АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/397/17 Справа № 191/995/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні у суді першої інстанції ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2016 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією належного йому майна;
за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією належного йому майна.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, 21 червня 2013 року увечері, більш точного часу судовим слідством не встановлено, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту, у невстановленому судовим слідством місці, порушуючи Закон України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, придбав (узяв для подальшого збуту) подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» в паперовому згортку, (з метою подальшого збуту), та продовжив незаконно зберігати його за місцем свого проживання. В цей же день, у невстановлений судовим слідством час та місці, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, за ранішньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_10 , якому продав за суму 50 грн. паперовий згорток з наркотичною речовиною та довівши свій злочинний намір, здійснив збут наркотичного засобу канабіс. Наступного дня, 22.06.2013 року о 10 годині 00 хвилин в ході особистого огляду ОСОБА_10 в присутності двох понятих, було виявлено вищевказаний паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка була оглянута та вилучена співробітниками міліції. Згідно висновку експерта вилучена у ОСОБА_10 речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,679 гр., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,654 гр.
Крім того, 10 грудня 2013 року приблизно о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою подальшого збуту, знаходячись у невстановленому судовим слідством місці, порушуючи Закон України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.20.06 року, придбав (узяв для подальшого збуту) подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», який розділив, а саме частину загорнув у один паперовий згорток (з метою подальшого збуту), а іншу частину поклав у інший паперовий згорток, який поклав у пачку з-під сигарет «BEVERLУ», та продовжив незаконно зберігати їх при собі. Приблизно о 21.00 годині, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, знаходячись на автобусній зупинці поруч кіоску «СМП» у місті Синельникове, по вулиці Леніна, зустрівся з ОСОБА_11 (особа, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї), який звернувся до нього з проханням продати, тобто передати за грошову винагороду наркотичний засіб канабіс. Прийнявши прохання останнього, ОСОБА_8 вийняв з карману один паперовий згорток з наркотичним засобом та другий згорток, який знаходився в пачці з-під сигарет «BEVERLУ», та довівши свій злочинний намір, здійснив збут ОСОБА_11 за грошову винагороду в розмірі 50 гривень наркотичний засіб канабіс. В цей же день, 10.12.2013 року о 21 годині 40 хвилин закупник ОСОБА_11 в присутності двох понятих добровільно видав пачку з-під сигарет «BEVERLУ», в якому знаходився один паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, та з лівого карману куртки один паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, які були оглянуті та вилучені співробітниками міліції до Синельниківського МВ.
Згідно висновку експерта вилучені у ОСОБА_11 речовини рослинного походження, зеленого кольору масою 2,236 гр., та 2,533 гр. - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1,888 гр. та 2,217 гр.
Крім того, восени 2013 року, ОСОБА_8 зірвав посаджені кущі коноплі та переніс їх за місцем свого проживання, де почав її незаконно зберігати у своїй кімнаті. Далі, протягом 2013 року, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, знаходячись у своїй кімнаті квартири за місцем проживання, дану коноплю підсушив, подрібнив, відділивши насіння, та поклавши усі частини у паперові згортки, та пластикові банки, та все це почав незаконно зберігати у кімнаті за місцем проживання за адресою АДРЕСА_2 , для особистого вживання без мети збуту.
11 грудня 2013 року приблизно о 06 годині 30 хвилин, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання гр. ОСОБА_8 , працівниками міліції, було виявлено апарат для куріння та кальян, зі слідовими залишками коричневого кольору зі специфічним запахом, насіння «коноплі», та насіння «коноплі» з стеблами рослини; та речовину рослинного походження коричневого кольору, подрібнену, паперові аркуші з печатним текстом з залишками речовини, та 1 (одну) грошову купюру «гривня» номіналом 10 (десять) гривень з серією КЕ 8763643. Згідно протоколу обшуку вищевказані предмети і речовини в присутності двох понятих були оглянуті й опечатані, поміщені в поліетиленовий пакет, та вилучені співробітниками міліції. Згідно висновку хімічної експертизи вилучені у ОСОБА_8 предмети і рослини: 1) речовина рослинного походження масою 3,780 гр., 2,583 гр. та 4,373 гр. - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 3,485 гр., 2,413 гр. та 4,063 гр; 2) на поверхні металевого пристрою для куріння (кальян) та двух фрагментах полімерних пляшок - виявлені в слідових кількостях основні фізіологічні активні канабіноїди, які входять до складу наркотичних засобів, які виготовляються з рослин роду коноплі, (Cannabis); 3) на поверхні ватного тампону (змиви з рук гр. ОСОБА_8 ) - виявлені в слідових кількостях основні фізіологічні активні канабіноїди, які входять до складу наркотичних засобів, які виготовляються з рослин роду коноплі (Cannabis).
В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за

-ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд при вирішенні питання щодо обрання виду та міри покарання не в достатній мірі об`єктивно підійшов до оцінки обставин кримінального провадження та поведінки обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, а саме що ОСОБА_8 вчинив злочини, які відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжкі, вину у вчиненні яких не визнав, не розкаявся, характеризується з негативного боку, суспільно корисною працею не займається, предметом злочинних дій засудженого були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції в частині визнання її підзахисного винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України незаконним та необґрунтованим, просить вирок суду в частині визнання та засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог, захисник посилається на суттєві порушення вимог КПК України, що інкриміновані епізоди не мають достатньої доказової бази, докази на які посилається суд не можуть бути достовірними, що свідчить про неповноту, однобічність досудового та судового слідства. Вважає, що докази наведені у вироку, не доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідь судді, позицію обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, підтримали вимоги апеляційної скарги, просили скасувати вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту та однобічність, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та просили закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за відсутністю складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив скасувати вирок суду через м`якість призначеного покарання, перевіривши надані матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

Згідно зі ст. статті 410КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції належним чином не досліджені докази покладені в основу обвинувального вироку, стосовно причетності ОСОБА_8 до скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки вони мають суттєве значення для обґрунтованого та справедливого рішення, що є істотним порушенням вимог закону та беззаперечною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 щодо обставин скоєного є сумнівними, оскільки свідок ОСОБА_10 помер і не має можливості їх перевірити, а саме його оголошені покази лягли в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 , покази іншого свідка є непрямими, оскільки він особисто не купував наркотичну речовину, а попросив свого знайомого ОСОБА_10 , який в сою чергу пішов в невідомому напрямку для придбання наркотичної речовини.
Залишились неперевірені доводи ОСОБА_8 про можливість його оговору з боку вказаних свідків, а в судовому засіданні вони не були допитані. Без допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 неможливо зробити правильний висновок щодо наявності, чи відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, також не перевірені доводи ОСОБА_8 щодо неправомірності проведення окремих слідчих дій.
Покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 також судом першої інстанції не були перевірені належним чином, оскільки вони не узгоджуються між собою та мають суттєві розбіжності щодо обставин скоєного.
Колегія суддів зауважує, що згідно вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути вмотивованим, обґрунтованим та законним. Але районний суд вказані вимоги не виконав та поклав в його основу докази, які викликають сумнів в своїй достовірності. Так ОСОБА_8 під час досудового слідства та в суді першої інстанції по обвинуваченню його за ч. 2 ст. 307 КК України винним себе не визнав та пояснив, що восени 2013 року не маючи роботи він посадив коноплю на звалищі в м. Синельникове для особистого вживання. Потім зібрав коноплю та курив у себе вдома, де й зберігав для власного вживання. а не для збуту. В збуті його оговорили вказані свідки. Пояснив також, що курив коноплю через апарат «Кальян», який був вилучений у нього разом з коноплею та саморобним апаратом для куріння, який він сам зробив. Жодного разу він не заявляв про намір збуту наркотичних засобів. Але суд при постановленні вироку поклав докази, які не можна вважати достатніми, допустимими для визначення його вини за ч. 2 ст. 307 КК України.
За наведених обставин вирок суду щодо ОСОБА_8 не можна вважати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню, адже його було ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, допущена неповнота, односторонність судового розгляду, висновки не відповідають фактичним обставинам справи.
Враховуючи підстави з яких скасовується вирок, колегія суддів не вбачає можливим у даному судовому засіданні висловлювати свою позицію щодо суворості чи м`якості призначеного обвинуваченому покарання з огляду на доводи апеляційних скарг.
Отже, апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні у суді першої інстанції ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду: