АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 553/3063/16-к Номер провадження 11-кп/786/110/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК - Н.Т.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою в.о. прокурора Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 14 вересня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, судимий:
29 квітня 2016 року Ленінським районним судом м. Полтава за ч.1 ст.185 КК України на 80 годин громадських робіт,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.389 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

Будучи засудженим 29 квітня 2016 року Ленінським районним судом м. Полтава за ч.1 ст.185 КК України на 80 годин громадських робіт, ОСОБА_8 з 2 червня 2016 року перебував на обліку у Ленінському РВ КВІ.

З метою виконання вироку суду обвинувачений 17 червня 2016 року був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, йому роз`яснено наслідки ухилення від відбування покарання та винесено письмове попередження за неявку для постановки на облік. Проте засудженим відпрацьовано лише 4 години громадських робіт 1 серпня 2016 року.

Після чого ОСОБА_8 ухилився від покарання, без поважних причин не з`являвся для відпрацювання громадських робіт, чим порушив вимоги ст.37 КВК України.

Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати судове рішення в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.389, ст.71, ст.72 КК України на 3 місяці 5 днів арешту. При цьому зазначає, що обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, а тому суд повинен був до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду. Також наголошує, що в даному випадку звільнення від відбування покарання суперечить вимогам кримінального закону. Тому прокурор вважає помилковим як незастосування судом при призначенні покарання положень ст.71 КК України так і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 цього Кодексу. Водночас прокурор прохає призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.389 КК України більш м`який вид покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.2 ст.389 КК України в апеляційній скарзі не спростовуються.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження і ніким не оспорююється та обставина, що ОСОБА_8 після постановлення вироку Ленінським районним судом м. Полтава від 29 квітня 2016 року, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, за який засуджений оскаржуваним вироком.

Згідно з вимогами ст.71 КК України, я кщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому частиною четвертою цієї статті визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до приписів п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України.
Крім того, враховуючи, що покарання, призначене вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 29 квітня 2016 року належить відбувати реально, звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є неприпустимим.

Наведені вимоги закону судом не виконано, про що обґрунтовано вказує прокурор в апеляційній скарзі.
Отже, вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом вимог ст.71 КК України, яка підлягає застосуванню, та застосуванням ст.75 цього Кодексу, яка не підлягає застосуванню.
Також колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про можливість призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, встановленого санкцією ч.2 ст.389 КК України, у виді арешту, оскільки він визнав вину, щиро розкаявся у вчиненому, є досить молодою людиною.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за новий злочин, враховуючи вимоги ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, наведені обставини, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити призначене обвинуваченому покарання за ч.2 ст.389 КК України, визначивши його у виді арешту.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і справедливим.
Крім того, на підставі ч.1 ст.71 та ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, необхідно частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 29 квітня 2016 року у виді 5 днів арешту.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.409 та ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу в.о. прокурора Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 14 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків до покарання,
призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 29 квітня 2016 року у виді 5 днів арешту і остаточно визначити ОСОБА_8 3 (три) місяці 5 (п`ять) днів арешту.

В зв`язку з набранням вироком законної сили ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду.

Початок строку покарання рахувати з 22 листопада 2017 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4