Справа № 381/1689/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1084/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 11.12.2017

УХВАЛА
Іменем України
11 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого завгоспом у готелі «Унава», проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 29.12.2011 року вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

2) 24.01.2013 року вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від за ч.2 ст.309,71 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 25.06.2014 року рішенням Полтавського районного суду Полтавської області від 17.06.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст.70 КК України остаточне покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1 784 грн. 64 коп. та 660 грн. 30 коп. на залучення експерта, та вирішено питання речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком в один із днів третьої декади вересня 2016 року близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в салоні свого автомобіля «Аudi 80» (номерний знак слідством не встановлено), рухаючись автодорогою «Сидори-Устимівка», на відстані близько 1-2 км. від села Устимівка Васильківського району Київської області, помітив рослини конопель, що росли на території захаращеної сміттям автомобільної стоянки, і в цей час у нього виник умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу, ОСОБА_7 , зупинив свій автомобіль поблизу території захаращеної сміттям автомобільної стоянки, після чого вийшов з салону автомобіля та зірвав 7 гілок із вказаних рослин конопель, поклавши їх до багажного відділення свого автомобіля, продовжив рух та перевіз наркотичний засіб до місця свого проживання - домоволодіння АДРЕСА_1 , таким чином незаконно придбав та, зберігаючи в салоні власного автомобіля, перевіз наркотичний засіб.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_7 , заніс частину гілок, зірваних ним з рослин конопель, до приміщення 2-го поверху господарської споруди, розташованої на території домоволодіння АДРЕСА_1 , та залишив їх там сушитися, а іншу частину гілок заніс до приміщень другої частини будинку вказаного домоволодіння, в якій він проживає, де також залишив сушитися.

В подальшому, ОСОБА_7 періодично обривав листя з висушених гілок рослин конопель, що зберігалися в приміщеннях частини будинку, в якій він проживає, та за допомогою кухонного сита подрібнював їх в приміщенні вказаного будинку та самостійно вживав шляхом паління.

08 квітня 2017 року о 08 год. 20 хв. під час проведення обшуку вищезазначеного домоволодіння у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено частини рослин зеленого кольору природного походження, зовні схожі на частини рослин конопель, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 2218,67г., що становить великий розмір.

Крім того, 05.05.2017 року о 9 год. 30 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, проходячи по парку імені Ю.Гагаріна, що в м. Фастові Київської області, знайшов біля куща 2 пластикові ємності у вигляді медичних дозованих стаканчиків білого кольору, в середині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, та впевнившись за зовнішнім виглядом та запаховими властивостями, що в пластикових ємностях знаходиться наркотичний засіб - метадон, поклав до своєї лівої кишені спортивних штанів, чим повторно незаконно придбав наркотичний засіб, та залишив його для власного вживання без мети збуту, і таким чином незаконно зберігав наркотичний засіб.

Цього ж дня, а саме 05.05.2017 року о 9 год. 40 хв. працівниками поліції у дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , був зупинений ОСОБА_7 , який на пропозицію пред`явити заборонені предмети, дістав зі своєї лівої кишені спортивних штанів та надав для огляду пластмасові ємності у вигляді медичних дозованих стаканчиків білого кольору в кількості 2 штук з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 0,870 г, яка містить в собі наркотичний засіб метадон (фенадон) вагою 0,035г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначив про те, що судом першої інстанції при звільненні обвинуваченого від відбуття покарання з випробуванням, не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів та обставини їх вчинення, те що обвинувачений раніше неодноразово судимий за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, вчинив злочин менш ніж через місяць після проведення обшуку за першим епізодом, а наявність такої пом`якшуючої обставини як щире каяття не може бути підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що суд першої інстанції застосував ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню та призначив покарання, яке є не достатнім для виправлення обвинуваченого. Також в апеляційній скарзі вказується на те, що при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки за ч.2 ст.309 КК України двічі призначено покарання та використано ст.70 КК України, яка не підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість ОСОБА_7 у незаконному виготовленні, придбанні,зберіганні та перевезенні наркотичних засобів у великих розмірах без змети збуту, вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність у частині призначення подвійного покарання за ч.2 ст.309 КК України є слушними.

Так, за ч.1 ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями чи різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні двох епізодів злочинної діяльності, кожен з яких має кваліфікацію за однією і тією ж частиною статті Особливої частини КК України (ч.2 ст.309), то подвійна кваліфікація його дій за ч.2 ст.309 КК України , призначення за кожен епізод окремого покарання та визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів є помилковим.

У зв`язку з наведеним, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати лише один раз за ч.2 ст.309 КК України і покарання йому необхідно призначати у межах санкції зазначеної правової норми у виді позбавлення волі строком на три роки.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом ст.75 КК України та неправильне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на матеріалах справи не ґрунтується.

Так, судом було враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин середнього ступеню тяжкості, двічі раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, працевлаштований, позитивно характеризується за місцем проживання, щиро розкаявся у вчиненому.

Є також не спростованими твердження ОСОБА_7 про наявність у нього двох неповнолітніх дітей, які після розлучення з дружиною перебувають у нього на утриманні, що змушує його змінити погляди на життя.

Доводи прокурора про те, що наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття, не може мати суттєвого значення при вирішенні питання про застосування ст.75 КК України, не ґрунтується на законі, оскільки за вимогами даної правової норми при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням судом має враховуватися не тільки тяжкість злочину та особу винного, але і інші обставини справи.

За таких обставин, з метою приведення вироку у відповідність до вимог кримінального закону, він підлягає зміні у частині юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 у частині кваліфікації його дій та призначення покарання змінити.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України до 3-х років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії вироку.

Суддя: Суддя: Суддя: