Справа № 750/4828/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/179/2018
Категорія - ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

їх захисників адвокатів ОСОБА_8 ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

прокурора ОСОБА_11

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001870 від 19 березня 2015 року та №0000758 від 25 січня 2016 року,

щодо ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Півці Чернігівського району Чернігівської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ізяслав Хмельницької області, громадянина України, неодруженого, з неповною загальною освітою, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Чапаївка Золотонішського району Черкаської області, громадянина України, неодруженого, з неповною загальною освітою, зареєстрованого по АДРЕСА_3 , проживаючого по АДРЕСА_4 , який 08 вересня 2015 року був засуджений Новозаводським районним судом міста Чернігова за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на три роки позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 187 КК України,

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 листопада 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_12 засуджений:

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 355 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, за сукупністю злочинів, остаточно призначене покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 355 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання йому зарахований термін попереднього ув`язнення з 24 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року строк попереднього ув`язнення зарахований з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_7 виправданий за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України.

ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 355 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 вересня 2015 року, за сукупністю злочинів за двома вироками остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання йому зарахований термін попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року строк попереднього ув`язнення зарахований з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_10 9 832 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 1 500 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього 11 332 грн.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь держави 368 грн. 28 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановив суд:

1) Наприкінці листопада 2014 року, в нічний час, неповнолітній ОСОБА_12 , діючи умисно, шляхом злому дверей, проник у дачний будинок, АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав металевий плуг вартістю 450 гривень, що належав ОСОБА_15 , чим заподіяв матеріальну шкоду.

2) На початку лютого 2015 року, в нічний час ОСОБА_12 , діючи умисно та повторно, шляхом пошкодження вікна, проник у дачний будинок, АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав ножівку вартістю 80 гривень, ножівку по металу вартістю 100 гривень, молоток вартістю 30 гривень, сокиру вартістю 50 гривень, які належали ОСОБА_16 , чим заподіяв матеріальну шкоду на загальну суму 260 гривень.

3) У середині лютого 2015 року, у нічний час неповнолітній ОСОБА_12 , діючи умисно та повторно, шляхом пошкодження вікна, проник у дачний будинок, АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав дві товстостінні металеві труби діаметром 100 мм вартістю 300 гривень кожна, дві тонкостінні металеві труби діаметром 120 мм вартістю 250 гривень кожна, які належали ОСОБА_17 , чим заподіяв матеріальну шкоду на загальну суму 1100 гривень.

4) У березні 2015 року, у нічний час, неповнолітній ОСОБА_12 , діючи умисно та повторно, шляхом пошкодження вікна, проник у дачний будинок, АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав пічну плиту на дві конфорки вартістю 1000 гривень, двоє пічних дверей вартістю 500 гривень кожна, колосник вартістю 700 гривень, бідон алюмінієвий ємністю 40 літрів вартістю 322 грн. 82 коп., п`ятнадцять мідних труб діаметром 0,5 дюйма вартістю 400 гривень кожна, ножівку по металу вартістю 70 гривень, совок вартістю 80 гривень, кухонний ніж вартістю 60 гривень, миску емальовану вартістю 100 гривень, десять будівельних скоб вартістю 50 гривень кожна, які належали ОСОБА_10 , чим заподіяв матеріальну шкоду на загальну суму 9 832 грн. 82 коп.

5) У середині червня 2015 року, близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_12 , діючи умисно та за попередньою змовою групою осіб, з метою примушування потерпілого ОСОБА_18 до виконання цивільно-правових зобов`язань, повернення грошового боргу в сумі 50 грн., пошкодивши замикаючий пристрій на вхідних дверях, проникли у будинок, АДРЕСА_4 , де проживали ОСОБА_18 та його мати ОСОБА_19 . При цьому, ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням до потерпілого ОСОБА_18 кухонного ножа, якого тримав у руці, висловив вимогу останньому про негайне повернення грошей у сумі 50 грн., які він передав йому близького години до цього для придбання спиртного, а ОСОБА_20 в цей час утримував рукою ОСОБА_19 . Сприйнявши реальність погрози застосування ножа і насильства щодо ОСОБА_18 , його бабуся ОСОБА_21 повернула 50 грн.

ОСОБА_12 , в ході спільного з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 примушуванні потерпілого ОСОБА_18 до виконання цивільно-правових зобов`язань шляхом повернення грошового боргу в сумі 50 грн., діючи поза межами домовленості між учасниками цих злочинних дій, відкрито заволодів належним ОСОБА_18 мобільним телефоном «GSmart F180» вартістю 258 грн. 83 коп.

7) 29 червня 2015 року близько 23 год. 00 хв. неповнолітній ОСОБА_12 , діючи умисно та повторно, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Востришева» по вул. Ворошилова (нині вул. Олександрівська) у м. Чернігові, відкрито викрав мобільний телефон марки «Нокіа-1280» вартістю 197 грн. 16 коп., що належав ОСОБА_18 , чим заподіяв матеріальну шкоду на вказану суму.

Засуджений ОСОБА_12 та його захисник вирок суду не оскаржували.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити, мотивуючи тим, що з боку винного мала місце добровільна відмова від злочину, тому відповідно до ст. 31 КК України, він не повинен нести кримінальну відповідальність.

Диспозиція ст. 355 КК України передбачає вчинення злочину з прямим умислом за попередньою змовою. При розгляді справи не досліджувалось, що обвинувачені заздалегідь домовились на вчинення злочину. Вказівка суду у мотивувальній частині вироку, що маючи намір повернути виділені потерпілому ОСОБА_18 грошові кошти, ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за спільною мовчазною згодою, але без узгодження своїх дій та висловлювання намірів на заволодіння чужим майном, здійснили ряд кримінально-карних дій, направлених на вимагання грошових коштів у потерпілого, нічим не підтверджена. Відсутність узгодження дій обвинувачених, що є обов`язковим при попередній домовленості, вказує на відсутність будь-якої домовленості.

У вироку суду зазначено про відсутність погроз насильством з боку обвинувачених по відношенню до потерпілого, що також виключає кваліфікацію дій за ст. 355 КК України.

Під час судового розгляду ОСОБА_6 вказав, що не мав жодних претензій до ОСОБА_18 , чого не заперечував і сам потерпілий, а після перебування у будинку протягом 5-6 хвилин, вийшов на подвір`я, а потім взагалі відійшов до сусіднього двору, де і перебував до моменту, поки з будинку не вийшли інші обвинувачені.

Такі показання ОСОБА_6 підтвердила і свідок у справі, яка зазначила, що не бачила обвинуваченого у будинку.

На переконання захисника ОСОБА_6 добровільно відмовився від злочину, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 355 КК України.

Захисник ОСОБА_14 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити, за недоведеністю винуватості її підзахисного у його вчиненні та вичерпанням можливостей отримання доказів.

На думку захисника, факт вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України, групою осіб, не був встановлений під час судового розгляду.

З огляду на вимоги ч. 1 ст. 28 КК України, відсутність попередньої змови означає, що виконавці злочину до моменту його вчинення, не обговорювали питання про його вчинення, не домовлялись про спільність своїх дій, не розподіляли ролей. Відсутність попередньої змови фактично підтверджується і вироком суду, де вказано, що обвинувачені діяли за спільної мовчазної згоди але без узгодження своїх дій та висловлювання намірів на заволодіння чужим майном.

Як вважає захисник, дії ОСОБА_7 могли бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 355 КК України, як діяння, що відноситься до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате виключно на підставі заяви потерпілого, а такої заяви в матеріалах кримінального провадження, не має.

Призначаючи покарання іншим співучасникам кримінального провадження, суд визначив ОСОБА_7 , за рівних умов, найбільш тривалий термін покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, жодним чином не аргументуючи таких розбіжностей. При цьому, судом не було взято до уваги сімейний стан її підзахисного, який має на утриманні малолітню дитину, стан його здоров`я, а також те, що він не заперечував фактичних обставин вчинення злочину, надавав правдиві показання, фактично визнавши свою провину у вчиненні злочину за ст. 355 КК України. Не визнавав він своєї вини за пред`явленим обвинувачення, виключно з тієї причини, що тих злочинів він не скоював, що і було встановлено вироком суду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК України, звільнивши його з-під варти в залі суду, мотивуючи тим, що стороною обвинувачення не було надано жодного доказу для доведення його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, а вирок суду обґрунтований показаннями потерпілого, які не відповідають дійсності.

Заслухавши доповідача, захисника адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які також просили про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, прокурора ОСОБА_11 , який заперечував проти аргументів сторони захисту, потерпілу, яка покладалась на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає подані апеляційній скарги залишити без задоволення.

За змістом ч. 2 ст. 28 КК України, злочин, визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб, дві і більше, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про його спільне вчинення. Форма змови вербальна (словесна)-усна чи письмова або у формі конклюдентних дій для наявності співучасті, не має значення. Змова про вчинення злочину може відбуватися задовго до вчинення злочину чи прямо перед його вчиненням, але до замаху на нього.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, показань обвинувачених ОСОБА_20 , ОСОБА_7 , вони, а також обвинувачений ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_18 , в середині червня 2015 року у буд. АДРЕСА_4 разом вживали спиртні напої. Обвинувачений ОСОБА_7 надав ОСОБА_18 50 грн. на покупку спиртного, останній пішов з будинку і не повернувся.

Коли закінчилося спиртне, ОСОБА_20 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 вийшли з будинку близько 23 години ночі та пішли до магазину, по дорозі зайшли до будинку ОСОБА_18 по АДРЕСА_4 , щоб забрати гроші, видані на спиртне.

Усі троє обвинувачених без запрошення зайшли на подвір`я потерпілого, де ОСОБА_7 , за його поясненнями стукав у двері, ОСОБА_12 стукав у вікно і кликав потерпілого, ОСОБА_20 стояв поряд з порогом. За версією обвинувачених, потерпілий ОСОБА_18 , обізвався, але двері не відкрив, тоді ОСОБА_7 сіпнув за двері, крючок відкрився і вони зайшли у будинок.

Згідно показань потерпілого ОСОБА_18 , наданих в суді першої інстанції, на час, коли до його будинку прибули обвинувачені, він спав. Телевізор не працював і світло не горіло. Вхідні двері були вибиті, відлетів крючок, яким закривали двері, а самі двері були зняті з петель. ОСОБА_7 за ноги стягнув його з ліжка, погрожуючи кухонним ножом, який тримав біля обличчя, вимагав негайного повернення 50 грн. ОСОБА_6 в цей час тримав за шию його матір ОСОБА_19 . ОСОБА_22 заспокоював ОСОБА_7 , щоб не порізав нікого, після чого відкрито викрав телефон, який лежав на столі.

Гроші в сумі 50 грн. принесла бабуся потерпілого ОСОБА_18 . ОСОБА_21 , яка проживає в іншій частині будинку з окремим входом, після чого обвинувачені залишили будинок.

Під примушуванням до виконання цивільно-правових зобов`язань, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, розуміють взаємопов`язані дії, вимогу виконати цивільно-правове зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, вчиненими групою осіб, які попередньо домовились про його вчинення.

Перекваліфіковуючи дії обвинувачених з розбійного нападу з проникненням у житло, на примушування потерпілого до виконання цивільно-правового зобов`язання, повернення 50 грн., суд першої інстанції виходив із спрямованості умислу обвинувачених, які не мали наміру заволодіти чужим майном, навпаки забрати власні кошти, про що домовились, перебуваючи перед будинком потерпілого, на що вказують обставини справи, перебіг подій у будинку. При цьому, співвиконавці злочину незавжди виконують від початку до кінця об`єктивну сторону злочину. У даному випадку, обвинувачений ОСОБА_7 вимагав повернення 50 грн., погрожував потерпілому, тоді як обвинувачений ОСОБА_6 утримував матір потерпілого, щоб вона не перешкоджала вчиненню злочину. Обвинувачений ОСОБА_12 підтримував дії двох інших співучасників та додатково, виходячи за межі домовленості, відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілого.

Доводи апеляційної скарги про добровільну відмову від вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_6 , не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються зібраними у справі доказами.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 355 КК України, вважається закінченим з моменту пред`явлення вимоги виконання цивільно-правового зобов`язання під погрозою застосування насильства над потерпілим чи його близькими родичами, незалежно від досягнення винними особами поставленої мети.

Після вторгнення ОСОБА_6 в житло до потерпілого разом з іншими співучасниками та вимагання повернення 50 грн., утримування матері потерпілого та залишення будинку після того як потерпілий постукав у стіну бабусі і та погодилась принести та передати 50 грн., не підпадає під ознаки ч.2 ст. 17 та ст. 31 КК України. Після вчинення злочину, добровільна відмова від злочину, кримінальним законом не передбачена.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд в повній мірі врахував ступінь його участі у вчиненні злочину, негативні характеристики, сімейний стан, відсутність критики до своєї поведінки, невизнання провини, з урахуванням усіх пом`якшуючих обставин, за сукупністю злочинів за двома вироками, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення винного, попередження вчинення ним нових злочинів.

Наявність малолітньої дитини у обвинуваченого, документально не підтверджена. Він не зареєстрований батьком дитини і не має жодних зобов`язань перед матір`ю дитини, яка носить інше прізвище і запис про батька виконаний зі слів матері.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 провину не визнав, переконуючи, що потерпілий його обмовив.

Отже, тих підстав, з якими захисник пов`язував пом`якшення покарання, не встановлено.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити ті обставини кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Потерпілий ОСОБА_18 допитувався судом першої інстанції в присутності обвинувачених, їх захисників, вони мали можливість поставити запитання. Повторний виклик потерпілого в суд апеляційної інстанції, нічим не мотивований. З часу вчинення злочину минуло майже три роки, судом першої інстанції показання потерпілого оцінені з точки зору достовірності та правдивості. Віддаленість від події злочину робить неможливим одержання більш точних показань та штучно створює підстави для їх відмінності через особливості пам"яті кожної людини.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засуджених, які перебувають під вартою, в той же строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_23 ОСОБА_24 ОСОБА_25