АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 547/64/16-к Номер провадження 11-кп/786/648/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч. 2 ст. 185 КК України З.С.Т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000502, за апеляційною скаргою прокурора Семенівського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області на вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 05 квітня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Очеретувате, Семенівського району Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, з неповною середньою освітою, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого, засуджено:
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що в середині жовтня 2015 року,точної дати і часу не встановлено, близько 09 год. 00 хв. він прибув до господарства ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_1 , де шляхом вільного доступу викрав із загородки трьох дорослих курей загальною вартістю 255 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріального збитку на вказану суму.

Наприкінці жовтня 2015 року, точного часу і дати не встановлено, ОСОБА_7 прибув до господарства ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 , де з корисливих мотивів, повторно таємно викрав сталеву драбину, вартістю 246 грн., яка була обіперта об задню стіну будинку, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.

Приймаючи рішення про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого по обох епізодах лише за ч.2 ст.185 КК України, суд послався на примітку 1 до ст. 185 КК України та зазначив, що повторність крадіжки має місце зокрема тоді, коли крадіжка вчинена повторно після крадіжки. При цьому, якщо крадіжка вчиняється після крадіжки (тотожні злочини), то кваліфікація буде тільки за ч. 2 ст. 185 КК України ( тобто тільки за правилами повторності), а кваліфікація дій обвинуваченого, за таких обставин, і за ч. 1 ст. 185 КК України не ґрунтується на законі.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор Семенівського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області.

Прокурор, в поданій апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку Семенівського районного суду Полтавської області від 05.04.2016 року стосовно ОСОБА_7 , з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 місяця арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді одного року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим випробувальним строком на 1 рік та покласти обов`язки, передбачені п. 2,3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вказує, що судом порушено правила призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, які кваліфікуються за різними частинами однієї статті кримінального закону, а саме, призначено покарання лише за ч. 2 ст. 185 КК України, а не за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України. Таким чином, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що призвело до винесення незаконного вироку.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, прокурором в апеляційній скарзі оскаржується кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому фактичні обставини кримінального провадження, викладені в обвинувальному акті та встановлені судом, ніким з учасників судового процесу, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, не оспорювалися.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що судом першої інстанції помилково кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 виключно за ч. 2 ст. 185 КК України.
Згідно з п. 20 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК. Ознака повторності відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено чи знято в установленому законом порядку, або якщо на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин. У разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно - за іншими частинами відповідних статей КК.
Крім того, аналогічні роз`яснення викладені в п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки».
Враховуючи викладене, оскільки обвинувачений, в силу ст. 89 КК України, не мав судимості, вчинив кілька злочинів проти власності, які утворюють повторність, перший з яких не має кваліфікуючих ознак, кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 , за епізодом викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 необхідно за ч. 1 ст. 185 КК України, а за епізодом викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, як такого, що вчинений повторно.
Таким чином, апеляційні вимоги прокурора є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приймає до уваги положення ч.2 ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 щиро розкаявся в скоєному, активно сприяв розкриттю злочинів, що судом першої інстанції визнано обставинами, які пом`якшують покарання. Обставин, які б обтяжували покарання ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом не встановлено.

Колегія суддів також враховує те, що в силу статті 89 КК України він є таким, що не має судимості, думку потерпілих, які в ході судового розгляду не наполягали на суворому покаранні та зазначили про відсутність претензій до обвинуваченого.

Оцінюючи як тяжкість злочинів, так і особу винного та конкретні обставини справи, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, в зв`язку з чим вважає за можливе на підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням, поклавши на нього відповідні обов`язки.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Семенівського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області задовольнити.

Вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 05 квітня 2016 року скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначити покарання ОСОБА_7 :

-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 1 місяць;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк 1 рік.

Згідно з ст. 76 КК України покласти обов`язки на ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4