АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/778/1103/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження №0000342 відомості про яке внесені до ЄРДР 07.06.2017 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 вересня 2017 року, якою

відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Горлівка Донецької області, громадянину України, працює заступником начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи начальником відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101), зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

встановила:
ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 вересня 2017 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про відсторонення від посади заступника начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи начальника відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101) ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Згідно з ухвалою слідчого судді, слідчим відділом прокуратури Запорізької області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000342 від 07.06.2017 року за ч. З ст. 368 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що згідно з наказом начальника управління ДПтС України в Запорізькій області № 274/ОС-16 від 29.08.2016, ОСОБА_7 призначено заступником начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи - начальником відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101), тобто він є особою, яка постійно здійснює функції представника влади.

Згідно з посадовою інструкцією заступника начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи - начальника відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101) № 32, затвердженої 29.08.2016 року начальником Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101) ОСОБА_9 , (далі Посадова Інструкція) ОСОБА_7 згідно п. 2 Посадової інструкції зобов`язаний, у тому числі, аналізувати результати практичної роботи соціальної служби і виробляти відповідні рішення і рекомендації з метою їх поліпшення, передусім в таких основних напрямках: у тому числі підготовка засуджених до умовно-дострокового звільнення, переводу до дільниці соціальної реабілітації, застосування ст.82 КК України та УМРБ з ПУТ (п. 2.1.6).

Крім того, відповідно до п.3 Посадової інструкції ОСОБА_7 має повноваження (право) брати участь у засіданнях комісії з питань переведення засуджених до колонії з іншим режимом тримання, умовно-дострокового звільнення від покарання, застосування амністії або помилування та інших комісій, доповісти свої пропозиції щодо доцільності прийняття тих чи інших рішень відносно засуджених.

Відповідно до п.4 Посадової інструкції заступник начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи несе дисциплінарну відповідальність за організацію та ефективність роботи соціально-виховного та психологічного відділу установи в цілому.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_7 є службовою особою правоохоронного органу.

Відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до примітки до ст.368 КК України ОСОБА_7 є заступником керівника органу державної влади, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Таким чином, згідно зі ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» та п.1 примітки до ст.364 КК України ОСОБА_7 є службовою особою правоохоронного органу.

Відповідно до п.п. «з» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Згідно із ч.1 ст.22 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Так, на початку травня 2017 року, на мобільний телефон ОСОБА_10 зателефонував її цивільний чоловік ОСОБА_11 , який відбував покарання у ДУ «Кам`янська виправна колонія (№101)» у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, з проханням знайти грошові кошти для його умовно-дострокового звільнення, які з нього вимагає заступник начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи - начальник відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101) ОСОБА_7 в розмірі 3 тис. грн. за сприяння у своєчасній підготовці документів до його умовно-дострокового звільнення.

З цією метою, заступник начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи - начальник відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101) ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище і надану владу працівника правоохоронного органу, будучи наділеним правом на підготовку документів до умовно-дострокового звільнення засуджених, 11.06.2017 близько 10 години, перебуваючи біля будівлі Державної установи «Кам`янська виправна колонія (№101)» розташованої за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, 32, підтвердив ОСОБА_10 передати йому неправомірну вигоду у розмірі 3 тис. грн., шляхом перерахування на банківську карту, номер якої він передасть через засудженого ОСОБА_12 , для сплати будівельних матеріалів на будівництво. У тому разі, якщо грошові кошти не будуть перераховані, він не підготує та не подасть позитивні документи ОСОБА_12 для умовно-дострокового звільнення. У зв`язку з викладеним, ОСОБА_10 сприймаючи погрози та вимоги ОСОБА_7 як реальні, змушена погодиться на висунуті вимоги правоохоронця щодо надання йому неправомірної вигоди.

ОСОБА_7 14.06.2017, близько 09-00 години, діючи умисно, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, з метою одержання неправомірної вигоди перебуваючи у будівлі Державної установи «Кам`янська виправна колонія (№101)» розташованої за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, 32, дав засудженому ОСОБА_12 номер банківської карти «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка зареєстрована на ОСОБА_13 для передачі ОСОБА_10 , яку ОСОБА_12 о 10 год. 27 хв. передав у вигляді СМС-повідомлення на мобільний телефон ОСОБА_10 .

На виконання незаконних вимог ОСОБА_7 про передачу неправомірної вигоди 14.06.2017 о 16 год. 43 хв. ОСОБА_10 , через касу Жовтневого відділення Запорізького РУ КБ «ПриватБанк», що знаходиться у місті Запоріжжі, пр. Соборний (Леніна), 86, перерахувала на банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка зареєстрована на ОСОБА_13 неправомірну вигоду для ОСОБА_7 у розмірі 3000 грн.

15.06.2017 при зустрічі з ОСОБА_12 на території Державної установи «Кам`янська виправна колонія (№101)», ОСОБА_7 підтвердив, що грошові кошти надійшли на рахунок і він подасть на нього клопотання для умовно-дострокового звільнення.

14.07.2017 року на засідання комісії, яке проводилось в ДУ «Кам`янська виправна колонія (№101)» розташованої за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, 32, по розгляду клопотання ОСОБА_7 щодо умовно-дострокового звільнення ОСОБА_12 , прийняте рішення про звернення до суду з клопотанням про умовно-дострокове звільнення останнього.

14.08.2017 на засіданні Вільнянського районного суду Запорізької області, судом прийнято рішення про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_12 та 22.08.2017 він був звільнений з Державної установи «Кам`янська виправна колонія (№101)».

Таким чином, за вищевказаних обставин ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_10 , неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень.

Крім того, 14.07.2017 року на мобільний телефон ОСОБА_14 зателефонував його син ОСОБА_15 , який відбуває покарання у ДУ «Кам`янська виправна колонія (№101)» у виді позбавлення волі, з проханням знайти грошові кошти для його умовно-дострокового звільнення, які з нього вимагає заступник начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи - начальник відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101) ОСОБА_7 в розмірі 6 тис. грн. за сприяння у своєчасній підготовці документів для його умовно-дострокового звільнення.

З цією метою, заступник начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи - начальник відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101) ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище і надану владу працівника правоохоронного органу, будучи наділеним правом на організацію підготовки документів для умовно-дострокового звільнення засуджених, 14.07.2017 у невстановлений слідством час, перебуваючи на території Державної установи «Кам`янська виправна колонія (№101)» розташованої за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, 32, запропонував ОСОБА_15 передавати йому неправомірну вигоду у розмірі 6 тис. грн., шляхом перерахування на банківську карту, для сплати будівельних матеріалів. У тому разі, якщо грошові кошти не будуть перераховані, він не подасть документи ОСОБА_15 для умовно-дострокового звільнення. У зв`язку з викладеним, ОСОБА_15 сприймаючи погрози та вимоги ОСОБА_7 як реальні, змушений був погодиться на висунуті вимоги правоохоронця щодо надання йому неправомірної вигоди. Після цього ОСОБА_7 дав засудженому ОСОБА_15 номер банківської карти «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка зареєстрована на ОСОБА_13 для передачі його батьку ОСОБА_14 , яку ОСОБА_15 передав у вигляді СМ -повідомлення на мобільний телефон батька.

На виконання незаконних вимог ОСОБА_7 про передачу неправомірної вигоди 17.07.2017, близько 08 год. 38 хв., ОСОБА_14 сприймаючи погрози та вимоги ОСОБА_7 як реальні, змушений був погодиться на висунуті вимоги правоохоронця щодо надання йому неправомірної вигоди перерахував на банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка зареєстрована на ОСОБА_13 частину неправомірної вигоди для ОСОБА_7 у сумі 5000 грн.

21.07.2017 на виконання незаконних вимог ОСОБА_7 про передачу неправомірної вигоди о 12 год. 47 хв. через касу Жовтневого відділення Запорізького РУ КБ «ПриватБанк», що знаходиться у місті Запоріжжі, пр. Соборний (Леніна), 86, ОСОБА_14 перерахував на банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , яка зареєстрована на ОСОБА_13 частину неправомірної вигоди для ОСОБА_7 у розмірі 1000 грн.

02.08.2017 року на засідання комісії, яке проводилось в ДУ «Кам`янська виправна колонія (№101)» розташованої за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, смт. Кам`яне, вул. Зелена, 32, по розгляду клопотання ОСОБА_7 щодо умовно-дострокового звільнення ОСОБА_15 , прийняте рішення про звернення до суду з клопотанням про умовно-дострокове звільнення останнього.

23.08.2017 на засіданні Вільнянського районного суду Запорізької області, судом прийнято рішення про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_15 та 31.08.2017 він був звільнений з Державної установи «Кам`янська виправна колонія (№101)».

Таким чином, за вищевказаних обставин ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 6000 гривень.

15.09.2017 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 368 КК України.

Посилаючись на вищевказані обставини, з метою запобігання протиправній поведінці підозрюваного щодо перешкоджання кримінальному провадженню, слідчий звернувся до суду з клопотанням, у якому просив суд відсторонити ОСОБА_7 від займаної посади заступника начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи начальника відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101).

В обґрунтування прийнятої ухвали слідчий суддя, вказала, що стороною обвинувачення не надано достатніх даних, з урахуванням яких можливо було б дійти висновку, що перебуваючи на займаній посаді ОСОБА_7 може перешкоджати кримінальному провадженні. Крім того слідчий суддя звернула увагу, що ухвалою слідчого судді від 19.09.2017 про застосування запобіжного заходу, підозрюваному було заборонено спілкуватися зі свідками у вказаному кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення зазначає, що слідчим суддею безпідставно та без вивчення і оцінки всіх ризиків, відмовлено у відстороненні ОСОБА_7 від займаної посади. У зв`язку з наведеним, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді від 19.09.2017 та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити та відсторонити ОСОБА_7 від посади заступника начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи начальника відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101) на два місяці.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; підозрюваного та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і наполягали на законності і обґрунтованості ухвали слідчого судді перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.1 ст.155 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади. Частиною 2 цієї ж статті визначений перелік вимог, які висуваються до клопотання такого роду. Клопотання слідчого відповідало визначеним законом вимогам тому було розглянуто по суті.

Відповідно ч.1 ст.157 КПК України, вирішуючи питання про відсторонення від посади, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправні поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який перебуває на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Вказана норма закону покладає на слідчого та прокурора обов`язок довести наявність достатніх підстав, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя насамперед зобов`язаний врахувати наявність правових підстав для відсторонення особи від посади та достатніх доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення.

У той же час, колегія суддів прийшла до висновку, що надані суду матеріали кримінального провадження не доводять, що наведені у клопотанні слідчого обставини давали підстави для застосування щодо ОСОБА_7 такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади.

Так слідчим в клопотанні було зазначено, що відсторонення підозрюваного від посади є необхідним заходом для запобігання подальшій протиправній поведінці, оскільки, перебуваючи на займаній посаді може продовжити злочинну діяльність, а також може з використанням свого службового становища та займаної посади знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків інших учасників кримінального провадження, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, продовжити вчиняти подібні злочини.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що доводи зазначені в клопотанні слідчого в контексті можливого тиску з боку ОСОБА_7 на свідків носять суто формальний характер і є припущенням сторони обвинувачення. Зазначені у клопотанні свідки були допитані у провадженні, вони надали покази щодо суті обставин. Показання давали добровільно, ніякого впливу від ОСОБА_7 не було, принаймні будь-які відомості про тиск відсутні. Відсутні будь-які відомості щодо тиску на свідків і з боку підпорядкованих ОСОБА_7 посадових осіб.

Аналогічно можна зазначити і щодо доводів про імовірність знищення чи підробки речей і документів, які мають суттєве значення для досудового розслідування. Слід зазначити, що події кримінальних правопорушень, вчинення яких інкримінується ОСОБА_7 відбулися у червні і липні 2017 року, відомості про них були внесені 07.06.2017 і 18.07.2017, з клопотанням про відсторонення від посади ОСОБА_7 слідчий звернувся 15 вересня 2017 року. Відтак, на переконання колегії суддів, з того часу сторона обвинувачення мала можливість вилучити речі чи документи, які мають значення для досудового розслідування, до того ж суду залишається не зрозумілим чому ОСОБА_7 маючи можливість, з точки зору сторони обвинувачення, знищити чи підробити речі і документи до звернення слідчого з клопотанням цього не робив, а після звернення буде це робити. Сам по собі досвід роботи ОСОБА_7 в правоохоронних органах не свідчить про те, що ним будуть вчинятися дії направлені на перешкоджання кримінальному провадженню. Відмова від дачі показів з приводу обставин подій є конституційним правом особи, яке також закріплено Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, і не може розцінюватися як перешкоджання кримінальному провадженню.

На переконання колегії клопотання не містить конкретного переліку обставин, які свідчать про можливість перешкоджати кримінальному провадженню з боку підозрюваного ОСОБА_7 .

Хоча слідчим в клопотанні і зазначалося про застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження, як на необхідний захід для запобігання подальшій протиправній поведінці підозрюваного, однак в судовому засіданні, ні слідчим, ні прокурором, не зазначалося про нові епізоди злочинної діяльності такого роду.

В апеляційній скарзі прокурор акцентував увагу тільки на ризик можливого тиску на свідків у вказаному провадженні, а суд апеляційної інстанції розглядає судове рішення слідчого судді в межах апеляційних вимог.

Посилання апелянта на положення ч.5 ст.65 ЗУ «Про запобігання корупції» не може бути підставою для скасування ухвали слідчого судді, адже у вказаному випадку стороною обвинувачення не було дотримано порядку визначеного законом необхідного для застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження.

Доводи прокурора щодо безпідставності відмови у застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження є необґрунтованими і спростовуються матеріалами провадження.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 вересня 2017 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про відсторонення від посади заступника начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи начальника відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кам`янської виправної колонії управління ДПтС України в Запорізькій області (№101) ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4