішення;

- слідчий суддя необґрунтовано прийшов до висновків про наявність ризиків, передбачених п.п. 1,3 ч. 1 ст. 177 КПК України;

- слідчий суддя, всупереч вимогам ч. 2 ст. 183 КПК України, застосував відносно підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою, який не підлягав застосуванню та безпідставно послався на неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити в задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача; захисника та підозрюваного ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали судового провадження та дослідивши надані прокурором докази в обґрунтування підозри; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, ухвала суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали слідчого судді районного суду були встановлені істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та призначення нового розгляду клопотання слідчого в суді першої інстанції.

Як зазначено у п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у ч.2 ст.20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006 року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011 року та №5463-V1 від 16.10.2012 року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Цей Закон, як зазначено в Преамбулі, регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України; з необхідність усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ проти України.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

Положеннями ст. 45 КПК України передбачено, що захисником в кримінальному провадженні є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Положеннями ст.ст. 46, 48, 49, 50 КПК України визначені загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, порядок залучення захисника, підтвердження повноважень захисника та порядок відмови від захисника або його заміна.

У відповідності до вимог ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника. Згідно вимог частини 2 зазначеної норми закону захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.
Положеннями закріпленими в ст. 49 КПК України регламентовано, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: 1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; 2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; 3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його. Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 53 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе. Згідно вимог частини 2 цієї норми закону запросити захисника до участі в окремій процесуальній дії має право і сам підозрюваний, обвинувачений. Якщо потреби у проведенні невідкладних процесуальних дій за участю захисника немає і коли неможливе прибуття захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, протягом двадцяти чотирьох годин, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому залучити іншого захисника.
Апеляційним судом встановлено, що зазначених вимог кримінального процесуального закону слідчий суддя районного суду під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 не дотримався.

З тексту оскаржуваної ухвали слідчого судді, журналу судового засідання судового розгляду в суді першої інстанції та аудіо запису фіксації судового процесу вбачається, що в судовому розгляді клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_8 , в якості захисника приймав участь адвокат ОСОБА_13 , який був залучений слідчим 18.09.2017 року в порядку ст.49 КПК України.

Як свідчать журнал судового засідання та аудіо-запис фіксації судового процесу, підозрюваний ОСОБА_8 до початку розгляду по суті клопотання слідчого про застосування до нього запобіжного заходу заявив суду, що він бажає, щоб його захист здійснював адвокат ОСОБА_7 , з яким у нього укладений договір на надання правової допомоги. При цьому підозрюваний заявив слідчому судді, що про те, що у нього є захисник за угодою, він заявив прокурору та слідчим під час його незаконного затримання в будівлі Іллічівського міського суду Одеської області після проголошення відносно нього виправдувального вироку та вимагав виклику адвоката ОСОБА_7 , що було проігноровано прокурором та слідчими. Одночасно підозрюваний заявив слідчому судді клопотання про відкладення розгляду клопотання, повідомлення та виклик захисника ОСОБА_7 в судове засідання, для забезпечення його права на захист.

З аудіозапису судового процесу убачається, що отримавши відмову слідчого судді щодо виклику адвоката ОСОБА_7 , підозрюваний ОСОБА_8 заявив відвід захиснику ОСОБА_13 , який був залучений органом досудового розслідування в порядку ст.49 КПК України, мотивуючи це тим, що у нього є захисник з яким укладена угода на надання правової допомоги. При цьому, залучений для захисту за призначенням захисник ОСОБА_13 погодився із заявленим йому відводом та зазначив, що у випадку бажання підозрюваного щодо участі в судовому розгляді захисника ОСОБА_7 , який здійснює захист підозрюваного за угодою, він позбавлений законом права на участь в судовому розгляді і здійснювати захист підозрюваного.

Разом з цим, слідчий суддя проігнорував клопотання підозрюваного про забезпечення участі в судовому розгляді захисника ОСОБА_7 , не виконав вимог ст. 135 КПК України, яка регламентує порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні, не розглянув заяву підозрюваного ОСОБА_8 про відвід захисника ОСОБА_13 та продовжив судовий розгляд. Наведені обставини свідчать про невиконання слідчим суддею вимог ст.ст. 81, 135 КПК України, що викликає у колегії суддів серйозні і обґрунтовані сумніви щодо справедливості всього провадження у цій справі.
Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду».

Апеляційний суд вважає, що не забезпечивши сповіщення захисника ОСОБА_7 про судовий розгляд клопотання про обрання запобіжного заходу щодо підозрюваного ОСОБА_8 та не розглянувши заяву підозрюваного про відвід захисника ОСОБА_13 , слідчий суддя не забезпечив права підозрюваного на захист, яке є найважливішим принципом міжнародного права, який закріплений в: Загальній декларації прав людини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року; Міжнародному пакті про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 року; Конвенції про захист прав і основних свобод людини від 4 листопада 1950 року; Зводі принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню або ув`язненню в який би то не було формі, затвердженому 9 грудня 1988 року резолюцією Генеральної Асамблеї ООН; «Основних положеннях про роль адвокатів», прийнятих Конгресом ООН у серпні 1990 року; Рекомендації «Про свободу здійснення професії адвоката», ухваленої Комітетом Міністрів Ради Європи у 1997 року.

Крім того, апеляційний суд вважає, що подальша участь в судовому засіданні захисника ОСОБА_13 , який, після заявленого йому відводу, висловив свою позицію щодо неможливості приймати участь в судовому засіданні, але в подальшому всупереч вимогам ст.80 КПК України, не заявив собі самовідвід незважаючи на те, що сам констатував відсутність у нього законних підстав для участі в справі, а тому спосіб, у який захисник ОСОБА_13 приймав участь у справі, також викликає у колегії суддів серйозні сумніви щодо справедливості судового розгляду справи.
До такого висновку апеляційний суд приходить з огляду на практику ЄСПЛ, відповідно до якої просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі «Камазінскі проти Австрії»).

Таким чином, встановлені апеляційним судом обставини, беззаперечно свідчать про те, що під час розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_8 поза увагою слідчого судді залишилося питання щодо належної реалізації права на захист у кримінальному провадженні визначеної кримінальним процесуальним законом та практикою ЄСПЛ.

Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п.89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду». Не врахував слідчий суддя і правові позиції ЄСПЛ, які містяться у рішеннях суду: від 19 лютого 2009 року у справі «Доронін проти України», «Шабельник проти України», від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України», від 03 листопада 2011 року у справі «Балицький проти України», від 24 листопада 2011 року у справі «Загородній проти України», від 12 січня 2012 року у справах «Тодоров проти України», «Довженко проти України», «Іглін проти України», від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» та інші.

ЄСПЛ неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник приймав участь, проте не здійснював ефективний захист, зокрема рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України». У п. 90 цього рішення ЄСПЛ як на підставу порушення п. 3 (с) ст. 6 Конвенціїзазначив таке: «Суд зауважує: той факт, що кожен із двох інших захисників, які представляли заявника, бачив його лише один раз і тільки під час допиту і що до допиту ніхто з них із заявником не бачився, найімовірніше свідчить про символічний характер їхніх послуг».
При цьому, апеляційний суд вважає, що належне забезпечення права на захист підозрюваному ОСОБА_8 на стадії апеляційного розгляду, не може саме по собі відновити порушене право підозрюваного на захист на стадії розгляду клопотання в суді першої інстанції.

Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пункти 9091 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»).

Таким чином, встановлені апеляційним судом порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав підозрюваного ОСОБА_8 та недотримання визначеної законом процедури судочинства, свідчать про неналежний розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу в районному суді по суті, що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ст.ст. 412, 415 КПК України визнаються апеляційним судом істотними та такими, що тягнуть за собою скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового судового розгляду клопотання слідчого в суді першої інстанції.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо відсутності підстав для задоволення клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу колегією суддів не оговорюються, але підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді, в процесі якого слідчому судді необхідно забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити доводи клопотання слідчого та надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Крім того, під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали слідчого судді, судом встановлені грубі порушення прав підозрюваного ОСОБА_8 , допущені органом досудового розслідування, які у відповідності до вимог ст. 206 КПК України, потребують рішення апеляційного суду щодо захисту прав людини.

Так, згідно положень ст. 28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському, або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Статтею 29 Конституції України передбачено право кожної людини на свободу та особисту недоторканність і зазначено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Відповідно зі ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод прийнятої Радою Європи 04.11.1950 року й ратифікованої Україною 17.07.1997 року - нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Моментом затримання є момент, коли особа, що затримує гіпотетичного правопорушника висловила вимогу, або здійснила дію щодо обмеження пересування затриманої особи. Саме така вимога регламентована статтею 209 КПК України, якою встановлено, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Цей же момент визначає місце та час затримання, які мають в подальшому бути відображені у протоколі затримання. Саме з цього моменту затримана особа має право на захисника.

Під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, судом встановлено, що в районному суді підозрюваний ОСОБА_8 заявив щодо його незаконного затримання працівниками правоохоронних органів, зокрема послався на те, що після проголошення виправдувального вироку Іллічівським міським судом Одеської області, 18 вересня 2017 року, о 16 годині 48 хвилин, він був незаконно затриманий та доставлений до Київського районного суду м. Одеси для розгляду клопотання про обрання відносно нього запобіжного заходу по даному кримінальному провадженню за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України. Наведені обставини підозрюваний також підтвердив в апеляційному суді.

В пункті 60 рішення від 08.10.2009 року у справі «Mikolenko v. Estonia» зазначено, що «позбавлення свободи повинно бути «законним». Тобто потрібне одержання як матеріальних, так і процесуальних норм національного законодавства щодо такого обмеження прав свободи.

Відповідно до практики ЄСПЛ особа вважається незаконно затриманою, якщо протокол затримання складається через декілька годин після фактичного затримання, або не складається взагалі. Зокрема, у своєму рішенні у справі «Гриненко проти України» ЄСПЛ наголосив: «Європейським судом було констатовано порушення підп. «c» п. 1 ст. 5 Конвенції у зв`язку з тим, що тримання заявника під вартою з 23:00 год. 20 листопада (момент фактичного затримання) до 13:30 год. 21 листопада 2004 року (момент складення протоколу) було незаконним, оскільки воно не було належним чином задокументовано і таким чином процесуальний статус заявника залишався невідомим у цей період.»

Як зазначив Європейський суд з прав людини в справі «Вергельский проти України» (п.97 рішення від 12.03.2009 року) та в справі «Яременко проти України» (п.57 рішення від 12.06.2008 року), що в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що воно було піддано поганому ставленню з боку суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його розглядати в світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом; щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Викладені положення Конвенції та практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23.02.2006 року №3477-VI «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовуються при розгляді справ як джерело права.

В матеріалах судової справи за результатами розгляду клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу відсутні будь-які процесуальні документи, в тому числі і протокол затримання підозрюваного в порядку ст.ст. 207, 208 КПК України, які підтверджують законність затримання ОСОБА_8 після оголошення вироку Іллічівським міським судом Одеської області, та його фактичного утримання працівниками правоохоронних органів і подальшу примусову доставку до Київського районного суду м. Одеси, в період з 16 години 48 хвилин 18 вересня 2017 року, тобто з часу оголошення вироку і до 05 години 59 хвилин 19 вересня 2017 року, тобто оголошення оскаржуваної ухвали слідчого судді районного суду, що беззаперечно свідчить про істотне порушення вимог КПК України.

За таким умов, апеляційний суд визнає факт незаконного затримання підозрюваного ОСОБА_8 , в період з 16 години 48 хвилин 18 вересня 2017 року до 05 години 59 хвилин 19 вересня 2017 року, та вважає за необхідне доручити прокурору Одеської області провести дослідження щодо факту незаконного затримання в порядку ст.214 КПК України.

Враховуючи той факт, що відносно підозрюваного ОСОБА_8 , ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.10.2017 року в кримінальному провадженні №0004153 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, останній не підлягає звільненню з під варти.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та призначити новий розгляд клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у тому ж суді, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 177-178, 183, 194, 206, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19 вересня 2017 року, у рамках кримінального провадження №0000913 від 03.12.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України, якою було задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд в суді першої інстанції клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 по кримінальному провадженню №0000913 від 03.12.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України, про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 .

Підозрюваний ОСОБА_8 не підлягає звільненню з під варти, оскільки він утримується під вартою на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.10.2017 року у кримінальному провадженні №0004153.

Визнати факт незаконного затримання підозрюваного ОСОБА_8 в період з 16 години 48 хвилин 18 вересня 2017 року до 05 години 59 хвилин 19 вересня 2017 року, та доручити прокурору Одеської області провести дослідження щодо факту незаконного затримання в порядку ст.214 КПК України.

Копію ухвали направити прокурору Одеської області, для виконання в частині перевірки факту незаконного затримання підозрюваного ОСОБА_8 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4