Апеляційний суд міста Києва

В И Р О К
Іменем України

27 червня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0015512 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 березня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Берегове Закарпатської області, не одруженої, не працюючої, маючої на утриманні сімох малолітніх дітей, раніше судимої: 28.09.2016 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік; 12.10.2016 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 79 КК України з іспитовим строком на 1 рік, зареєстрованої за адресою: м. Берегове, Закарпатська область, Окремий хутір,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, суд частково приєднав невідбуту частину покарання за попередніми вироками Шевченківського районного суду м. Києва від 28 вересня та 12 жовтня 2016 року, та остаточно, за сукупністю вироків, призначив ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 79, 76 КК України, суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, якщо вона протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.
Як встановлено вироком суду, 05 грудня 2016 року приблизно о 18 годині 15 хвилин обвинувачена ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, Львівська площа, 2 звернула увагу на раніше незнайому прохожу ОСОБА_9 , яка в цей час тримала у своїй руці мобільний телефон марки «Ксіаомі Редмі 3C» та у подальшому поклала телефон до лівої зовнішньої кишені свого пальто. В цей час у обвинуваченої виник умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачена, скориставшись тим, що потерпіла не звертає на неї уваги, своєю правою рукою проникла до лівої кишені пальто, звідки таємно, повторно викрала майно ОСОБА_9 , а саме мобільний телефон марки «Ксіаомі Редмі 3С» вартістю 3699 грн. з антивірусною програмою «Андроід смарт кард» вартістю 299 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка матеріальної цінності для власниці не представляє, без грошових коштів на рахунку, в чохлі типу «книжка» золотистого кольору, вартістю 100 грн.

Всього обвинувачена таємно, повторно викрала чуже майно на загальну суму 4098 грн., після чого з місця вчинення правопорушення зникла, розпорядилась викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішнням, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 березня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного ОСОБА_7 за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 вересня та 12 жовтня 2016 року, і остаточно, за сукупністю вироків, призначити покарання у виді 2 (двох) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В обґрунтування поданої скарги прокурор у кримінальному провадженні посилається на те, що вказане рішення суду свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 28 вересня 2016 року Шевченківським районним судом м. Києва засуджена до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік; 12 жовтня 2016 року Шевченківським районним судом м. Києва засуджена до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 79 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, що свідчить про те, що обвинувачена вчинила кримінальне правопорушення в період іспитового строку.

Крім того, посилаючись на норми закону, які регламентують призначення покарання, прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції, аналізуючи дані про особу обвинуваченої не приділив достатньої уваги тим обставинам, що ОСОБА_7 не вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, належних висновків для себе не зробила та на шлях виправлення й перевиховання не стала, вчинила новий злочин середньої тяжкості.

На думку прокурора, формальне визнання обвинуваченою своєї вини, при неодноразових судимостях за аналогічні корисливі злочини, свідчить лише про бажання останньої уникнути кримінальної відповідальності.

До того ж, як зазначається в апеляційній скарзі, обвинувачена не має місця роботи, тобто не має джерела доходу, що зокрема й призводить до неодноразового вчинення нею нових корисливих злочинів.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у таємному повторному викраденні чужого майна (крадіжці), тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги.
Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 міру покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка раніше судима: 28 вересня 2016 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік; 12 жовтня 2016 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненої від відбування покарання на підставі ст. 79 КК України з іспитовим строком на 1 рік; позитивно характеризується за місцем мешкання, має сімох малолітніх дітей, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 суд врахував її щире каяття у скоєному кримінальному правопорушенні, а також наявність у неї сімох малолітніх дітей. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченої ОСОБА_7 судом не встановлено.
Оскільки вироками Шевченківського районного суду м. Києва від 28 вересня 2016 року та 12 жовтня 2016 року ОСОБА_7 була визнана винною та засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України та до повного відбування покарання, під час іспитового строку, вчинила новий злочин, за який вона засуджується за даним вироком, суд першої інстанції визнав за необхідне, відповідно до ст. 71 КК України, до покарання призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками, тобто визначити остаточне покарання за сукупністю вироків.
З урахуванням наведеного, особи обвинуваченої, яка має чотирьох дітей віком до семи років, конкретних обставин скоєння злочину, суд визнав за можливе призначити їй покарання не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням ст. 79 КК України, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки таке покарання, на думку суду першої інстанції, буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
За таких обставин, приймаючи до уваги загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, призначене обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки, колегія суддів вважає таким, що відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, оскільки за своїм видом чи розміром воно не може бути визнане явно несправедливим як через його м`якість, так і суворість.
Обґрунтованим слід визнати і застосування до обвинуваченої при призначенні покарання положень ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинила новий злочин після постановлення щодо неї попередніх вироків, але до повного відбуття призначеного їй покарання за цими вироками.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 79 КК України, відповідно до якої ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, як жінку, яка має дітей віком до семи років, з огляду на таке.

Як передбачено ч. 1 ст. 79 КК України, у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитованого строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.
Згідно вимог ч. 6 цієї статті, якщо засуджена в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими у статтях 71 і 72 цього Кодексу.
Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 79 КК України, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання.

Зокрема, незважаючи на те, що обвинувачена ОСОБА_7 , як жінка, що має дітей віком до семи років, підпадає під дію ч. 1 ст. 79 КК України, її звільнення від відбування покарання з випробуванням, за будь-яких обставин не може бути визнане законним, оскільки за попередніми вироками суду відповідно від 28 вересня та від 12 жовтня 2016 року до неї вже застосовувалися як ст. 75, так і ст. 79 КК України, однак остання, в період іспитового строку, вчинила новий умисний корисливий злочин, що дозволяє зробити висновок пронеможливість її виправлення без відбування покарання.
Більш того, як прямо зазначається в четвертому абзаці п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», ч. 2 ст. 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав достатніх підстав для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, а тому її звільнення від відбування призначеного покарання, на підставі ст. 79 КК України, слід визнати необґрунтованим.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного їй покарання з ухваленням нового вироку.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вирок, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_7 як за ч. 2 ст. 185 КК України, так і за сукупністю вироків, а саме у виді позбавлення волі строком на два роки і один місяць, яке вона повинна відбувати реально, тобто без застосування ст. 79 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками Шевченківського районного суду м. Києва від 28 вересня та 12 жовтня 2016 року, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки і 1 (один) місяць.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту її фактичного затримання з метою звернення цього вироку до виконання, зарахувавши до нього строк її попереднього ув`язнення у зазначеному кримінальному провадженні за період з 05 по 12 грудня 2016 року, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 березня 2017 року залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1243/2017

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1