Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/521/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.11.2017 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
скаржника ОСОБА_7 ,
представника скаржника - адвоката - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргуадвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.10.2016 року, якою відмовлено в задоволені скарги адвоката ОСОБА_8 на постанову заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 від 27.12.2016 року про закриття кримінального провадження № 0000019 від 02.09.2014 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.10.2016 року відмовлено в задоволені скарги адвоката ОСОБА_8 на рішення прокурора.

Слідчий суддя своє судове рішення обґрунтував відсутністю підстав для задоволення скарги, оскільки у кримінальному провадженні № 0000019 від 02.09.2014 року ОСОБА_7 повідомлення про підозру не вручалося, тобто останній не має статусу підозрюваного у вказаному вище кримінальному провадженні.

01.11.2017 року від адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга на вказану ухвалу слідчого судді від 06.10.2017 року, в якій він просить поновити йому строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції, оскільки він пропущений з поважних причин, а також скасувати вказану ухвалу слідчого судді як незаконну і необґрунтовану та постановити нову ухвалу, якою повністю задовольнити його скаргу та скасувати постанову від 27.12.2016 року заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону про закриття кримінального провадження № 0000019 від 02.09.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 423 Кримінального кодексу України, на підставі п.4 ч.1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинені особою.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що подати апеляційну скаргу в п`ятиденний строк після оголошення 06.10.2017 року резолютивної частини ухвали слідчого судді не представлялось за можливе, оскільки не були відомі підстави та мотиви відмови в задоволенні слідчим суддею скарги на рішення прокурора, а повний текст ухвали слідчого судді був проголошений лише 10.10.2017 року о 16 годині 30 хвилин.

У подальшому 14.10.2017 року на вказану ухвалу слідчого судді ним подана апеляційна скарга, яка ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області 18.10.2017 року повернута йому, оскільки він не порушував питання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження та не зазначив поважність причин пропуску цього строку. Вказану ухвалу апеляційного суду від 18.10.2017 року він отримав 23.10.2017 року.

При цьому вказує на те, що строк подачі апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді від 06.10.2017 року пропущений з поважних причин, оскільки на момент проголошення резолютивної частини ухвали йому не були відомі мотиви та підстави відмови в задоволенні скарги, а повний текст ухвали проголошений 10.10.2017 року, однак він та ОСОБА_7 при цьому присутні не були, а направлений їм текст ухвали отримали лише 12.10.2017 року, після чого і була подана 14.10.2017 року апеляційна скарга.

Тому, апеляційна скарга подається ним повторно в межах строку на апеляційне оскарження, а саме після отримання 23.10.2017 року ухвали апеляційного суду від 18.10.2017 року про повернення скарги.

Скаржник вважає, що рішення районного суду винесено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону. При цьому вказує на те, що слідчий суддя постановив своє рішення без дослідження матеріалів кримінального провадження № 0000019 від 02.09.2014 року, по якому ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності та перебував під вартою понад 1,5 роки і стосовно нього був винесений судом першої інстанції обвинувальний вирок, який скасований судом апеляційної інстанції, а справа повернута прокурору для додаткового розслідування у зв`язку із фальсифікацією доказів у справі, і саме у цій справі закрито кримінальне провадження постановою прокурора від 27.12.2016 року.

Вказує і на те, що до ОСОБА_7 під час розслідування вказаного кримінального провадження та до його закриття був застосований запобіжний захід у вигляді застави, а отже по суті він мав статус особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, тобто підозрюваного.

Також вважає, що слідчий суддя помилково не врахував того, що на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК, тобто унаслідок набрання чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинені особою, може бути закрито кримінальне провадження лише у разі встановлення та доведення, що особа вчинила таке діяння, за яке раніше передбачалась кримінальна відповідальність.

Аналогічна правова позиція висловлена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 14.03.2017 року у справі № 289/1906/14-к1, який висловив правову позицію, що норма, викладена у п.4 ч.1 ст. 284 КПК, застосовується лише у разі визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення.

Вказує і на те, що слідчим суддею не враховано і того, що наведені в оскаржуваній постанові прокурора обставини, про начебто встановлені зловживання ОСОБА_7 своєю владою та службовим становищем, фактично не містять ознак злочину, передбаченого ч.1 ст. 423 КК (в редакції на момент таких дій). Оскільки із зазначених прокурором у постанові фактичних обставин не вбачається будь-якого спричинення шкоди, так як отримані ОСОБА_7 гроші використані для проведення поточного ремонту казармено-житлового фонду, на утримання якого грошові кошти не виділялись, а надане в борг пальне повернуто до складу військової частини.

Посилається і на те, що відповідно до п.6 ч.2 ст. 242 КПК України розмір матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням визначається виключно шляхом проведення експертизи, проте у даному кримінальному провадженні відсутні висновки експертів, якими визначена шкода, яка могла бути спричинена діями ОСОБА_7 .

Тому скаржник вважає, що рішення прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, що набрав чинності закон, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою, є незаконним та необґрунтованим, як і рішення слідчого судді, який відмовив в задоволенні його скарги на вказану постанову прокурора.

Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її повністю задовольнити, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали скарги, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.
Так, статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно рішення Конституційного суду України від 14 грудня 2011 року № 1-29/2011 визначене наступне: «в аспекті конституційного звернення положення частини другої статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом».

Отже, колегія суддів вважає, що за вказаних в апеляційній скарзі обставин, строк подачі апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді від 06.10.2017 року пропущений скаржником з поважних причин і його слід поновити, оскільки апелянту на момент проголошення резолютивної частини ухвали не були відомі мотиви та підстави відмови в задоволенні скарги, а повний текст ухвали проголошений лише 10.10.2017 року і при його проголошенні ОСОБА_7 та його захисник присутні не були, а отримали текст ухвали лише 12.10.2017 року, після чого вже 14.10.2017 року подана апеляційна скарга. Згідно долученого скаржником до апеляційної скарги опису цінного листа, повторно апеляційна скарга направлена ним до суду поштою 24.10.2017 року, після отримання ним 23.10.2017 року ухвали апеляційного суду від 18.10.2017 року.

Також, з матеріалів скарги вбачається, що вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31.05.2013 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади пов`язані з військовою службою строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 368 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади пов`язані з військовою службою строком на 3 роки з конфіскацією майна належного йому на праві власності та за ч. 2 ст. 410 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади пов`язані з військовою службою строком на 3 роки з конфіскацією майна належного на праві власності. ОСОБА_7 взято під варту у залі суду.

Вказаний вирок районного суду прокурор, який брав участь у суді першої інстанції, ОСОБА_7 та його захисники оскаржили в апеляційному порядку.

У ході розгляду апеляційних скарг встановлено однобічність та неповноту досудового і судового слідства, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, а тому ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 02.07.2014 року скасовано вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31.05.2013 року щодо ОСОБА_7 , а справу направлено Кіровоградському прокурору з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Південного регіону України для проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу утримання під вартою ОСОБА_7 скасовано та звільнено з під варти в залі суду. При цьому, апеляційним судом залишено ОСОБА_7 попередній запобіжний захід - заставу в розмірі 30000 грн., яку внесено 30.09.2011 року на розрахунковий рахунок ГУДКУ в Кіровоградській області за платіжним дорученням №348.

Після направлення справи прокурору на додаткове розслідування, 02.09.2014 року відомості про кримінальні правопорушення, інкриміновані ОСОБА_7 , а саме за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 та за ч. 2 ст. 410 КК України внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та в порядку КПК України 2012 року розпочате досудове розслідування стосовно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000019.

Як пояснив прокурор у судовому засіданні апеляційного суду, що 27.12.2016 року заступником військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 винесено постанови про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч. 1 ст. 366 та ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку з тим, що встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, тобто на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, та перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 410 КК України на ч. 1 ст. 423 КК України і в цей же день винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0000019 від 02.09.2014 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 423 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою.

Обґрунтовуючи зазначену вище постанову, прокурором вказано на те, що в діях підполковника ОСОБА_7 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 423 КК України, а саме незаконне використання військовою службовою особою із зловживанням владою та службовим становищем, в інтересах третіх осіб іншого військового майна.

На вказану постанову прокурора від адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 до Ленінського районного суду м. Кіровограда 22.08.2017 року надійшла скарга про скасування постанови від 27.12.2016 року заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження № 0000019 від 02.09.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 423 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою, яку слідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда 06.10.2017 року розглянув по суті і виніс ухвалу про відмову в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_8 на вказане рішення прокурора.

Слідчий суддя своє рішення обґрунтував відсутністю підстав для задоволення скарги, пославшись лише на те, що ОСОБА_7 повідомлення про підозру не вручалося, тобто останній не має статусу підозрюваного у вказаному вище кримінальному провадженні.

Проте, колегія суддів вважає помилковим такий висновок слідчого судді, оскільки слідчим суддею під час розгляду даної скарги не враховано ту обставину, що по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 хоч і не вручалося повідомлення про підозру, однак у даному випадку, з урахуванням вищевказаних обставин справи, прокурор зобов`язаний був це зробити після внесення даних до ЄРДР, з урахуванням вимог п.2 ч.1 ст. 276 КПК України, якою передбачено, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів. Як передбачено п.3 ч.1 ст. 176 КПК України, запобіжними заходами є, у тому числі і застава.

Як вбачається з наданих адвокатом в апеляційному суді копій витягів про внесення даних до ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000019, їх внесено за фактом вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, за тими ж самими обставинами справи, за якими раніше було постановлено вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31.05.2013 року щодо ОСОБА_7 , який скасовано ухвалою апеляційного суду від 02.07.2014 року, при цьому ОСОБА_7 вказаною ухвалою суду залишено запобіжний захід заставу.

