Єдиний унікальний номер 240/922/15-к Номер провадження 11-кп/775/839/2017

ВИРОК

Іменем України

08 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 0000113 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 22 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Добропілля громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, не працюючого, судимого, який проживає в будинку АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Його ж визнано невинуватим та виправдано за ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку суду перщої інстанції, 27 березня 2015 року у нічний час ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, таємно від сторонніх осіб проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 , звідки таємно, повторно викрав за будинком біля гаражу велосипед марки «Салют» дамський вартістю 1000 гривень, а також велосипед марки «Салют» дитячий вартістю 650 гривень, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1650 гривень.

10 липня 2015 року вночі ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, таємно від сторонніх осіб проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 , звідки таємно, повторно викрав два мідні двохжильні дроти довжиною 8 метрів кожний вартістю 480 гривень та один алюмінієвий дріт довжиною 70 метрів вартістю 4480 гривень, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4960 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2 та 185 ч.3 КК України, та призначити покарання: за ст.185 ч.2 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ст.185 ч.3 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України у виді 4 років позбавлення волі. В обґрунтування скарги посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про те, що викрадання ОСОБА_7 майна потерпілого ОСОБА_10 на суму 93 гривні, поєднане з проникненням в приміщення літньої кухні потерпілого, є дрібним викраданням і не містить складу злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, необґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого по викраданню майна потерпілого ОСОБА_10 за ст.185 ч.2 КК України та визнав невинуватим ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, який був поставлений йому у вину органом досудового слідства.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, доводи обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.

Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 10 липня 2015 року він з метою крадіжки чужого майна проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить потерпілому ОСОБА_10 , з використанням металевого прута зірвав навісний замок на дверях літньої кухні, проник в приміщення цієї кухні, звідки викрав пляшку горілки та пляшку вина загальною вартістю 93 гривні після чого, продовжуючи свої дії, з території цього ж домоволодіння викрав металеві дроти вартістю 480 гривень та 4480 гривень, а всього викрав майно потерпілого на загальну суму 5053 гривні. Ці дії ОСОБА_11 органом досудового слідства були кваліфіковані за ст. 185 ч.3 КК України, як крадіжка чужого майна, поєднана з проникненням в інше приміщення.

Суд першої інстанції також визнав встановленим, що ОСОБА_7 вчинив ці дії, однак дав їм іншу юридичну оцінку, вказавши у вироку, що дії, пов`язані з проникненням в приміщення літньої кухні і викрадання майна з цього приміщення на суму 93 гривні є дрібним викраданням, яке не тягне кримінальної відповідальності, а дії, пов`язані з викраданням металевих дротів на суму 4960 гривень з території цього ж домоволодіння мають бути кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як викрадання чужого майна, вчинене повторно.

Однак таку юридичну оцінку дій ОСОБА_7 апеляційний суд вважає не вірною, оскільки усі дії по викраданню майна з території домоволодіння потерпілого ОСОБА_10 , в тому числі й з проникненням в приміщення літньої кухні, були вчинені ОСОБА_7 одночасно, з єдиним умислом, направленим на заволодіння майном з цього домоволодіння, тобто, були єдиними злочинними діями, у зв`язку з чим різна юридична оцінка цих дій не може бути визнана обґрунтованою.

Таким чином, суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини вчинення злочину, дав неправильну юридичну оцінку діям ОСОБА_11 , кваліфікувавши його дії, пов`язані з викраданням майна потерпілого ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України і виправдавши ОСОБА_11 за ст.185 ч.3 КК України, про що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора.

Оскільки при вчиненні цієї крадіжки частина майна була викрадена ОСОБА_7 з проникненням в приміщення літньої кухні, усі його дії по вчиненню цієї крадіжки мають бути кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка чужого майна, вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення.

Тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України підлягає частковому скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

З урахуванням вищенаведеного апеляційний суд приходить до висновку про необхідність визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів за таких обставин.

Будучи раніше засудженим за вчинення корисливого правопорушення, судимість за яке не знята та не погашена, ОСОБА_7 27 березня 2015 року у нічний час шляхом вільного доступу, таємно від сторонніх осіб проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_9 , звідки таємно, повторно викрав за будинком біля гаражу велосипед марки «Салют» дамський вартістю 1000 гривень, а також велосипед марки «Салют» дитячий вартістю 650 гривень, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1650 гривень.

10 липня 2015 року вночі ОСОБА_7 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно від сторонніх осіб проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_10 , і з використанням металевого прута зірвав навісний замок на дверях літньої кухні, проник в приміщення цієї кухні, звідки викрав пляшку горілки та пляшку вина загальною вартістю 93 гривні після чого, продовжуючи свої дії, з території цього ж домоволодіння викрав два мідні двохжильні дроти довжиною 8 метрів кожний вартістю 480 гривень та один алюмінієвий дріт довжиною 70 метрів вартістю 4480 гривень, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 5053 гривні.

Вина обвинуваченого у вчинені вказаних злочинів підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винним в повному обсязі та пояснив, що в зазначений у вироку час та при зазначених обставинах вчинив крадіжку майна потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .

З протоку огляду від 12.07.2015 року вбачається, що в присутності понятих та ОСОБА_10 був проведений огляд ділянки місцевості по вул. Сергіївській с. Спасько-Михайлівка Олександрівського району Донецької області під час якого виявлені обпалені дроти з міді вагою 1,1 кг та обпалені дроти з алюмінію вагою 2,4 кг. Під час огляду потерпілий ОСОБА_10 впізнав обпалені дроти та показав, що саме ці дроти були викрадені з території його подвір`я. (а.с.178-179).

З протоку пред`явлення особи для впізнання від 06.10.2015 року вбачається, що в присутності понятих ОСОБА_12 впізнав з чотирьох фотознімків ОСОБА_7 , який випалював кабелі біля с. Спасько-Михайлівка в липні 2015 року (а.с.181-182).

З протоку проведення слідчого експерименту від 29.10.2015 року вбачається, що підозрюваний ОСОБА_7 на місці події в с. Спасько-Михайлівка показав про обставини того, як 10-11 липня 2015 року він проник на територію домоволодіння через незамкнену хвіртку, зламавши навісного замку проник до літньої кухні та викрав з відти пляшку горілки та пляшку вина. Після цього на території подвір`я побачив дроти, які зрізав та викрав. Після цього на відстані 300-350 м від будинку став випалювати викрадені дроти (а.с.187-192).

Таким чином, судова колегія вважає, що дії Калюжного по епізоду викрадання майна потерпілого ОСОБА_9 мають бути кваліфіковані за ст.185 ч.2 КК України, як крадіжка чужого майна, вчинена повторно, а по епізоду викрадання майна потерпілого ОСОБА_10 за ст.185 ч.3 КК України, як крадіжка чужого майна, вчинена повторно і поєднана з проникненням в інше приміщення.

При призначенні покарання колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 вчинив два злочини, один з яких є тяжким, що він є особою, яка неодноразово судима за вчинення злочинів. В якості обставини, що пом`якшує покарання, апеляційний суд вважає повне визнання ним своєї вини.

Тому покарання має бути призначено ОСОБА_7 в межах санкції зазначених норм КК України, а також за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.1 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 22 червня 2016 року на період набуття вироком суду законної сили, ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. З розпорядження про виконання вироку вбачається, що вирок набрав законної сили 08 вересня 2016 року. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 серпня 2017 року вирок скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Судова колегія вважає за необхідне відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення за період з 22 червня 2016 року по 08 вересня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи наведене, керуючись вимогами ст.ст.404, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 22 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині засудження ОСОБА_11 за ст.185 ч.2 КК України і в частині виправдання його за ст.185 ч.3 КК України скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2 і 185 ч.3 КК України і призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

За сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років шести місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 22 червня 2016 року.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення за період з 22 червня 2016 року по 08 вересня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 22 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: