Апеляційний суд Житомирської області
УХВАЛА

Іменем України

№427/2010

22 червня 2010 року Апеляційний суд Житомирської області

в складі : головуючої - судді Мельничук Н.М.,

суддів: Залішука М.С. та Фоміна Ю.В.,

з участю : прокурора Глазунова С.В.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями: прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та з доповненнями засудженого ОСОБА_1 на вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від І квітня 2010 року, -

встановив:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, без визначеного місця проживання, судимий:

-27.11.2001 року Коростенським районним судом Житомирської області за ст.ст. 185 ч. 2,75 ЮС України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

-10.03.2005 року Коростенським міськрайонним

судом Житомирської області за ст.ст. 185 ч. 2,71 КК

України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;

-30.08.2005 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст. 185 ч. 3., 70 ч. 4 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі, звільнений 18.12.2007 року з Житомирської ВК № 4 умовно - достроково на 1 рік 3 місяці 27 днів;

-05.11.2009 року Коростенським міськрайонним судом за ст.ст. 309 ч. 1, 71 КК України на 1 рік 8 місяців позбавлення волі, -

_

засуджений: - за ст. 185 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ст. 277 ч. 1 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 призначено покарання 4 роки позбавлення волі.

У відповідності до ст. 70 ч. 4 КК України, до покарання за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Коростенського районного суду від 5.11.2009 року шляхом часткового складання і остаточно призначити ОСОБА_1 покарання - 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 залишений попередній - взяття під варту.

Згідно вироку, повторно, 17.06.2009 року близько 17 години ОСОБА_1, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, руками відкрив незамкнену релейну шафу сигнальної установки № 2, яка знаходиться на 38 кілометрі пікету №7 дільниці ст. Нова Борова - ст. Топорище Південно-Західної залізниці, що у Володарсько-Волинському районі Житомирської області, з якої таємно викрав обладнання, же належить Коростенській дистанції сигналізації та зв'язку державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна Залізниця", а саме:

-два трансформатори типу ПРТА, вартістю 460 гривень;

-один трансформатор типу СОБС -2А, вартістю 328 гривень 50 копійок;

- два перетворювача частоти ПЧ-50/25-100, вартістю 1075 гривень та з викраденим з місця події зник.

Вказане викрадання призвело до порушення нормальної роботи транспорту, яке виразилось в затримці руху поїздів на дільниці ст. Нова-Борова -ст. Топорище, чим ОСОБА_1 заподіяв Коростенській дистанції сигналізації та зв'язку ДПГО «Південно-Західна залізниця» матеріальних збитків на загальну суму 1863 гривні 50 копійок.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не заперечуючи правильності кваліфікації дій, просить вирок щодо ОСОБА_1 скасувати із-за неправильного застосування кримінального закону, постановити відносно ОСОБА_1 новий вирок, яким йому за ст. 185 ч. 2 КК України призначити покарання 4 роки позбавлення волі; за ст. 277 ч. 1 КК України 3 роки позбавлення волі; у відповідності до ст. 70 ч. 1 КК за сукупністю злочинів йому призначити покарання - 4 роки позбавлення, а на підставі ст. 70 ч. 4 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково зарахувати не відбуту частину покарання призначену вироком Коростенського міськрайонного суду від 05.11.2009 року і остаточно визначити ОСОБА_1 покарання - 5 років позбавлення волі.

Апелянт вказує на те, що судом не правильно застосований кримінальний закон, саме: не правильно застосований принцип призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України щодо зарахування покарання частково відбутого за попереднім вироком, а не частково приєднувати покарання за попереднім вироком.

- з доповненнями засуджений ОСОБА_1 вказує на те, що він просить переглянути справу, та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, посилаючись на те, що він щиро розкаявся, хворіє на туберкульоз легенів, є опікуном інваліда з дитинства другої групи. Одночасно вказує на те, що він злочину не вчиняв, його непричетність підтвердили свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_1 На досудовому слідстві працівники міліції застосовували до нього фізичне насильство, тому він змушений був дати визнавальні показання.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти апеляції засудженого, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію, та заперечував проти апеляції прокурора, обговоривши доводи апеляцій, перевіривши справу, апеляційний суд вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляція з доповненнями засудженого ОСОБА_1 задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні повторно таємного викрадення чужого майна (крадіжці) та умисному пошкодженні засобів сигналізації, що порушило нормальну роботу транспорту, відповідає тактичним обставинам справи, обґрунтований сукупністю розглянутих у судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку. Його дії за ст.ст. 185 ч. 2, 277 ч. 1 КК України судом кваліфіковані правильно.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 вину не визнав та пояснив, що він ніякого злочину не вчиняв, що його примусили взяти вказану крадіжку на себе працівники міліції, які застосовували до нього психічний та фізичний вплив, обставини викрадання на залізниці йому стали відомі від працівників міліції, які йому показали місце вчинення злочину. Місце розташування корпуса та пластин від трансформатора він показав сам, так як в лісопосадці збирав гриби і їх бачив.

У вироку суду дана відповідна оцінка показанням засудженого ОСОБА_1 в судовому засіданні та визнано, що його доводи про непричетність до інкримінованих йому злочинів не знайшли підтвердження та спростовуються його ж показаннями на досудовому слідстві в якості обвинуваченого за ст.ст. 185 ч.2, 277 ч.І КК України, в яких він вину визнав повністю та докладно розповів про обставини вчинення злочинів (а.с.150-151), протоколом відтворенням обстановки та обставин події, показаннями допитаних в судовому засіданні свідків, іншими доказами.

Твердження засудженого ОСОБА_1 про застосування до нього психічного та фізичного насильства працівниками міліції перевірялось та спростовується матеріалами перевірки, яку проводила Коростенська транспортна прокуратура, і з цього приводу була винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 05.03.2010 року щодо працівників міліції (а.с. 238-240).

Свідок ОСОБА_3 показав, що в червні 2009 року працівники міліції запросили його бути понятим при проведенні слідчої дії. В службовому кабінеті ст. Коростень-Житомирський раніше йому незнайомий ОСОБА_1 розповів про вчинене ним викрадання із залізниці і погодився показати рештки викраденого. На автомобілях вони поїхали в лісосмугу в напрямку ст. Нова-Борова, де у вказаній ОСОБА_1 лісосмузі він показав місце, де він розбирав трансформатори. Там були виявлені та вилучені залишки корпусу та Ш - подібні пластини від трансформаторів.

Свідок ОСОБА_4 пояснив, що 22.06.2009 року невстановлена особа на ст. Коростень - Житомирський викрала з колійних ящиків два трансформатора. Також йому відомо було про крадіжку 17 червня 2009 року невідомою осоою п'яти трансформаторів релейної шафи сигнальної точки № 2 на перегоні ОСОБА_5 - ст. Топорище. Працівники залізниці бачили як 22 червня, особа схожа на ОСОБА_1 перебігала колії. Його зразу ж запідозрили у вчиненні викрадання так як він схильний до викрадання із шаф залізниці. Вони стали розшукувати ОСОБА_1. Коли його застали в будинку його тітки на ст. Коростень-Житомирський, то він попросився в туалет і втік. Коли працівники районного відділу міліції передали ОСОБА_1 в лінійний відділ міліції то він добровільно розповідав про вчинене викрадання, показав місце, де він розбирав трансформатори. Мір психічного та фізичного впливу до ОСОБА_1 ніхто не застосовував. Свідок ОСОБА_6 дав суду аналогічні показання.

Свідок ОСОБА_7 суду показав, що він розслідував кримінальну справу відносно ОСОБА_1, який з самого початку показання давав добровільно, під час відтворення обстановки та обставин події, показав місце вчинення злочину та розповів про обставини його вчинення. Про те, що до нього застосовувались незаконні міри психічного та фізичного впливу віл заявляв, ні на досудовому слідстві, ні в суді при обранні йому міри запобіжного заходу.

Свідок ОСОБА_8 показав, що він працює електромеханіком залізниці і обслуговує ділянку з якої було вчинено викрадання. Під час досудового слідства він оглядав речові докази і зразу ж визначив, що панель трансформатора, якого йому було представлено для огляду є від трансформатора, якого було викрадено з релейної шафи сигнальної установки №2, яка знаходиться на 38 кілометрі пікету № 7 дільниці ст. Нова Борова-ст.Топорище. В судовому засідання свідку ОСОБА_8 також було надане для огляду речові докази по кримінальній справі і він підтвердив свій попередній висновок.

Із оголошених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_9а. слідує, що він був присутнім при відтворенні обстановки та обставин події з участю ОСОБА_1 в якості понятого. ОСОБА_1, в присутності учасників слідчої дії, розповів про обставини вчинення викрадання трансформаторів з релейної шафи на залізничному перегоні ст. Нова Борова - ст. Топорище та показав на місці.

Відповідно до явки з повинною засудженого ОСОБА_1, він власноручно повідомив міліцію про вчинення крадіжки з трансформаторної шафи (а.с. 29 - 30);

Згідно протоколу огляду місця події від 27.06.2009 року, в лісосмузі, яка знаходиться з правої сторони у напрямку ст. Нова Борова в присутності понятих, засуджений ОСОБА_1, вказав місце знаходження залишків трансформаторів, які він викрав в червні 2009 року з релейної шафи неподалік ст. Нова Борова. На вказаному місці виявлено та вилучено залишки з корпусу трансформатора та Ш-подібні пластини до нього ( а.с. 31-34).

Із протоколу відтворенням обстановки та обставин події від 03.07.2009 року слідує, що засуджений ОСОБА_1 розповів про обставини викрадання, показав місце вчинення злочину (а.с. 95-98).

Технічною експертизою, наданою Коростенською дирекцією залізничних перевезень від 09.07.2009 року встановлено, що трансформатори типу ПРТА, СОБС-2А, перетворювачі ПЧ-50/25-100, встановлені в релейній шафі сигнальної установки № 2 дільниці ОСОБА_5 - Топорище, служать для регулювання руху поїздів і що їх викрадання спричинити аварію потягу не могло, але була порушена нормальна робота залізничного транспорту, що спричинило затримок в русі поїздів на дільниці ОСОБА_5 - Топорище, але не створило небезпеки для життя людей або інших тяжких наслідків (а.с. 118).

' .

Показання свідка ОСОБА_1- брата засудженого, на які посилається в апеляції засуджений ОСОБА_1, про те, що на протязі місяця до затримання, в червні 2009 року, його брат ОСОБА_1 нікуди із дому вдень не відлучався, неправдоподібне та спростовується сукупністю вище наведених доказів.

Що стосується посилання в апеляції засудженого ОСОБА_1 на показання свідка ОСОБА_2 то, відповідно до протоколу судового засідання, він не допитувався в судовому засіданні і клопотання засудженого з цього приводу не заявлялось. Не включена вказана особа і до додатку до обвинувального висновку.

Покарання засудженому ОСОБА_1 призначене у відповідності до вимог ст. 65 КК України, відповідає тяжкості вчинених злочинів та даним про його особу, який раніше чотири разі судимий, негативно характеризується за місцем проживання, завдані збитки не відшкодував, що свідчить про те, що він вперто не бажає стати на шлях виправлення і воно є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Обставин, які помякшують покарання засудженого ОСОБА_1, судом не встановлено.

На підставі ст. 365 КПК України, апеляційний суд:

-виключає вказану в обвинувальному висновку та в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання засудженого ОСОБА_1- рецидив злочинів, яким визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, оскільки він має три судимості лише за ст. 185 КК України, які враховані судом при кваліфікації його дій за ст. 185 ч.2 КК України, тобто як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Злочини, за які засуджений ОСОБА_1, він вчинив до постановлення щодо нього вироку від 5.11.2009 року за ст. 309 ч. 1 КК України, тому остання судимість не може прийматись до уваги щодо визнання рецидиву злочинів, як обставину, яка обтяжує його покарання;

-уточнює, що обставина, яка обтяжує покарання засудженого ОСОБА_1, - повторність, вже була врахована органом досудового слідства, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, підлягає виключенню не з обвинувачення, як помилково зазначив суд, оскільки ним в мотивувальній частині вироку вона була визнана доведеною, а з мотивувальної частини обвинувального висновку;

-зараховує в строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_1 - тримання його під вартою з 27.06.2009 року по 30.06.2009 року (а.с. 62-65,68), що залишилось поза увагою суду першої інстанції, оскільки початок строку відбуття покарання йому визначений з 01.07.2009 року, тобто з моменту повторного затримання.

В апеляції прокурора обгрунтовано зазначено, що судом першої інстанції не правильно застосований кримінальний закон, а саме: не правильно застосований принцип призначення покарання. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами передбаченими в частинах першій та третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України. Тому суд неправильно вказав, що слід приєднати покарання частково відбуте за попереднім вирком. Але в той же час в апеляції необґрунтовано зазначено, що суд, при призначенні ОСОБА_1 остаточного покарання за сукупністю вироків, повинен був зарахувати покарання частково відбутого за попереднім вироком.

Зі змісту копії вироку Коростенського міськрайонного суду від 05.11.2009 року вбачається, що ОСОБА_1 засуджений за ст.ст. 309 ч. 1,71 КК України на 1 рік 8 місяців позбавлення волі та початок строку відбування покарання рахується з 05.11.2009 року - з моменту постановлення цього вироку, а у оскарженому вироку зазначено, що початок строку відбуття ним покарання рахується з моменту затримання, з 01.07.2009 року, тобто за попереднім вироком ОСОБА_1 не відбував покарання.

Але в апеляції прокурора не йдеться про призначення в цьому випадку ОСОБА_1 більш суворого покарання. Тому вказане порушення може бути усунене апеляційним судом шляхом винесення ухвали про зміну вироку.

Що стосується посилання в апеляції прокурора на те, що в резолютивній частині вироку суд визнав ОСОБА_1 винним за ст. 185 ч. 1 КК України, а засудив його за ст. 185 ч. 2 КК України, то апеляційний суд рахує це опискою, яка не впливає на законність та обґрунтованість вироку, оскільки засудженому ОСОБА_1 було предявлено обвинувачення за ст. 185 ч. 2 КК України, за цім же законом в мотивувальній частині вироку суд визнав його вину доведеною і кваліфікував його дії та в мотивувальній частині - засудив.

На підставі викладеного, апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляційним судом визнається частково обґрунтованою, а апеляція з доповненнями засудженого ОСОБА_1 не знайшла свого підтвердження. Тому вирок щодо ОСОБА_1 підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково. Апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 1 квітня 2010 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ст.ст. 185 ч. 2 та 277 ч. 1 КК України та за правилами ст. 70 ч. 1 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів засудженому ОСОБА_1 визначити шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Коростенського міськрайонного суду від 05.11.2009 року, яким його засуджено за ст.ст. 309 ч. 1, 71 КК України на 1 рік 8 місяців позбавлення волі, 5 (пять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 365 КПК України:

- виключити із мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання засудженого ОСОБА_1, - рецидив злочинів;

-уточнити, що обставина, яка обтяжує покарання засудженого ОСОБА_1, - повторність, підлягає виключенню з мотивувальної частини обвинувального висновку;

-зарахувати в строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_1 час тримання його під вартою з 27.06.2009 року по 30.06.2009.

В решті вказаний вирок залишити без зміни.

Судді: