Справа № 431/2391/17
Провадження № 11-кп/782/347/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши 29 березня 2018 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку в режимі відеоконференції кримінальне провадження за зміненою апеляційною скаргою першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 17 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рубіжне Луганської області, українця, громадянина України, неодруженого, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою, АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 24.09.2014 Старобільським районним судом Луганської області за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільнений з іспитовим строком 1 рік;
2) 31.03.2015 Старобільським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Старобільська Луганської області, українця, громадянина України, неодруженого, не працюючого, з неповною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого 29.05.2017 року Старобільським районним судом Луганської області за ст. 185 ч. 3, ст. 125 ч. 1, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ст.75 КК Україна звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 29.05.2017 у виді 4 років позбавлення волі, менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 3 роки, з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 309 КК України, який в цій частині не оскаржено.
ВСТАНОВИЛА
За вироком суду визнано винними ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в тому, що вони вчинили хуліганство за таких обставин. 07.04.2017, близько 01.30 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будівлі гуртожитку Старобільського обласного медичного училища, розташованого за адресою: м. Старобільськ, вул. Старотаганрозька, 32, грубо порушуючи громадський порядок в частині забезпечення спокійних умов проживання та побуту людей, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки в громадських місцях, діючи безпричинно, з хуліганських спонукань, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 почали кидати цеглини у вікна гуртожитку, знайдені біля нього, чим порушили спокійні умови проживання та побуту мешканців гуртожитку. Далі в цей же час чергова гуртожитку - ОСОБА_10 під час здійснення обходу території гуртожитку, помітила вказаних осіб та зробила зауваження припинити протиправні дії. Однак, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , незважаючи на неодноразові зауваження та попередження чергової гуртожитку, діючи з особливою зухвалістю, при цьому висловлюючись грубою нецензурною лайкою, безпричинно почали наносити удари по водостічній трубі, встановленій на будівлі гуртожитку та вибивати вхідні двері запасного виходу з будівлі, проявляючи наміри проникнути до приміщення гуртожитку з метою порушення відпочинку та спокою мешканців гуртожитку. Своїми діями, які тривали близько 40 хвилин, вказані особи порушили спокій студентів Старобільського обласного медичного училища. Також даними діями Старобільському обласному медичному училищу була заподіяна матеріальна шкода на суму 2500 гривень.
У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки; ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України - позбавлення волі строком на 2 роки, вирок Старобільського районного суду Луганської області від 29.05.2017 виконувати самостійно. Не оспорює доведеності вини обвинувачених. Вважає, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості вироку. На думку прокурора, судом призначено покарання без дотримання вимог ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Вказує, що судом не враховано непогашені та не зняті судимості ОСОБА_6 , у зв`язку з чим при призначенні йому покарання безпідставно не враховано обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину. Зазначає, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ніде не працюють, неодружені, неповнолітніх дітей на утриманні не мають, тобто є особами, які не мають легального заробітку та міцних соціальних зв`язків, раніше реально відбували покарання за вчинення злочинів, однак, належних висновків не зробили. При призначені ОСОБА_6 мінімального покарання суд не достатньо врахував дані про його особу. Рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином не мотивоване. Також вказує, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст. 100, 368, 374 КПК України, не вирішив питання про долю речових доказів - шапки чорного кольору з написом «OZZI», п`яти шматків цеглини.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на її доводи;

- обвинувачені, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, пославшись на законність вироку суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора та обвинувачених, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинувачених.

За таких обставин колегія суддів вважає правильними встановлені фактичні обставини судом першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції правильно визнав винними ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.

При призначенні найбільш м`якого покарання ОСОБА_6 у виді обмеження волі на мінімальний строк, передбачене санкцією ч. 2 ст. 296 КК України, суд першої інстанції вказав, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий, офіційно не працює, та обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

При цьому з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вважав необхідним призначити покарання у виді позбавлення волі.

При призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який характеризується негативно, раніше судимий, офіційно не працює, та обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції врахував щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків.
Також суд застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання, оскільки ОСОБА_7 цей злочин, вчинено до постановлення попереднього вироку.
Проте колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всупереч вимог ст. 65 КК України, при призначення мінімального покарання ОСОБА_6 , передбаченого санкцією ч. 2 ст. 296 КК України та, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував те, що вони вчинили злочин середньої тяжкості проти громадського порядку та моральності, в стані алкогольного сп`яніння. Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 офіційне не працевлаштовані, за місцем проживання ОСОБА_6 характеризується позитивно, ОСОБА_7 негативно.
Окрім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 має судимість за умисний злочин і вчинив новий злочин, у зв`язку з чим суд першої інстанції безпідставно не встановив обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, про що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора.
Згідно з відомостями про обвинуваченого ОСОБА_7 , що зазначені у вступній частині вироку, він раніше судимий 29.03.2013 Старобільським районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 20 місяців, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Утім відповідно до копії вироку ОСОБА_7 засуджений 29.03.2013 Старобільським районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 20 днів, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Отже на підставі ст. 89 КК України вказана судимість погашена та ОСОБА_7 на момент вчинення злочину визнається таким, що не має судимості.
З урахуванням наведеного з вступної частини вироку - відомостей про обвинуваченого ОСОБА_7 , необхідно виключити посилання на судимість за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 29.03.2013 за ч. 1 ст. 185 КК України.
Окрім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 29.05.2017 був засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 125 КК України. Тому необхідно зважити на те, що ОСОБА_7 , будучи особою, яка вчинила тяжкі злочини та злочин невеликою тяжкості, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 125 КК України, за які на час вчинення хуліганських дій, він не був засудженим, вчинив новий злочин середньої тяжкості, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України.
За таких обставин призначене покарання ОСОБА_6 за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, а призначене покарання ОСОБА_7 є м`якимвнаслідок необґрунтованого застосування ст. 75 КК України.

При призначенні покарання відповідно до ст. 65 КК України колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 вчинив злочин середньої тяжкості проти громадського порядку та моральності, особу винного, який не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий; обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів.

Враховуючи приведені обставини колегія суддів вважає необхідним призначити покарання ОСОБА_6 у виді обмеження волі в межах санкції відповідних статей закону України про кримінальну відповідальність, проте не в мінімальному розмірі, призначеному судом першої інстанції.

При призначенні покарання відповідно до ст. 65 КК України колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості проти громадського порядку та моральності, особу винного, який не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на момент вчинення злочину, визнається таким, що не має судимості на підставі ст. 89 КК України, проте є схильним до вчинення злочинів; обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, обставину, яка обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, колегія суддів, незважаючи на досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації про обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно з якою його виправлення можливо без позбавлення або обмеження волі, приходить до висновку про неможливість виправлення його без відбування покарання, тому не може погодитись з рішенням суду першої інстанції в частині прийняття рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням,про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.

Враховуючи приведені обставини, колегія суддів вважає необхідним призначити покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі в межах санкції ч. 2 ст. 296 КК України, з урахуванням особи обвинуваченого, його молодого віку, обставини, що пом`якшує покарання, ближче до мінімальної межі покарання.

При цьому колегія суддів враховує, що прокурор не оспорював вид покарання, який визначений ОСОБА_6 обмеження волі, внаслідок чого призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально, буде явно несправедливим через суворість.
Також суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 100, 368, 374 КПК України, не вирішив питання про долю речових доказів - шапки чорного кольору з написом «OZZI», п`яти шматків цеглини.

Зазначені речові докази підлягають, на підставі п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК України знищенню.

Вирок суду першої інстанції в частині вирішення питань щодо процесуальних витрат, інших речових доказів не оскаржувався.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Змінену апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 17 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати частково - в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити:

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 296 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 підлягає самостійному виконанню.
Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 17 серпня 2017 року змінити, виключивши з його вступної частини, а саме з відомостей про обвинуваченого ОСОБА_7 судимість за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 29 березня 2013 року.
Речові докази: шапку чорного кольору з написом «OZZI», п`ять шматків цеглини знищити.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3