Номер провадження: 11-сс/785/1949/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

особи, відносно якої порушується питання про обрання запобіжного заходу : ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеса від 23.11.2017 року, якою було відмовлено у застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні №0001068, внесеному до ЄРДР 12.07.2017 року за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 187 КК України,-

встановив

Оскарженою ухвалою, у рамках кримінального провадження №0001068від 12.07.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 187 КК України, було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого Хаджибеївського ВП Суворовського відділу поліції в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_9 , про застосування відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, голови Громадського руху «За всю Одесу!», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та визнана неправомірною бездіяльність слідчого Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_9 , яка полягала у нездійсненні процесуальної дії у вигляді належного вручення ОСОБА_7 в кримінальному провадженні №0001068 від 12 липня 2017 року письмового повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.187 КК України.
З наданих апеляційному суду матеріалів вбачається, що 20.11.2017 року, слідчий Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді з клопотанням щодо застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, строком до 08.12.2017 року.
Обґрунтовуючи доводи свого клопотання, слідчий послався на підозру ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.187 КК України, а саме у пособництві скоєння 12.07.2017 року розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 , вчиненого за попередньою змовою групою осіб, з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого та заволодіння належним йому майном, а саме грошовими коштами у сумі 4200 доларів США, 200 Євро, 12500 гривень, документами на автомобіль «Mersedes-Benz E270 CDI» 2000 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , а також ключами від зазначеного автомобілю.
Під час розгляду клопотання слідчого, до Суворовського районного суду м. Одеса, на розгляді якого перебувало клопотання слідчого, 22.11.2017 року надійшла скарга ОСОБА_7 на бездіяльність слідчого, яка на його думку полягала у неналежному врученні слідчим повідомлення про підозру, необґрунтованість та неконкретизованість цієї підозри, а також порушення його права на захист.
Зазначена скарга була об`єднана слідчим суддею в одне судове провадження з матеріалами клопотання про обрання запобіжного заходу, та за результатами їх розгляду, слідчим суддею було прийняте оскаржуване рішення.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на встановлення ним факту неналежного вручення слідчим ОСОБА_9 повідомлення про підозру ОСОБА_7 , в тому числі порушення слідчим права на захист підозрюваного та відсутність у витягу з ЄРДР у даному кримінальному провадженні даних про те, що станом на 15.11.2017 року ОСОБА_7 є підозрюваним, що унеможливлювало обрання відносно нього будь-якого запобіжного заходу.
Не погоджуючись з постановленою слідчим суддею ухвалою, прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 подана апеляційна скарга, в якій прокурор порушує питання про її скасування, посилаючись на необґрунтованість та незаконність судового рішення та допущених під час розгляду істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

В обгрунтування своїх доводів прокурор вказує на те, що слідчий суддя безпідставно об`єднав в одне провадження матеріали клопотання та скаргу на бездіяльність слідчого, які є різними по суті та не могли розглядатися в одному провадженні, а також не прийняв до уваги фактичні обставини належного повідомлення ОСОБА_7 про підозру та наявність передбачених законом підстав, які вказували на необхідність обрання відносно нього запобіжного заходу.

Прокурор просив ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеса від 23.11.2017 року скасувати та постановити нову, якою обрати підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а провадження по скарзі ОСОБА_7 на бездіяльність слідчого ОСОБА_9 - закрити у зв`язку із припиненням такої бездіяльності.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; особу, відносно якої порушується питання про обрання запобіжного заходу та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили ухвалу слідчого судді залишити без змін; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд вважає що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч.1 ст.405 КПК України, апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції та з урахуванням особливостей, передбачених главою 31.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, визначені змістом ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд, відповідно до вимог ст.178 КПК України, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали встановлено, що вирішуючи питання щодо обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу, слідчий суддя не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та безпідставно прийняв до розгляду скаргу ОСОБА_7 на дії слідчого, які не могли бути оскарженні, що потягло за собою прийняття необґрунтованого рішення про визнання протиправною бездіяльності слідчого, та невмотивовану відмову у задоволенні поданого клопотання про обрання запобіжного заходу.

Як свідчать додані до клопотання слідчого матеріали, 12.07.2017 року до ЄРДР були внесені дані про скоєння відносно потерпілого ОСОБА_11 розбійного нападу та заволодіння належним йому майном та зареєстровано кримінальне провадження №0001068. (а.с.5-7).

Долучені до клопотання матеріали вказують на те, що під час вчинення зазначеного злочину був задіяний автомобіль «Mersedes-Benz -Vito 111 CDI» р/н НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_7 , яким за версією органу досудового розслідування під час вчинення злочину керував останній.
Апеляційним судом встановлено, що під час розгляду слідчим суддею клопотання, ОСОБА_7 була подана заява про необґрунтованість підозри у вчинені злочину, в якій він зазначив факт вручення йому 20.11.2017 року о 12 годині слідчим ОСОБА_9 повідомлення про підозру, який був зафіксований ним шляхом фото-відео фіксації цієї події. При цьому ОСОБА_7 посилався на допущені слідчим порушення в частині невідповідності викладених у тексті підозри даних, вручення йому такого повідомлення, яке датоване іншою датою, та тих обставин, що у даний день він не був викликаний до слідчого. Крім того ОСОБА_7 в заяві вказав, що наданий слідчим витяг з ЄРДР, датований 15.11.2017 року не містить даних про оголошення йому про підозру, а вручення повідомлення про підозру здійснювалося у порушення його права на захист та без участі захисника, яка на його думку є обов`язковою, оскільки раніше, під час здійснення слідчих дій у даному кримінальному провадженні він заявляв про необхідність залучення захисника (а.с.114-121).

Аналогічні обставини були вказані ОСОБА_7 у поданій ним скарзі на дії та бездіяльність слідчого (а.с.129-134), до якої останнім була долучена отримана ним копія повідомлення про підозру.

В ході розгляду апеляційної скарги прокурором були долучені протоколи допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з яких вбачається, що будучи залученими в якості понятих 20.11.2017 року, біля 11 години, в приміщенні службового кабінету слідчого Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , ОСОБА_7 було вручено повідомлення про підозру та клопотання про обрання відносно нього запобіжного заходу, однак останній не бажав знайомитися з його текстом та вимагав участі захисника. Після того, як слідчим було роз`яснено процедура залучення захисника з центру вторинної безоплатної допомоги та необхідність часу для його прибуття, ОСОБА_7 відмовився підписувати будь які документи вказавши, що не має часу чекати на прибуття захисника та відмовився від участі захисника на час повідомлення про підозру. При цьому ОСОБА_7 заявив про необхідність участі захисника під час вирішення питання щодо обрання відносно нього запобіжного заходу. Свідки в свої поясненнях підтвердили факт отримання ОСОБА_7 повідомлення про підозру та клопотання про обрання запобіжного заходу.

Обставини отримання ОСОБА_7 наведених вище процесуальних документів були підтверджені ним безпосередньо, як в місцевому, так і в апеляційному суді. Крім того, останній пояснив апеляційному суду, що дійсно не наполягав на участі захисника під час вручення йому підозри, оскільки не мав часу чекати прибуття безоплатного захисника та зазначив на необхідність участі захисника під час розгляду клопотання слідчого в суді.

Висновки слідчого судді про порушення права на захист під час вручення слідчим повідомлення про підозру, є безпідставними з огляду на таке.

Положеннями ст.46 КПК України визначені загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, та частиною другої цієї статті визначено, що якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 цього Кодексу.

Доводи слідчого судді про те, що відмова ОСОБА_14 від участі захисника повинна була зафіксована в присутності захисника, є помилковими, оскільки з урахуванням вимог ст.ст. 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54 КПК України, відмова від участі захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника тільки у тому разі, якщо такий захисник був вже залучений у відповідності до вимог ст.ст. 48, 49, 53 КПК України.

Встановлені апеляційним судом обставини, зокрема пояснення самого ОСОБА_14 в апеляційному суду щодо перебігу повідомлення йому про підозру, вказують на дотримання слідчим процедури проведення такої дії у відповідності до вимог закону.

Факт відмови ОСОБА_7 від захисника при вручені йому повідомлення про підозру, з урахуванням положень ст.52 КПК України, не можна визнавати порушенням його права на захист, оскільки обов`язкова участь захисника в даному кримінальному провадженні, з урахуванням правової кваліфікації злочину, який інкримінується ОСОБА_14 , не є обов`язковою. Більш того, з пояснень ОСОБА_14 наданих апеляційному суду, вбачається, що він самостійно відмовився від участі захисника на стадії вручення йому повідомлення про підозру, отримав його, та не заявляв слідчому, що ним укладено угоду з захисником та він бажає присутності під час проведення слідчих дій залученого ним захисника або захисника з числа захисників Одеського центру з надання правової допомоги.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що позиція ОСОБА_7 щодо відмови від захисника під час отримання повідомлення про підозру та клопотання про обрання запобіжного заходу була добровільною, що спростовує твердження останнього про примушення слідчого в отриманні ним зазначених документів, в тому числі порушення його права на захист.

Встановлені апеляційним судом обставини вказують на те, що повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_7 у належний процесуальний спосіб, а відмова останнього від його підписання, є його добровільною позицією, а не примусом з боку слідчого.

За таких підстав рішення слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання слідчого про обрання ОСОБА_14 запобіжного заходу з мотивів нібито існуючого факту невручення останньому підозри та не набуття останнім такого статусу, що унеможливлювало обрання відносно нього запобіжного заходу, є невмотивованим та підлягає скасуванню.

Водночас, апеляційний суд вважає, що питання, яке порушувалося ОСОБА_7 в поданій ним до районного суду скарзі щодо бездіяльності слідчого, яка на його думку полягала у неналежному повідомленні його про підозру, з урахуванням наявності на розгляді у цього ж слідчого судді клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, у відповідності до положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, фактично слід розцінювати як доводи ОСОБА_14 щодо необґрунтованості висунутої підозри та клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, оскільки з урахуванням того, що такі дії (бездіяльність) слідчого у відповідності до вимог ст.303 КПК України не можуть бути оскаржені, але підлягали обов`язковій перевірці безпосередньо під час розгляду клопотання слідчого.

Так, частиною 1 статті 303 КПК України встановлено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, що можуть бути оскаржені слідчому судді на етапі досудового провадження та згідно до п.1 ч.1 зазначеної статі передбачена можливість оскарження бездіяльності слідчого чи прокурора, в тому числі у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до положень ст.304 КПК України, після надходження скарги до слідчого судді він має право прийняте одне з наступних рішень: призначити судовий розгляд, повернути скаргу або відмовити у відкритті провадження.

Частиною 4 ст. 304 КПК України визначено, що слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.

У поданій до слідчого судді скарзі, ОСОБА_7 просив скасувати рішення слідчого щодо вручення підозри. Разом з тим, оскарження такого рішення не передбачено положеннями кримінального процесуального закону, оскільки прийняття рішення про повідомлення про підозру є правом органу досудового розслідування, а не обов`язком.

Тобто в даному випадку, на думку колегії суддів, після реєстрації в канцелярії районного суду скарги ОСОБА_14 на бездіяльності слідчого, яка на думку скаржника полягала у неналежному повідомленні його про підозру, яка за його твердженням є необґрунтованою, слідчий суддя отримавши таку скаргу, повинен був враховувати вимоги ст. 303 КПК України, відповідно до яких ця скарга не може бути предметом розгляду слідчим суддею. В той же час, навіть після помилкового прийняття до розгляду такої скарги слідчим суддею та призначення її до розгляду, з урахуванням наявності в провадженні цього ж слідчого судді клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_14 за вказаною підозрою, слідчий суддя повинен був оцінювати обставини, викладені в помилково прийнятій до розгляду скарзі, як доводи підозрюваного щодо розгляду клопотання слідчого, але не мав повноважень на прийняття рішення по суті скарги одночасно з прийняттям рішення за результатами розгляду клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, приймаючи до уваги положення ч.6 ст.9, ст.407 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти окреме рішення по скарзі ОСОБА_14 на дії (бездіяльність) слідчого, оскільки такі вимоги не можуть бути предметом розгляду в порядку визначеному положеннями Глави 26 КПК України, але враховує викладені в ній доводи при прийнятті рішення щодо клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу.

Разом з цим, зважаючи на ту обставину, що на час перегляду апеляційним судом рішення слідчого судді, строк до якого в клопотанні слідчого ініціювалося питання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_14 вже сплинув, задоволення клопотання слідчого про обрання апеляційним судом запобіжного заходу є неможливим, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора у цій частині задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеса від 23 листопада 2017 року, якою в кримінальному провадженні №0001068від 12.07.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.187 КК України, було відмовлено у застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , та якою визнано неправомірною бездіяльність слідчого Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_9 , що полягала у нездійсненні процесуальної дії у вигляді належного вручення ОСОБА_7 в кримінальному провадженні №0001068 від 12 липня 2017 року письмового повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.187 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_9 , про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4