Справа № 419/1769/17
Провадження № 11-кп/782/434/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 січня 2018 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу прокурора Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_7 на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 9.10.2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гаврилівка Новоайдарського району Луганської області, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.07.2015 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч. 2. ст. 260, ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки; 28.02.2017 року ухвалою Новоайдарського районного суду Луганської області випробувальний термін скасовано, направлений для відбуття покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 29.07.2015 року;
- 22.05.2017 року Новоайдарським районним судом Луганської області за ч.1 ст.185, ч.1 ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі

визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 357 КК України до 1 року обмеження волі, за ч.3 ст. 185 КК України до 6 років позбавлення волі, за ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 22.05.2017 року у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Строк покарання постановлено обчислювати з 9 жовтня 2017 року, зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 12 травня 2017 року по 8 жовтня 2017 року включно, період з 12.05.2017 року по 21.06.2017 року обчислено відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року.

В с т а н о в и л а :
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у викраденні офіційного документа, вчиненого з корисливих мотивів та таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, поєднане з проникненням у житло, за наступних обставин.

09.12.2016 року приблизно о 07 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , побачив в кімнаті на столі пенсійну платіжну картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 та папірець, на якому був записаний пін-код до цієї картки, після чого у ОСОБА_6 виник умисел, спрямований на викрадення цієї платіжної картки з метою доступу до банківського рахунку ОСОБА_8 та заволодіння її грошовими коштами.
Відповідно до ст. 1 Закону України від 2 жовтня 1992 р. № 2657-ХІІ «Про інформацію», підпунктів 1.4, 1. 14, 1. 27, 1.31 ст. 1, п. 15. 2 ст. 15 Закону України від 5 квітня 2001 р. № 2346-ІІІ «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України від 7 грудня 2000 року № 2121-ІІІ «Про банки та банківську діяльність» документом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а засобами доступу до банківських рахунків (платіжним інструментом) є засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку. При цьому один із видів доступу до банківських рахунків це спеціальні платіжні засоби (платіжні картки тощо), які є емітованими в установленому законодавством порядку пластиковими чи іншого виду картками, що використовуються для ініціювання переказу коштів з рахунку платника або банку, а також для здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.
В подальшому ОСОБА_6 за допомогою зазначеної пластикової картки здійснив крадіжку грошей у сумі 1300 грн. з банківського рахунку, що належать ОСОБА_8 . За вчинення цієї крадіжки ОСОБА_6 був засуджений вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 22.05.2017 року.

Крім того, повторно, в квітні 2017 року, ОСОБА_6 проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав 4-х жильний алюмінієвий кабель довжиною 25 метрів вартістю 200 гривень. Після чого за допомогою ножа відкрив вікно житлового будинку, проник всередину, звідки таємно викрав ополоник з нержавіючої сталі вартістю 35 гривень; сковорідку чавунну вартістю 180 гривень та дві мідні трубки фреонові, які були зрізані з двох холодильників, вартістю 80 гривень і з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд і спричинивши майнову шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 495 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації його протиправних дій, просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 12 травня 2017 року по 8 жовтня 2017 року включно, період з 12.05.2017 року по 20.06.2017 року обчислювати відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Посилається на те, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки на момент ухвалення вироку діяли зміни внесені Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 року до ч. 5 ст. 72 КК України, які набули чинності 21.06.2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який визнав апеляційні вимоги, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово, колегія суддів доходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.1 ст. 357, ч.3 ст. 185 КК України відповідають матеріалам кримінального провадження та не оспорюються учасниками процесу.

Відповідно ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі змінами, внесеними до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року, які набули чинності 21.06.2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

До 20.06.2017 року включно діяла попередня редакція ч.5 ст. 72 КК України, яка передбачала зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд першої інстанції, визначаючи строк попереднього ув`язнення, не врахував зміни до ч.5 ст. 72 КК України та зарахував в строк відбування покарання час попереднього утримання з 12.05.2017 року по 21.06.2017 року за правилами ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, у строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 12.05.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 10.01.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду слід змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 407, 409 та 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 9.10.2017 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.1 ст.357, ч.3 ст. 185 КК України змінити.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 12 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 10 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року)

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________ _________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3