Справа № 161/8406/17 Провадження №11-кп/773/521/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 листопада 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , Лівандовської ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000381 від 01.06.2017 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30.08.2017 щодо ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В :
Даним вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з неповною базовою загальною середньою освітою, неодружений, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.08.2012 за ч.ч.2, 3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ст.70 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ухвали Маневицького районного суду Волинської області від 10.06.2014 звільнений з місць позбавлення волі згідно з ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році», -

засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з 14.04.2017, тобто з моменту його затримання, зарахувавши йому в строк покарання термін попереднього ув`язнення, з дня його затримання до моменту набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишено попередній тримання під вартою.

Вироком вирішено долю речових доказів, цивільного позову та витрат, пов`язаних із залученням експертів для проведення експертиз.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 30 травня 2015 року, близько 23 години, шляхом розбиття металопластикового вікна, проник в приміщення новобудови, що знаходиться на земельній ділянці, кадастровий №:01:001:5917, розташованої в селі Княгининок (Маяки) Луцького району, звідки повторно таємно викрав бензиновий електрогенератор та електродриль іноземного виробництва, що належать ОСОБА_12 , чим останньому завдав матеріальних збитків на суму 3900 гривень.

Він же, 30 квітня 2016 року, близько 23 години, шляхом відкриття металопластикового вікна, проник в приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав кабель ВГГ 3*2,5, довжиною 200 метрів, вартістю 16 гривень за 1 метр, загальною вартістю 3200 гривень, та кабель ПВС 5*4, довжиною 50 метрів, вартістю 65 гривень за 1 метр, загальною вартістю 3250 гривень, що належать ОСОБА_13 , чим завдав потерпілому матеріальних збитків на суму 6450 гривень.

Він же, на початку січня 2017 року, близько 22 - 23 години, шляхом злому замка вхідних дверей, проник в приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав кабель ВГГ 3*2,5, довжиною 200 метрів, вартістю 17 гривень за 1 метр, загальною вартістю 3400 гривень, що належить ОСОБА_14 , чим завдав потерпілому матеріальних збитків на вищевказану суму.

Він же, в кінці січня 2017 року, близько 22 - 23 години, шляхом злому замка вхідних дверей, проник в приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав кабель ВГГ 3*2,5, довжиною 100 метрів, вартістю 17 гривень за 1 метр, загальною вартістю 1700 гривень, що належить ОСОБА_14 , чим завдав потерпілому матеріальних збитків на вищевказану суму.

Він же, в березні 2017 року, в темну пору доби, шляхом розбиття металопластикового вікна, проник в приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрав кабель ВГГ 3*2,5, довжиною 30 метрів, вартістю 21 гривня за 1 метр, загальною вартістю 630 гривень та 25 метрів мідних трубок, діаметром 22 мм, вартістю 158 гривень за 1 метр, загальною вартістю 3950 гривень, що належать ОСОБА_15 , чим завдав матеріальних збитків потерпілій на суму 4580 гривень.

Він же, на початку квітня 2017 року, близько 22 - 23 години, шляхом розбиття шиби вікна, проник в приміщення будинку АДРЕСА_5 , звідки повторно таємно викрав музичний інструмент "баритон", що належить ОСОБА_16 , чим завдав потерпілому матеріальних збитків на суму 900 гривень.

Він же, 05 квітня 2017 року, близько 23 години, шляхом розбиття металопластикового вікна, проник в приміщення будинку АДРЕСА_6 , звідки повторно таємно викрав кабель ВГГ 3*2,5, довжиною 25 метрів, вартістю 21 гривня за 1 метр, загальною вартістю 525 гривень, що належить ОСОБА_17 , чим завдав матеріальних збитків потерпілому на вищевказану суму.

Він же, на початку квітня 2017 року, близько 23 години, проник на охоронювану та огороджену територію будівництва, що знаходиться по АДРЕСА_6 , звідки повторно таємно викрав кабель ВГГ 3*2,5, довжиною 170 метрів, вартістю 21 гривня за 1 метр, загальною вартістю 3570 гривень, кабель ВГГ 3*1,5, довжиною 160 метрів, вартістю 16 гривень за 1 метр, загальною вартістю 2560 гривень, кабель ВГГ 2*1,5, довжиною 60 метрів, вартістю 11 гривень за 1 метр, загальною вартістю 660 гривень, чим завдав ПП "Пересувна механізована колона №19" матеріальних збитків на загальну суму 6790 гривень.

Він же, 12 квітня 2017 року, близько 23 години, шляхом розбиття шиби вікна, проник в приміщення недобудованого будинку, що знаходиться на території огородженого домогосподарства за адресою: АДРЕСА_7 , звідки повторно таємно викрав кабель ВВГ 3х2,5, довжиною 100 метрів, вартістю 16,47 гривень за 1 метр, загальною вартістю 1647 гривень, ВВГ 3х1,5, довжиною 100 метрів, вартістю 12 гривень за 1 метр, загальною вартістю 1200 гривень та кабель 3х2,5, довжиною 7 метрів, вартістю 15,26 гривень за 1 метр, загальною вартістю 106,82 гривень, що належать ОСОБА_18 , чим завдав потерпілій матеріальних збитків на суму 2953,82 гривень.

У поданій на вирок апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини, правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання. Посилається на те, що він є сиротою та інвалідом з дитинства І групи, вину у скоєному визнав повністю, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочинів.

У своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок щодо ОСОБА_9 скасувати в частині зарахування обвинуваченому в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення та вказати рішення щодо задоволення цивільних позовів. Посилається на те, що суд при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, вимоги чинної на даний час редакції ч.5 ст.72 КК України. Тому прокурор просить зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 14.04.2017 по 20.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримували свою апеляційну скаргу та не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, який підтримував свою апеляцію та заперечував апеляцію обвинуваченого, представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив апеляцію обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково з таких підстав.

Висновки місцевого суду про винність ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами і ніким не оскаржуються.

Діям ОСОБА_9 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості та кількості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, особи обвинуваченого, який раніше судимий за скоєння злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, знову вчинив аналогічні злочини, збитки потерпілим не відшкодував, - суд обґрунтовано прийшов до переконання про неможливість виправлення і перевиховання ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства .

Разом з тим, враховано судом й інші обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , в тому числі й ті, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, а тому суд призначив йому покарання ближче до мінімальної межі, передбаченої санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Покарання, призначене судом ОСОБА_9 , відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів і не є надто суворим.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте, судом при ухваленні оскаржуваного вироку не в повній мірі дотримано вимоги матеріального права, на що слушно звернув увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі.

Так, 21.06.2017 набули чинності зміни до ст.72 КК України, внесені Законом України від 08.05.2017 №2046-VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до чинної редакції ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Проте, суд першої інстанції, всупереч зазначеним положенням закону, зарахував ОСОБА_9 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 14.04.2017 до моменту набрання вироком законної сили, в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто застосовував закон, який не підлягав застосуванню.

За приписами п.п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.2 ст.413 КПК України).

Зазначені обставини свідчать про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування ОСОБА_9 в строк відбуття покарання часу попереднього ув`язнення, що, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 слід зарахувати в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 14.04.2017 по 20.06.2017 включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII від 26.12.2015), а також з 21.06.2017 до 28.11.2017 включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18.05.2017).

Доводи прокурора щодо неправильного вирішення цивільного потерпілого ОСОБА_14 є слушними, так як місцевим судом при його вирішенні допущено істотне порушення вимог процесуального законодавства.

Так, як вбачається із позовної заяви ОСОБА_14 до ОСОБА_9 , потерпілий просив стягнути із обвинуваченого у свою користь 5100 гривень майнової шкоди та 15000 гривень моральної шкоди (а.п.35).

Відповідно до технічного запису судового засідання потерпілий ОСОБА_19 просив позов в частині стягнення моральної шкоди залишити без розгляду.

Частина 5 статті 128 КПК України, передбачає, що якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України.

Частиною 4 статті 209 ЦПК України передбачено, що ухвали суду, які оформлюються окремим процесуальним документом, постановляються у нарадчій кімнаті.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.207 ЦПК України, суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду, якщо позивач подав заяву про залишення позову без розгляду. Така ухвала згідно вимог п.15 ч.1 ст.293 ЦПК України може бути оскаржена окремо від рішення суду в апеляційному порядку.

Однак, суд першої інстанції при вирішенні позову ОСОБА_14 вказаних вимог процесуального законодавства не дотримався, прийняв рішення про залишення позовних вимог ОСОБА_14 про стягнення моральної шкоди без виходу до нарадчої кімнати та без постановлення відповідної ухвали.

Як убачається із матеріалів провадження, ухвала про залишення без розгляду позовних вимог про стягнення моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_9 в користь потерпілого ОСОБА_14 , - відсутня. Чим було порушено право потерпілого на апеляційне оскарження.

Також відсутнє будь-яке рішення щодо позовних вимог ОСОБА_14 про стягнення моральної шкоди і в самому вироку.

Враховуючи наведене, апеляційний приходить до висновку, що оскаржуваний вирок в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_14 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 майнової та моральної шкоди скасувати та призначити новий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Що ж стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції у резолютивній частині не вирішив питання про цивільний позов ПП «Пересувна механізована колона №19», не вказавши, в якому обсязі він підлягає до задоволення, то апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки з ОСОБА_9 стягнуто в користь вказаного підприємства майнову шкоду в сумі 6790 гривень. А саме лише незазначення в резолютивній частині обсягу задоволення даного цивільного позову не може бути підставою для скасування вироку.
На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30.08.2017 стосовно ОСОБА_20 в частині зарахування ОСОБА_9 в строк відбування покарання часу його попереднього ув`язнення з 14.04.2017 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зарахувати в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 14.04.2017 по 20.06.2017 включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII від 26.12.2015), а також з 21.06.2017 до 28.11.2017 включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18.05.2017).

Вирок в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_14 скасувати та призначити новий розгляд в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:
Судді: