АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/237/18 Справа № 703/2408/17 Категорія: ст. 395 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 , на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 08 грудня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Телепине, Кам`янського району, Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, раніше судимого:

- 29 грудня 2001 року Смілянським міським судом Черкаської області за ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 186, ч.4 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 28 грудня 2005 року Смілянським міськрайсудом Черкаської області за ч.1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим стоком 2 роки;

- 14 травня 2010 року тим же судом за ч.1 ст. 395 КК України на 3 місяці арешту;

- 8 квітня 2013 року тим же судом за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 12 грудня 2013 року тим же судом за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки 3 міс. позбавлення волі;

- 10 жовтня 2016 року тим же судом за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

- 21 липня 2017 року тим же судом за ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 263, ч.1 ст. 70 КК України на 2 роки 2 міс. позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 25 вересня 2017 року вирок Смілянського міськрайсуду від 21 липня 2017 року стосовно ОСОБА_7 змінено. Виключено з резолютивної частини вироку посилання суду на засудження та призначення покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі за епізодами 10 жовтня 2016 року. Виключено з мотивувальної і резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст. 70 КК України і, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайсуду від 10 жовтня 2016 року та остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття 2 роки 2 міс. позбавлення волі,

обвинуваченого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України,

в с т а н о в и л а :
23 березня 2017 року за ОСОБА_7 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області встановлений адміністративний нагляд на 1 рік та обмеження, незважаючи на це, в середині червня 2017 року, не повідомляючи органи внутрішніх справ, він покинув своє місце проживання - м. Сміла Черкаської області і виїхав до м. Київ, де проживав останнім часом.

Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 08 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.395 КК України та призначено покарання у виді 1 місяця арешту.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано 1 рік 6 міс. позбавлення волі, невідбутих за вироком Смілянського міськрайсуду Черкаської області від 10 жовтня 2016 року і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 7 міс. позбавлення волі.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання 1 рік 7 міс. позбавлення волі, шляхом поглинання цього покарання більш суворим, призначеним вироком Смілянського міськрайсуду від 21 липня 2017 року і кінцево визначено до відбуття 2 роки 2 міс. позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати 21 липня 2017 року.

Не погоджуючись з вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 08 грудня 2017 року, прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вищевказаний вирок змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 71 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10.10.2016 року. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21.07.2017 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 2 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора про задоволення апеляційних вимог, обвинуваченого про задоволення апеляційних вимог та визнання своєї вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні повністю, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягають до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за якими він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, та ніким не оспорюється.

Кваліфікація дій засудженого за ст.395 КК України є вірною.

Проте, при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_7 , вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, помилково застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_7 вимоги ст.71 КК України, що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі прокурора.

Так, відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, а в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК України, вчинено ним в середині червня 2017 року, тобто під час іспитового строку за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 жовтня 2016 року, за яким засуджено ОСОБА_7 до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 року.

Водночас, ОСОБА_7 востаннє засуджено вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 липня 2017 року, який змінено ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 25.09.2017 року, за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 263 КК України до 1 року позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначення покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 жовтня 2016 року та остаточно визначено до відбуття 2 роки 2 місяці позбавлення волі.

Тобто, до покарання, призначеного за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 липня 2017 року приєднано покарання за вироком цього ж суду від 10 жовтня 2016 року.

Таким чином, місцевий суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ст. 395 КК України, з урахуванням попередніх вироків, покарання за якими невідбуто, повторно застосував положення ст. 71 КК України щодо складання покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 жовтня 2016 року, яке вже було враховано під час призначення остаточного покарання за вироком цього ж суду від 21 липня 2017 року.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , що відповідно до ст. 409 КПК України, тягне за собою зміну вироку суду шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

Тому, слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 липня 2017 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 2 місяці позбавлення волі.

За обставин, викладених вище, колегія суддів вважає, що вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 08.12.2017 року стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 08 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 71 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 жовтня 2016 року.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 липня 2017 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 2 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 08 грудня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :