АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"03" липня 2017 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001177 щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, одруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз: 24.11.2016 року Садгірським районним судом м. Чернівці за ст.121 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, -
обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця с. Шурбанець, Заставнівського району, Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_2 , неодруженого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого, -
обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30 січня 2017 року:
ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням покарання призначеного вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 24.11.2016 року,остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Зараховано у строк відбуття покарання за даним вироком, частково відбуте покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 24.11.2016 року з урахуванням вимог ст.72 КК України;
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту затримання.
Вирішена доля речових доказів.
В судовому засіданні суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , 05.08.2016 близько 23 год. 15 хв. ОСОБА_6 , за попередньою змовою із ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою м. Чернівці по вул. Гагаріна 36А, а саме неподалік Чернівецького «Поштампу», побачивши, що на транспортному засобі марки «ВАЗ 2106», д.н. НОМЕР_1 під`їхала потерпіла ОСОБА_10 , яка є власником даного автомобіля, підійшли до неї.

Після цього, ОСОБА_6 , погрожуючи і застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, умисно наніс їй удар ногою в область черевної порожнини та один удар головою в обличчя, чим згідно висновку експерта№1234 від 19.08.2016 року спричинив останній тілесне пошкодження у вигляді синця в лицевій ділянці зліва, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, з метою заволодіння вищевказаним транспортним засобом.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним автомобілем з метою його використання для власних потреб, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно не маючи дозволу власника на його експлуатацію, вирвав з рук потерпілої ОСОБА_10 ключі від автомобіля марки «ВАЗ 2106», д.н. НОМЕР_1 та передав їх ОСОБА_7 , який сів за кермо, а сам ОСОБА_6 сів на переднє пасажирське сидіння.

Після вчиненого ОСОБА_7 за допомогою ключа запустив двигун та розпочав рух на вказаному автомобілі та з місця вчинення кримінального правопорушення спільно з ОСОБА_6 , направилися в сторону вул. Чернишевського до будинку № 29, де, пошкодивши задню частину автомобіля, не зміг продовжити рух на транспортному засобі марки «ВАЗ 2106», д.н. НОМЕР_1 у зв`язку із його технічною несправністю.

На вказаний вирок обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить прийняти його апеляційну скаргу до розгляду, оголосити її в повному обсязі, розгляд апеляційної скарги проводити з його участю, скасувати вирок районного суду та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального злочину, також наголошує на термін призначеного покарання за злочин якого він не вчиняв.
Апелянт вказує на те, що вину у скоєні злочину не визнав і в подальшому не визнає, оскільки дії які і були скоєні не являються злочинними. Ні прокурор, на якого в силу дії ст. 92 КПК України покладені обов`язки доказування, ні суд ухвалюючи обвинувальний вирок, який повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, не довів у встановленому законом порядку ні форми вини, ні мотиву, ні попередньої змови, ні повторності, однак засудив до позбавлення волі терміном 5 років. Суд проігнорував взагалі юрисдикцію Європейського суду з прав людини, де неодноразово зазначалось, що на прокурора невстановлені застереження щодо здійснення правосуддя, і прокурор не несе відповідальності за винесення завідомо неправосудного вироку.
Апелянт посилається на те, що судом досліджувались обставини справи, але суд не керувався законом при оцінці доказів, провівши свавільний судовий розгляд, що не відповідає елементу концепції справедливого судового розгляду, що закріплений в ст. 6 Європейської Конвенції, зокрема в частині другій цієї статті зазначено, що кожен кого обвинувачено у скоєнні правопорушення. вважається невинуватим доки його вину не буде доведено у встановленому законом порядку.
Апелянт вказує, що згідно ст. 23 КК України, винна це є психічне ставлення особи до вчинюваної дії, виражене у формі умислу.
Апелянт посилається на те, що результатом судового провадження було з`ясовано, що у нього з потерпілою ОСОБА_10 , були попередні відношення, які виражались у наданні їй його послуг, як автослюсаря, який має ремонтувати її автомобіль і саме для цього він - ОСОБА_7 , за ініціативою самої ОСОБА_10 , і зустрівся з останньою, що було підтверджено всіма учасниками кримінального провадження, які зазначили, що обвинуваченні з потерпілою знайомі, та сама потерпіла даючи покази, будучи попередженою про кримінальну відповідальність, пояснила суду, що у серпні 2016 року вона приїхала до м. Чернівці та зустрілась зі своїм знайомим ОСОБА_7 . У цьому випадку уже відсутній його умисел, на скоєння саме злочину у зв`язку з присутністю причинного зв`язку, саме відношень з потерпілою, які в них склалися, тобто умисел, як кваліфікуюча ознака відсутній. Ні прокурором, ні судом не наведено доказів тому, що він діяв саме умисно, це є припущенням суду, які не можуть ґрунтуватися на законі, за положенням ст. 62 Конституції України, де чітко зазначено, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.
Апелянт вказує, що на підставі ч.2 ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його вчинили дві особи, які заздалегідь, до початку злочину домовились про спільне його вчинення. В судовому процесі, в порядку ст. 351 КПК України був допитаний безпосередньо ОСОБА_6 , який суду пояснив, що він приїхав з ОСОБА_7 для того, щоб після вирішення питання між останнім та ОСОБА_10 , ОСОБА_7 відвіз його додому. Він дав суду аналогічні показання в яких вказав, що ОСОБА_6 , був разом з ним, оскільки він мав відвезти його додому. В суді в якості свідка була допитана ОСОБА_11 , яка не була безпосереднім очевидцем події і нічого з приводу відбуття події пояснити не змогла. Допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , теж не були присутні ні до події ні під час, тому бути свідками, попередньої змови та співучасті, не можуть, так як їм нічого невідомо. Свідок ОСОБА_14 теж не підтвердила факту попередньої змови. Свідок ОСОБА_15 , в суді повністю підтвердив існування між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 ділових відношень, що виключає вину, умисел і попередню змову спрямовану на скоєння саме злочину. Однак суд, покази ОСОБА_15 , використав на підтвердження обвинувачення, а не на користь ОСОБА_7 .
Апелянт наголошує, що вище зазначенні обставини не знайшли свого підтвердження в суді, та не відповідають обвинувальному акту, не підтверджено доказами та показаннями, як ОСОБА_7 , ОСОБА_6 так і свідків.
Апелянт вказує, що у цьому випадку залишаються лише прокурор і суд, які під час судового процесу, згідно до норм захисту прав особи від злочинної діяльності, вчиняли замах на злочин, визначений ст. 15 та ст. 372 КК України - притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, поєднаного з обвинуваченням у тяжкому злочинні та на штучно створених доказах, а суддя ОСОБА_16 , ще й злочин передбачений ст.15, ст. 375 КК України, як замах суддею на винесення завідомо неправосудного вироку.
Також апелянт вказує, що невідомою залишається позиція правозахисників, які здійснювали захист особи від пред`явленого обвинувачення.
У підсумку апелянт вказує, що ним обґрунтовано спростовані доводи суду, які викладенні у мотивувальній частині вироку, і обвинувачення не підтверджено доказами, а ґрунтується тільки на припущеннях, які не узгоджуються з презумпцією невинуватості, визначеною у ст.17 КПК України. ст. 62 Конституції України, ст. 6 Європейської Конвенції, де обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, однак суд перекрутив і використав власне тлумачення закону на користь сторони обвинувачення, і ще й послався на практику Європейського суду з прав людини, зазначивши у вироку, що тримання під вартою. Може бути виправдане, якщо існують реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип до особистої свободи, що закріплений в ст. 5 Конвенції, однак суддя ОСОБА_16 у цьому випадку, щоб виправдати прокурора ОСОБА_17 , та себе особисто, від беззаконня вчиненого ними під час правосуддя, скасували та обмежили право ОСОБА_7 на справедливий суд, що закріплений в ст. 6 Конвенції, та право користуватись презумпцією невинуватості, що заборонено ст. 17 Конвенції про заборону зловживання правами, згідно до якої, суддя не має права обмежувати права визначенні Конвенцією, в більшому обсязі ніж це передбачено Конвенцією. Суду слід було би більш детальніше аналізувати та надати вірну оцінку доказам, які не підтверджують обвинувачення. Як вбачається з цих обставин, потерпіла ОСОБА_10 , домовилась з ОСОБА_7 про ремонт автомобіля, призначила зустріч з останнім, добровільно передала ключі, сівши з ОСОБА_7 в автомобіль на добровільній основі, оскільки як вбачається з усіх досліджених доказів, її ніхто не примушував , не утримував, після зупинки авто, шляхом обману звернулась до міліції із заявою, та з метою власного збагачення, повідомила що ОСОБА_7 відібрав у неї автомобіль та розбив, чим спричинив матеріальної шкоди на суму 15 тисяч триста гривень. Суд чомусь не взяв до уваги, що потерпіла надала неправдиві покази щодо побиття її авто на значну суму, що не узгоджується з протоколом огляду місця події від 06.08.2016 року, а саме автомобіля, де при огляді будь-яких пошкоджень не виявлено. Суд при цьому не віднісся критично до показів потерпілої і не взяв до уваги показання працівників міліції, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які надали потерпілій характеризуючі дані, що вона систематично вживає спиртні напої, надає сексуальні послуги в районні залізничного вокзалу, і синці які виникли у неї, що встановлено відділом СМЕ, могли виникнути у зв`язку з її професійною діяльністю, так як ніхто з присутніх не бачив, що ОСОБА_6 її вдарив, і ОСОБА_7 її теж не бив.
Апелянт вказує, що з суб`єктивної сторони, не є суб`єктом злочину, особа яка надає послуги автослюсаря, як з`ясовано в судовому процесі, що підтверджено всіма учасниками провадження, що саме послуги автослюсаря ОСОБА_7 надавав потерпілій, і саме з цією метою, воно з останнімзустрічалась, що виключає форму вини ОСОБА_7 , прямий умисел. мотив та будь-яку змову з ОСОБА_6 про вчинення злочинних дій відносно потерпілої, а тому дії ОСОБА_7 в цьому випадку не можуть визнаватися як злочинні. Суд з невідомих причин, визнав скоєння ним злочину повторно. Але суд навіть у цьому випадку використав власне тлумачення закону, повністю зневажив бюлетенем законодавством і юридичною практикою України, де чітко визначено поняття повторності злочину, передумова: ( судом враховано, що в силу ст. 89 ККУ він є раніше не судимою особою, повторність має місце тоді, коли особа раніше скоювала такий злочин, якщо судимість не була знята або погашена. З цих підстав повторність мала бути виключена, про те адвокатська діяльність невідомо на захист кого спрямована, жодних заперечень не було, але суд в резолютивній частині таки виключив повторність, але зазначив, що суд не приймає до уваги доводи сторони захисту проте, що обвинувачені не викрадали автомобіль, оскільки потерпіла підтвердила, що застосовуючи насильство, в супереч її волі, заволоділи її транспортним засобом. Проте суд не зауважив, що прокурором не надано жодного належного допустимого доказу тому, що потерпілу спонукали та примусили сісти в автомобіль, а навпаки свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 підтвердили, що потерпіла сама добровільно сіла в авто, і її ніхто не утримував і не примушував до цих дій, так і добровільно передала документи, саме ОСОБА_6 , так як ОСОБА_7 увесь час управляв автомобілем і руки в нього були зайняті кермом. Суд послався на факт протиправного заволодіння авто, протоколом слідчого експерименту, в ході якого, ОСОБА_7 підтверджував те, що ОСОБА_6 погрожував потерпілій, і вказав що тепер автомобіль належить йому, після чого ОСОБА_7 сів за кермо. З декількох причин цей доказ не доводить вини, оскільки ОСОБА_6 неодноразово звертався до нього про те, що йому необхідно як скоріше поїхати додому і саме з цих підстав він вкотре звернувся до нього з словами : « що тобі заважає відвезти мене до дому, ось автомобіль». Суд розцінив цей доказ як мету заволодіння і використав на користь обвинувачення.
Вказує, що перед проведенням слідчого експерименту, працівники міліції спонукали його до оговорення ОСОБА_6 , пообіцявши йому міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
Також апелянт вказує, що суд на підставі ст. 17 ЗУ про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 року, застосовує конвенцію та практику Європейського суду, під час розгляду справ, як джерело права. У рішенні Європейського суду з прав людини від 18.12.2008 р. «Луценко проти України», зазначено, що докази можуть бути отриманні у стадії порушення кримінального провадження, однак, якщо виникають сумніви в достовірності певного джерела доказів їх необхідно підтвердити доказами з інших джерел. У його випадку, даний доказ не підтверджений нічим, який отриманий з вище наведеним порушенням.
Апелянт також вказує, що в судовому процесі він даючи показання, бо це є неправда, яку його змушували говорити працівники міліції. У відповідності до вимог ч. 4 ст. 95 КПКУ, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення в розумінні ч.1 ст. 369 КПКУ, показаннями наданими слідчому, прокурору або посилатися на них. Суд послався на те, що покази свідка ОСОБА_14 суд відхиляє та вважає неправдивими, оскільки вони спростовані показами потерпілої, про те суд не зазначив, з яких саме підстав бере до уваги покази потерпілої, відхиляючи покази свідка. У цьому випадку для остаточного прийняття рішення, суд мав би застосувати ст. 6 Конвенції, де усі сумніви тлумачаться на користь ОСОБА_7 , оскільки судом не було призначено одночасного допиту, для з`ясування причин розбіжностей в показаннях, в розумінні ст. 224 ч.9 КПКУ, і прокурором не було надано з цих питань інші докази. Також суд зазначив, що немає підстав для застосування ст. 69, 75 КК України, однак не навів достатніх мотивів для відмови, окрім посилань.
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати, закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, за результатами апеляційного розгляду просить його визнати невинуватим та виправдати, постановивши виправдувальний вирок, також просить викликати його до суду та надати можливість дати пояснення, оголосити його апеляційну скаргу в повному обсязі, та врахувати, що він цього злочину не вчиняв, що буде оспорювати у всіх судових інстанціях в тому числі і до Європейського суду з прав людини.
Дані вимоги апелянт обґрунтовує неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями КПЗ України, судом першої інстанції навмисно не досліджувались обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення справедливого судового рішення.
Апелянт вказує, що судом зазначено, що він реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння автомобілем з метою його використання для власних потреб, діючи умисно, повторно вирвав з рук у потерпілої ОСОБА_10 ключі від автомобіля марки «ВАЗ 2106», д.н. НОМЕР_1 та передав їх ОСОБА_7 . В цьому випадку, суд з невідомих причин не бачив взяти до уваги сутність ч.2 ст. 28 КПК України, де законодавцем чітко встановлено у яких випадках злочин визнається учиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили дві особи, які заздалегідь, до початку злочину, домовились про його спільне вчинення.

Апелянт зазначає, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досліджених вході судового процесу доказів, з урахуванням ч.2 ст. 84 КПКУ, де процесуальним джерелом доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Суд взагалі проігнорував його показаннями, показаннями псевдоспільника ОСОБА_7 , які надані в суді, де жодного натяку на те, що він з ним домовлявся попередньо вчинити будь-які злочини. Допитані в якості свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не надали суду жодних показань, що їм відомо чи вони чули що між обвинуваченими була попередня змова.

Згідно ст. 92 КПКУ, обов`язок доказування лежить на прокуророві, останнім не надано суду жодних належних і допустимих доказів з приводу попередньої змови. Основною засадою судочинства, яка визначена в ст. 129 ч.1 КОНСТИТУЦІЇ УКРАЇНИ є підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором, (набуте публічності обвинувачення, отримано в наслідок змін до КОНСТИТУЦІЇ УКРАЇНИ в розділі «Прокуратура»).

Судом першої інстанції вірно виконана основна засада, однак суд використав цю кваліфікуючу ознаку за власним тлумаченням закону, не зазначивши при цьому, що попередня змова ґрунтується тільки на припущеннях та внутрішньому переконанні суду, як таке обумовлюється словом «припущення». А тому виходячи із оцінки наведених у справі доказів, щодо попередньої змови, слід звернутися до ПП ВСУ « про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» № 9 від 01.11.1996 р. (п.18,19), про те, що в силу ст. 8 цієї Конституції, вона має найвищу юридичну силу в Україні, а її норми мають пряму дію, що зобов`язує суди України при розгляді конкретних справ насамперед керуватись нормами Конституції. При цьому суди України повинні виходити з рішення Конституційного суду України від 20.10.2011 р. щодо тлумачення положення ст. 62 ч.3 КОНСТИТУЦІЇ УКРАЇНИ проте, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Однак суд у цьому випадку використав невинуватості на користь сторони обвинувачення, тобто на користь прокурора та потерпілого, але не на користь апелянта. На підставі ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

З вище наведених обставин, ця кваліфікуюча ознака за якою апелянт обвинувачений та засуджений не знайшла свого підтвердження в суді, однак суд її поклав в основу обвинувачення, що не відповідає елементу Конституції справедливого судового розгляду, що закріплено в ст. 6 Конвенції 1950 р., яка за ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України і ратифікована радою Європи.

Апелянт вказує, що суд зазначив, що він діяв умисно. В бюлетені законодавства і юридичної практики України злочин визнається вчиненим умисно, коли суб`єкт усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і бажав настання шкідливих наслідків. Мета злочину це бажання особи досягти шкідливих наслідків. Мотив це усвідомлення спонука особи, яка викликала у неї намір вчинити злочин. Згідно п.2 ч.1 ст. 91 КПКУ, форма вини, мотив вчинення правопорушення підлягають доказуванню.

Апелянт зазначає, що як вбачається з його показань та показань ОСОБА_7 , які узгоджуються між собою, будь-якої мети на скоєння саме злочинних дій у нього не було і він прибув з ОСОБА_7 , саме тому щоб останній після вирішення своїх питань, підвіз додому, що підтвердила і свідок ОСОБА_14 , яка в судовому процесі надала покази, що потерпіла пересіла до них в автомобіль, і сама дала документи на автомобіль обвинуваченому.

Також апелянт вказує, що суд у цьому випадку, щоб в обов`язковому порядку його засудити за злочин який він не скоював, визнав показання свідка ОСОБА_14 неправдивими і мотивував це тим, що вони не узгоджуються з показаннями потерпілої, але суд чомусь не зазначив та не з`ясував достовірність показань самої потерпілої та її характеризуючи ознаки, що потерпіла веде аморальний спосіб життя, часто вживає спиртні напої та надає сексуальні послуги в районні вокзалу, і суд чомусь у цьому випадку не віднісся критично до її показань, при цьому зазначив, що це підтверджується слідчим експериментом від 20.09.2016 р., однак апелянт стверджує, що ОСОБА_7 його оговорив і такої обставини не відбувалось, він нічого подібного потерпілій не говорив, так як і ОСОБА_7 .

Апелянт вказує, що суд не застосував у цьому випадку ст. 17 КПК та ст. 6 Конвенції, де явно вбачаються сумніви в показаннях і вони повинні тлумачитись на користь апелянта, а не на користь потерпілої. Тобто ні прокурором ні судом не доведено ні форми моєї вини, ні умислу, ні мотиву злочину, як уході досудового розслідування так і у ході судового провадження і згідно ст. 17 ЗУ про виконання рішень та застосування практики європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р., при розгляді справ суди України застосовують Конвенцію та практику Європейського суду, як джерело права.

Апелянт вказує, що у рішенні суду від 18.12.2008 р. «Луценко проти України вже було зазначено, що докази можуть бути отриманні у стадії порушення кримінального провадження, однак, якщо виникають сумніви в достовірності певного джерела доказів їх необхідно підтвердити доказами з інших джерел, у його випадку докази містять сумніви і вони не підтвердженні жодними іншими із застосуванням ст. 62 Конституції України, вони тлумачаться на його користь.

Апелянт вказує, що саме ці факти він буде намагатися донести до колегії суддів, з наголосом на те, що у нього не було ні мотиву, ні мети, ні попередньої змови, а з цих підстав він є невинуватим у злочині за який його засуджено.
Також апелянт зазначає, що суд з невідомих причин визначив повторність діяння, адже повторність має місце тоді, коли особа раніше скоювала такий злочин, або замах на заволодіння транспортним засобом, або була засуджена за такий злочин і має непогашену судимість, що у його випадку відсутнє, така ознака є надуманою судом, прокурором. Керівником органу досудового розслідування та слідчим, які завідомо притягнули його до відповідальності, як невинувату особу. Суд у рішенні зазначив, що його вина підтверджена показами свідків. Але суд не надав систематичного аналізу показанням, та не надав вірної оцінки їм, а саме показам свідка ОСОБА_11 , яка пояснила в ході судового процесу, що того дня вона приїхала в м. Чернівці, зупинилась в готелі, а ввечері її зателефонувала донька та повідомила, що в неї викрали машину, а коли остання приїхала вона помітила у неї на обличчі синець та кров.
Апелянт вказує, що даний доказ ніяким чином його не стосується, свідок зі слів потерпілої давала покази, проте їй не відомо хто вкрав авто, та звідки на обличчі її доньки взялась кров. Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 показали, що вони працюють в поліції і вони приїжджали в готель, де потерпіла плакала, була схвильована та розповіла, що він забрав у неї автомобіль біля залізничного вокзалу.
Апелянт вважає, що дані покази не відповідають обвинувальному акту, де зазначено що подія відбулась неподалік Чернівецького Поштампу, а потерпіла вказала, що біля залізничного вокзалу.
На думку апелянта, в розумінні вокзалу слід розуміти прилеглу територію, так як «Поштамп» до залізничного вокзалу не відноситься, дані покази містять припущення події , але не стверджені в категоричній формі, і дані свідки не є очевидцями відбуття події. В цьому випадку, на думку апелянта, суд щоб прикрасити вирок, не надавши вірної оцінки даним доказам, застосував їх до нього, та засудив, щоб хочаб чимось довести вину якої не має.
Апелянт вважає, що свідок ОСОБА_15 надав покази на його користь, а саме підтвердив, що подія відбулась біля залізничного вокзалу, а в обвинувальному акті біля «Поштампу», що не відповідає дійсності, свідок також підтвердив. Що потерпіла мала якісь проблеми саме з ОСОБА_7 , який перебував біля вокзалу, а він в той час був біля пошти. Крім того свідок підтвердив, що ОСОБА_7 повинен був підвезти апелянта додому, а тому, що відбулось у ОСОБА_7 з потерпілою він не знає, також свідок не бачив, щоб він бив потерпілу хоча знаходився поруч, і ключів та документів він також не забирав.
Апелянт вважає, що покази свідка ОСОБА_15 його виправдовують, а суд натомість стверджував, що його вина підтверджується показами даного свідка, вважає, що слід прийти до висновку, що подія відбувалась біля залізничного вокзалу, а вказане не відповідає обвинувальному акту, де зазначено, що він перебував в цей час перебував біля «Поштампу».
Апелянт вважає, що у цьому випадку слід було б розсіяти сумніви на яких побудоване обвинувачення із застосуванням до нього вимог ст. 17 КПК, ст. 62 Конституції України та ст. 6 Конвенції, де сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на користь такої особи.
Апелянт вважає, що його захисником доведено відсутність в його діях події злочину, ні прокурором, ні судом не встановлено точного місця, часу самого факту скоєння правопорушення.
Також апелянт вказує, що судом досліджувались письмові докази, а саме витяг з ЄРДР № 0001177 від 06.08.2016 року про надходження заяви про кримінальне правопорушення, що неподалік Чернівецького «Поштампу» він з ОСОБА_7 , незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ 2106», д.н.з. НОМЕР_1 який належить ОСОБА_10 , який є недопустимим оскільки він не узгоджується з фактичними обставинами справи та містить розбіжності з допитаними в судовому процесі свідками та самою потерпілою, які вказали що подія відбувалась біля залізничного вокзалу, а тому даний витяг не відповідає дійсності.
Апелянт вказує, що суд з невідомих йому причин вказав, що його вина доведена:
-Протоколом отримання зразків для експертизи від 06.08.2016 року, з якого вбачається, що у свідка ОСОБА_15 на добровільній основі відібрали відбитки пальців правої та лівої руки (а.с. 27 Том 1);
-Протоколом отримання зразків для експертизи від 07.08.2016 року, з якого вбачається, що у потерпілої ОСОБА_10 на добровільній основі відібрали відбитки пальців правої та лівої руки (а.с. 29 Том 1);
-Протоколом отримання зразків для експертизи від 19.08.2016 року, з якого вбачається, що у ОСОБА_7 відібрали відбитки пальців правої та лівої руки (а.с. 31 Том 1);
-Висновком експертизи № 1616-К від 08.09.2016 про те, що відбитки пальців належать ОСОБА_15 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .
Апелянт вважає, що наведені докази його виправдовують і підтверджують його непричетність, натомість суд використав їх як підтвердження його вини.
Апелянт звертає увагу, що суд вказав що його вина доведена актом судово-медичного дослідження № 1209 від 15.08.2016 року, з якого вбачається, що у ОСОБА_10 виявлений синець в лицевій ділянці зліва, який виник у результаті дії твердого тупого предмету, по строку може відповідати вказаному в обставинах і відноситься до легких тілесних ушкоджень (а.с.68 Том 1), на думку апелянта даний доказ з декількох причин не стосується саме його, оскільки як було зазначено вище, він будь-яких ударів потерпілій не наносив. Крім того ЗУ про судово-медичну експертизу визначено, що висновок експерта повинен бути зазначений в категоричній формі, тобто конкретно або відноситься до обставин або не відноситься. В даному випадку експерт зазначив, що синець може відповідати вказаному, але тут постає питання: «може не може?». Висновок експерта містить сумніви і припущення, які не ґрунтуються на законні, а тому в силу дії презумпції невинуватості, на підставі ст. 6 Конвенції, де усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, та ст. 62 Конституції України, де обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, що містяться і у висновку експерта, де зазначено, що може чи не може, тому з врахуванням цих статей, не може, і тлумачиться на користь апелянта. Тим більше цей доказ спростовується репутацією потерпілої, яка веде розгульний спосіб життя, та надає сексуальні послуги, що підтверджено і працівниками ГУНП, які були допитані вході судового процесу в якості свідків, спростовується показами ОСОБА_15 , який весь час перебував з ОСОБА_6 та потерпілою і не бачив, щоб ОСОБА_6 бив потерпілу, прощо останій ствердив в судовому засіданні. Свідок ОСОБА_11 , теж не змогла пояснити походження синця, свідків тому, що саме ОСОБА_6 наніс удар потерпілій не має, і потерпіла його оговорила, як і те. що їй пошкодили автомобіль, які спростовані протоколом оглядом автомобіля від 06.08.2016 р., де при огляді будь яких пошкоджень не виявлено, проте потерпіла дала неправдиві покази, для власного збагачення, вказавши що їй завдано матеріальної шкоди на суму 15 300 грн.
Апелянт вказує, що у цьому випадку суд виконав функціональні обов`язки прокурора, і в порушення вимог ст. 129 Конституції України, де судді здійснюючи правосуддя є незалежними і підкорюються лише закону, однак суд у цьому випадку знову використав презумпцію невинуватості на користь прокурора та потерпілої та знехтував кодексом професійної етики судді, прямо зазначеній в ст. 1 цього кодексу, суддя повинен бути прикладом, неухильно додержуватись присяги й завжди поводитись так щоб зміцнювати віру громадян у чесність, незалежність, неупередженість та справедливість суду. Суд також не бажав взяти до уваги практику Європейського суду з прав людини, а саме рішення суду від 24.04.1997 р. та від 25.09.2008 р., де вже було зазначено, що право на захист не є абсолютним і за змістом ст. 6 Конвенції, є лише вкрай необхідні заходи, які обмежують право на захист, і суд не мав права не взяти до уваги презумпцію невинуватості та застосувати її на користь прокурора ОСОБА_18 , який підлягав відводу у зв`язку з упередженням та беззаконними діями, які не узгоджуються з ЗУ про прокуратуру та не відповідає присязі прокуратури.
Апелянт звертає увагу, що суд вказав що свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу було вилучено саме в нього, наведене спростовується показами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , та самою потерпілою, які вказали що вони разом сіли в автомобіль, а саме: ОСОБА_7 за кермо, ОСОБА_6 поруч, потерпіла і свідок ОСОБА_14 ззаду, а тому потерпіла передала документи апелянту, щоб він передав їх ОСОБА_7 , але у нього були зайняті руки, тому ОСОБА_6 автоматично поклав їх до кишені, щоб потім віддати ОСОБА_7 , однак щоб обов`язково набути складу злочину та за це його засудити, ні прокурор, ні суд не хотіли цього з`ясовувати та брати це до уваги.
Також апелянт посилається, що суд не надав належної правової оцінки і не виключив з числа доказів, та не визнав недопустимим протокол огляду місця події від 06.08.20116 р. з фото таблицею до нього, оскільки згідно ст. 30 Конституції України, кожному гарантується недоторканість житла чи іншого володіння особи, відповідно до ст. 233 КПК транспортний засіб є володінням особи, ст. 30 Конституції України регламентує, що тільки у невідкладних випадках можливе проникнення до володіння особи, для проведення в них огляду чи обшуку, в даному випадку такі невідкладні випадки відсутні.
Апелянт вказує, що згідно ст. 1 ч.1 КПК, порядок кримінального провадження на території України визначається лише КПЗ України. Згідно ст. 86 ч.1 КПК, доказ визнається допустимим якщо він отриманий в порядку встановленому КПК України. В ч.2 вказаної статті зазначено, що недопустимий доказ не може бути використаний судом при ухвалені судового рішення в порядку ст. 369, ч.1 КПК і суд не має права посилатися на нього. В положенні ст. 237 ч.2 КПК, зазначено що огляд володіння особи здійснюється згідно правил передбачених для обшуку. Згідно ст.234 КПК, обшук проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді. Як вбачається із матеріалів справи ні слідчий, ні керівник органу досудового розслідування, ні прокурор ОСОБА_17 до слідчого судді з клопотанням не звертались і така ухвала відсутня, тим більше, що заява про скоєння злочину вже була внесена в ЄРДР.
Також апелянт зазначає, що огляд місця події може бути проведений і до внесення відомостей в ЄРДР, але після завершення огляду, без ухвали слідчого судді, слідчий , прокурор в порядку ст. 233 ч.3 КПК, зобов`язаний звернутись з клопотанням про проведення огляду, однак і в цьому випадку ні слідчий ні прокурор до слідчого судді не звертались, чим слідчий скоїв злосин передбачений ст. 162 КК, а прокурор ОСОБА_17 проявив свою службову недбалість, приховав злочинця, та жодним чином не відреагував за вимогами ст. 214 ч.1 КПК, однак цього не відбулося, оскільки прокурор думав лише як його засудити, за злочин якого апелянт не скоював, та щоб покласти в основу обвинувачення штучно створені докази, які є недопустимими.
Апелянт вважає, що суд приховав вимоги ст. 62 КОНСТИТУЦІЇ УКРАЇНИ, де ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, і саме суд зобов`язаний був застосувати критерій доведеності, чого вчинено не було. І при цьому, суд знехтував практикою Європейського суду, а саме справа «Барбора Мессегі і Джамбурдо проти Іспанії», де зазначено що принцип презумпції невинуватості виникає серед іншого, щоб виконуючи свої обов`язки судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у винну, і обов`язок доказування лежить не на обвинуваченому, і будь який сумнів має тлумачитись на користь підсудного, проте суд знаючи що цей не допустимий, ствердив, що цей доказ підтверджує його вину, не визнавши його недопустимим. З цього приводу Європейський суд застосував у своїй практиці різновид доктринальних підходів «отруєного дерева» у рішеннях «Балицький проти України» «Гейксесіра де Кастро проти Португалії» «Шабельник проти України», коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані в наслідок порушення, а також і докази, які б не були отримані, якби не були отримані перші
Апелянт зазначає, що положення ст. 87 ч.1 КПК повністю відповідають практиці Європейського суду, щодо допустимості доказів, а тому протокол огляду місця події від 06.08.2016 р. з фото таблицею до нього, є недопустимим за вищенаведених обставин, автоматично:
-Протокол отримання зразків для експертизи у свідка ОСОБА_15 (а.с. 27 Том 1);
-Протокол отримання зразків для експертизи від 07.08.2016 року, потерпілої ОСОБА_10 (а.с. 29 Том 1);
-Протокол отримання зразків для експертизи від 19.08.2016 року, у ОСОБА_7 (а.с. 31 Том 1);
-Висновк експерта № 1616-К від 08.09.2016 року та ілюстрованої таблиці до нього, з якого вбачається, що відбитки пальців залишених на автомобілі «ВАЗ 2106», д.н. НОМЕР_1 , який був припаркований по вул.Чернишевського 29, м.Чернівці належать ОСОБА_15 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 (а.с. 38-56 Том 1), -
є недопустимими доказами, так як вони отримані внаслідок першого недопустимого доказу.
Також апелянт зазначає, що суд у своєму рішенні зазначив, що при призначені покарання суд дотримався принципів рівних можливостей та справедливого судового розгляду. Встановлених ст. 6 Конвенції, проте суд не зазначив, що судовий розгляд не відповідає елементу конвенції справедливого судового розгляду і суд, який постановив цей вирок, разом з суддею ОСОБА_16 , підлягає притягненню до кримінальної відповідальності за ст. 375 КК України, а також підлягають до відповідальності, слідчий, керівник органу досудового розслідування та прокурор ОСОБА_17 , який підтримував обвинувачення в суді очевидно недопустимими доказами.
Також апелянт зазначає, що суд не бажав взяти до уваги застереження викладенні в ст. 17 Конвенції, щодо заборони судам України зловживати правами, де зазначено що жодне з положень Конвенції, в частинні ст.5, 6 Конвенції не може тлумачитись, як таке, що надає право судді ОСОБА_16 здійснювати правосуддя, яке скасовує буд-які права і свободи, або їх обмежувати в більшому обсязі ніж ті, які встановлені Конвенцією.
В результаті вище наведеного, кримінально - каране діяння за ст. 289 ч.2 КК України, не узгоджується розміром доказування поза розумним сумнівом, який знайшов свій вияв у положеннях ст. 17, 2, 3 ,4 КПК, ст. 62 Конституції України, та ст. 6 Конвенції, так і в практиці Європейського суду, зокрема у рішенні «Коробов проти України», де суд при оцінці доказів як правило застосовує критерій доведення про те, така доведеність може існувати зі співіснуванням достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, міркування прокурора, яка вважає вирок суду законним та обґрунтованим, та просить вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновок районного суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у пред`явленому обвинувачені є обґрунтованим, належним чином мотивованим на підставі вірно встановлених фактичних обставин справи, з чим погоджується апеляційний суд.
Докази, які покладені районним судом в основу доведеності вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є належними та допустимими.
Районним та апеляційним судом не встановлено у даному кримінальному проваджені доказів, які не відповідають вимогам ст.ст. 86, 87 КПК України.
Не наведено у доводах апеляційних скарг ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , правових підстав визнання доказів по даному кримінальному проваджені неналежними та недопустимими.
Досліджені районним судом докази винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у інкримінованому злочині є такими, що підтверджують існування обставин, що мають значення для кримінального провадження, отримані з дотриманням прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України, та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, тому доводи апеляційних скарг ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про неналежність чи недопустимість доказів у даному кримінальному проваджені є безпідставними, так як самі апелянти не вказали правових підстав визнання їх такими.
У клопотанні ОСОБА_6 про визнання недопустимими доказів даного кримінального провадження не зазначено ознак недопустимих доказів, які передбачено ст.87 КПК України, не знайдено таких ознак апеляційним судом.
Формальне перерахування у доводах клопотання, доказів та матеріалів кримінального провадження, не може свідчити про їх недопустимість.
Із змісту вказаного клопотання вбачається, що при наполяганні визнання доказів матеріалів кримінального провадження недопустимими, ОСОБА_6 не наведено процесуальних дій без попереднього дозволу суду, отримання доказів в наслідок катування чи жорстокого поводження, порушення права на захист, отримання пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань, порушення права на перехресний допит, не має даних про отримання показань свідка, який в подальшому був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, не встановлено фактів реалізації органом досудового розслідування повноважень не передбачених нормами КПК України.
Стаття 87 КПК України передбачає вичерпний перелік правових підстав визнання доказів недопустимими, на порушення саме цих вимог відсутні посилання ОСОБА_6 , ці вимоги є вичерпними і доповнення їх неприпустимо.
Районний суд обґрунтовано застосував ст.ст. 5,6 Європейської конвенції з прав людини, при мотивації наявності суспільного інтересу, відсутності правових підстав застосування ст.75 КК України, тому доводи про недотримання районним судом Європейської Конвенції є безпідставними.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про необхідність визнання неналежним доказом показання потерпілої, через її негативну характеристику, за його твердженням, є безпідставними, так як і районним і апеляційним судом не встановлено правових підстав сумніватись у достовірності показань потерпілої ОСОБА_10 , які є послідовними, під час досудового розслідування та судового розгляду, узгоджуються за своїм змістом із іншими доказами доведеності вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Із показань потерпілої ОСОБА_10 у районному суді, які досліджені апеляційним судом встановлено, що у серпні 2016 року вона приїхала до м. Чернівці та біля «Поштампу», що по вул. Гагаріна зустрілась зі своїм знайомим ОСОБА_7 , разом із останнім був ОСОБА_6 , з яким вона була малознайома. Вона привіталась, після чого ОСОБА_6 почав кричати на неї та вдарив її головою в обличчя та в живіт ногою. Після цього останній забрав у неї з рук ключі від її автомобіля марки «ВАЗ 2106», д.н.з. НОМЕР_1 . ОСОБА_7 змусив її сісти в автомобіль, а сам сів за кермо. Однак, проїхавши невелику відстань, машина зламалась та зупинилась.
Показання потерпілої ОСОБА_10 , узгоджуються за своїм змістом із показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , та письмовими доказами.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №1234 втор. від 19.08.2016 року (згідно раніше проведеного обстеження), у ОСОБА_10 виявлений синець в лицевій ділянці зліва, виявлене тілесне ушкодження виникло в результаті дії твердого тупого предмету, можливо внаслідок нанесення удару кулаком руки, битою, при цьому було нанесено не менше однієї травмуючої дії, по строку може відповідати вказаному в постанові і відноситься до легких тілесних ушкоджень. Враховуючи локалізацію та характер вищевказаного тілесного ушкодження, вважається малоймовірним можливість отримання його внаслідок падіння потерпілої з положення стоячи на тверду поверхню.
Висновок цієї експертизи є науково обґрунтованим із наданням чітких відповідей на поставлені запитання, тому апеляційний суд погоджується із тим, що районним судом взято його за основу доведення та визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень потерпілої, так як він за своїм змістом узгоджується із показаннями потерпілої. Тому, доводи апеляцій про не застосування насильства щодо потерпілої є безпідставними.
Апеляційний суд не визнання вини обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 оцінює як обраний ними спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності, крім того у своїх показаннях під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 вказав про наявність факту конфліктних стосунків з потерпілою та її співмешканцем ОСОБА_15 , який заборгував перед ним кошти, ці стосунки передували подіям, які інкриміновані ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
Винність обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину при обставинах, що наведені у вироку підтверджується дослідженими в суді доказами, показами потерпілої ОСОБА_10 та свідків, яким суд дав правильну юридичну оцінку.
Дослідивши в судовому засіданні апеляційної інстанції вказані в апеляційних скаргах доводи, колегія судів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України є обґрунтованим і мотивованим з огляду на те, що суд першої інстанції в повному обсязі перевірив і дослідив докази, суд допитав потерпілу ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 про обставини кримінального правопорушення, які детально показали як розвивалися події і яким дав належну оцінку.
Згідно даних витягу з ЄРДР № 0001177 від 06.08.2016 року про надходження заяви про кримінальне правопорушення, ОСОБА_10 повідомила, що ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою м. Чернівці по вул. Гагаріна 36А, а саме неподалік Чернівецького «Поштампу» незаконно заволоділи її автомобілем марки «ВАЗ 2106», д.н.з. НОМЕР_1 який належить ОСОБА_10 (а.с.1-3 Том 1);
Згідно даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06.08.2016 року, 06.08.2016 року ОСОБА_10 звернулась до уповноважених органів з заявою про те, що 05.08.2016 року о 23 год. 15 хв. Фурлет та ОСОБА_19 , погрожуючи і застосовуючи насильство, незаконно заволоділи її автомобілем марки «ВАЗ 2106», д.н.з. НОМЕР_1 (а.с.16 Том.2), тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про неправильну вказівку судом місця скоєння злочину є безпідставними.
Згідно даних протоколу огляду місця події від 06.08.2016 року та фото таблиці до нього, було оглянуто транспортний засіб «ВАЗ 2106», д.н.з. НОМЕР_1 , який був припаркований по вул. Чернишевського біля будинку №29, при огляді якого будь - яких пошкоджень не виявлено, а виявлено сліди рук, які було перекопійовано (а.с.18-21 Том 1);
Згідно даних висновку експерта № 1616-К від 08.09.2016 року та ілюстрованої таблиці до нього, відбитки пальців залишених на автомобілі «ВАЗ 2106», д.н. НОМЕР_1 , який був припаркований по вул. Чернишевського 29, м. Чернівці, належать ОСОБА_15 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 (а.с. 38-56 Том 1);
Згідно даних акту судово-медичного дослідження (обстеження) № 1209 від 15.08.2016 року, у ОСОБА_10 виявлений синець в лицевій ділянці зліва, який виник у результаті дії твердого тупого предмету, по строку може відповідати вказаному в обставинах і відноситься до легких тілесних ушкоджень (а.с.68 Том 1);
Згідно даних протоколу проведення слідчого експерименту від 20.09.2016 року, ОСОБА_7 на місці події показав як ОСОБА_6 розмовляв з потерпілою на підвищених тонах, після чого передав йому ключі від автомобілю марки «Ваз 2106» д.н.з. НОМЕР_1 та заявив, що тепер цей автомобіль належить йому, у зв`язку з чим його потрібно перегнати в інше місце, на що він погодився. Потерпіла сіла на заднє сидіння, після того як їй наказав це зробити ОСОБА_6 (а.с.138-148 Том 1).
Згідно вироку Садгірського районного суду м. Чернівці від 24.11.2016 року, який набрав законної сили, 06.08.2016 року у ОСОБА_6 під час поверхневого огляду було виявлено та вилучено свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Ваз 2106» д.н. НОМЕР_1 (а.с.165-172 Том 2).
Колегія суддів погоджується із висновком районного суду, що орган досудового розслідування правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортними засобами, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої та з погрозою застосування такого насильства.
Також колегія суддів погоджується із висновком районного суду, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, за кваліфікуючою ознакою, вчинене за попередньою змовою групою осіб, оскільки в судовому засіданні районного та апеляційного суду встановлено, що ОСОБА_7 , є особою, яка в силу ст. 89 КК України вважається не судимою, що виключає наявність такої кваліфікуючої ознаки, як повторність.
Стосовно доводів апеляційних скарг обвинувачених, про те, що вони не вчиняли інкримінованого їм кримінального правопорушення, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки досліджені районним та апеляційним судом докази, їх спростовують.
З огляду на вище викладене, аналізуючи всі докази в їх сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що вина ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України повністю доведена матеріалами кримінального провадження.
Щодо доводів апеляційних скарг ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про те, що районний суд призначив їм надто суворе покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Районним судом не враховано ряд обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Апеляційним судом встановлено обставини пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного ними злочину: згідно фактичних обставин справи ОСОБА_7 після запуску двигуна разом з ОСОБА_6 та потерпілою, яка знаходилась в автомобілі, проїхали короткий шлях, та залишили автомобіль, тяжких наслідків від скоєного злочину не настало, матеріальної шкоди не спричинено, потерпіла не має претензій будь-якого характеру до ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , автомобіль не пошкоджено, приводом інкримінованих діянь з показань ОСОБА_7 було з`ясування стосунків із потерпілою та її співмешканцем, які передували цим подіям.
Крім того ОСОБА_6 має хронічні важкі захворювання, що так само необхідно врахувати при призначенні покарання.
Вище вказані обставини районним судом не були враховані, що вплинуло на призначене покарання.
Навіть враховуючи тяжкість скоєного злочину, те що ОСОБА_6 є раніше судимою особою необхідно врахувати фактичні обставини даного кримінального провадження та дані про особи винних, визнати ці обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є тими особами для яких тільки реальне позбавлення волі є тим видом покарання, який є необхідним і достатнім щодо них, сприятиме їх виправленню та перевихованню, однак апеляційний суд вважає, що з огляду на вище викладені обставини є підстави застосування ст. 69 КК України щодо кожного з них при призначенні реального покарання.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,- задовольнити частково.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30.01.2017 року у кримінальному провадженні №0001177 від 06.08.2016 щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання -змінити.
ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст. 289 КК України та призначити покарання за цією статтею з застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням покарання призначеного вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 24.11.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 289 КК України і призначити покарання за цією статтею із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в цей строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3
Згідно з оригіналом:

суддя ОСОБА_1
06.07.2017 року
(дата засвідчення копії)