11-кп/775/387/2017(м)
222/102/17

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 на вирок Володарського районного суду Донецької області від 21 червня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Старі Біляри Комінтернівського району Одеської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 03.11.1998 року Приморським районним судом міста Одеси за ст.141 ч.3 КК України (1960 р.) до 7 років позбавлення волі, ст.14 КК лікування від алкоголізму, звільнений Ширяєвським районним судом Одеської області 20.08.2004 року УДО на 6 місяців 12 днів; 2) 05.04.2006 року Березівським районним судом Одеської області за ст. 185 ч.3, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений Малинівським районним судом міста Одеси 11.02.2010 року УДО на 1 рік 3 місяці 28 днів, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 , будучи особою раніше неодноразово судимою за корисливий злочин, маючи судимість незнятою та непогашеною у встановленому законом порядку, знов вчинив корисливий злочин при наступних обставинах.

Так в перших числах червня 2016 року близько 01-00 години, більш точний час не встановлено, ОСОБА_6 діючи умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_8 , де знявши віконну раму через віконний отвір потрапив до приміщення гаражу звідки викрав майно останньої, а саме зварювальний апарат вартістю 1050 гривень, з місця скоєння злочину зник, викладеним розпорядився а власний розсуд.

Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію злочинного наміру направленого на таємне викрадення чужого майна, 06.10.2016 року близько 22 години, діючи умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів, знов прийшов на територію вищезазначеного домоволодіння, яке належить ОСОБА_8 , де тим самим способом потрапив до приміщення гаражу звідки викрав майно останньої, а саме: алюмінієвий дріт АВВГ 2х4 довжиною 20 метрів вартістю 54,40 гривень, кранові опори в кількості 3 штук загальною вартістю 200,01 гривень та мідний дріт КГ 3х25+1х10 довжиною 8 метрів вартістю 1045,40 гривень, після чого з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Діями ОСОБА_6 заподіяно матеріальну шкоду ОСОБА_8 на загальну суму 2349,81 гривень.

Таким чином, умисними діями, що виразилися у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити із вступної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_6 раніше судимий та з формулювання обвинувачення виключити кваліфікуючу ознаку повторність. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити, як такий, що не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, звільнивши ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, застосувавши ст. 75 КК України та встановити випробувальний термін.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та відповідно кваліфікував дії останнього.

Суд розглянув справу у відповідності за ст. 349 КПК України.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що доводи прокурора вказані в апеляційній скарзі стосовно того, що ОСОБА_6 являється особою, яка відповідно до ст. 89 КК України є не судимою, являються законними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше був судимий, а саме 03.11.1998 року Приморським районним судом міста Одеси за ст.141 ч.3 КК України (1960 р.) до 7 років позбавлення волі та 05.04.2006 року Березівським районним судом Одеської області за ст. 185 ч.3, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений Малинівським районним судом міста Одеси 11.02.2010 року УДО на 1 рік 3 місяці 28 днів.

Відповідно до ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

ОСОБА_6 звільнений Малинівським районним судом міста Одеси від подальшого відбуття покарання умовно-достроково 11 лютого 2010 року, а новий злочин, за який його засуджено даним вироком, обвинувачений вчинив у перших числах червня 2016 року, тобто сплинуло понад шість років з дня відбуття покарання.

Згідно ч.3 ст. 90 КК України якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та дострокового).

У зв`язку з вищенаведеним апеляційний суд приходить до висновку, що на час вчинення злочину за даним вироком, судимість ОСОБА_6 за попереднім вироком була погашена, а тому в силу ст. 89 КК України обвинувачений являється не судимим.

На підставі наведеного дані про судимість ОСОБА_6 підлягають виключення з вступної та мотивувальної частин вироку.

Доводи прокурора про необхідність виключення з формулювання обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторність, задоволенню не підлягають, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 вчинив декілька епізодів крадіжки у тривалий період часу між собою, що суд розцінює як повторність, а не продовжуваний злочин.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані щодо особи обвинуваченого, який раніше судимий, на шлях виправлення не став, повторно вчинив тяжкий корисливий злочин маючи не зняту та не погашену судимість, постійного місця проживання не має, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, матеріальну шкоду потерпілій відшкодував частково. Також правильно враховано обставину, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття, обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину, щодо особи похилого віку, та призначив необхідне і достатнє мінімальне покарання передбачене санкцією ч.3 ст. 185 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції обрано дуже сурове покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого, являються безпідставними, оскільки при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції було прийнято до уваги та враховано всі обставини, необхідні для правильного та законного розгляду кримінального провадження.

Також колегія суддів не знаходить підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`якого покарання ніж передбачене санкцією інкримінованої статті, а саме на підставі ст. 75 КК України.

У зв`язку з вищезазначеним, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку суду першої інстанції, так як він являється справедливим, законним та обґрунтованим, суттєвих порушень кримінального процесуального закону не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Володарського районного суду Донецької області від 21 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 - змінити.

Виключити з вступної та мотивувальної частин вироку посилання суду на те, що ОСОБА_6 раніше судимий, а саме 1) 03.11.1998 року Приморським районним судом міста Одеси за ст.141 ч.3 КК України (1960 р.) до 7 років позбавлення волі, ст.14 КК лікування від алкоголізму, звільнений Ширяєвським районним судом Одеської області 20.08.2004 року УДО на 6 місяців 12 днів; 2) 05.04.2006 року Березівським районним судом Одеської області за ст. 185 ч.3, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений Малинівським районним судом міста Одеси 11.02.2010 року УДО на 1 рік 3 місяці 28 днів.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: