Справа № 457/630/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/789/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 09 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Борислава, Львівської області, проживаючого у АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого, останній раз: 12 квітня 2013 року Бориславським міським судом Львівської області за ст. 15 ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі та звільненого 25 листопада 2016 року у зв`язку з відбуттям покарання,
засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на три місяці п`ятнадцять днів арешту.
Вирішено питання з речовими доказами.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 21 березня 2017 року о 19:25 год., перебуваючи у приміщенні ресторану «Корчма», що знаходиться за адресою: вул. Бандери, 12а, м. Трускавець, Львівська обл., з корисливих мотивів, з метою збагачення, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «Самсунг-GS 6312» вартістю 750 грн., що належить ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, а також в частині визначення рецидиву як обставини, що обтяжує покарання.
Зазначає, що судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання у виді арешту строком три місяці п`ятнадцять днів, що суперечить положенням ст. 73 КК України.
Наголошує, що суд не дотримався вимог ч.1 ст. 65 КК України, зі змісту якої вбачається, що суд при призначенні покарання зобов`язаний враховувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов`язані з призначенням покарання.
Акцентує, що згідно з ст. 60 КК України покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.
Відповідно до вимог ст. 73 КК України строкові покарання обчислюються у різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи).
У певних випадках може виникати потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях. Обчислення строків покарання у днях допускається при: 1) заміні одного покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув`язнення у порядку застосування ч.5 ст.72 КК України.
Окрім цього, згідно з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у рішенні від 01.10.2015 р. (справа №5-154кс15), обчислення строку арешту у днях є порушенням вимог ст. 73 КК України.
Крім цього, покликається на те, що, у вироку Трускавецького міського суду Львівської області від 09 червня 2017 року, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_10 , визнано рецидив злочинів.
Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Зазначає, що ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна, повторно.
При цьому, раніше ОСОБА_7 судимий за вчинення лише злочинів проти власності. Зокрема, ОСОБА_7 судимий Бориславським міським судом Львівської області 02.04.2013р. за злочини, передбачені ст. 15, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України, вчинені 18.09.2012р., до 4 років позбавлення волі, 25.11.2016р. звільнений у зв`язку із відбуттям покарання. Згідно з довідкою про судимість, ОСОБА_7 11.04.2011р. судимий вироком Бориславського міського суду 01.07.2011р. за ст. 395 КК України до 2 місяців арешту. Покарання за даним вироком відбув 01.09.2011р., відтак відповідно до п.5 ч.1 ст. 89 КК України судимість за даний злочин погашена 01.09.2012р.
Відповідно до пункту 1 примітки до ст. 185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.
Аналогічні роз`яснення містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».
Наголошує, що суд в порушення п.п.2 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010р. №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів, хоча дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.
Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, чим погіршив становище обвинуваченого, а тому, слід дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження, зокрема перевірити документи, які характеризують особу обвинуваченого та стосуються його попередніх судимостей.
Просить вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 09 червня 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
Виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення виходячи з наступного.
Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.
Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.
Разом з тим, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Санкцією ч.2 ст. 185 КК України передбачено, зокрема, покарання у вигляді арешту строком від трьох до шести місяців.
Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги заступника прокурора Львівської області про порушення при призначенні покарання ОСОБА_7 вимог ст. 73 КК України.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд цих вимог закону та норм ч.1 ст. 60 КК України, які регламентують порядок застосування покарання у виді арешту не дотримався, а тому, призначення судом обвинуваченому ОСОБА_7 вищезазначеного виду покарання з обчисленням його у днях, є порушенням вимог КК України.
Крім цього, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , як обставину, що обтяжує покарання, визначив рецидив злочинів.
Так, згідно з п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010р. №7 рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Разом з тим, відповідно до п.п.2 п. 19 зазначеної постанови, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Як вбачається з матеріалів справи, за даним вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, зокрема, за крадіжку чужого майна. Крім цього, 02 квітня 2013 року останній судимий Бориславським міським судом Львівської області за злочини, передбачені ст. 15, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, 25 листопада 2016 року звільнений у зв`язку із відбуттям покарання.
Відтак, з врахуванням положень п.1 примітки до ст. 185 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, вірно визначено кваліфікуючу ознаку повторність, разом з тим, в порушення ст. 67 КК України, також зазначено рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні.
Окрім цього, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 09 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на три місяці арешту.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду покликання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .
В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4