УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №279/2256/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 31 травня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, одруженого, на утриманні осіб не має, не інваліда, не депутата, під час відбуття покарання в Коростенській ВК №71 працевлаштований старшим днювальним відділення, раніше судимого:
- 21.06.2007 року Попільнянським районним судом Житомирської області за ст.296 ч.1 КК України 3 місяці арешту;
- 23.07.2007 року Попільнянським районним судом Житомирської області за ст.185 ч.1,71 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі;
- 27.05.2009 року Попільнянським районним судом Житомирської області за ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 14.12.2010 року Попільнянським районним судом Житомирської області за ст.ст.185 ч.3, 393 ч.2, 187 ч.3, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, -
визнати невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.309 КК України.
Згідно обвинувального акту обвинувачений ОСОБА_7 обвинувачується в незакінченому замаху на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту за наступних обставин.
Маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин, без мети збуту, будучи засудженим 14.12.2010 року Попільнянським районним судом Житомирської області за вчинення злочинів передбачених ст.ст. 185ч.3, 393 ч.2, 187 ч.3, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, відбуваючи покарання в Коростенській ВК №71, що розташована за адресою м. Коростень вул. Білокоровицьке шосе, 4, 20 грудня 2015 року вмовив молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Коростенської ВК №71 ОСОБА_10 за грошову винагороду в розмірі 250 гривень незаконно передати йому наркотичний засіб на територію колонії для власного вживання.
ОСОБА_10 за домовленістю з ОСОБА_7 26.12.2015 року у третьому відділенні ТОВ «Нова Пошта», яке розташоване в м. Коростені по вул. Кірова, 55 незаконно придбав, а саме отримав від невстановленої слідством особи поштове відправлення, у якому містились два поліетиленових згортки із особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), з метою передачі його до Коростенської ВК №71 засудженому ОСОБА_7 , після чого переніс його до себе додому за адресою АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав до 28.12.2015 року.
28.12.2015 року зранку до заступання на чергування в Коростенської ВК №71 за місцем свого проживання ОСОБА_10 з метою унеможливлення викриття його злочинної діяльності та виявлення адміністрацією Коростенською ВК №71 при ньому наркотичних засобів при вході до місць позбавлення волі Коростенської ВК №71 сховав 2 поліетиленові згортки із особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною) до своєї спідньої білизни, а саме до кишені в передній частині плавок, після чого прибув на чергування та пройшов на територію Коростенської ВК №71.
28.12.2015 року близько 08.00 години під час особистого догляду працівників Коростенської ВК №71 на охоронюваному об`єкті Коростенської ВК №71 у ОСОБА_10 було виявлено та вилучено два поліетиленові згортки, всередині яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження і яка згідно висновку експерта №2/8 від 19.01.2016 року має ботанічні ознаки рослин роду коноплі, містить основний психоактивний компонент коноплі тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 20,395 г., та яку ОСОБА_10 незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту у місце позбавлення волі, а саме в Коростенську ВК №71 засудженому ОСОБА_7 , який в свою чергу вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб не придбав через незалежні від його волі обставини.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані як ч.2 ст.15, ч.1ст.309 КК України.
Крім того, прокурор стверджує, що свідок ОСОБА_11 у залі суду показав, що 28.12.2015 року о 07 год. 35 хв. він спільно з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 проводили огляд співробітників Коростенської ВК №71 на предмет виявлення заборонених для входу на територію установи предметів. Під час особистого огляду персоналу у молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ОСОБА_10 було виявлено наркотичний засіб - коноплю. ОСОБА_14 пояснив, що коноплю він мав намір за отриману грошову винагороду у розмірі 250 грн. передати засудженому ОСОБА_7 . Свідок ОСОБА_12 показав, що 28.12.2015 року при огляді молодшого складу співробітників Коростенської ВК №71 на предмет виявлення заборонених предметів при вході на територію Коростенської ВК №71 у молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ОСОБА_10 було виявлено подрібнену рослинну масу коноплі. ОСОБА_10 вказав, що даний наркотичний засіб він мав передати за отриману грошову винагороду у сумі 250 грн. засудженому ОСОБА_7 .
Аналогічні покази у залі суду дали свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_15 .
Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 показали, що 28.12.2015 року вони були залучені у якості понятих. В кімнаті на КПП Коростенської ВК №71 на столі знаходилось дві блискучі упаковки. На КПП знаходився ОСОБА_10 , який пояснював, що в упаковках знаходиться наркотичний засіб конопля, який він намагався пронести засудженому за отриману грошову винагороду у розмірі 250 грн. ОСОБА_10 вказав анкетні дані засудженого, якому він мав передати наркотичний засіб.
Свідок ОСОБА_18 показав, що під час проведення 28.12.2015 року особистого огляду молодшого персоналу Коростенської ВК №71, у молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Коростенської ВК №71 - ОСОБА_10 було виявлено наркотичний засіб коноплю. Останній вказав, що наркотичний засіб він мав передати за отриману грошову винагороду у розмірі 250 грн. засудженому ОСОБА_7 .
Також суду надані докази винуватості ОСОБА_7 , а саме:
- протокол огляду місця події від 28.12.2016 про факт виявлення в ОСОБА_10 подрібненої рослинної маси схожої на коноплю;
- висновок судово-хімічної експертизи №2/8 від 19.01.2016 про те, що виявленна рослинна маса у ОСОБА_10 має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить основний психоактивний компонент коноплі-тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, канабісом обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину відповідно становить 13,02 г, 7,375 г. та ілюстративною таблицю до висновку на якій видно виявлений наркотичний засіб у ОСОБА_10 ;
- протокол огляду речей, а саме мобільного телефону з якого ОСОБА_10 телефонував ОСОБА_7 .
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити. Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечили проти апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Зазначених положень Закону судом першої інстанції дотримано.
Як встановлено судом першої інстанції з пояснень допитаних свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 . ОСОБА_10 при затриманні та вилученні у нього наркотичного засобу канабісу стверджував, що переносив вказаний наркотичний засіб засудженому на прізвище « ОСОБА_20 ». Однак, даний факт в категоричній формі не може свідчити про вчинення засудженим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.309 КК України, оскільки прямо не вказує на ОСОБА_7 , як на особу, яка вмовила молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Коростенської ВК №71 ОСОБА_10 за грошову винагороду в розмірі 250 гривень незаконно передати йому наркотичний засіб на територію колонії для власного вживання. Таким чином, посилання прокурора в апеляційній скарзі на покази зазначених свідків є безпідставними. Крім того, як встановлено в суді першої інстанції, ОСОБА_10 в судовому засіданні не підтвердив, що саме цій особі ОСОБА_7 ніс наркотичний засіб, а зазначив, що до нього підійшов засуджений, який назвався ОСОБА_20 , але насправді не є обвинуваченим ОСОБА_20 . Враховуючи наведені покази, відсутні об`єктивні дані та докази, що саме ОСОБА_7 було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.1 ст.309 КК України.
Крім того, протокол огляду місця події від 28.12.2016 року про факт виявлення в ОСОБА_10 подрібненої рослинної маси схожої на коноплю, висновок судово-хімічної експертизи №2/8 від 19.01.2016 про те, що виявленна рослинна маса у ОСОБА_10 має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить основний психоактивний компонент коноплі-тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, канабісом обіг якого заборонено, ілюстративна таблиця до висновку на якій видно виявлений наркотичний засіб у ОСОБА_10 , на які в своїй апеляційній скарзі посилається прокурор підтверджують лише факт вилучення у молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Коростенської ВК №71 ОСОБА_10 наркотичного засобу, але жодним чином не стверджують доведеність ОСОБА_7 у вчиненні злочину за наведених у обвинувальному акті обставин. Протокол огляду речей, а саме мобільного телефону з якого ОСОБА_10 наче б то телефонував ОСОБА_7 , на який посилається прокурор, також в категоричній формі беззаперечно не підтверджує, що саме засуджений ОСОБА_7 телефонував ОСОБА_10 та чи телефонував взагалі. Даний доказ, на який посилається сторона обвинувачення, не підтверджує наведених в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 обставин.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі як на доказ вини ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30.03.2016 року за ч.2 ст.307 КК України щодо ОСОБА_10 , яким останнього засудженого за перенесення до Коростенської ВК№71 наркотичного засобу канабісу для засудженого ОСОБА_7 є необгрунтованим. Згідно зазначеного вироку, ним було затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_10 , за яким останнього визнано винним за ч.2 ст.307 КК України. При цьому на підставі ст.ст.472-474 КК України докази у вказаному кримінальному провадженні судом не досліджувалися, засуджений ОСОБА_7 щодо обставин кримінального провадження відносно ОСОБА_10 не допитувався. За таких обставин, виходячи з положень ст.84 КК України, розцінювати вказаний вирок суду як доказ вини ОСОБА_7 неможливо.
Колегія суддів звертає увагу, що посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що молодший інспектор ОСОБА_10 , коли перебував на службі та заступав на чергування по житловій зоні був зобов`язаний знати осіб, які перебувають на профілактичному обліку, до яких відноситься і ОСОБА_7 , є лише припущенням, яке жодним чином матеріалами кримінального провадження не підтверджено. Та обставина, що засуджений ОСОБА_7 був забезпечений нагрудним розпізнавальним знаком, на якому зазначається прізвище, ініціали засудженого, нижче номер відділення, прямо не доводить, що саме він підходив до ОСОБА_10 та просив передати йому наркотичний засіб канабіс, оскільки, як зазначалось вище, ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що до нього підійшов засуджений, який назвався ОСОБА_20 , але насправді не є обвинуваченим ОСОБА_20 . Вказані покази ОСОБА_21 жодним чином не спростовуються матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачення не може будуватися на припущеннях.
Враховуючи наведене, підстави до задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні. Судом першої інстанції прийнято обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке скасуванню чи змінні не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 31 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.309 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення.
Судді: