Справа № 444/1399/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1237/17 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000438 від 30.03.2017 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, раніше не судимий, ІПН НОМЕР_1 ,-

за ч. 2 ст. 121 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 30 жовтня 2017 року, -

встановила:
вироком Жовківського районного суду Львівської області від 30 жовтня 2017 року ОСОБА_6 , визнано винним за ч. 2 ст. 121 КК України і призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередньо обраний тримання під вартою.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 , рахувати з часу фактичного затримання - 30.03.2017 року.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, 30 березня 2017 року, в період часу з 11 години до 16 години, знаходячись в приміщенні будинку господарства ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_2 , вчинив конфлікт із співмешканкою ОСОБА_10 , яка разом із ОСОБА_11 сиділа за столом, маючи умисел на спричинення їй тілесних ушкоджень невизначеної тяжкості, умисно, завдав ОСОБА_10 удар рукою в голову, від якого вона впала на підлогу, після чого завдав їй множинні удари руками та ногами в різні частини тіла ОСОБА_10 , а саме : тулобі, кінцівках та по голові, чим спричинив потерпілій закрите черепно-мозкову травму у вигляді крововиливів в м`які тканини голови зі сторони їх внутрішньої поверхні в лобній та тім`яно-скроневій справа, крововилив під оболонки головного мозку, який ускладнився стисненням головного мозку, вилитою кров`ю, у живих осіб відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечний для життя в мить спричинення і знаходиться в причинному зв`язку з настанням смерті потерпілої ОСОБА_10 , яка після заподіяння їй тілесних ушкоджень не була здана до активних дій та померла на місці події.
На вирок суду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити, призначити ОСОБА_6 згідно ст. 69 КК України більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, нижче від найнижчої межі, а саме 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки і 6 місяців та покласти на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України, що буде достатнім для його виправлення, та звільнити ОСОБА_6 від тримання під вартою у залі судового засідання.

В обґрунтування вказує, що ухвалюючи даний вирок, судом взято до уваги лише показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та ОСОБА_11 який страждає психічним захворюванням, що підтверджується медичними документами та показаннями свідка ОСОБА_16 , також потерпілого ОСОБА_17 , який перебуває у родинних відносинах з покійною ОСОБА_10 і є зацікавленою особою у призначенні ОСОБА_6 більш суворого покарання у вигляді позбавлення волі. Інших свідків, а саме гр. ОСОБА_18 , який був допитаний як свідок під час досудового розслідування, згідно задоволеного судом клопотання сторони захисту від 19.09.2017 р. суд в порушення встановленого порядку дослідження доказів згідно ст. 349 КПК України, в судове засідання не викликав та не допитав, що свідчить про упередженість суду та неповноту судового розгляду.

Наголошує, що в ході судового розгляду згідно клопотання сторонни захисту від 07.08.2017 р. до матеріалів кримінального провадження було долучено висновок судово-токсикологічної експертизи, № 1217/2017-т від 11.04.2017 р. відносно ОСОБА_6 з якого прямо вбачається те, що на час злочину який інкримінується ОСОБА_6 в його крові не виявлено: метилового, пропілового, бутилового і амілового спиртів, що свідчить про те, що ОСОБА_6 був повністю тверезим.

Звертає увагу, що допитаний в судовому засіданні 21.07.2017 р. свідок ОСОБА_19 також підтвердив те, що 30 березня 2017 р. прибувши на місце події як фельдшер швидкої медичної допомоги, бачив там ОСОБА_6 який на його погляд був тверезим, та повністю адекватним. Тому таку обтяжуючу вину обставину суд був вправі і згідно письмового клопотання захисту повинен був виключити із обвинувачення ОСОБА_6 . Однак ухвалюючи даний вирок судом не було взято до уваги заявлене з цього приводу письмове клопотання захисту. Як вбачається із змісту вироку, суд дане клопотання не розглянув, обставину перебування ОСОБА_6 в стані алкогольного сп*яніння, із обвинувачення ОСОБА_6 не виключив, не обгрунтувавши рішення про його розгляд та вирішення у вироку.

На думку захисту, ухвалюючи вирок, суд безпідставно прийняв до уваги те, що ОСОБА_6 вчинив злочин при обставинах які обтяжують покарання в стані алкогольного сп`яніння. Необгрунтовано відхилив доводи захисту про призначення ОСОБА_6 більш м*якого покарання ніж передбачено законом зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбуванням покарання з випробуванням, у зв*язку з тим, що він є особою молодого віку, має постійне місце проживання. Хворіє, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався, за місцем проживання характеризується позитивно, судиться вперше. Також те, що ОСОБА_6 , як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні визнав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, щиро розкаюється у вчиненному, та цивільного позову до нього не заявлено.

Підкреслює, що даним вироком Жовківський районний суд Львівської області на підставі ст. 72 ч.5 КК України засудженому ОСОБА_6 не зарахував в строк відбуття покарання строк попереднього ув*язнення з 19 години 30.03.2017 р., тобто з часу його фактичного затримання за підозрою у вчиненні злочину, включно з розрахунку один день попереднього ув*язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідача, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, обставиною, що обтяжує вину обвинуваченого ОСОБА_6 , в порядку 67 КК України, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, щодо не перебування обвинуваченого ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння під час скоєння злочину та безпідставності віднесення даної обставини до обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , що підтверджується висновком судово-токсилогічної експертизи, № 1217/2017-т від 11.04.23017 р., згідно якого при судово-токсилогічній експертизі речового доказу крові ОСОБА_6 , 1976 р.н., не виявлено: етилового, метилового, пропілового, бутилового і алілового спиртів.

Як ствердив в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 , він особисто був присутній 30.03.2017 р., коли у обвинуваченого брали кров на аналіз.

Отже, суд першої інстанції, постановляючи вирок, безпідставно включив до обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Висновки суду щодо вини ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України відповідають фактичним обставинам справи, визнані судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів та в апеляційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснення наведених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_6 за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги щодо застосування при призначенні покарання ст. 69 КК України, колегія суддів, вважає безпідставними та невмотивованими, оскільки згідно роз`яснень наведених у п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) ( 2341-14 ) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. ( Абзац перший пункту 8 із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду N 18 ( v0018700-04 ) від 10.12.2004 ) У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК ( 2341-14 ). При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Як встановлено колегією суддів, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 є щире каяття, інші обставини на які покликається захисник, а саме те, що цивільного позову не заявлено, як на обставини, які пом`якшують покарання, на увагу не заслуговують, оскільки не є обставинами, які пом`якшують покарання, а тому застосування ст. 69 КК України є необґрунтованим.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції статті від 26.11.15 р. №838-VIII), зарахування судом попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, до ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 р., який набрав чинності 21.06.2017 р., внесено зміни та викладено в такій редакції, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відтак, доводи захисника про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2017 року до дня набрання вироком законної сили не заслуговують на увагу, при цьому колегія суддів вважає за необхідне вказати, що цей Закон зворотної дії в часі немає, оскільки стосується лише правил зарахування строку попереднього ув`язнення, а не покарання.

Отже, ОСОБА_6 слід зарахувати в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2017 року до 20 червня 2017 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 30 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку покликання на вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції статті від 26.11.15 р. №838-VIII зі змінами) зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2017 року до 20 червня 2017 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Врешті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з часу отримання копії рішення суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4