При цьому колегії суддів погоджується з доводами адвоката ОСОБА_8 про те, слідчим суддею не враховано, що викладені в оскаржуваній постанові прокурора про закриття кримінального провадження обставини про начебто встановлені зловживання ОСОБА_7 своєю владою та службовим становищем, які не містять ознак злочину, передбаченого ч.1 ст. 423 КК України.

Як зазначено постанові прокурора про закриття кримінального провадження, у грудні 2010 року ОСОБА_7 вніс зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.12.2008 № 275, на підставі якого в касі військової частини отримав за свою дружину індексацію грошових доходів населення згідно відомості № 86 за грудень 2010 року в сумі 9207,1грн., які використав для проведення поточного ремонту казармено - житлового фонду, на утримання якого грошові кошти не виділялись.

Також, протягом липня-серпня 2011 року ОСОБА_7 надав у борг приватному підприємцю ОСОБА_10 дизельне пальне військової частини НОМЕР_1 у формі талонів на дизельне пальне на суму 18058,70 грн. У подальшому пальне ОСОБА_10 повернуто шляхом завезення на склад військової частини.

На думку прокурора у вказаних вище діях ОСОБА_7 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 423 КК, як незаконне використання військовою службовою особою із зловживанням владою та службовим становищем, в інтересах третіх осіб іншого військового майна (грошових коштів у сумі 9207,13 грн. та паливно-мастильних матеріалів на суму 18058,70 грн., а всього на загальну суму 27265,83 грн.).

Як встановлено диспозицією ч.1 ст. 423 КК України, кримінальна відповідальність за вчинення вказаного у даній статті діяння настає лише у разі, якщо таке діяння заподіяло істотну шкоду.

Тобто, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного злочину є заподіяння внаслідок злочинних дій істотної шкоди. У п. 2 примітки до статті 423 КК визначено поняття істотної шкоди, якщо вона полягає в завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно до оскаржуваної постанови прокурора, зазначеними вище діями ОСОБА_7 спричинено матеріальну шкоду всього у розмірі 27265,83 грн., з них 9207,13 грн. у 2010 році та 18058,70 грн. у 2011 році.

У 2010 році розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян відповідно до вимог підпункту 6.1.1 пункту 6.1 статті 6, п.22.5 ст.22 ЗУ «Про податок з доходів фізичних осіб», ст. 53 ЗУ «Про Державний бюджет України на 2010 рік» на 1 січня 2010 року становив 434,5 грн.

У 2011 році розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян відповідно до вимог підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV, пункту 5 Розділу XX Перехідні положення Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-УІ, ст.21 ЗУ «Про Державний бюджет України на 2011 рік» становив 447 грн.

Таким чином, визначена прокурором шкода, яку нібито спричинив ОСОБА_7 у 2010 році у розмірі 9207,13 грн. та у 2011 році у розмірі 18058,70 грн. не перевищує 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а тому не є істотною шкодою, оскільки мінімально можливий розмір істотної шкоди для кримінально караного діяння, визначеного за ч.1 ст. 423 КК України становить від 250 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що як на 2010 рік, так і на 2011 рік складає розмір більше ніж 100 000 грн.

Крім того, прокурором в оскаржуваній постанові зазначено і про те, що з фактичних обставин справи не вбачається будь-якого спричинення шкоди, оскільки отримані гроші використані ОСОБА_7 для проведення поточного ремонту казармено-житлового фонду, на утримання якого грошові кошти не виділялись, а надане в борг пальне повернуто до складу військової частини. Тому, з урахуванням вищезазначених обставин, у прокурора були всі підстави для закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку з тим, що встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

При цьому прокурором не враховано і те, що закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п.4 ч.1 ст. 284 КПК України (набрав чинності закон, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою), можливе лише у разі визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що рішення прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, що набрав чинності закон, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою, є передчасним та необґрунтованим, як і рішення слідчого судді, який відмовив в задоволенні скарги на вказану постанову прокурора, при цьому будь-яким чином його не мотивувавши, через що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про задоволення скарги та скасування оскаржуваної постанови прокурора від 27.12.2016 року.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Поновити представнику скаржника ОСОБА_7 - адвокату ОСОБА_8 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.10.2017 року.

Апеляційну скаргу представника скаржника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.10.2017 року, якою відмовлено в задоволені скарги адвоката ОСОБА_8 на постанову заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 від 27.12.2016 року про закриття кримінального провадження № 0000019 від 02.09.2014 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу представника скаржника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та скасувати постанову заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 від 27.12.2016 року про закриття кримінального провадження № 0000019 від 02.09.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 423 Кримінального кодексу України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2