Провадження №11-кп/772/417/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

заставодавця ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 1 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, з середньою освітою, ідентифікаційний код НОМЕР_1 , не працює, неодружений, раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України з призначенням покарання:

-за ч.2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі.
-за ч.2 ст. 307 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна;
-відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України призначено йому остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна;
-відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2015 року по 07 жовтня 2015 року та з 11 травня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
-зараховано в строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 06 жовтня 2015 року по 07 жовтня 2015 року;
-строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано з 11 травня 2016 року;
стягнуто з нього на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз - в сумі 6030 (шість тисяч тридцять) грн. 84 коп. та вирішено питання про долю речових доказів,
та за апеляційною скаргою застоводавця ОСОБА_9 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 12 травня 2016 року, якою задоволено клопотання прокурора ОСОБА_10 застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та заставу в розмірі 27560 грн, внесену на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 06.10.2015 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309,ч.2 ст. 307 КК України, звернуто в дохід держави та зараховано до спеціального фонду Державного бюджету України,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні ним наступного.

ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу - канабіс, при невстановлених обставинах, місця, дати та часу, незаконно придбав вказаний наркотичний засіб. В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу - канабіс, 13 жовтня 2014 року о 18:45 год., за місцем свого проживання, під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - канабіс, з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі 140 гривень, збув ОСОБА_11 два паперових згортки в середині з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.
Згідно висновку експерта № 1237 від 15 жовтня 2014 року: надана на експертне дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 5,21 г.
Крім цього, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу - канабіс, при невстановлених обставинах, місця, дати та часу, незаконно придбав вказаний наркотичний засіб. В подальшому ОСОБА_7 повторно, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу - канабіс, 26 серпня 2015 року о 12:30 год., за місцем свого проживання, під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - канабіс, з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі 140 гривень, збув ОСОБА_11 два паперових згортки в середині з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.
Згідно висновку експерта № 1064 від 28 серпня 2015 року: Речовини рослинного походження зеленого кольору, вилучені у ОСОБА_11 , під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 2,27 г.
Крім цього, не зупиняючись на вчиненому ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, при невстановлених обставинах, місця, дати та часу незаконно придбав вказаний наркотичний засіб, який зберігав в кімнаті квартири АДРЕСА_1 .
Працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області 26 серпня 2015 року о 14.30 год. згідно ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 11 серпня 2015 року, проведено обшук за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено: речовину рослинного походження зеленого кольору, чотири пластикові картки із нашаруванням невідомої речовини, скляний пристрій з залишками невідомої речовини.
Згідно висновку експерта № 1063 від 14 вересня 2015 року: Надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 16,36 г (у перерахунку на висушену речовину). У наданому на дослідження нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору на поверхнях полімерної картки бордового кольору з написом « НОМЕР_2 DIADEMA VINNITSYA Since 1995...», різнокольорової полімерної картки з написом «Valid only where MasterCard Electronic is accepted ПриватБанк Бонус ПЛЮС КРЕДИТКА НОМЕР_3 EXPIRES END 07/15 MasterCard Electronic UNIVERSAL 100% Electronic...», різнокольорової полімерної картки з написом «мережа магазинів спортивного одягу та взуття MEGASPORT картка постійного покупця 2000 659912 1...» та різнокольорової полімерної картки з написом «СКАРБНИЦА ПОЗИКИ 3 1992 skarbnica.com.ua 0 800 500 555...» (об`єкт 8), міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,00010 г. Надані на дослідження нашарування речовини темно-коричневого кольору із специфічним запахом на внутрішній поверхні полімерного пристрою для куріння, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою 0,400 грам (у перерахунку на суху речовину).
Вважаючи вирок суду незаконним, обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить його скасувати, ухваливши новий вирок, яким призначити йому покарання без ізоляції від суспільства з застосуванням ст.ст. 69,75 КК України, а його захисник адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати.

Свої вимоги апелянти мотивують тим, що вирок суду побудований на припущеннях та недопустимих доказах, які отримані з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод внаслідок здійснення процесуальних дій без попереднього судового дозволу.

Розгляд кримінального провадження судом провадився неповно, з обвинувальним ухилом, про що свідчить відмова у задоволенні клопотань сторони захисту про витребування із суду апеляційної інстанції ухвал слідчого судді, на підставі яких проводились негласні слідчі дії та виклику і допиту в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_12 (у кримінальному провадженні під вигаданим прізвищем « ОСОБА_13 »), який міг повідомити щодо здійснення на нього тиску працівниками правоохоронного органу, які провокували ОСОБА_7 до скоєння злочину з огляду на те, що між першим та другим епізодом збуту наркотичних засобів пройшов тривалий час та слідчим двічі не реалізовувались ухвали слідчого судді про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В ході розгляду кримінального провадження суд, задовольнивши клопотання прокурора, ухвалою від 12.05.2016 застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та заставу в розмірі 27560 грн. звернув в дохід держави з тих підстав, що ОСОБА_7 , порушивши умови застосованого до нього запобіжного заходу у вигляді застави, 27.04.2016, перебуваючи біля зали судових засідань, спілкувався зі свідком у кримінальному провадженні щодо нього ОСОБА_14 , до зали судових засідань не зайшов, залишивши приміщення суду, не повідомивши суд про причини, відключив свій телефон, внаслідок чого його захисник адвокат ОСОБА_8 на початку судового засідання не зміг з ним зв`язатись, а будь-яких повідомлень про поважність причини його неявки до суду не надходило.

Не погодившись з постановленим судовим рішенням, заставодавець ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та повернути йому кошти, внесені ним в якості застави за ОСОБА_7 , мотивуючи своє прохання тим, що обвинувачений ОСОБА_7 жодного разу під час судового розгляду щодо нього кримінального провадження не порушував покладені на нього обов`язки, 27.04.2016 він прибув до суду, проте йому стало несподівано зле, через що бригадою швидкої допомоги його було доставлено до лікарні та госпіталізовано, про що свідчить виписка з лікарні, якою підтверджений факт перебування ОСОБА_7 на стаціонарному лікуванні в період з 27 квітня по 1 травня 2016 року, отже, він не зміг бути присутнім у судовому засіданні 27.04.2016 з поважних причин, що судом при розгляді клопотання прокурора залишено поза увагою.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та заставодавця ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги, наполягаючи на їх задоволенні, прокурора ОСОБА_6 , на переконання якого вирок суду щодо ОСОБА_7 та постановлена судом під час судового розгляду кримінального провадження ухвала є законними і обґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у їх задоволенні.

Суд всебічно, повно і об`єктивно дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, оцінивши їх в сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, належним чином умотивувавши своє рішення.

Так, про доведеність вини обвинуваченого, який її визнав частково, свідчать показання допитаного в порядку ч.9 ст. 352 КПК України свідка ОСОБА_11 , якому було відомо про те, що ОСОБА_7 тривалий час займається збутом наркотичних засобів та який на прохання працівників міліції був запрошений у ролі покупця при проведенні оперативних закупівель наркотичної речовини у ОСОБА_7 , на що він погодився. Всього було проведено дві оперативні закупки 13.10.2014 та влітку 2015, під час кожної з них спочатку проводився його особистий огляд в присутності понятих, вручались йому слідчим мічені купюри та він телефонував ОСОБА_7 , домовляючись з ним про зустріч. Після придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу, за який він розраховувався міченими грошима, повертався до автомобіля, де знаходились працівники міліції та поняті, видавав придбану наркотичну речовину, яка опечатувалась та скріплялась підписами понятих.

Добровільність та правдивість таких свідчень сумнівів у суду не викликало, а тому необхідності у повторному допиті вказаного свідка в судовому засіданні не було, з чим погоджується колегія суддів, з урахуванням того, що показання свідка ОСОБА_11 повністю співпадають з показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були присутніми в якості понятих при огляді покупця, вручення йому мічених грошей, його повернення після придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу, який працівниками поліції опечатувався та посвідчувався їх підписами. а також ними були підписані протоколи слідчих дій.

Показання зазначених свідків узгоджуються з дослідженими судом та наведеними у вироку іншими доказами, зокрема, рапортом в.о. начальника СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області, протоколами огляду та помітки грошових купюр; оперативної закупівлі; огляду покупця та вручення йому грошових коштів; обшуку, а також протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області; протоколом про зняття інформації; висновками експертів.

Необгрунтованими є твердження захисника обвинуваченого про безпідставність відмови судом у задоволенні його клопотання про визнання недопустимими доказами, які отримані з порушенням вимог закону, протоколів за результатами проведення негласних слідчих дій, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, висновки експертиз, диск DVD-R, протоколів помітки грошових купюр та вручення їх покупцю, огляду покупця, оперативної закупівлі та речових доказів. оскільки негласні слідчі дії та за їх наслідками складені процесуальні документи і проведені експертизи про що зазначено у вироці, проводились відповідно до вимог кримінального процесуального закону на підставі ухвал апеляційного суду, що підтверджується відповідним листом від 19.09.2016, наданим стороною обвинувачення.

У підтвердження такого висновку суду під час апеляційного розгляду кримінального провадження прокурором ОСОБА_6 були надані копії погодженого з прокурором ОСОБА_10 клопотання слідчого ОСОБА_19 про дозвіл на проведення негласної слідчої дії, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.07.2015 та ухвала слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 24.07.2015, якою вказане клопотання задоволено.

Тривалий термін між першим епізодом незаконного збуту обвинуваченим наркотичного засобу та другим не свідчить про провокування працівниками правоохоронного органу ОСОБА_7 до зайняття злочинною діяльністю у сфері обігу наркотичних засобів.

Таким чином, дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України судом кваліфіковані вірно.

При призначенні обвинуваченому покарання суд у відповідності з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до категорії злочину середньої тяжкості, а друге тяжкого злочину, особу винного, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, отже, вважати призначене ОСОБА_7 покарання у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією ч.2 ст. 307 КК України, надто суворим підстав немає.

Щодо доводів апеляційної скарги заставодавця ОСОБА_9 про незаконність постановленої в ході судового розгляду кримінального провадження ухвали суду про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та звернення застави в дохід держави, то вони не знайшли свого підтвердження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , до якого був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з одночасним визначенням розміру застави ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 06.10.2015, перебуваючи під заставою, 27.04.2016 знаходився біля зали судових засідань, спілкувався зі свідком ОСОБА_14 , після чого залишив приміщення суду, не повідомивши суд про причини своєї відсутності у розгляді кримінального провадження.

Адвокат ОСОБА_8 намагався зв`язатись з ним по телефону, однак його телефон був відключений.

Врахувавши неналежну процесуальну поведінку ОСОБА_7 , зваживши на те, що з виписки медичної картки стаціонарного хворого вбачається, що поганий стан здоров`я ОСОБА_7 пов`язаний з вживанням енергетичних напоїв, ні сам обвинувачений, ні його захисник або родичі не повідомили суд про перебування його на лікуванні, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону обґрунтовано задовольнив клопотання прокурора та застосував до ОСОБА_7 найсуворіший запобіжний захід, звернувши заставу у дохід держави.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та заставодавця ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 1 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 12 травня 2016 року про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зі зверненням застави в розмірі 27560 грн. в дохід держави без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді: (підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом: