АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 651/309/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/43/17 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року лютого місяця 28 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

Обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000129 за апеляційною скаргою прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 9.09.2016року щодо: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Верхній Рогачик Верхньорогачицького району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

в с т а н о в и л а :

Вироком Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 9.09.2016р. ОСОБА_8 засуджений за ст.121 ч.2 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід обраний - тримання під вартою. Початок строку відбування покарання рахувати з 28.05.2016р. Відповідно до ст.72 ч.5 КК України зараховано у строк відбуття покарання період перебування під вартою в ході досудового слідства, а саме з 28.05.2016р. по 9.09.2016р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 27.05.2016 року близько 15.30 години, перебуваючи біля приміщення магазину ІШ «Марченко», який знаходиться за адресою: вулиця Леніна (Вишнева), 2, село Чистопілля Верхньорогачицького району Херсонської області, переслідуючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень громадянину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ході сварки, умисно, кулаком правої руки наніс один удар в верхню частину живота потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив останньому наступні тілесні ушкодження, а саме: тупа травма живота, що супроводжувалась неповним розривом стінки шлунка в пілоричному відділі з крововиливом в його порожнину і навколишні м`які тканини, від яких потерпілий ОСОБА_9 помер на місці події. При цьому відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 58 від 16.06.2016 року розрив стінки шлунка утворився від удару тупим обмеженим предметом, можливо кулаком руки та перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням смерті та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 не погоджується з вироком суду та просить його скасувати. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що він невинен, все виникло з необережності, не був в стані алкогольного сп`яніння та вирок базується на недопустимих доказах в тому числі на непослідовних судово-медичній експертизі та слідчому експерименті. Вказує що його першим почав бити загиблий ОСОБА_9 а потім була бійка в ході якої він впав, а на нього можливо впав ОСОБА_9 . Зазначає що свідок ОСОБА_10 давав неправдиві покази і постійно їх змінював. Вважає що необхідно встановити чи правильно потерпілому робили штучне дихання і той міг отримати вказане тілесне ушкодження від падіння на бордюр.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 захисник обвинуваченого не погоджується з вироком суду та просить його скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 на підставі п. З ч. 1 ст. 284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпаністю можливості їх отримання. У разі не встановлення апеляційним судом Херсонської області достатніх підстав для закриття даного кримінального провадження, просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає вирок незаконним, необґрунтованим та невмотивованим так як свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 під час допиту в судовому засіданні показали, що вони факту нанесення тілесних ушкоджень потерпілому не бачили.

Під час судового розгляду протиріччя у свідченнях свідка ОСОБА_15 та засудженого не усунуто та у вироку не обґрунтовано та невмотивовано підстави не прийняття до уваги свідчень засудженого і висновку експерта щодо наявності у останнього тілесних ушкоджень.

Судом не взято до уваги той факт, що цього ж дня між свідком ОСОБА_15 та засудженим був конфлікт, який виник у зв`язку з відмовою ОСОБА_15 дати сигарету засудженому.

Про наявність цього конфлікту під час допиту в судовому засіданні підтвердив сам ОСОБА_15 та свідок ОСОБА_16 , які показали, що через відмову пригостити сигаретою, засуджений їм погрожував.

Наявність конфлікту у день інциденту, могло слугувати для дачі свідком ОСОБА_15 неправдивих свідчень з метою помсти засудженому через неприязні відносини до нього, які раптово виникли.

Вважає, що письмові докази не підтверджують вину засудженого у скоєнні ним злочину, а навпаки спростовують.

Рапорт старшого інспектора - чергового не підтверджує вину засудженого в інкримінованому йому злочині.

Судом не обґрунтовано та невмотивовано, як факт виявлення трупа, протокол додаткового огляду місця події від 27.05.2016 року та фототаблиці до нього підтверджує вину засудженого у скоєнні ним інкримінованого злочину.

У своїх поясненнях в судовому засіданні засуджений показав, що вони з потерпілим упали на землю. Потерпілий упав на засудженого.

Судом не усунуто протиріччя у свідченнях засудженого щодо того факту, що потерпілий міг упасти на кулак засудженого, на його коліно чи інші частини тіла і від цього отримати тілесні ушкодження від яких він помер.

Судом не вмотивовано та необґрунтовано, яким чином підтверджують вину засудженого протоколи огляду від 27.05.2016 року згідно яких було вилучено одяг потерпілого та засудженого.

Протокол слідчого експерименту від 03.08.2016 року та фототаблиці до нього, згідно яких свідок ОСОБА_15 вказав, як засуджений заподіяв удар потерпілому, не може бути доказом винуватості засудженого тому що засуджений в своїх поясненнях показав, що він

потерпілого не бив, а навпаки, потерпілий наніс йому тілесні ушкодження. Наявність на засудженому тілесних ушкоджень підтверджується висновком експерта № 159 від 28.05.2016 року.

Із засудженим взагалі не проводили слідчий експеримент, чим сторона обвинувачення позбавила його можливості показати на місці, як йому потерпілий наносив тілесні ушкодження, як вони впали на землю і як при падінні потерпілий міг вдаритись об руку, ногу чи інші частини тіла засудженого, що могло спричинити смерть потерпілого.

Судом не обґрунтовано, яким чином довідка № 58 про судово-медичне дослідження трупа потерпілого, лікарське свідоцтво про його смерть № 58 від 27.05.2016 року, відповідно яких потерпілий помер від гострої крововтрати та неповного розриву стінки шлунку, смерть потерпілого наступила від тупої травми живота, підтверджують вину засудженого в інкримінованому йому злочині.

Відповідно до свідчень свідка ОСОБА_15 , удар був в область грудної клітки.

Згідно зазначеного вище висновку експерта, будь-яких тілесних пошкоджень при поверхневому обстеженні трупа не виявлено.

Факт отримання потерпілим тілесних ушкоджень в результаті падіння на кулак, коліно, інші частини тіла засудженого не перевірявся, причини відмови у цій перевірці судом не обґрунтовано.

Судом необґрунтовано не взято до уваги свідчення експерта, що внутрішні ушкодження у потерпілого могли виникнути від удару середньої сили, що через незначну силу удару на тілі потерпілого не було видимих тілесних ушкоджень.

Вказує що у разі нанесення удару середньої сили, умислу у винної особи на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому не було.

Зазначає, що засуджений захищаючись від потерпілого, міг перевищити межі необхідної оборони.

З пояснень засудженого стало відомо, що до нього працівники правоохоронних органів застосовували заходи психічного та фізичного впливу.

Під час огляду засудженого експертом, працівники правоохоронних органів були при цьому присутні. Тому засуджений боявся давати інші свідчення, аніж ті, що вимагали працівники правоохоронних органів.

Висновок експерта № 159 від 28.05.2016 року, згідно якого у засудженого виявлені легкі тілесні ушкодження, жодним чином не доводе винуватості останнього у скоєнні інкримінованого йому злочину.

Судом не обґрунтовано та невмотивовано, яким чином цей документ підтверджує вину засудженого у скоєнні злочину.

Висновок судово-психіатричного експерта № 347 від 14.07.2016 року жодним чином не доводе винуватість засудженого в інкримінованому йому злочині та цим же висновком встановлено, що засуджений виявляє легку розумову відсталість.

Отже посилання суду у вироку на свідчення засудженого, які він давав експерту, є недопустимим доказом. Ці свідчення засуджений давав у присутності працівників міліції, за відсутності захисника та до першого побачення із захисником.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з вироком суду та просить вирок у відносно ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, у якому кваліфікацію дій винного та міру покарання залиши без змін, зазначивши у мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Вказує що при призначення ОСОБА_8 покарання суд не визнав як обставину, яка обтяжує покарання останнього вчинення злочину - щодо особи похилого віку.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку, прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора а апеляції захисника та обвинуваченого залишити без задоволення, захисника та обвинуваченого які просили задовольнити їх апеляцію а апеляції прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.121 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом.

Судом, не було допущено порушень кримінального процесуального закону, у тому числі і щодо порушення прав засудженого на захист які б ставили під сумнів достовірність доказів, та висновок суду про винність засудженого у вчинені злочину, за який його засуджено, судом виконані вимоги КПК України, направлені на вживання, всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявлено як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Доводи в апеляції прокурора про зазначення у мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - вчинення злочину щодо особи похилого віку не підлягає задоволенню оскільки згідно обвинувального акту вказана обтяжуюча вину обставина ОСОБА_8 в провину не ставилася.

В порядку ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Апеляція обвинуваченого ОСОБА_8 щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання засудженого - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння також не підлягає задоволення у зв`язку з тим, у вироку вказана обтяжуюча вину обставина йому в провину не ставилася.

В судовому засіданні та в апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні вказаного злочину фактично визнав вказуючи, що дійсно між ним і загиблим ОСОБА_9 виникла сварка а потім бійка в ході якої вони впали, та що після цього ОСОБА_9 лежав і у того йшла з рота кров.

Заперечення обвинувачений ОСОБА_8 та його захисника проти звинувачення детально розглядалися судом і спростовані наведеними у вироку доказами: -

Свідок ОСОБА_10 під час слідчого експерименту від 03.08.2016 року та в судовому засіданні пояснив, що він бачив як ОСОБА_8 раптово підбіг і наніс удар в верхню частину тіла ОСОБА_9 від чого той впав на лівий бік, при цьому ОСОБА_8 не падав. Коли вони з головою сільради ОСОБА_12 повернулись то ОСОБА_9 лежав на тому самому місці де впав.

Такі його показання об`єктивно підтверджуються поясненнями в судовому засідання свідка ОСОБА_12 який підтвердив що коли він прибіг на місце злочину та побачив що ОСОБА_9 лежав на землі на лівому боці, а ОСОБА_8 тікав. ОСОБА_12 як колишній медпрацівник робив штучну вентиляцію легенів та реанімаційні дії Польскому, але ознак життя не було.

Колегія суддів вважає що суд першої інстанції обґрунтовано вказав у вироку що свідок ОСОБА_10 був очевидцем події, і правдивість його свідчень у суду немає підстав ставити під сумнів.

Свідчення цих свідків узгоджуються із виявленими при огляді трупу ОСОБА_9 тілесними ушкодженнями, які зафіксовані у висновку експерта № 58 від 27.05.2016 року, згідно якого смерть ОСОБА_9 , 1949 року народження, наступила від тупої травми живота. Розрив стінки шлунку утворився від удару тупим обмеженим предметом, можливо кулаком руки, знаходиться в прямому причинному зв`язку з останньою та відноситься до тяжких тілесних пошкоджень, небезпечних для життя в момент їх нанесення.

Твердження в апеляціях обвинуваченого та його захисника спростовуються висновкам цієї експертизи де вказано що утворення тілесних пошкоджень в результаті падіння громадянина ОСОБА_9 з висоти власного росту на тупу рівну поверхню виключається. Виходячи з локалізації, характеру та механізму тілесних пошкоджень (область шлунку) ОСОБА_9 було нанесено не менше одного удару.

Крім того, судово-медичний експерт ОСОБА_17 в судовому засіданні надав роз`яснення з приводу наданого ним висновку № 58 від 27.05.2016 року, зазначивши, що такі пошкодження могли виникнути від удару кулаком руки. Виключив можливість виникнення таких пошкоджень від удару на землю чи каміння областю живота, спини, чи від наявності хронічного захворювання шлунку.

Свідчення засудженого, які він давав експерту не є доказом, а лише роз`яснюють його позицію щодо механізму можливого виникнення тілесних ушкоджень у загиблого.

Як вбачається з матеріалів справи, в ході судового засідання суд належним чином з`ясував протиріччя в показах свідків та обвинуваченого і дав їм належну оцінку у вироку суду.

Судом встановлено що саме ОСОБА_8 навмисно раптово (не захищавсь) завдав рукою, одного удару потерпілому ОСОБА_9 в живіт, з такою силою що спричинив тупу травму живота, при цьому ОСОБА_8 не падав.

Травма у ОСОБА_9 виникла не від штучної вентиляції легенів, реанімаційних дій, падіння на землю, бордюр чи на частині тіла обвинуваченого.

Доводи захисника про наявність протиріч та конфлікту між свідком ОСОБА_10 та обвинуваченим є безпідставними та спростовуються матеріалами справи.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснював що саме він при затриманні наніс ОСОБА_8 декілька ударів по обличчю (тілесні ушкодження за висновком експерта № 159 від 28.05.2016 року).

Твердження апелянтів захисника та обвинуваченого, про те що на ОСОБА_18 робітники поліції чинили тиск, суд обґрунтовано не взяв до уваги, так як сам обвинувачений вказував що це не вплинуло на його пояснення і він давав правдиві свідчення. Тобто це не змінило позицію захисту.

Не проведення слідчого експерименту з обвинуваченим та вказівки суду у вироку на рапорт старшого інспектора - чергового, протокол додаткового огляду місця події від 27.05.2016 року та фототаблиці до нього, протоколи огляду від 27.05.2016 року, протокол слідчого експерименту від 03.08.2016 року та фототаблиці до нього, довідку № 58 про судово-медичне дослідження трупа потерпілого, лікарське свідоцтво про його смерть № 58 від 27.05.2016 року, висновок експерта № 159 від 28.05.2016 року, висновок судово-психіатричного експерта № 347 від 14.07.2016 року ні в якому разі не свідчить про невинуватість ОСОБА_9 , оскільки останній давав неправдиві свідчення щодо подій пригоди, а вказані докази встановлюють обставини справи.

Суд зробив висновки на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України .

Встановленні судом фактичні обставини вчиненого злочину узгоджуються із доказами, викладеними у вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь громадської небезпеки вчиненого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання, особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно, не судимий, виявляє легку розумову відсталість а також тяжкість, вчинив тяжкий злочин, та обставини вчиненого правопорушення і дійшов правильного висновку про призначення йому покарання в межах визначених санкцією ч.2 ст.121 КК України.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушення кримінального процесуального закону не встановлено.

З наведених підстав, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 9.09.2016року щодо: ОСОБА_8 залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 28.05.2016 року по 28.02.2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2