Кримінальне провадження № 703/5417/15-к
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 серпня 2017 року Смілянський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

за секретаря судовиз засідань ОСОБА_2

з участю прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

та обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Сміли кримінальне провадження №0001228 про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною середньою освітою, працюючого на посаді сортувальника ТОВ «Агропромислова компанія «Маїс» м. Черкаси, неодруженого, раніше судимого:

- 03 липня 2014 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, судимість не знята та не погашена,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -

в с т а н о в и в:
ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, повторно, під час іспитового строку, 28 липня 2015 року, близько 12 год. 05 хв., перебуваючи біля магазину «Ельдорадо», що по вул. Свердлова в м. Сміла Черкаської області, незаконно, без передбаченого законом дозволу, збув, продавши за 100 гривень, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , порошкоподібну речовину, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/1218 від 30 липня 2015року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,043 грама.

Та в тому, що він же, повторно, під час іспитового строку, 01 серпня 2015 року, близько 14 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні комп`ютерного клубу «Плазма», що по вул.Тельмана буд. 5А в м. Сміла Черкаської області, незаконно, без передбаченого законом дозволу, збув, продавши за 100 гривень, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 фольговий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/1253 від 04 серпня 2015 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою (в перерахунку на амфетамін основу) 0,0471 грама.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудовому слідстві кваліфіковані як незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, вчинений повторно, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч.2 ст.307 КК України, на такій кваліфікації наполягало і обвинувачення під час судового розгляду.

Як на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому злочинів, орган досудового слідства та сторона обвинувачення посилається на такі докази:

По епізоду обвинувачення ОСОБА_7 в незаконному збуті психотропної речовини 28 липня 2015 року:

- показання свідка із зміненими анкетними даними ОСОБА_8 про те, що вона на пропозицію працівників міліції погодилася зробити «контрольну закупку» амфетаміну у ОСОБА_7 , з яким була раніще знайома. В кінці липня 2015 року, точного дня вона не пам`ятає, коли вона разом з працівниками міліції перебувала неподалік від магазину «Ельдорадо», що по вул. Соборна в м. Сміла, то вони запропонували їй зателефонувати ОСОБА_7 та домовитися про купівлю у нього амфетаміну, попередньо вручивши їй гроші для придбання амфетаміну. Вона зателефонувала ОСОБА_7 та домовилися зустрітися біля магазину «Ельдорадо». Підійшовши до магазину «Ельдорадо» вона побачила ОСОБА_7 , який сидів в альтанці з дівчиною. Побачивши її він вийшов до неї з альтанки, а дівчина залишилася. Під час зустріч вона передала ОСОБА_7 100 гривень, а він в свою чергу передав їй згорток. Після цього вона повернулася до працівників міліції, яким і видала придбаний у ОСОБА_7 згорток з амфетаміном в їхньому автомобілі. Окрім працівників міліції в автомобілі під час видачі нею амфетаміну нікого не було;

- дані постанови №1431н/т про проведення оперативної закупки від 21 липня 2015 року, якою начальник СКР Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_10 доручив громадянину зі зміненими даними ОСОБА_8 провести оперативну закупку наркотичного засобу «амфетамін» у ОСОБА_7 (т.1 а.п.44-45);

- дані протоколу огляду та помітки грошових купюр №1513 н/т від 28 липня 2015 року, в якому вказано, що 28 липня 2015 року був проведений огляд грошових купюр в сумі 100 грн. для проведення оперативної закупівлі психотропного засобу «амфетамін» (т.1, а.п. 46);

- дані протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів№1514 н/т від 28 липня 2015 року, в якому вказано, що 28 липня 2015 року був проведений огляд ОСОБА_8 , та вручено їй кошти в сумі 100 грн. (т.1 а.п. 47);

- дані протоколу вилучення №1515 н/т від 28 липня 2015 року, в якому вказано, що 28 липня 2015 року ОСОБА_8 добровільно видала працівникам міліції фольговий згорток, в якому знаходилася речовина білого кольору, який вона придбала у ОСОБА_7 (т.1, а.п.48);

- дані протоколу про результати аудіо-, відео контролю за особою №1788 н/т від 01 вересня 2015 року, в якому вказано, що в ході проведення оперативно технічних заходів за ОСОБА_7 в період з 21 липня 2015 року по 21 серпня 2015 року виявлено факт збуту ним психотропного засобу «амфетамін» та без проведення зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж відносно нього (т.1, а.п.49);

- дані висновку експерта №2/1218 від 30 липня 2015 року, в якому вказано, що надана на експертизу порошкоподібна речовина жовтого кольору містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого (в перерахунку на амфетамін основу) становить 0,043 г (т.1, а.п.51-54);

- дані листа 8538/17 вих/01-24/17 від 25 квітня 2017 року голови Апеляційного суду Черкаської області, в якому вказано, що клопотання, яке надійшло 21 липня 2015 року за №1425т з Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області по кримінальному провадженню №0001228 від 28 липня 2015 року задоволено та надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіо-, відеоконтроль особи ухвалою від 21 липня 2015 року за №1792т відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном з 21 липня 2015 року по 21 серпня 2015 року (т.2, а.п.108).

По епізоду обвинувачення ОСОБА_7 в незаконному збуті психотропної речовини 01 серпня 2015 року:

- показання свідка із зміненими анкетними даними ОСОБА_9 про те, що вона на пропозицію працівників міліції погодилася зробити «контрольну закупку» амфетаміну у ОСОБА_7 з яким була раніше знайома. На початку серпня 2015 року, точного дня вона не пам`ятає, через мережу «Вконтакті» вона домовилася з ОСОБА_7 про зустріч в клубі «Плазма» для купівлі у нього амфетаміну та отримала від працівників міліції гроші для проведення даної закупівлі. В цей же день, в обідній час, вона прийшла до клубу «Плазма», де вже перебував ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Коли вона підійшла до ОСОБА_7 , то на його питання про кількість необхідного амфетаміну, відповіла: на сто гривень. Після цього ОСОБА_7 дав вказівку ОСОБА_12 , щоб той передав їй амфетаміну на 100 гривень. Вона передала 100 гривень ОСОБА_12 , який в свою чергу передав їй пакунок. Взявши придбаний пакунок вона вийшла з клубу «Плазма» та разом з працівниками міліції поїхали до Смілянського РВ, де добровільно видала працівникам міліції придбаний у ОСОБА_7 пакунок з амфетаміном. Під час видачі нею амфетаміну окрім працівників міліції нікого не було;

- показання свідка ОСОБА_13 про те, що в 2015 році він працював в комп`ютерному клубі «Плазма», що в м. Сміла. Влітку того року, перебуваючи на своєму робочому місці був свідком як двоє працівників міліції, у цивільному одязі, затримували обвинуваченого та ще одного відвідувача закладу. Обвинувачений в той день просив у нього ножиці та перебував біля роздягальні, де ремонтував телефон. Щоб обвинувачений в той день сидів за комп`ютерним столом він не пам`ятає. Також працівники міліції на одному з комп`ютерних столів, який знаходився приблизно на відстані 3-4 метрів від хлопців, яких затримали, виявили барсетку, в якій знаходилися мічені гроші, згортки з якоюсь речовиною, ваги та фольга. Вміст барсетки виймався при ньому. Крім того, працівники міліції світили ультрафіолетовим світлом на руки затриманих хлопців, однак чи виявили вони щось, він не пам`ятає. Яким чином встановлювали належність барсетки він не знає. В протоколі огляду місця події він ставив свій підпис, а тому в ньому зазначено все що відбувалося насправді. Після даних подій він затриманих хлопців більше не бачив;

- показання свідка ОСОБА_14 про те, що він є власником комп`ютерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Влітку 2015 року, він був запрошений працівниками міліції в якості понятого під час особистого обшуку обвинуваченого та ще одного хлопця. Події ці відбувались на першому поверсі комп`ютерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». В обвинуваченого під час особистого обшуку нічого виявлено не було, а в іншого хлопця працівники міліції виявили пакунки з фольги, в яких знаходилась невідома йому речовина. Також, працівниками міліції в клубі було знайдено барсетку, в якій виявили ваги, фольгу та пакунки з речовиною;

- показання свідка ОСОБА_15 про те, що він є постійним гравцем в комп`ютерному клубі «Плазма». На початку серпня 2015 року він зустрів у даному клубі свого знайомого ОСОБА_7 , який як йому було відомо займався збутом наркотичних засобів. Коли він разом з ОСОБА_7 вийшли покурити, то останній попросив у нього скористатися його барсеткою, та одночасно запропонував придбати амфетамін. Як пояснив ОСОБА_7 , барсетка йому була необхідна, щоб покласти в неї якісь свої речі. Він надав ОСОБА_7 барсетку і останній кудись пішов та був відсутній близько години, а коли повернувся, то покликав його в туалет, де продав йому амфетамін, який дістав із барсетки, за сто гривень. Частину даного амфетаміну він одразу вжив в туалеті, а іншу частину в фользі поклав до кишені. Після цього він пішов до приміщення комп`ютерного клубу, а ОСОБА_7 залишився в туалеті, щоб робити згортки з амфетаміном. Коли ОСОБА_7 повернувся до приміщення клубу, то він повідомив, що збирається йти додому, однак ОСОБА_7 попрохав його почекати, так як мала прийти якась дівчина. Коли прийшла дівчина, то ОСОБА_7 сказав йому, щоб він дістав з барсетки згорток та віддав дівчині. Він так і зробив, та отримав від дівчини 100 гривень, які поклав до барсетки. Одразу після цього до приміщення комп`ютерного клубу зайшли працівники міліції, які затримали його та ОСОБА_7 . Під час його особистого обшуку працівники міліції виявили згорток з амфетаміном. Куди ОСОБА_7 подів гроші, які він дав йому за придбаний амфетаміну, він не знає. Із його речей в барсетці були тільки два його мобільні телефони, всі інші речі, що знаходилися в ній, належали ОСОБА_7 . Про те що барсетка належить йому він в комп`ютерному клубі не повідомляв, а повідомив про це лише під час надання свідчень у відділі міліції. Загалом його допитували його один раз, в той же день коли затримали в комп`ютерному клубі. Оскільки, ввечері цього ж дня йому почали дзвонити від імені ОСОБА_7 та погрожувати, то він злякався та поїхав до бабусі в Крим, де переховувався близько двох років;

- дані постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 31 липня 2015 року, якою Смілянським міжрайонним прокурором, в межах кримінального провадження №0001228, вирішено провести контроль за вчиненням злочину у формі «оперативної закупки» психотропної речовини «амфетамін» у ОСОБА_7 .. Проведення оперативної закупки доручено слідчому, в провадженні якого перебувають матеріали досудового розслідування, який вправі на підставі ст. 40 КПК України доручити проведення негласної слідчої дії відповідному оперативному підрозділу органів внутрішніх справ(т.1 а.п. 61-62);

- дані доручення №2051 н/т у порядку ст.40 КПК України від 31 липня 2015 року, в якому вказано, що слідчий ОСОБА_16 доручає співробітникам оперативного підрозділу Смілянського МВ провести оперативну закупку, через особу, яка надасть добровільну згоду на проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 психотропної речовини «амфетамін» (т.1, а.п.102);

- дані протоколу огляду та помітки грошових купюр №1532 н/т від 01 серпня 2015 року, в якому вказано, що 01 серпня 2015 року був проведений огляд грошових купюр в сумі 100 грн. для проведення оперативної закупівлі психотропного засобу «амфетамін» (т.1, а.п.63);

- дані протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів №1533 н/т від 01 серпня 2015 року, в якому вказано, що 01 серпня 2015 року був проведений огляд ОСОБА_9 , та вручено їй кошти в сумі 100 грн. (т.1 а.п. 47);

- дані протоколу вилучення №1534 н/т від 01 серпня 2015 року, в якому вказано, що 01 серпня 2015 року ОСОБА_9 добровільно видала працівникам міліції фольговий згорток, в якому знаходилася порошкоподібна речовина коричневого кольору, який вона придбала у ОСОБА_7 (т.1, а.п.65);

- дані протоколу №1535 н/т про результати контролю за вчиненням злочину від 01 серпня 2015 року, в якому вказано, що 01 серпня 2015 року ОСОБА_9 були вручені кошти в сумі 100 грн., та того ж дня, вона видала працівникам міліції придбаний у ОСОБА_7 фольговий згорток з порошкоподібною речовиною коричневого кольору (т.1, а.п.67-68);

- дані протоколу огляду місця події від 01 серпня 2015 року, який проводився з 14 год. 10 хв. по 16 год. 20 хв., в приміщенні інтернет клубу «Плазма», що по вул. Тельмана 5а в м.Сміла, під час якого виявлено та вилучено:

1). Мобільний телефон NOKIA 6020 IMEI НОМЕР_1 без сім-карти, мобільний телефон DONOD D240 IMEI НОМЕР_2 з сім-картою мобільного оператора «LIFE», які поміщені до сейф-пакету №0888350;

2). Барсетка чорного кольору, в якій знаходилися: дев`ять фольгових згортків з порошкоподібною речовиною біло-рожевого кольору, які поміщено до сейф пакетів №0888355; грошові кошти купюрами по 20 гривень кількості 5 штук: ПБ8271309, МК9600228, СЕ1900185, ПЖ5019696, МЛ1334267, при освітленні яких ультрафіолетовою лампою на їх поверхні виявлено світіння світло зеленого кольору, які поміщено до сейф-пакету №0888354; електронні ваги, запальничка, порожні фольгові згортки, які поміщено разом з барсеткою до сейф-пакету №0337843;

3). Мобільний телефон Sony Ericson з сім-картою «LIFE», який поміщено до сейф-пакету №0888353;

4). Прозорий пакунок із залишками речовини блідо-рожевого кольору, який виявлений в ОСОБА_15 та поміщений до сейф-пакету №0888348;

5). Фольговий згорток з порошкоподібною речовиною блідо-рожевого кольору, який виявлений в ОСОБА_15 та поміщений до сейф пакету №0888342;

6). Гаманець з картками, який виявлений в ОСОБА_17 та поміщений до сейф пакету №0888349;

7). Змиви з рук ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , кожний з яких поміщено до різних паперових конвертів (т.1, а.п.69-72).

- дані висновку експерта №2/1254 від 10 серпня 2015 року, в якому вказано, що надана на експертизу порошкоподібна речовина, вилучена під час огляду місця події 01.08.2015 в комп`ютерному клубі «Плазма», що в м. Сміла, вул. Тельмана 2А, яка міститься в дев`яти фольгових згортках, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса якого (в перерахунку на амфетамін основу) становить 0,614 г (т.1, а.п.74-78);

- дані висновку експерта №2/1253 від 04 серпня 2015 року, в якому вказано, що надана на експертизу порошкоподібна речовина рожевого кольору, надана ОСОБА_18 , містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого (в перерахунку на амфетамін основу) становить 0,0471 г (т.1, а.п.80-83);

- показання допитаного судом експерта ОСОБА_19 , що він проводив експертизу №2/1253 від 04 серпня 2015 року, на підставі постанови слідчого, в якій зазначено, що речовину видавала саме ОСОБА_18 , в свою чергу зазначено що вона видала працівникам міліції речовину білого кольору, а при розкритті сейф-пакету там була виявлена речовина рожевого кольору, що не викликало у нього здивувань, оскільки дана речовина може змінювати свій колір, зокрема під час висушування. Ознак розкриття сейф-пакету чи то підміни його вмісту він не бачив.

- дані висновку експерта №2/1250 від 14 серпня 2015 року, в якому вказано, що:

1). На тампонах, якими проводили змиви з рук ОСОБА_7 нашарування СХР в межах чутливості проведених методів дослідження не виявлено.

2). На тампонах, якими проводили змиви з рук ОСОБА_15 нашарування СХР в межах чутливості проведених методів дослідження не виявлено.

3). На п`яти купюрах номіналом 20 грн. кожна за №: ПБ8271309, МК9600228, СЕ1900185, ПЖ5019696 та МЛ1334267, які надані на експертизу виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору.

4). Спеціальна хімічна речовина, яка має люмінесценцію жовтого кольору, виявлена на п`яти купюрах номіналом 20 грн. кожна за №: ПБ8271309, МК9600228, СЕ1900185, ПЖ5019696 та МЛ1334267, які надані на експертизу має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на фрагменті газетного паперу (т.1, а.п.85-90);

- дані протоколу огляду предмету від 21 вересня 2015 року, яким оглянуто: фольгові згортки з порошкоподібною речовиною; фольгові згортки та речі, які були вилучені під час огляду місця події від 01 серпня 2015 року, та переглянуто відеозапис, що містить на карті пам`яті «Micro SD 4GB» (т.1 а.п.94-98);

- дані постанови про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів та документів від 21 вересня 2015 року, якою фольгові згортки з порошкоподібною речовиною; фольгові згортки та речі, які були вилучені під час огляду місця події від 01 серпня 2015 року, та відеозапис, що містить на карті пам`яті «Micro SD 4GB» приєднано до матеріалів кримінального провадження як речові докази (т.1, а.п.99).

Крім цього, за клопотанням прокурора, в судовому засіданні суд дослідив відеозапис, який містився у паперовому конверті із відміткою (т.1 а.п.100).

За вмістом конверту у ньому був виявлений лазерний диски стандартного розміру з надписом «Відеозапис оперативної закупки у ОСОБА_7 28.07.2015 р.». На диску містилися відеофайли. При відтворенні даних відеофайлів, видно як невідома особа, маючи на одязі приховану відеокамеру, зустрічається з особою, зовні схожою з обвинуваченим ОСОБА_7 один на один. В ході цієї зустрічі особа, схожа на обвинуваченого ОСОБА_7 отримує від невідомої особи гроші, та в свою чергу щось передає невідомій особі.

Але, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - не підтверджують прямо чи опосередковано існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті. Тому суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення вину ОСОБА_7 у вчиненні двох епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не довела.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував свою причетність до інкримінованих йому епізодів злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Надав суду показання, що 28 липня 2015 року в обідній час він перебував у альтанці біля магазину «Ельдорадо», що по вул. Соборна в м. Сміла спільно зі своєю знайомою ОСОБА_20 , в цей час він побачив знайому ОСОБА_21 , яка підійшла до них та попросила в нього сигарету чи сірники, точно вже не пам`ятає, а підкуривши попросила вийти з нею з альтанки для спілкування. Він вийшов з альтанки, а ОСОБА_22 залишилася. Поспілкувавшись з ОСОБА_23 він повернувся до альтанки, а ОСОБА_23 пішла у невідомому йому напрямку, ніяких згортків із будь-чим він їй не передавав.

1 серпня 2015 року, в обідній час, він перебував в комп`ютерному клубі «Плазма», що в м. Сміла, де заряджав свій мобільний телефон, так як в ньому сіла батарея. В даному клубі він випадково зустрів свого знайомого ОСОБА_24 . Вони поспілкувалися між собою та продовжили займатися кожен своїми справами. Також в клубі до нього підходила таж сама знайома ОСОБА_23 , яка поспілкувавшись із ним пішла в невідомому йому напрямку. Після цього до клубу зайшли люди в цивільному, які повідомили що вони працівники міліції, та що вони його затримують начебто за збут психотропних речовин. На столі, біля комп`ютерів працівники міліції виявили барсетку, в якій були гроші та кілька пакетиків з фольги з порошком. Кому належала та барсетка йому невідомо. Після цього працівники міліції повезли його разом з ОСОБА_11 до відділу міліції, де був проведений його особистий обшук, світили ультрафіолетовим промінням на руки, однак нічого не виявили, та помістили до камери.

Продаж психотропних речовин він не здійснював. Номером 073-401-13-47 він не користувався. Через три тижні після затримання його звільнили з-під варти ухвалою Апеляційного суду і він, від свого знайомого ОСОБА_25 дізнався, що ОСОБА_26 в міліції його оговорив, та його того ж дня відпустили додому.

Допитаний в судовому засіданні, за клопотанням сторони захисту, свідок ОСОБА_27 показав, що він являється товаришем обвинуваченого ОСОБА_7 . В обідній час 01 серпня 2015 року він повертався з ринку та зайшов до комп`ютерного клубу «Плазма», де йому повідомили знайомі, що ОСОБА_7 і ОСОБА_28 затримали з якимись наркотичними засобами. Він у вказаному закладі ще деякий час пограв на комп`ютері, а коли вийшов на вулицю, то побачив ОСОБА_28 , який йшов із райвідділу міліції. ОСОБА_29 повідомив йому, що його та ОСОБА_7 затримали, звинувативши у продажу наркотиків, однак його працівники міліції відпустили бо він погодився «вішати все на ОСОБА_7 ».

Статтею 91 КПК України на слідчого та прокурора покладено обов`язок доведення вини у вчиненні кримінального правопорушення

Згідно ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі ж сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведеності у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Судом встановлено, і це об`єктивно підтверджується показаннями допитаного легендованого свідка ОСОБА_8 , вона ж ОСОБА_9 , - обидва епізоди інкримінованих обвинуваченому злочинів за ч.2 ст. 307 КК України, в частині збуту ініційовано нею на прохання працівника міліції.

При цьому стороною обвинувачення суду не надано відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупівлі психотропних речовин у ОСОБА_7 , крім посилання прокурора в судових дебатах на наявність у ОСОБА_7 судимості за ч.2 ст. 307 КК України, за якою він покарання не відбув, оскільки не закінчився визначений законом іспитовий строк, як на підставу вважати, що він може здійснювати відповідні злочинні дії.

Оцінюючи такі доводи прокурора, суд керується вимогами ч.1 ст. 88 КПК України, відповідно до якої докази, які стосуються судимостей обвинуваченого що не є предметом цього кримінального провадження, є недопустимими на підтвердження винуватості обвинуваченого у відповідному кримінальному правопорушенні. Таким чином, сама по собі наявність попередньої судимості не була достатньою підставою для ініціювання працівниками міліції оперативної закупівлі психотропних речовин щодо ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ч.3 ст.6, ч.3 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті; без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється; про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова.

Однак, стороною обвинувачення, суду не надано як будь-яких доказів, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності щодо ОСОБА_7 так і постанови про заведення з цього приводу оперативно-розшукової справи. Також у суду відсутня інформація про дату заведення оперативно-розшукової справи, що унеможливлює дати оцінку зібраним у такий спосіб доказам, з точки зору їх допустимості.

Так, відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 12 жовтня 2012р. у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», встановлено, що якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.

Таким чином, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття, однак така інформація не може бути використана судом як підстава для визнання винуватості.

При цьому, показання свідка із зміненими анкетними даними ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) оспорюються обвинуваченим, який категорично заперечив факт збуту психотропної речовини. Отже, за умови невизнання обвинуваченим своєї вини у збуті психотропної речовини та заперечення ним показань свідка із зміненими анкетними даними ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які б спростували його твердження про непричетність до злочину. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі психотропних речовин не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Крім того, оцінюючи обставини ініціювання початку розслідування даного кримінального провадження, суд враховує, що при постановленні рішення у справі "Ванян проти Росії", ЄСПЛ констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в цій справі мав місце факт оперативної закупівлі наркотиків в наслідок підбурювання. Хоча відповідний оперативно-розшуковий захід провела приватна особа під прикриттям, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії").

Постановляючи зазначене рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії", Суд дійшов висновку, що працівники поліції не обмежилися "пасивним розслідуванням протиправної діяльності п. Тейксейра де Кастро, а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину". Він установив, що їхні дії вийшли за межі функцій негласних агентів, оскільки вони спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання (п. 39).

Суд наголосив, зокрема, на тому, що втручання працівників поліції не здійснювалося в межах операції із боротьби з торгівлею наркотиками, яка б проводилася згідно з постановою та під наглядом судді, і що вони не мали підстав підозрювати заявника в торгівлі наркотиками, оскільки раніше він не притягався до кримінальної відповідальності і до моменту, коли до нього підійшли працівники поліції, не було підстав вважати, що він може бути причетний до вчинення цього злочину (пункти 37, 38).

Аналогічні обставини встановлені під час проведення судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , який хоча раніше і притягувався до кримінальної відповідальності за збут наркотичних засобів, проте така судимісить не дає підстав вважати, що ОСОБА_7 і надалі продовжував здійснювати збут заборонених чи обмежених речовин, оскільки був вже достовірно обізнаний про суворість покарання за такі види злочину. Крім того, ОСОБА_7 на обліках як наркозалежна особа не рахується, та будь-яких даних щодо імовірної його причетності до незаконного обігу психотропних речовин сторона обвинувачення не навела.

Таким чином, судом встановлено, що виходячи з правової позиції Європейського суду з прав людини обставини встановлені судом вказують на провокацію з боку працівників правоохоронних органів, шляхом залучення негласного агента, який підбурюючи повинен був спровокувати ОСОБА_7 до вчинення дій, що мають ознаки злочину передбаченого ст.307 КК України.

За таких обставин, суд вважає самі по собі показання легендованого свідка ОСОБА_30 ( ОСОБА_9 ), щодо обставин контрольної закупівлі психотропної речовини в ОСОБА_7 такими, що здобуті з порушенням норм Закону, а тому вони є не допустимим доказом, та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Також, оцінюючи показання свідка ОСОБА_15 суд вважає їх такими, що не можуть бути покладені в основу обвинувальному вироку на підтвердження факту збуту ОСОБА_7 психотропних речовин, оскільки даний свідок є особою прямо зацікавленою в постановленні обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 .. Так, відповідно до показань легендованого свідка ОСОБА_9 вона під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини передала помічені працівниками міліції гроші в сумі 100 грн. саме ОСОБА_15 , та саме він надав їй фольговий згорток з порошкоподібною речовиною. Крім того, відповідно до показань свідка ОСОБА_14 та показань самого ОСОБА_15 саме в останнього під час особистого огляду та саме в його барсетці було вилучено порошкоподібну речовину і помічені працівниками міліції гроші. Натомість, під час особистого огляду обвинуваченого ОСОБА_7 будь-яких заборонених речовин не виявлено, як не виявлено і слідів його контактування з такими.

За таких обставин, у суду достатньо підстав вважати, що ОСОБА_15 надаючи свої показання, оговорює обвинуваченого ОСОБА_31 для уникнення кримінальної відповідальності, про що свідчать і показання свідка ОСОБА_27 , що ОСОБА_15 висловлювався щодо надання йому вказівки працівниками міліції «вішати все на ОСОБА_7 », за що обіцяли у подальшому звільнити від відповідальності за виявлену безпосередньо у нього психотропну речовину, а тому такі показання, само по собі, без існування інших безсумнівних доказів, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Суд враховує, що Конвенцією з прав людини не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (рішення від 26 жовтня 2006 р. у справі "Худобін проти Росії", рішення від 6 вересня 1978 р. у справі "Клаас та інші проти Німеччини"). Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету (див. рішення від 17 січня 1970 р. у справі "Делькур проти Бельгії").

Таким чином, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Однак, контрольна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування.

У п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону від 18 лютого 1992 р. N 2135-XII "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - Закон N 2135-XII), що діяв на момент збирання наданих суду доказів, зазначено, що порядок проведення оперативної закупівлі та контрольного постачання визначається нормативними актами МВС України, податкової міліції, СБУ, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими Міністерством юстиції України. Таким нормативним актом є Інструкція про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності (затверджена наказом МВС України, СБУ, Державної податкової адміністрації України від 30 листопада 2001 р. N 1065; далі - Інструкція).

Відповідно до п. 1.4 Інструкції оперативна закупівля та контрольоване постачання проводяться у строки ведення оперативно-розшукових справ, передбачені ст. 9-1 Закону N2135-XII. Про заведення та закриття оперативно-розшукової справи (ст. 9-2 цього Закону) складається мотивована постанова, яку затверджує уповноважена згідно зі ст. 9 зазначеного Закону посадова або службова особа.

Однак стороною обвинувачення суду не надано як постанови про заведення відповідної оперативно-розшукової справи так і постанови про її закриття.

Крім того, вимогами ч.2 п.1.5 Інструкції передбачено, що для здійснення закупівлі товарів, предметів та речовин, заборонених до обігу, а також інших, за виготовлення, зберігання та збут яких настає кримінальна відповідальність, потрібна письмова згода осіб, які беруть безпосередню участь у проведенні таких дій.

Стороною обвинувачення не доведено наявності письмової згоди наданої особою під псевдонімом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 для її участі у проведенні закупівлі. Так, прокурором не надано для огляду суду заяву про згоду ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) на участь в оперативних закупках психотропної речовини у громадянина ОСОБА_7 , в свою чергу сама легендована особа ОСОБА_32 під час допиту в якості свідка, не пригадала обставин написання нею письмової згоди на залучення до відповідних процесуальних дій.

Зазначені обставини вказують на порушення процедури проведення контрольної закупки та ставить під сумів законність її проведення.

Відповідно до ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Так, відповідно до витягу з кримінального провадження №0001228 (т.1, а.п.1-2), відомості за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, які вчинені ОСОБА_7 внесені до ЄРДР 28 липня та 01 серпня 2015 року слідчим Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_33 , що дає суду підстави вважати, що саме даному слідчому доручено здійснювати досудове розслідування вищевказаного кримінального провадження. Прізвища інших слідчих в даному витягу не зазначені.

Відповідно до вимог ст.41 КПК України, оперативні підрозділи органів внутрішніх справ здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

В судовому засіданні з достовірністю встановлено, що письмового доручення слідчий ОСОБА_34 у кримінальному провадженні №0001228 про обвинувачення ОСОБА_7 - не давав. Це підтверджується відсутністю такого доручення в матеріалах кримінального провадження.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що здійснені працівниками СКР Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 по епізодам від 28 липня та 01 серпня 2015 року проведені без письмового доручення слідчого, тобто за власною ініціативою.

При цьому, суд відхиляє доводи прокурора про те, що відповідні оперативні працівники були достатньо уповноважені на проведення слідчих дій постановами №1431 н/т від 21 липня 2015 року про проведення оперативної закупки та від 31 липня 2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину і дорученням №2051 н/т у порядку ст.40 КПК України від 31 липня 2015 року слідчого ОСОБА_16 .

Так, зі змісту першої з постанов вбачається, що вона не містить доручення будь-кому із уповноважених осіб на проведення слідчих дій, чи то негласних слідчих дій, та взагалі датована більш раннім часом, ніж було внесено данні про відповідний злочин до ЄРДР. З чого вбачається, що всі негласні слідчі дії по епізоду за 28 липня 2015 року були вчинені до внесення відомостей до ЄРДР, що заборонено ч.3 ст.214 КПК України, норма якої дозволяє до внесення відомостей до ЄРДР вчиняти лише одну слідчу дію, у невідкладних випадках це огляд місця події.

Зі змісту другої постанови, винесеної прокурором в межах своїх повноважень та після внесення відповідної інформації про злочин до ЄРДР, яка стосується негласних слідчих дій, в результаті яких здобувались докази по епізоду від 01 серпня 2015 року, то в зазначеній постанові чітко вказано, що проведення оперативної закупки доручено слідчому, в провадженні якого перебувають матеріали досудового розслідування, тобто слідчому ОСОБА_35 , який вправі на підставі ст. 40 КПК України доручити проведення негласної слідчої дії відповідному оперативному підрозділу органів внутрішніх справ.

Разом з тим, подальшого письмово доручення відповідному оперативному підрозділу ОВС від слідчого ОСОБА_36 не було, адже у матеріалах кримінального провадження таке доручення відсутнє, отже слідчий ОСОБА_34 , як єдиний повноважний слідчий зазначений у витягу з ЄРДР, мав самостійно проводити весь комплекс заходів щодо негласних слідчих (розшукових) дій. Натомість їх проводили заступник оперуповноважений СКР Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_37 , старші уповноважені СКР Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , на підставі доручення слідчого ОСОБА_16 , який не мав законних підстав надавати таке доручення в рамках кримінального провадження №0001228, оскільки здійснення досудового розслідування по даному кримінальному провадженні покладено на слідчого ОСОБА_40 . Документом, який би надавав слідчому ОСОБА_16 підстави надавати доручення оперативним працівникам у вказаному кримінальному провадженні, мала б бути постанова начальника СВ Смілянського РВ про створення слідчої групи, однак така постанова суду не надана.

З наведеного вбачається, що повноваження оперуповноваженого СКР Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_37 , старші уповноважені СКР Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_38 та ОСОБА_39 під час документування всіх наданих на підтвердження вини ОСОБА_7 доказів у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, нічим не підтверджуються, отже такі повноваження у них були відсутні.

Таким чином, всі докази, здобуті в результаті негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, на думку суду, отримані поза порядком, встановленим КПК України, тому на підставі ч.2 ст. 86 КПК України, не можуть бути використані судом, як допустимі докази, тому визначаються судом недопустимими.

З цих же підстав суд не визнає допустимим доказом дані відео носіїв щодо відео-контролю за вчиненням злочину, оскільки вони проводилися оперативними працівниками без достатніх повноважень.

Крім того, всі докази, надані прокурором і здобуті слідством під час негласних слідчих (розшукових) дій, як письмові докази, а саме: акти оглядів покупців і вручення їм грошей, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, протоколи результатів аудіо та відеоконтролю за ОСОБА_7 по епізодах за 28 липня і 01 серпня 2015 року та акти оглядів покупців ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , а також відеозаписи на компакт диску, які вже визнавалися судом недопустимими, не можуть бути прийняті судом, і з тих міркувань, що стороною обвинувачення порушені вимоги ст.253 КПК України, а саме обвинувачений та його захисник письмово, не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом, не були повідомлені про проведення вказаних дій, що підтверджується відсутністю такого повідомлення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Оцінюючи докази, зібрані досудовим слідством в межах даного кримінального провадження, зокрема ті фактичні дані, що отримані в результаті проведення оперативної закупки як до, так і після внесення відомостей до ЄРДР, суд враховує зміст листа Апеляційного суду Черкаської області №85/17 від 25.04.2017 року(т.2 а.п 108), відповідно до якого в межах даного кримінального провадження ухвала слідчого судді, що дозволяла здійснювати негласні слідчі дії щодо ОСОБА_7 існувала, проте сторона захисту на противагу стороні обвинувачення, як до закінчення досудового розслідування так і на час судового розгляду, не була ознайомлена зі змістом такої ухвали, отже вона є невідкритою стороні захисту.

В свою чергу судова палата у кримінальних справах ВСУ, своєю постановою у справі №671/463/15-к від 6 березня 2017 року, висловила правову позицію, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Таким чином, не відкриття стороні захисту ухвали слідчого судді Апеляційного суду, якою було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 є підставою для визнання судом відомостей отриманих в результаті таких слідчих недопустимими доказами.

Оцінюючи належність та допустимість відомостей отриманих в результаті проведення в межах даного кримінального провадження експертиз, суд крім наведеного вище, враховує положення ч.1 ст.242 КПК України, відповідно до якої експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Як встановлено судом, єдиним слідчим, який мав законні підстави здійснювати досудове розслідування по кримінальному провадженню №0001228 про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, був слідчий ОСОБА_41 .

В ході проведення досудового розслідування, в межах кримінального провадження №0001228 постановою слідчого ОСОБА_16 від 29 липня 2015 року (т.1, а.п.55) та постановами слідчого ОСОБА_42 від 02 серпня 2015 року (т.1, а.п.125,126) були призначені судово-хімічні експертизи, на підставі яких експертами НДЕКЦ при ГУМВС України в Черкаській області виготовлено висновки №2/1218 від 30 липня 2015 року (т.1, а.п.51-53), №2/1254 від 10 серпня 2015 року (т.1, а.п.74-78) та 2/1253 від 04 серпня 2015 року (т.1, а.п.80-83).

При цьому ОСОБА_43 , будучи за клопотанням прокурора допитаним судом в якості свідка, не зміг пояснити, на підставі чийого доручення він виконував функції слідчого у даному кримінальному провадженні, повідомив що він був не основним слідчим, а лише призначав експертизи за другим епізодом. При цьому самостійно нічого не оглядав, йому ніхто нічого не видавав, отже про причини розбіжностей у даних зазначених на сейф пакеті, зокрема кольорі виданої речовини та прізвищі особи, яка її видавала, із обставинами провадження, він повідомити нічого не зміг.

Враховуючи, що всі висновки експертів виготовлені на підставі постанов слідчих, які не мали законних підстав здійснювати досудове розслідування по кримінальному провадженню №0001228, зокрема і ухвалювати відповідні постанови, тому на підставі ч.2 ст. 86 КПК України, результати таких експертиз не можуть бути використані судом, як допустимі докази і визначаються судом недопустимими.

Більш того, ряд експертиз, є явно неналежними доказами, оскільки ними досліджувались відомості, які не стосуються обсягу пред`явленого обвинувачення.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що оперативну закупку психотропної речовини амфетамін у ОСОБА_7 01 серпня 2015 року проводила особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , яка в подальшому видала працівникам міліції психотропну речовину коричневого кольору.

Натомість, відповідно до постанови про призначення судово-хімічної експертизи від 02 серпня 2015 року (т.1, а.п.126), в описовій частині зазначено, що «01 серпня 2015 року ОСОБА_18 , яка була залучена для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 , видала фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку вона придбала, купивши, у ОСОБА_7 », та в резолютивній частині ставить експерту питання «Чи являється надана на експертизу порошкоподібна речовина надана ОСОБА_18 наркотичним засобом, психотропною речовиною чи їх аналогом, якщо так, - то якою саме?».

На виконання вищевказаної постанови про призначення судово-хімічної експертизи, експертом надано висновок №2/1253 від 04 серпня 2015 року, в якому вказано, що надана на експертизу порошкоподібна речовина рожевого кольору, надана ОСОБА_18 , містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого (в перерахунку на амфетамін основу) становить 0,0471 г (т.1, а.п.80-83).

Допитані в судовому засіданні свідок ОСОБА_43 показав, що в постанові про призначення судово-хімічної експертизи від 02 серпня 2015 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 , зазначав прізвище та ініціали особи, яка видала фольговий згорток з порошкоподібною речовиною, а також колір такої речовини, так, як було написано на сейф-пакеті.

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_19 показав, що до висновку експерта він заносить вихідні дані, які зазначені в постанові про призначення експертизи, а дійсний колір речовини визначив шляхом особистого сприйняття як рожевий.

Таким чином, враховуючи, що в ході судового розгляду шляхом допиту в якості свідка ОСОБА_42 та експерта ОСОБА_19 не усунуті вказані розбіжності, то суд приходить висновку, що предметом зазначеної експертизи була інша речовина, яка передана працівникам міліції іншою особою, ніж зафіксовано внаслідок проведеної оперативної закупки у ОСОБА_7 1 серпня 2015 року, отже відповідні обставини, явно виходять за межі пред`явленого обвинувачення, тому є неналежним доказом.

Також суд не приймає в якості належного доказу дані висновку експерта від 10 серпня 2015 року №2/1254 (а.с.74-78) яким експерт встановив, що надана на експертизу порошкоподібна речовина, вилучена під час огляду місця події 01.08.2015 в комп`ютерному клубі «Плазма», що в м. Сміла, вул. Тельмана 2А, яка міститься в дев`яти фольгових згортках, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса якого (в перерахунку на амфетамін основу) становить 0,614 г (т.1, а.п.74-78). Так, відповідно до змісту обвинувачення, у жодному із епізодів інкримінованих ОСОБА_7 злочинних дій не йде мова про будь-яке його відношення до дев`яти фольгових згортків із психотропною речовиною, вилучених в комп`ютерному клубі «Плазма», що в м. Сміла, вул. Тельмана 2А, таким чином висновки вказаної експертизи, жодним чином не стосуються обставин, що підлягають доказуванню в межах даного кримінального провадження згідно з вимогами ст. 91 КПК України, отже є неналежними доказами.

Будь-яких інших доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України стороною обвинувачення надано не було.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши всі докази, надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних, допустимих та належних доказів того, що ОСОБА_7 зберігав з метою збуту та збув психотропну речовину - амфетамін, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.2 ст.307 КК України, а тому суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його причетності до вчинення кримінального правопорушення у якому він обвинувачується.

Процесуальні витрати на залучення експертів для проведення експертиз стягненню з обвинуваченого не підлягають у зв`язку з його виправданням, тому їх слід віднести на рахунок держави.

Запобіжний захід під час судового розгляду кримінального провадження після скасування вироку суду Апеляційним судом не обирався.

Долю речових доказів по справі слід вирішити відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Керуючись ст. 369-371, 374 КПК України, суд,-

у х в а л и в:
ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Процесуальні витрати за проведення судово хімічних експертиз в сумі 2031 грн. 26 коп. віднести на рахунок держави.

Речові докази:

- фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, фольговий згорток з порошкоподібною речовиною коричневого кольору, 9 фольгових згортків з порошкоподібною речовиною блідо-рожевого кольору, барсетка чорного кольору з картками, запальничкою та порожніми фольговими згортками, електронними вагами, прозорий пакунок із залишками речовини блідо-рожевого кольору, фольговий згорток з порошкоподібною речовиною блідо-рожевого кольору, гаманець чорного кольору з картками, мобільний телефон «Nokia 6020» без сім-карти, мобільний телефон «Donoc D240» з сім-картою «Лайф», 4 паперові конверти зі змивами з рук ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , які знаходяться в кімнаті речових доказів Смілянського МВ залишити зберігатись в кімнаті речових доказів, до вирішення питання щодо їх походження.

- мобільний телефон «Sony Ericson» з сім-картою «Лайф», зарядний пристрій, які зберігаються в Смілянському ВП повернути ОСОБА_7 за належністю

- гроші в сумі 100 грн. звернути на користь держави.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Черкаської області через міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1