АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/370/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.368 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Київського районного суду м.Харкова від 20 липня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, громадянина України, з вищою освітою, раніше не судимого, одруженого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який займав посаду заступника командира з кадрового забезпечення роти №2 полку ПС ХМУ ГУМВСУ в Харківській області та мав спеціальне звання капітана міліції,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

У зв`язку з закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання.

Вироком встановлено, що ОСОБА_8 в період з 26.07.2013 р. по 12.12.2013 р. перебував на посаді заступника командира з кадрового забезпечення роти №2 полку ПС ХМУ ГУМВС України в Харківській області, мав спеціальне звання капітана міліції, відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» був працівником правоохоронного органу.

ОСОБА_8 відповідно до Статуту ППСМ України, затвердженого Наказом МВС України від 28.07.1994 року №404, не маючи повноважень на проведення розстановки нарядів патрулювання,згідно графіку виходу на службу особового складу роти, 26.10.2013 року, діючи з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , який працював інспектором патрульної служби роти № 2 полку ПС ХМУ ГУМВС України в Харківській області прапорщика міліції ОСОБА_9 ,і перебував на лікарняному через травму спини, шляхом обману, повідомив останньому завідомо неправдиві відомості про те, що командиром роти №2 полку ПС ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_10 , начебто, видано розпорядження про переведення ОСОБА_9 на інші умови патрулювання у полку ППСМ, а саме: включення його до пішого наряду замість наряду, який здійснює патрулювання на автомобілі. При цьому, ОСОБА_8 , діючи умисно з метою реалізації злочинного наміру на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 ,повідомив йому також завідомо неправдиву інформацію, що для того, щоб уникнути зміну умов патрулювання зі складу автомобільного наряду на пішій наряд, треба через ОСОБА_8 передати ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 8000 грн.

ОСОБА_9 , не маючи через наявність травми спини можливості здійснювати патрулювання у складі пішої патрульної групи, замість патрулювання інспектором ППСМ на службовому транспорті, будучи введеним ОСОБА_8 в оману щодо наявності відповідного розпорядження командира роти № 2 полку ПС ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_10 , змушений був погодитись на умови ОСОБА_8 щодо передачі ОСОБА_8 неправомірної вигоди, начебто, для ОСОБА_10 у розмірі 8000 грн.

21.11.2013 о 13 годині 16 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно з корисних спонукань, продовжуючи реалізовувати злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману, повторно повідомив ОСОБА_9 про необхідність передачі йому неправомірної вигоди, начебто, для ОСОБА_10 у розмірі 8000 грн.

25.11.2013 близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману, прибув на перехрестя по вул. Сидора Ковпака та вул. С. Челюскіна у м. Харків, де зустрівся з ОСОБА_9 у своєму автомобілі ДЕУ ЛАНОС державний номер НОМЕР_1 . Перебуваючи в автомобілі, ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 8000 грн., начебто, для передачі ОСОБА_10 , за не переведення ОСОБА_9 з патрулювання на службовому автомобілі на маршрут пішого патрулювання, а насправді, бажаючи привласнити їх і розпорядитися ними на власний розсуд, після чого злочинна діяльність ОСОБА_8 була припинена працівниками правоохоронних органів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 було інкриміновано кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.368 КК України, тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням такої неправомірної вигоди.

При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, та визнав його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, тобто у заволодінні грошовими коштами шляхом обману при наведених в оскаржуваному вироку обставинах.
В апеляційних скаргах:
Прокурор просить скасувати вирок як незаконний та необгрунтований у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначенням покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість; постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18.04.2013 року) за обставин, викладених у фабулі обвинувального акту, та призначити обвинуваченому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна та позбавленням права займати посади в органах МВС України на 3 роки. Апелянт не погодився з висновком районного суду, що в судовому засіданні не було доведено вину ОСОБА_11 за ч.4 ст.368 КК України, вважає їх помилковими. Звертає увагу, що при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України та формулюванні обвинувачення стосовно ОСОБА_11 про його неправомірні дії щодо ОСОБА_9 , суд не визначив статусу останнього у якості потерпілого, наслідком чого стало порушення його процесуальних прав;
Захисник просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. На обґрунтування скарги зазначив, що вирок суду є незаконним, судовий розгляд проведено неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущено істотні порушення кримінального процесуального закону. Вказав, що протокол про результати проведення негласних слідчих дій - аудіо, відео контролю особи з додатками, що містять аудіо та відео файли, висновок комплексної судово-криміналістичної експертизи є недопустимими доказами та не можуть бути враховані при постановленні рішення по справі. Розмови обвинуваченого з ОСОБА_12 про грошові кошти були обумовлені інформацією про наявність боргу останнього перед Підвисоцьким у розмірі 8000 грн. Показання Підвисоцького про відсутність боргу були отримані судом з порушенням закону.
Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію адвоката; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає апеляції такими, що підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, у тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
При цьому, згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі не виконано.
ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, тобто одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, поєднаному з вимаганням такої неправомірної вигоди, при обставинах, викладених в обвинувальному акті від 24.07.2014 року.

В судовому засіданні суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, та разом з тим визнав його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, тобто у заволодінні грошовими коштами шляхом обману.

Зазначені злочини є різнорідними: злочин проти власності та злочин у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг.
При цьому, обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні шахрайства не пред`являлося, а отже, він й не мав змоги захищатися від такого обвинувачення, що свідчить про порушення прав обвинуваченого при визнанні його винним за ч.1 ст.190 КК України, в тому числі прав, передбачених п.п.1, 5 ч.3 ст.42 КПК України, згідно із якими обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують; давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати.
ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України обвинувачення не висувалося, при визнанні його винним за цим складом злочину суд вийшов за межі судового розгляду та допустив порушення прав обвинуваченого на захист та інших зазначених вище процесуальних прав.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.337, 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обовязкові вимоги у ст.370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам про відсутність або наявність події, складу того чи іншого кримінального правопорушення у діях обвинуваченого, необхідність застосування конкретного виду покарання та його розміру, допустимість доказів по справі, але ці апеляційні доводи можуть бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.
На підставі викладеного вирок районного суду скасовується, у кримінальному провадженні призначається новий судовий розгляд, а апеляційні скарги прокурора та захисника задовольняються частково.
При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи та ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 20 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя
Судді: