АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУНС 661/2139/16-к Номер провадження 11-кп/791/654/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 1 ст. 307 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
Головуючого судді:ОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченогоОСОБА_7
Захисника - адвокатаОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора із змінами та захисника адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 16 травня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ново вознесенське Високопільського району Херсонської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого Дніпровським районним судом м. Херсона за ст.. 302 ч. 3, ст. 303 ч. 1 КК України до позбавлення волі на 3 роки із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

засуджено:

за ч. 1 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини за попереднім вироком Дніпровського районного суду від 09.01.2014 року за ст.. 302 ч. 3, ст. 303 ч. 1 КК України та призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_7 , визнано невинним за епізодами від 18.09.2014 року та 22.09.2014 року та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , у невстановлений час та місці, незаконно, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, переслідуючи мету особистого збагачення, придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку незаконно зберігав з метою подальшого збуту до того часу, коли 19.09.2014 р. близько 13.00 години, знаходячись біля будинку № 10 по вул. Ентузіастів у м. Каховка Херсонської області, збув громадянину ОСОБА_9 за 100 грн. частину вказаної психотропної речовини, що за висновком НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 1473-х від 21.09.2014 р. містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якої становить 0,0367 г.
Також органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він іншу частину раніше придбаної психотропної речовини незаконно , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення Закону України « Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, переслідуючи мету особистого збагачення, незаконно зберігав при собі до того часу, коли 22.09.2014 року близько 13.00 годин, знаходячись на вул. Ентузіастів в м. Каховка Херсонської області, повторно збув громадяну ОСОБА_9 за 200 гривень порошкоподібну речовину, що за висновком НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 1447-х від 26.09.2014 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено- амфетамін, загальна маса якого становить 0,0208 грам.
За даним епізодом дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного зберігання з метою збуту, незаконного збуту психотропних речовин, вчиненого повторно.
Крім того ОСОБА_7 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що іншу частину раніше придбаної психотропної речовини - амфетамін, та наркотичний засіб - канабіс, ОСОБА_7 незаконно, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення ЗУ "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, переслідуючи мету особистого збагачення, зберігав при собі з метою збуту до того часу, коли 22.09.2014 р. близько 14.00 год. в ході проведення санкціонованого обшуку житлового приміщення за місцем мешкання останнього, співробітниками міліції було виявлено та вилучено: наркотичний засіб, що за висновком НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 171-х від 23.09.2014 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 4,91 г; наркотичний засіб, що за висновком НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 172-х від 23.09.2014 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 103,25 г; порошкоподібну речовину, що за висновком НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 1488-х від 26.09.2014 р. містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якого становить 0,2664 г.
За вказаним епізодом дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, а саме незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу; незаконного зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчиненого повторно.
А також , ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового розслідування в тому він 18.09.2014 р. близько 13.00 год., перебуваючи в м. Каховка, вул. Ентузіастів, біля магазину "Коопмаркет", умисно, шляхом пропозиції схиляв ОСОБА_9 до вживання наркотичних засобів - канабісу, шляхом куріння.
За вказаним епізодом дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 315 КК України , а саме схиляння певної особи до вживання наркотичних засобів.
За вказаними епізодами обвинуваченого ОСОБА_7 визнано невинним за епізодами від 18.09.2014 року та 22.09.2014 року та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисник адвокат ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає що вказаний вирок є незаконним, немотивованим та упередженим, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує на те, що висновки суду першої інстанції щодо посилання сторони обвинувачення на докази по епізодам злочинної діяльності збуту та зберігання з метою збуту психотропних речовин від 22.09.2014 року та схиляння ОСОБА_9 до вживання наркотичних засобів від 18.09.2014 року не можуть бути прийняті як належні та допустимі докази вини обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки згідно витягів з ЄРДР по вказаним епізодам не визначено слідчого, є помилковими. Вказані витяги стосуються первинної реєстрації кримінальних правопорушень, де вказано реєстратора правопорушення слідчого ОСОБА_10 в той же час суду надано витяг з ЄРДР об`єднаний, у якому зазначено, що єдиним слідчим у вказаному кримінальному правопорушенні є слідчий СВ Каховського ВП ОСОБА_10 , а прокурорами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Вказує на те, що такі висновки суду першої інстанції, як: не призначення прокурора у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 315 КК України, вчинених 18 вересня 2014 року та передбачених ч. 2 ст. 307 КК України від 22.09.2014 року; неприйняття прокурором рішення про об`єднання матеріалів досудового розслідування відносно ОСОБА_7 підозрюваного у вчиненні кількох окремих кримінальних правопорушень; не призначення слідчого ОСОБА_10 у об`єднаному провадженні та те, що вищенаведені докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, отримані не в порядку, встановленому КПК України, тому вищевказані докази обвинувачення по епізодам від 22.09.2014 року та 18.09.2014 року судом визнані недопустимими, є помилковими, оскільки вказані обставини судом не досліджувались і не витребувались постанови про об`єднання матеріалів, які надається у додатку до апеляційної скарги.

Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які в судовому засіданні пояснили, що були присутніми в якості понятих при складанні протоколів огляду від 22.09.2014 року, спостерігали огляд закупника, вручення грошових коштів та видачу наркотичного засобу працівникам міліції, оскільки вони не могли бачити всіх подій, а той факт, що вони були свідками вилучення під час особистого огляду у ОСОБА_7 згортку з речовиною зеленого кольору з пряним запахом та поліетиленового пакету з порошкоподібною речовиною рожевого кольору не підтверджує, що останній дійсно збув закупнику особливо-небезпечний психотропний засіб, а згорток та пакет зберігав з метою подальшого збуту. Вказані висновку суду першої інстанції є хибними., оскільки свідок ОСОБА_9 підтвердив що виступав в якості закупника при збуті ОСОБА_7 22.09.2014, а в подальшому він його видав працівникам поліції, а 19.09.2014 року ОСОБА_7 пропонував йому покурити канабіс під час першої закупки, на що ОСОБА_9 відмовився, а згодом у ОСОБА_7 було вилучено при обшуку саме канабіс.

Вважає, що судом безпідставно визнано недопустимим протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 22.09.2014, так як стороною обвинувачення не надано документів, що були підставою для його проведення, оскільки суду було надано розсекречені постанови прокурора про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину.

Посилання суду на те, що апаратура для відео контролю з метою застосування під час проведення закупки не видавалась, на думку прокурора, є безпідставними так як це питання взагалі не досліджувалось судом, а під час досудового розслідування ці відомості не розголошувались, оскільки ця інформація є засекреченою.

Вказує на помилковість висновків суду в тій часині, що стороною обвинувачення не надано доказів і вони відсутні у матеріалах кримінального провадження на підставі чого проводились оперативно-розшукові заходи і на підставі яких процесуальних рішень здійснювався контроль за вчиненням ОСОБА_7 злочинів передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 1 ст. 315 КК України, оскільки такі дії проводились не у відповідності до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», а відповідно до ст. 271 КПК України, як негласні слідчі (розшукові) дії в рамках даного кримінально провадження відповідно до параграфу 3 глави 21 КПК України. Сам вирок, на думку прокурора, не відповідає вимоги практики ВСУ, котра викладена у ППВСУ від 29.06.1990 року №5.

Враховуючи викладене, просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315 КК України. Призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 315 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду від 09.01.2014 року за ч. 3 ст. 302, ч. 1 ст. 303 КК України визначити остаточне покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи № 1473-х від 21.09.2014 року 517, 44 гривні) та просить вирішити питання з речовими доками(навіщо писати що робити з серветками і т.д.).

В змінах до апеляційної скарги, заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_15 , повністю підтримуючи апеляційні вимоги прокурора щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , у порядку ст. ст. 36, 403 КПК України , звертає увагу суду на те, що судом першої інстанції не виконані вимоги кримінального процесуального закону щодо обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження, оскільки як вбачається з матеріалів судового провадження, у наявності є журнали судових засідань за 03.05.2017, 15.05.2017 та 16.05.2017, під час яких оголошувались документи долучені до матеріалів кримінального провадження, здійснювався допит обвинуваченого ОСОБА_7 , проводились судові дебати та проголошувався вирок..

Однак, на технічному носії інформації вказані судові засідання (15.05.2017, 16.05.2017) зафіксовано лише частково, оскільки відсутній звукозапис допиту обвинуваченого, судових дебатів та проголошення вироку. Також на носії інформації виявлено звукові перешкоди при відображені судового засідання за 03.05.2017, що унеможливлює його прослуховування.
У зв`язку із чим, рішення суду першої інстанції не може вважатись законним, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

В апеляційній скарзі захисник адвоката ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи. Вказує на той факт, що даючи оцінку доказам, а саме реєстрації епізодів збуту наркотичних засобів, суд повинен був дослідити основні умови проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, а саме: наявність об`єктивної інформації про факт незаконного збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_7 ; дотримання законності при її проведенні; недопущення провокаційних дій з боку оперативних працівників, спрямованих на спонукання особи до вчинення злочину та виходячи із сутності оперативної закупівлі, яка полягає у здійсненні угоди купівлі продажу з особою, яку підозрюють в торгівлі наркотичним засобами. Вважає, що судом при ухвалені вироку не врахована практика Європейського суду з прав людини, котра не припускає підбурювання працівниками правоохоронних органів щодо вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів. Вказує на те, що оперативна закупка як контроль за вчиненням злочину повинна вчинятися на підставі ст.. 246, 271 КПК України на підставі постанови прокурора, яка не внесена до реєстру матеріалів досудового розслідування, не відкривалась стороні захисту в порядку ст.. 290 КПК України, та не була предметом дослідження як доказ з боку обвинувачення під час судового розгляду, проте в подальшому суд в порушення ч. 12 ст. 290 КПК України під час судового слідства за клопотанням сторони обвинувачення, не звертаючи увагу на заперечення з боку захисту, долучив постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та допустив відомості, котрі містяться в цій постанові як доказ по справі. Вказує на той факт, що суд безпідставно дійшов до висновку, що грошові кошти, які використовував слідчий під час проведення оперативних закупок 19.09.2014 року за своїм цільовим призначенням не призначені для проведення оперативної закупки, оскільки згідно видаткових касових ордерів №156 від 19.09.2014 та №158 від 19.09.2014 року 4500 та 2500 грн. відповідно були отриманні працівником поліції ОСОБА_16 , який не вважається належною процесуальною особою уповноваженою проводити негласні слідчі (розшукової) дії по кримінальному провадженню №900002101 від 09.09.2014 року. Будь-яких відомостей щодо передачі цих грошових коштів слідчому Маракову матеріали провадження не містять. Отже відсутнє документальне підтвердженням походження коштів, які були використані для здійснення оперативної закупівлі. Ставить під сумнів адвокат ОСОБА_8 і належність та допустимість протоколів про результати проведення аудіо-відео контролю особи та результатів контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, оскільки не були підписані понятими та іншими учасниками даних слідчих дій. В судовому ж засіданні не було надано протоколів вручення свідку Куку технічних засобів, за допомогою яких він здійснював аудіо й відеофіксацію своїх розмов із обвинуваченим ОСОБА_7 . Вказує на суттєві порушення під час проведення огляду місця події від 19.09.2014 року, зокрема на відсутність підпису в протоколі особи, яка є володільцем або користувачем автомобіля ВАЗ, у зв`язку з чим вказаний протокол огляду є недопустимим. Недопустимими, на думку адвоката ОСОБА_8 є данні, котрі отримані під час змивів з правої та лівої руки обвинуваченого, які були примусово отриманні в результаті освідування без відповідної постанови прокурора, а протокол освідування не складався, чим порушено вимоги ч. 2,3,5 ст. 241 КПК України. Крім того вказує, що вирок суду було оголошено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував на амбулаторному лікуванні, таким чином суд не виконав ряд вимог по роз`ясненню прав обвинуваченого, котре передбачено ч. 3 ст. 376 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, просить вирок місцевого суду скасувати, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 закрити, за відстутності достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора зі змінами та частково підтримала апеляційну скаргу захисника, в частині скасування вироку, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляцій скаргу захисника та частково апеляційну скаргу прокурора зі змінами, в частині скасування вироку, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами до неї підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до положень ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Таке фіксування може не здійснюватися лише у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412, ч. 1 ст. 415 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суду першої інстанції, є істотним порушенням процесуального законодавства і є безумовною підставою для скасування рішення суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з письмових матеріалів провадження та дисків, на яких міститься технічна аудіофіксація судового засідання, судом першої інстанції проводились судові засідання, в тому числі 03.05.2017, 15.05.2017 та 16.05.2017 року, що підтверджується відповідними журналами судового засідання, згідно яких відбувались зокрема дослідження матеріалів провадження, допит обвинуваченого, судові дебати, останнє слово та проголошення вироку. У вказаних журналах міститься вказівка про фіксацію судових засідань, як то вимагає чинний КПК України, разом з тим, як вбачається з аудіодисків технічної фіксації судових засідань, запис судового засідання взагалі не містить ніякої фонограми подій (15.05.2017, 16.05.2017 року), які відбувалися в судовому засіданні, а записана лише повна тиша, а фонограму судового засідання від 03.05.2017 року майже не чути, що унеможливлює відтворити перебіг подій, які відбувалися під час вказаного судового засідання, що є грубим порушення вимог чинного КПК. Згідно положень п. 3 ч. 2 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, вищенаведені порушення є підставою для скасування вироку місцевого суду з направленням провадження на новий судовий розгляд.
Зазначене ставить під сумнів належність вказаного доказу, котрий суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку.
Враховуючи вищевикладене, вказані порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.
Інші доводи апеляційних скарг прокурора і захисника також підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді зазначеного кримінального провадження.
За таких обставин оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора із змінами, задовольнити, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 16 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1,2 ст. 307, ч. 1 ст. 315 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Каховському міськрайонному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: