Великоолександрівський районний суд Херсонської області
Справа № 652/523/17
провадження № 1-кп/650/166/17
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 грудня 2017 року Великоолександрівський районний суд Херсонської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря ОСОБА_2 ,
прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Велика Олександрівка кримінальне провадження № 0000172 за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Орлове Високопільського району Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітніх дітей, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 310, ч.3 ст. 309 КК України,
в с т а н о в и в :
Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України, які мали місце за наступних обставин.
ОСОБА_5 на початку березня 2016 року, переслідуючи мету вирощування наркотичних засобів, знаходячись на земельній ділянці (лісосмузі), розташованій за населеним пунктом, на відстані близько 200 метрів від с. Орлове в бік с. Петрівське Високопільського району Херсонської області, викопав ростучі з коренями невеликого розміру рослини роду коноплі в кількості 11 штук, які переніс до місця свого мешкання АДРЕСА_2 , де на території подвір`я вказаного будинку в різних місцях, висадив у відкритий ґрунт, які без передбаченого законом дозволу, незаконно вирощував, шляхом обривання бур`яну, поливання водою та підв`язування шпагатом дані рослини конопель у кількості 11 штук, які згідно висновку експертизи № 104 1-Х від 25.07.2016 та № 1042-х від 27.07.2016 визнано рослинами роду коноплі, які є нарковмісними рослинами, які були вилучені працівниками поліції 12.07.2016 року під час обшуку його домоволодіння за вище вказаною адресою.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 за вказаним епізодом кваліфіковані за ст. 310 ч.1 КК України, як незаконний посів, вирощування конопель в кількості від десяти до п`ятдесят рослин.
Крім того, ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він на початку червня місяця 2016 року знаходячись на території свого домоволодіння по АДРЕСА_2 , без передбаченого законом дозволу, незаконно висадив кущі роду коноплі, з яких в подальшому обірвав верхівки рослин та листя коноплі, які переніс на горище нежитлового будинку по АДРЕСА_2 де висушив, після чого знову переніс на територію свого домоволодіння та подрібнивши її шляхом перетирання долонями рук, виготовив речовину рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно висновків експерта № 1044-х від 25.07.2016 року, № 1043-х від 20.07.2016 року, № 1039-х від 19.07.2016 року, № 1038-х від 22.07.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Загальна маса вище зазначених наркотичних речовин становить 9386,651 г, що згідно таблиці 1, затвердженої Наказом МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», відноситься до особливо великих розмірів. Вище вказану наркотичну речовину ОСОБА_5 зберігав для власного вживання на території вище вказаного домоволодіння, без мети збуту та яку 12.07.2016 року було виявлено і вилучено працівниками поліції під час обшуку домоволодіння за місцем його проживання.
Такі дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ст. 309 ч.3 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, в особливо великих розмірах, без мети збуту.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочинів не визнав та пояснив, що за місцем його проживання, за адресою: АДРЕСА_2 влітку було проведено обшук, який почався з приїзду двох машин в яких знаходилось до семи осіб, п`ять це точно. Один з працівників поліції показав йому документ, який він не прочитав, оскільки йому для цього не було надано часу, та після цього усі хто приїхав зайшли до подвір`я його будинку. Проти обшуку він не заперечував. Дітей та дружину поліцейський вивів з будинку, з яких дітей посадив на качелю. Біля них залишився поліцейський і знаходився з ними увесь час обшуку. Поки він намагався прочитати документ деякі особи, з тих хто приїхав пішли проводити обшук. Після чого один із поліцейських крикнув, що знайшов коробок, що відбулось без понятих. Вони підійшли пізніше і подальший обшук проводився за їх приступності на території домоволодіння. Після обшуку будинку поліцейські почали обшукувати подвір`я та інші приміщення. Поліцейські за десять, п`ятнадцять хвилин все пооббігали. Десь знайшли «люльку», яка йому як і коробок не належала. Далі працівники поліції принесли із території сусіднього будинку, який є напівзруйнованим та занедбаним, три мішки, які містили, як йому пояснили, наркотичну речовину. Далі вони сказали, що знайшли на горищі сусіднього будинку ще рослини та принесли до його двору де запакували. Територія його домоволодіння відокремлена від території сусіднього домоволодіння АДРЕСА_3 невеликим парканом, частину з якого він зробив особисто з метою запобігання проникнення інших осіб, які іноді залазять в будинок АДРЕСА_3 . Вказаним будинком він та його родичі не користуються. Будинок в такому стані десь вісім років. Будь-яких ростучих рослин під час обшуку не находили. Про них він дізнався вже під час досудового розслідування. Стверджує, що усі знайдені речі та предмети підкинули працівники поліції. Факт належності йому всіх знайдених речей він постійно заперечував, однак працівники поліції сказали йому, що незалежно від визнання ним вказаних фактів його вина буде встановлена судом і йому простіше сплатити штраф ніж залучати захисника, якому теж треба платити. Оскільки у нього троє дітей та він не бажав сісти за грати, він визнавав вину під час досудового розслідування. Під час обшуку також приїжджав агроном, який щось переговорив із поліцейськими, побув з ними 2 хвилини і поїхав. Будь-яких дій за його участі проведено не було. Будь-які фото йому не пред`являли під час або після обшуку.
На підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_5 за обома злочинами за клопотанням прокурора судом були допитані свідки.
Так, допитаний в судовому засіданні як свідок ОСОБА_7 пояснив, що він як понятий 12.07.2016 року був запрошений для проведення обшуку за участю ОСОБА_5 під час якого працівниками поліції було знайдено в хаті сірниковий коробок з якоюсь речовиною, три або чотири мішки сірого кольору в сараї з рослиною, які прошили та пропечатали та направили на експертизу, поряд було сито з якоюсь речовиною. Також було знайдено на городі ростучі рослини, які викопали, поклали в мішки, які прошили та опечатали при ньому. Рослин було приблизно чотири чи п`ять і їх помістили по одній в один мішок бо були здоровеньки. Також у пристройці було виявлено бульбулятор. На сусідньому будинку було виявлено на горищі пару торбин з речовиною. З горища знімали рослини, а після цього їх упакували у мішки. На горище він не піднімався. Туди піднімались лише працівники поліції, які рослини, що не були в мішках, подавали на низ. З ним також була дівчина запрошена свідком, однак чи піднімалась вона на горище не пам`ятає. З протоколом обшуку ознайомився, зауважень не було. При обшуку було чотири працівника поліції. Працює інспектором з охорони громадського порядку. Працівником поліції при обшуку був застосований фотоапарат, однак фотознімки він не бачив, його з ними не ознайомлювали, фото таблицю він не бачив, про неї взагалі не знав. Чому у сусідній будинок вирішити піти не знає, однак розумів, що це власність ОСОБА_5 . До будинку погукав слідчий. При опечатуванні також був присутній чоловік агроном, якого підвезли пізніше, коли почали викопувати рослини в саду. Він був точно та знаходився до кінця обшуку.
Допитана в судовому засіданні як свідок ОСОБА_8 суду пояснила, що її було запрошено з смт. Високопілля бути понятою при здійсненні обшуку в с. Орлове. Обшук розпочато з будинку де було знайдено в коробку посушену «траву», яку було вилучено, опечатано, підписано. ОСОБА_5 при цьому пояснював, що це ні його та у нього нічого немає. Після він просто мовчав. Потім вони пішли до його гаражу де було знайдено сито, люльки, які курять і які містили залишки «трави». Біля сараю вони знайшли чи три чи чотири мішки сухої подрібненої речовини. Деякі мішки були білі, деякі із тканини. Нормальні мішки прошивали, опечатували, а інші мішки складали в один мішок. На городі було виявлено 11 кущів, які були підв`язані, до них було проведено шланги для поливання. При обшуку був присутній спеціаліст-агроном, який був запрошений одразу після виявлення ростучих рослин і який з`явився приблизно впродовж пів години. В цей проміжок часу працівники поліції оглядали вказані рослини однак не викопували. Вказані рослини викопали та склали в два мішки. Далі вони пішли до сусіднього будинку де було видно мішки та шланги. Пішли до сусіднього будинку оскільки туди покликали. На горищі сусіднього будинку було виявлено підсушені кущі, кількість яких назвати не може. На горище вона не піднімалась. Туди піднімався працівник поліції разом з обвинуваченим. Все було вилучено, загружено в машину та відвезено до відділу поліції. Все в єдиному протоколі обшуку було вказано вірно, зауважень у неї не було. Вона його особисто прочитала перед підписанням, почерк яким протокол було заповнено запитань не викликав, текст було відображено розбірливо. Фотозйомку при обшуку не здійснювали, фотоапарату ні у кого не було. Фотографії на ознайомлення їй не надавали, оскільки вона бачила все на власні очі. На обшуку було близько п`яти працівників поліції. Троє працівників поліції були з нею, іншим понятим та обвинуваченим, а інші двоє поліцейських були з сім`єю обвинуваченого, однак знаходились поряд з ними.
Під час судового розгляду судом, з метою забезпечення розумних строків розгляду кримінального провадження, було вирішено не допитувати як свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , про необхідність допиту яких заявляв прокурор, оскільки останній у відповідності до вимог ч.3 ст. 23 КПК України не виконав покладений на нього обов`язок та не забезпечив присутність під час судового розгляду вказаних свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Судом неодноразово було застосовано привід вказаних свідків на судові засідання, однак ухвали суду залишились без належного виконання і вказані особи не були доставлені на 05.09.2017 року о 13.30 год., 21.09.2017 року о 10.30 год., 02.10.2017 року о 13.00 год., 17.10.2017 року о 13.00 год., 02.11.2017 року о 10.30 год., 14.11.2017 року о 13.30 год., 07.12.2017 року о 10.30 год.

Крім того, прокурором на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_5 за фактом вчинення вказаних злочинів надані наступні докази.
Протокол обшуку від 12.07.2016 року, згідно якого вбачається, що за адресою: АДРЕСА_2 в період часу з 17.00 год. до 20.30 год. на підставі ухвали слідчого судді Високопільського районного суду Херсонської області від 12.07.2016 року, за адресою: АДРЕСА_2 в період часу з 17.00 год. до 20.30 год., було проведено обшук в ході якого виявлено:
подрібнену речовину буро-зеленого кольору з пряним запахом коноплі, яку оглянуто та вилучено. Вказана речовина знаходилась у коробку з-під шприців, що був у сумці чорного кольору, яка знаходилась на шафі в спальній кімнаті будинку.
сито, в якому знаходилась крупно-подрібнена речовина буро-зеленого кольору з пряним запахом коноплі, яке виявлено на полиці у приміщенні гаражу, що розташований за вказаним житловим будинком;
пристрій для паління наркотичних речовин «Люлька» з запахом гарі, що знаходився у приміщенні вищевказаного гаражу і який був вилучений;
крупно-подрібнена речовина буро-зеленого кольору з пряним запахом коноплі, яка була в двох білих та двох рожевих мішках і в простирадлі, що знаходились за господарським приміщенням і яка була висипана в два рожевих мішки та все вилучено;
саморобний пристрій для паління «Бульбулятор» з пластикової пляшки чорного кольору на якому був металевий наперсток з масляним нашаруванням та слідами гарі, які знаходились біля вищезазначених мішків;
ростуча рослина роду коноплі, виявлена на території домоволодіння, яка була обсапана та підв`язана шпагатом; вісім ростучих рослин роду коноплі, виявлені за приміщенням стінки, які були обсапані та підв`язані шпагатом, та мали сліди поливу, тобто біля яких знаходився шланг поливу; дві рослини зовні схожі на рослини роду коноплі, виявлені в іншому палісаднику, зі слідами догляду, поливу, підв`язані шпагатом, обсапані, які були вилучені та упаковані в два полімерних мішки по 7 і 4 штук.
Перераховане в протоколі обшуку вилучено до Високопільського ВП ГУНП. Зауважень на протокол не надходило.
До протоколу додано фототаблицю підписану слідчим СВ Високопільського ВП ОСОБА_11 , на якій зображено 19 фотознімків.
Протокол обшуку від 12.07.2016 року, згідно якого вбачається, що за адресою: АДРЕСА_2 у невизначений період часу, було проведено обшук, на підтвердження законності якого 13.07.2016 року було винесено ухвалу слідчого судді Високопільського районного суду Херсонської області, в ході якого у вказаному напівзруйнованому житловому будинку із вільним входом були виявлені зрізані рослини зовні схожі на рослини роду коноплі у підсушеному виді, які знаходились на горищі, і які в ході обшуку були упаковані в полімерні мішки білого кольору розміром 2-1,5 м, прошиті 8 мм нитками, пришито контрольний талон та опечатано печаткою № 3 В.Олександрівського РВ (з обслуговування Високопільського та Великоолександрівського районів) МВС України в Херсонській області.
До протоколу додано фототаблицю на якій мається два фотознімки і яка підписана слідчим СВ Високопільського ВП Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_11 .
Висновок експерта від 19.07.2016 року № 1037-х, згідно якого встановлено, що на поверхні наданих верхньої та нижньої частин пляшок, предмету з металу у вигляді пробки, доставлені у пакеті полімерного матеріалу білого кольору із візерунками жовтого та зеленого кольорів, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено, екстракт канабісу, отже надані предмети могли застосовувати для вживання або зберігання наркотичних засобів, що отримують з рослини роду Коноплі. Загальна маса екстракту канабісу становить 0,263 г. Згідно довідки вартість експертизи склала 550,25 грн. Згідно постанови слідчого від 17.08.2016 року вказані предмети залучені до кримінального провадження як речові докази.

Висновок експерта від 27.07.2016 року № 1040-х, згідно якого встановлено, що в смолистій речовині коричневого кольору, яка міститься у вигляді нашарування на внутрішніх поверхнях наданого на експертизу предмета, що нагадує предмет для паління, який був доставлений у пакеті із прозорого безбарвного полімерного матеріалу з перфорованою смугою білого кольору по бічній стороні (файл-пакет), виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,104 г. Згідно довідки вартість експертизи склала 660,30 грн. Згідно постанови слідчого від 17.08.2016 року пристрій для паління «люлька», маса екстракту канабісу, предмет носій та об`єкт дослідження масою фільтру 14,602 г та початкова упаковка залучено до кримінального провадження як речові докази.

Висновок експерта від 19.07.2016 року № 1039-х, згідно якого встановлено, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом у картонному коробку від сірників, яка була доставлена на експертизу упакованою у файл-пакет з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,341 г. Згідно довідки вартість експертизи склала 660,30 грн. Згідно постанови слідчого від 17.08.2016 року вказана речовина, що залишилась у кількості 2,041 г залучена до кримінального провадження як речовий доказ.

Висновок експерта від 22.07.2016 року № 1038-х, згідно якого встановлено, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка була доставлена на експертизу упакованою у файл-пакет з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,28 г. Згідно довідки вартість експертизи склала 660,30 грн. Згідно постанови слідчого від 17.08.2016 року вказана речовина, що залишилась у кількості 1,98 г залучена до кримінального провадження як речовий доказ.

Висновок експерта від 20.07.2016 року № 1043-х, згідно якого встановлено, що надана на експертизу речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом в полімерному мішку рожевого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4785,3 г. Згідно довідки вартість експертизи склала 550,25 грн. Згідно постанови слідчого від 17.08.2016 року вказана речовина, що залишилась у кількості 4785 г залучена до кримінального провадження як речовий доказ.

Висновок експерта від 25.07.2016 року № 1044-х, згідно якого встановлено, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом в полімерному мішку рожевого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4596,73 г. Згідно довідки вартість експертизи склала 660,30 грн. Згідно постанови слідчого від 17.08.2016 року вказана речовина, що залишилась у кількості 4596,43 г залучена до кримінального провадження як речовий доказ.

Висновок експерта від 25.07.2016 року № 1041-х, згідно якого встановлено, що надані на експертизу 7 рослин зеленого кольору з пряним запахом, які були упаковані у 3 мішки з тканого полімерного матеріалу білого кольору, зшитих між собою нитками білого кольору, кінці яких обклеєні аркушем паперу, є рослинами роду Коноплі та є нарковмісними рослинами. Згідно довідки вартість експертизи склала 660,30 грн. Згідно постанови слідчого від 17.08.2016 року вказані рослини залучені до кримінального провадження як речовий доказ.

Висновок експерта від 27.07.2016 року № 1042-х, згідно якого встановлено, що надані на експертизу 4 рослини зеленого кольору з пряним запахом, які були упаковані у 3 мішки, 2 з яких із тканого полімерного матеріалу рожевого кольору, третій із тканого полімерного матеріалу білого кольору, які зшиті між собою нитками білого кольору, кінці яких обклеєні аркушем паперу, є рослинами роду Коноплі та є нарковмісними рослинами. Згідно довідки вартість експертизи склала 660,30 грн. Згідно постанови слідчого від 17.08.2016 року вказані рослини залучені до кримінального провадження як речовий доказ.

Висновок експерта від 20.07.2016 року № 1045-х, згідно якого встановлено, що надані на експертизу частини рослин, а саме: верхівки, листя, бокові стебла, цілі стебла з корінням (в кількості дев`яти штук), які були упаковані у мішку тканому з полімерних стрічок білого кольору, є цілими та частинами рослин роду Коноплі, містять тетрагідроканабінол та суміш інших канабіноїдів канабідол та канабінол, отже відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини обіг яких допускається для промислових цілей. Згідно довідки вартість експертизи склала 770,35 грн. Згідно постанови слідчого від 17.08.2016 року вказані частини рослин залучені до кримінального провадження як речові докази.

Усі перелічені письмові докази та покази допитаних свідків не можуть бути підставою для визнання обвинуваченого ОСОБА_5 винним у вчинені інкримінованих злочинів, оскільки при збиранні письмових та речових доказів органами досудового розслідування були допущенні істотні порушення вимог КПК України.

Так, відомості, що містяться в протоколі обшуку від 12.07.2016 року складеного за результатами проведеного обшуку за адресою: АДРЕСА_2 суд визнає недопустимими доказами.

Отримані докази визнаються судом недопустимими з огляду на те, що обшук в результаті якого вони були отримані, був проведений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та за своїм змістом вказаний протокол не відповідає вимогам ч.3 ст. 104 КПК України.

Згідно ч.1 ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

Згідно ч.3 ст. 104 КПК України у протоколі обов`язково мають бути відображено, зокрема:

- відомості щодо всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);

- інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;
- відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації, який визначений п.п. 7, 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, що затверджена Наказом від 27.08.2010 № 51/401/649/471/23/125 (далі Інструкція).

Зазначені вимоги закону слідчим недотримані.

В протоколі обшуку від 12.07.2016 року зазначено, що при обшуку були присутні: поняті: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , агроном ОСОБА_9 , власник будинку ОСОБА_5 , слідчий ОСОБА_11 , при тому, що як встановлено із показів допитаних в судовому свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 при обшуку були присутні ще чотири співробітника поліції та члени сім`ї обвинуваченого, які під час обшуку постійно знаходились біля слідчого, який проводив обшук, власника будинку та понятих і які спостерігали усі дії слідчого та інших осіб.

В протоколі обшуку від 12.07.2016 року не зазначено про те, що учасники обшуку були повідомлені про характеристики цифрового фотоапарату «Samsung» та носія інформації на якому мали зберігатись зроблені фото, та не зазначено умови та порядок їх використання. Зазначене викликає у суду сумніви щодо здійснення безпосередньо під час обшуку фотографування, оскільки свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні без сумніву повідомила про відсутність у учасників обшуку фотоапарату, не здійснення фотографування та не складення за результатами фототаблиці, яка була додатна до вказаного протоколу обшуку.

В протоколі обшуку від 12.07.2016 року не зазначено способу ідентифікації виявлених під час обшуку та вилучених речей, чим не дотримано вимоги п.7 Інструкції, які зобов`язують особу, що складає протокол перерахувати всі предмети, які вилучаються із зазначенням точного найменування такого предмета, міри, ваги, серії та номера, інших індивідуалізуючих ознак, а також місця, де відповідний об`єкт був виявлений.

Із протоколу неможливо встановити, яка вага речовини, що знаходилась в 2-х білих та 2-х рожевих мішках, на простирадлі, в ситі, була виявлена та вилучена під час обшуку; яка довжина кожної з 11-ти рослин була в момент вилучення; параметри вилученого під час обшуку сита (діаметр, висота, колір, інші індивідуальні ознаки).

Не зазначено в протоколі відомостей передбачених п.9 Інструкції щодо того, що вилучені об`єкти були упаковані, з додаванням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами понятих, слідчого, власника та печаткою.

Крім того, судом встановлено, що зміст вказаного протоколу обшуку не був доведений до відома свідка ОСОБА_8 , що вбачається з наданих нею показів, згідно яких вона пояснила, що з протоколом обшуку ознайомилась особисто та почерк яким був викладений текст не викликав у неї зауважень, при тому, що в протоколі вказано, що він був прочитаний вголос, а рукописний текст є частково нерозбірливим і не є вільним для сприйняття. Також свідок пояснила, що в протоколі немає посилання на застосування під час обшуку технічних засобів, при тому, що про їх наявність було зазначено.

Відомості, що містяться в доданій до протоколу обшуку від 12.07.2016 року (домоволодіння АДРЕСА_2 ) фототаблиці також визначаються судом недопустимими доказами, з огляду на те, що фототаблиця, будучи виготовленою після проведення обшуку, не була пред`явлена понятим, які під час допиту категорично заявили, що не знали про її наявність. В протоколі обшуку посилання на вказану фототаблицю відсутнє та її, в порушення ч.3 ст. 105 КПК України, не було підписано усіма учасниками обшуку.

Згідно п.4 ч.2, ч.3 ст. 105 КПК України фототаблиця, будучи віднесеною до переліку можливих додатків до протоколів, повинна бути належним чином виготовлена та засвідчена підписами слідчого, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Згідно ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно п.1 ч.2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Зважаючи на те, що обшук домоволодіння АДРЕСА_2 , здійснений на підставі ухвали слідчого судді, проведений з порушенням його суттєвих вимог, відомості отримані за його результатами та відображені в протоколі обшуку від 12.07.2016 року та доданої до нього фототаблиці визнаються судом недопустимими доказами.

Під час досудового розслідування 12.07.2016 року було складено протокол обшуку за результатами проведеного обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , відомості відображені в якому суд також визнає недопустимими доказами, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 2, 3, 4 ст. 237 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, а отже у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора.

З матеріалів справи вбачається, що обшук домоволодіння АДРЕСА_3 проведений за відсутності ухвали слідчого судді, а отже є таким, що проведений незаконно, без попереднього дозволу суду, що у відповідності до п.1 ч.2 ст. 87 КПК України розцінюється як здійснення процесуальної дії із істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, що в свою чергу обумовлює визнання доказів отриманих за їх результатами недопустимими.

Наявна в матеріалах справи ухвала слідчого судді Високопільського районного суду Херсонської області від 13.07.2016 року не може свідчити про законність вищевказаного обшуку з огляду на те, що судом, при розгляді справи, не встановлено визначених законом виключних підстав, які надавали слідчому право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи.

Оскільки, у відповідності до ч.2 ст. 94 КПК України, для суду, жоден доказ не має наперед встановленої сили, наявність ухвали слідчого судді Високопільського районного суду Херсонської області від 13.07.2016 року, не може виключати обов`язок суду дослідити обставини кримінального провадження щодо законності проведення вищевказаного обшуку.

Так, ч.3 ст. 233 КПК України встановлює, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Протокол обшуку від 12.07.2016 року не містить посилання на вищевказані виключні підставі, які давали право слідчому увійти до приміщення домоволодіння АДРЕСА_2 до постановлення ухвали слідчого судді та проводити обшук. Не містить відповідних посилань і ухвала слідчого судді Високопільського районного суду Херсонської області від 13.07.2016 року, в якій законною підставою для проникнення слідчого до вказаного домоволодіння зазначена необхідність забезпечення своєчасного відшукання і вилучення речових доказів, наркотичної речовини, фіксування вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, що не відповідає змісту ч.3 ст. 233 КПК України.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_5 , суду повідомили про те, що учасники обшуку зайшли на територію напівзруйнованого домоволодіння АДРЕСА_3 , яке не було належно огороджено, а потім потрапили до його приміщення, а саме горища, за волею слідчого. За показами вказаних свідків судом встановлено, що слідчий увійшов до житла та іншого володіння невідомої особи не переслідуючи мету врятування життя людей та майна чи мету безпосереднього переслідування осіб.

Крім того, протокол обшуку від 12.07.2016 року (домоволодіння АДРЕСА_3 ) складений з грубими порушення вимог ч.3 ст. 104 КПК України, оскільки не містить: часу проведення обшуку; відомостей про всіх осіб, які були присутні під час обшуку (свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 повідомили суду про те, що обшук домоволодіння АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 проводився в одному складі осіб за участю інших поліцейських, членів сім`ї обвинуваченого); інформації щодо характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні обшуку, умови та порядок їх використання (свідок ОСОБА_8 категорично заперечила застосування під час обшуків, які вона сприймала як один обшук, фотоапарату).

З показів свідка ОСОБА_8 судом встановлено, що їй не було надано на ознайомлення другий протокол обшуку від 12.07.2016 року щодо обшуку домоволодіння АДРЕСА_3 , чим слідчим допущено невиконання вимог ч.4 ст. 104 КПК України.

Відомості, що містяться в доданій до протоколу обшуку від 12.07.2016 року (домоволодіння АДРЕСА_3 ) фототаблиці також визнаються судом недопустимими доказом, з огляду на те, що вказана фототаблиця, будучи виготовленою після проведення обшуку, не була пред`явлена понятим, які під час допиту категорично заявили, що не знали про її наявність. В протоколі обшуку посилання на вказану фототаблицю відсутнє та її, в порушення ч.3 ст. 105 КПК України не було підписано усіма учасниками обшуку.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Зважаючи на те, що вищенаведені фактичні дані, що відображені в протоколах обшуку і представлені суду як докази, отримані за результатами процесуальних дій, що проведені з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, суд не може посилатися як на докази речі та предмети вилучені під час вказаних обшуків.

Крім того, судом під час розгляду справи встановлено порушення слідчим, що здійснював досудове розслідування кримінального провадження, принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, який є однією з засад кримінального провадження, і дотримання якого гарантується, зокрема у ч.12 ст. 290 КПК України.

Судом встановлено, що вищевказані речові докази, залучені до кримінального провадження, стороні захисту у відповідності до ст. 290 КПК України не відкривались, що позбавило суд можливості їх дослідження у відповідності до заборони передбаченої ч.14 ст. 290 КПК України.

Так, згідно ч.ч. 2, 3, 4, 9, 12 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів. Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

З дослідженого в судовому засіданні протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 21.09.2016 року вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_5 було надано на ознайомлення лише матеріали досудового розслідування в двох томах (Том 1 на 78 арк., Том 2 на 88 арк.).

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України у постанові від 16.03.2017 року № 5-364кс16 надаючи оцінку положенню ч.12 ст. 290 КПК України стверджує, що вказана норма закону фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Прокурор в судовому засіданні з цього питання проявив непослідовність та висловлював різні позиці, спочатку погоджуючись із тим, що обвинуваченому речові докази не відкривались, наполягаючи при цьому на можливості відкриття матеріалів кримінального провадження і через рік після закінчення досудового розслідування та складення обвинувального акту, потім стверджуючи про відкриття речових доказів обвинуваченому одночасно із відкриттям інших матеріалів кримінального провадження.

Отже, крім наведених вище підстав для визнання недопустимими доказів отриманих за результатами обшуків домоволодінь за АДРЕСА_4 , окремо слід зазначити підставу для визнання недопустимими предметів та речей, залучених до кримінального провадження як речові докази і які перераховані вище, з огляду на їх не відкриття іншій стороні.

В судовому засіданні у задоволенні клопотання прокурора про зміну обсягу та порядку дослідження доказів шляхом включення дослідження речових доказів в судовому засіданні було відмовлено з огляду на їх не відкриття стороні захисту відповідно до положень ч.12 ст. 290 КПК України, про що судом було постановлено ухвалу від 07.12.2017 року.

Вищевикладене також свідчить про неможливість прийняття судом як доказів перерахованих вище висновків експертів, отриманих за результатами дослідження рослин на предмет вмісту наркотичних речовин та речей на предмет наявності на них слідів (залишків, нашарування) наркотичних засобів.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

З урахуванням наведеного, відомості, що містяться у висновках експертів від 19.07.2016 року № 1037-х, 27.07.2016 року № 1040-х, 19.07.2016 року № 1039-х, 22.07.2016 року № 1038-х, 20.07.2016 року № 1043-х, 25.07.2016 року № 1044-х, 25.07.2016 року № 1041-х, 27.07.2016 року № 1042-х, 20.07.2016 року № 1045-х, надані стороною обвинувачення як докази, також судом визнаються недопустимими доказами з огляду на те, що вони є результатами експертного дослідження речей та предметів, які були отримані органами досудового розслідування з істотним порушенням прав та свобод людини та не були відкриті стороні захисту.

Неможливість прийняття вказаних висновків експертів як доказів обумовлена також неможливістю ідентифікації вилучених речей та предметів, обставини щодо чого викладені вище, внаслідок чого, суд позбавлений можливості визначити чи ті самі речі та предмети були передані експертам, які були вилучені під час обшуків.

В кожному висновку експерта надається детальний опис об`єкта доставленого на експертизу та способу його упакування із відображенням відповідних даних в ілюстративній таблиці, при тому, що згідно протоколу обшуку від 12.07.2016 року (домоволодіння № 69) слідчим не було зазначено про те, що виявлені та вилучені речі і рослини були поміщені в пакети, прошитими нитками та скріплені підписами понятих, слідчого, власника та печаткою.

Навіть загальна інформація щодо способу упакування вилучених об`єктів містить суттєві розбіжності.

Так, у висновку експерта від 25.07.2016 року № 1041-х зазначено, що 7 рослин зеленого кольору доставлені упакованими у 3 мішки з тканого полімерного матеріалу білого кольору, зшитих між собою нитками білого кольору, кінці яких обклеєні аркушем паперу, а у висновку експерта від 27.07.2016 року № 1042-х зазначено, що 4 рослини коричнево-зеленого кольору доставлені запакованими у 3 мішки, 2 з яких із тканого полімерного матеріалу рожевого кольору , 3-й із тканого полімерного матеріалу білого кольору, які зшиті між собою нитками білого кольору, кінці яких обклеєні аркушем паперу, при тому, що згідно протоколу обшуку від 12.07.2016 року (домоволодіння № 69) 7 рослин були упаковані в один мішок, а інші 4 рослини були упаковані в інший мішок, про що також зазначила свідок ОСОБА_8 . Натомість свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що кожна рослина була упакована в окремий мішок, як про це зазначено у висновках експертів.

Вказані розбіжності є суттєвими та такими, що за умови чисельних порушень вимог кримінального процесуального закону, не можуть бути усунуті при судовому розгляді справи.

Згідно ч.ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналогічна норма встановлена в статті 17 КПК України, відповідно до якої, однією із засад кримінального провадження встановлена презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка надає гарантії будь-якій особі вважатись невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Визначення обсягу доказів достатнього для визнання особи винною у вчиненні злочину та притягнення її до кримінальної відповідальності є прерогативою суду і в даній справі суд приходить до висновку про недостатність показів допитаних в судовому засіданні свідків щодо факту проведення обшуків за місцем проживання обвинуваченого та у сусідньому будинку, чого обвинувачений не заперечував, та виявлення і вилучення під час його проведення предметів, речовин та рослин, які за зовнішніми ознаками пов`язані із незаконним обігом наркотичних речовин, оскільки їх покази містять суттєві розбіжності з приводу упакування речових доказів та порядку проведення обшуку, зокрема застосування фотоапарату, та не підкріплені письмовими та речовими доказами визнаними судом допустимими, наявність яких, виходячи із диспозиції інкримінованих злочинів є обов`язковою умовою для можливості притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Виявлені під час судового розгляду недоліки письмових доказів, які призвели до визнання їх недопустимими, не могли бути усунуті під час судового розгляду, зокрема призначенням агротехнічної експертизи рослин, які визнані недопустимими доказами, одночасним допитом свідків та обвинуваченого, допитом слідчого, який здійснював досудове розслідування та складав вищевказані письмові докази, допитом голови сільської ради, висновки щодо чого викладені в ухвалі суду від 11.12.2017 року.
Згідно п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Таким чином, суд вважає, що винуватість обвинуваченого повинна бути доведена з переконливістю та безсумнівністю і підтверджена сукупністю належних, допустимих та достовірних (безсумнівно істинних) доказів.
Суд вважає, що прокурором в судовому засіданні не доведена винність обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки під час судового розгляду не доведено, що вказані злочини, передбачені ч. 3 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України вчиненні обвинуваченим, і всі можливості збирання доказів вичерпані.
Таким чином обвинувачений ОСОБА_5 підлягає виправданню за ч. 3 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України, а у кримінальному провадженні має бути ухвалений виправдувальний вирок відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України. Підставою для ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_5 є презумпція невинуватості.
У зв`язку з виправданням обвинуваченого та спливом строку дії ухвали Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 10.08.2017 року про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту обраного до 08.10.2017 року, питання щодо продовження якого у відповідності до ст. 181 КПК України не вирішувалось за відсутності з боку прокурора клопотання, підстав для скасування, зміни чи обрання щодо обвинуваченого ОСОБА_5 запобіжного заходу суд не вбачає.
Судові витрати за проведення судових експертиз слід компенсувати за рахунок держави, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 визнаний невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України.
Речові докази у порядку ст. 100 КПК України підлягають знищенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд
у х в а л и в :
ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України і виправдати у зв`язку за недоведеністю його вини у вчиненні вказаних злочинів.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 не обирати.
Судові витрати за проведення судових експертиз компенсувати за рахунок держави.
Речові докази по кримінальному провадженню, а саме: пристрій для паління «бульбулятор» та предмет з металу у вигляді пробки, залишки змивів масою 29,857 г у флаконі та почасткову уавковку, які поміщено в сейф пакет № 3132673, пристрій для паління «люлька» маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 0,104 предмет носій та об`єкт дослідження масою фільтру 17,602 г та початкову упаковку, які поміщено в сейф пакет № 3035936, подрібнену речовину рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 4,785 кг, подрібнену речовину рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 4596,43 г, подрібнену речовину рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 2,041 г, яка упакована в початкову упаковку та поміщена в сейф пакет № 3035844, подрібнену речовину рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 1,98 г, яка упакована в початкову упаковку та поміщена в сейф пакет № 3035680, чотири рослини зеленого кольору з пряним запахом, які поміщено в первинну упаковку (3 мішки), сім рослин зеленого кольору з пряним запахом, які поміщено в первинну упаковку (3 мішки), верхівки, листя, бокові стебла, цілі стебла з корінням (в кількості 9 штук), які є цілими та частина рослин роду Коноплі знищити.
Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Херсонської області через Великоолександрівський районний суд Херсонської області шляхом подачі апеляції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя: ___________________ ОСОБА_1