АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити свій вирок, зазначивши в його мотивувальній частині рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ст. 395 КК України у виді 2 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.07.2016 року, визначене остаточно до відбування покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання вирішено відраховувати з 10.08.2017 року. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, але не більше, ніж до 4 листопада 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з залученням експерта, на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин у розмірі 198 гривень, вирішено питання про речові докази.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 04 травня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «Prostor» Товариства з обмеженою відповідальністю «Стиль Д», розташованого за адресою: пр. Гагаріна, 8, «а», м. Дніпро, поклав флакон жіночих парфумів «Versace Crystal Brigt», об`ємом 50 мілілітрів, вартістю 999 гривень 17 копійок, що належить магазину «Prostor» Товариства з обмеженою відповідальністю «Стиль Д», до поліетиленового пакету білого кольору та, намагаючись викрасти зазначений парфум, попрямував до виходу з магазину, проте був зупинений співробітниками магазину. Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.

Також встановлено, що ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.06.2016 року відносно ОСОБА_7 було встановлено адміністративний нагляд органів внутрішніх справ після звільнення з місць позбавлення волі терміном на один рік, із забороною виходу з дому (квартири) з 22 години 00 хвилин до 04 години 00 хвилин; забороною виїзду за межі міста в особистих справах; забороною знаходження в місцях розпиття спиртних напоїв; покладенням обов`язку з`являтись на реєстрацію до поліції два рази на місяць, - проте всупереч встановленим обмеженням ОСОБА_7 з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без письмового повідомлення керівництва Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, з 10.06.2017 року залишив місце постійного проживання, не повідомив про нове місце проживання та перестав з`являтись для реєстрації, вчинивши тим самим кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК України, а саме самовільне залишення місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, та був доставлений до Соборного ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області 10.08.2017 року.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 395, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, законність та справедливість покарання, призначеного останньому як за кожний із цих злочинів, так і за їх сукупністю та за сукупністю вироків, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції не було враховано обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину, в той час як ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.07.2014 за ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ст. 69 КК України йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна, на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.06.2016 року його було звільнено умовно - достроково, на не відбутий строк - 1 рік 7 днів. Таким чином, останній вчинив новий умисний злочин, маючи не зняту та не погашену судимість за умисний злочин, що відповідає критерію рецидиву злочинів, визначеному ст. 34 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у судовому розгляді в суді першої інстанції, підтримав частково, зазначивши, що з наведених у ній підстав вирок суду підлягає зміні; обвинуваченого який проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ст. 395, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, законність та справедливість призначеного йому покарання як за вчинення вказаних кримінальних правопорушень, так і за їх сукупністю та сукупністю вироків, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції при ухваленні вироку істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, то колегія суддів вважає їх такими, що не обґрунтовують апеляційні вимоги про скасування вказаного судового рішення, як не можуть вони бути і підставою для його зміни.

Так, згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З оскаржуваного вироку вбачається, що судом дійсно без наведення відповідного мотивування не визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, в той час як він дійсно має місце у зв`язку із вчиненням ОСОБА_7 нових умисних злочинів у період наявності в нього не знятої та не погашеної судимості за ч. 2 ст. 307 КК України за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.07.2014 р., та незважаючи на зазначення такої обтяжуючої покарання обставини в обвинувальному акті.
Разом з тим, дану помилку суду першої інстанції не можна вважати істотною, оскільки вона не перешкодила і не могла перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що визнає і сам апелянт, оскаржуючи вирок лише з формальних підстав та не оспорюючи його правильність по суті, а отже вказане порушення відповідно до ст. 409 КПК України не може бути підставою для скасування або зміни вироку суду.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 370, 404, 409, 423, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим,який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3