АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/3435/14-к
Номер провадження : 11-кп/791/232/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року лютого місяця 26 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження, внесені до ЄРДР за № 0001213, за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 04 жовтня 2017 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань, Херсонської області, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 12.12.2006 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185, ст.15, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; 11.01.2010 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 25.03.2014 року по відбуттю строку покарання; 10.07.2014 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту; 14.08.2014 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 6 місяців арешту; 27.11.2015 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.3 ст.187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому особистого майна,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 27.11.2015 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього належного йому особистого майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання рахувати з 26 березня 2015 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 17.12.2014 по 09.02.2015 року та з 26.03.2015 по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 983,81 грн. судових витрат за проведення судових експертиз. Вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 07.07.2014 року близько 22.00 години, шляхом вільного доступу, з під`їзду будинку АДРЕСА_2 , між другим та третім поверхом, повторно, здійснив крадіжку велосипеду марки «Україна», вартість якого згідно висновку експерта №2136 від 29.07.2014 року складає 500 грн. та належить потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Також, 07.07.2014 року близько 22.30 години ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, знаходячись в кухонній кімнаті гуртожитку будинку АДРЕСА_2 , яка розташована на другому поверсі, повторно здійснив крадіжку мікрохвильової печі марки «Liberton» моделі LWM 2500 E, вартість якої згідно висновку експерта № 2135 від 29.07.2014 року складає 800 грн. та належить ОСОБА_11 , чим спричинив матеріальний збиток потерпілій на вищевказану суму.
Не погоджуючись з вироком суду перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції неправильно призначив ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_7 раніше був судимий вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 14.08.2014 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 6 місяців арешту та вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 27.11.2015 року за ч.3 ст.187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, нові злочини, передбачені ч.2 ст.185 КК України, останнім скоєно 07.07.2014 року, тобто до постановлення попередніх вироків суду від 14.08.2014 та 27.11.2015, тому остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначено з урахуванням попередніх вироків суду.

Вказує, що як убачається із матеріалів кримінального провадження слідчими СВ Голопристанського ВП ГУНП в Херсонській області винесено постанови про залучення у якості потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Однак, відповідно до журналу судових засідань, підготовче судове засідання, яке відбулось 18.11.2014, проведено судом за відсутності потерпілих, які не були належним чином повідомлені про дату та час розгляду провадження судом, оскільки у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про їх належний виклик (т. 1 а.п. 79). У подальшому судовий розгляд провадження також здійснювався за відсутності усіх потерпілих в справі.

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження, дійшовши до переконання, що висунете ОСОБА_7 обвинувачення потрібно змінити, під час судового засідання, яке відбулось 18.08.2017 (т. 3 а.п. 110), змінив обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 , а саме виключено епізоди обвинувачення за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України щодо потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Однак, новий обвинувальний акт потерпілим у провадженні ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 вручено не було, їх думку щодо зміни обвинувачення судом не з`ясовано. При цьому судове провадження відбулось за відсутності усіх потерпілих, дані про їх виклик в матеріалах провадження відсутні.

Просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.10.2017 стосовно ОСОБА_7 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Постановляючи вирок стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції, на підставі ч.4 ст.70 КК України, призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 27.11.2015 року.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 14.08.2014 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 6 місяців арешту та вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 27.11.2015 року за ч.3 ст.187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. Нові злочини, передбачені ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 скоїв 07.07.2014 року, тобто до ухвалення попередніх вироків від 14.08.2014 та 27.11.2015, у зв`язку з чим остаточне покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено за правилами ч.4 ст.70 КК України з урахуванням двох попередніх вироків. Доводи, викладені в апеляції, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу та є обґрунтованими, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, підготовче судове засідання, яке відбулось 18.11.2014, проведено судом за відсутності потерпілих(заява від ОСОБА_13 а.п. 78 т. 1), які не були належним чином повідомлені про дату та час розгляду провадження судом, оскільки у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про їх належний виклик (т. 1 а.п. 79). У подальшому судовий розгляд провадження також здійснювався за відсутності усіх потерпілих в справі.

Суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в апеляційному порядку.

За ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Копії обвинувального акту надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження, змінив обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 , а саме виключено епізоди обвинувачення за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України щодо потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Однак, новий обвинувальний акт потерпілим у провадженні ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 вручений не був, їх думку щодо зміни обвинувачення судом не з`ясовано. При цьому судове провадження відбулось за відсутності усіх потерпілих, дані про їх виклик в матеріалах провадження відсутні.

Так, положеннями п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України встановлено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, зокрема, здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. п. 12, 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» від 02.07.2004 № 13, потерпілий користується рівними з іншими учасниками судочинства правами та свободою в наданні й дослідженні доказів, доведенні їх переконливості перед судом. Суди зобов`язані вживати всіх можливих заходів до забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. Розгляд справи за відсутності потерпілого без виклику його у судове засідання є істотним порушенням його процесуальних прав і може стати підставою для скасування вироку чи іншого судового рішення.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На цей час ризики передбачені ст. 177 КПК України не зменшились, а тому необхідно залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 04 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, в тому ж суді але в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу, тримання під вартою, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2