Справа № 1-кс/331/2368/2017
331/4428/17
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 липня 2017 року м. Запоріжжя
Слідчий суддя Жовтневого районного суду міста Запоріжжя ОСОБА_1 , за участю адвоката ОСОБА_2 , старшого слідчого в ОВС 2-го відділення СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_3 , розглянувши скаргу адвоката ОСОБА_2 , діючого на підставі договору про надання правової допомоги б/н від 01 липня 2017 року в інтересах ОСОБА_4 , на бездіяльність старшого слідчого в ОВС 2-го відділення СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_3 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК України, під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0000050, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 серпня 2016 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 109 КК України, -

В С Т А Н О В И В:
У липні 2017 року адвокат ОСОБА_2 , діючи на підставі договору про надання правової допомоги б/н від 01 липня 2017 року в інтересах ОСОБА_4 , звернувся до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя зі скаргою на бездіяльність старшого слідчого в ОВС 2-го відділення СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_3 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК України, під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0000050, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 серпня 2016 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 109 КК України.

В обґрунтування скарги зазначив, 01 березня 2017 року на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 07.02.2017р. проведено обшук житла ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , квартири АДРЕСА_1 . В ході проведення зазначеного обшуку слідчим вилучено майно, належне ОСОБА_4 , а саме:

- жорсткий магнітний диск «Fujitsu», модель MHT2040AT PL, S/N 77TS11784H;

- жорсткий магнітний диск «Seagate», модель ST9160827AS, S/N 5RF188LD;

- жорсткий магнітний диск «Seagate», модель ST380817AS, S/N 4MR2HYX9;

- карта памяті у пластиковому корпусі синього кольору «EMTEC» ємкістю 4 Gb;

- карта памяті «Transcend», ємкістю 8 Gb, яка знаходилась у адаптері чорного кольору «Transcend»;

- карта памяті «Team» ємкістю 16 Gb, яка знаходилась у адаптері «Kingston»;

- зовнішній носій інформації у корпусі червоного кольору DT101 G2, ємкістю 8 Gb;

- зовнішній носій інформації у корпусі червоно-чорного кольору «SunDisk», у картонній упаковці з написом «SunDisk», ємкість 32 Gb, код 136702;

- печатка круглої форми у корпусі чорно-зеленого кольору «Територіальна громада міста Запоріжжя * Безпосередня влада народу України * Уповноважений з інформаційних питань * Людина *».

Згідно вимог КПК України на протязі 48 годин після вилучення майна слідчий повинен був звернутися до суду із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, проте вказані дії слідчим вчинені не були та, на його думку, перебувають у володінні слідчого незаконно.

Вважає, що вказана бездіяльність старшого слідчого в ОВС 2-го відділення СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_3 є незаконною, а тому порушені права власності на вилучене майно підлягають судовому захисту.

На підставі викладеного, просить суд визнати бездіяльність старшого слідчого в ОВС 2-го відділення СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_3 щодо неповернення вилученого 01 березня 2017 року майна, яке належить ОСОБА_4 , неправомірною; зобов`язати старшого слідчого в ОВС 2-го відділення СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_3 повернути ОСОБА_4 вилучене під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_1 майно.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , кожен в окремості, вимоги, викладені у скарзі, підтримали та просили суд їх задовольнити.
Старший слідчий в ОВС 2-го відділення СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_3 в судовому засіданні проти повернення ОСОБА_4 вилученого під час обшуку майна, окрім печатки круглої форми у корпусі чорно-зеленого кольору «Територіальна громада міста Запоріжжя * Безпосередня влада народу України * Уповноважений з інформаційних питань * Людина *», не заперечував, зазначивши, що зазначене майно ОСОБА_4 може отримати зявившись до приміщення УСБУ в Запорізькій області з документом, який посвідчує його особу поспортом громадянина України. З приводу повернення печатки круглої форми у корпусі чорно-зеленого кольору «Територіальна громада міста Запоріжжя * Безпосередня влада народу України * Уповноважений з інформаційних питань * Людина *» заперечував, посилаючись на те, що дозвіл на її відшукання прямо надано ухвалою слідчого судді від 07 лютого 2017 року.

Прокурор в судове засідання не зявився, хоча про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Причини своєї неявки суду не повідомив. Заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду скарги до суду від нього не надходило.

Частиною ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

З матеріалів справи вбачається, що прокурора належним чином повідомлялися про розгляд скарги, про що свідчать матеріали справи.

Однією з основних вимог до поведінки судді, закріплених у ст. 6 Закону України « Про статус суддів»: - при здійсненні правосуддя дотримуватися вимог Конституції та законів України, забезпечувати повний, всебічний та об`єктивний розгляд судових справ з дотриманням установлених законом строків.

Прецедентна практика Європейського суду з прав людини виходить з того, що реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких є не допустити судовий процес у безладний рух.

З рішення Європейського суду з прав людини у справах «Осман проти Сполученого королівства» від 28.10.1998р. та «Креуз проти Польщі» від 19.06.2001р. вбачається, що право на суд не є абсолютним та воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Із зазначеного слідує, що розгляд справи за відсутності прокурора не є порушенням права на справедливий захист та не може вважатися обмеженням права доступу до суду.

Заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , слідчого, дослідивши скаргу, копії документів з матеріалів кримінального провадження № 0000050, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 22 серпня 2016 року,слідчий суддя приходить висновку про необхідність задоволення скарги, виходячи з наступного.

Матеріалами справи встановлено, що слідчим відділом УСБ України в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000050 від 22.08.2016, зареєстрованого в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.109 КК України.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 07 лютого 2017 року надано дозвіл на проведення обшуку житла ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , право власності на яку належить ОСОБА_5 (частка власності: 1/4), ОСОБА_6 (частка власності: 1/4), ОСОБА_7 (частка власності: 1/4), ОСОБА_8 (частка власності: 1/4), з метою виявлення, вилучення та фіксації відомостей, предметів та документів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а саме: бланків «територіальної громади м.Запоріжжя», документів, які вже оформлені на бланку «територіальної громади м. Запоріжжя», зразків документів та їх чернеток, які свідчать про протиправну діяльність представників «територіальної громади м. Запоріжжя», копій офіційних документів, якими б посвідчувалось право на здійснення «територіальною громадою м.Запоріжжя» діяльності, як громадської організації, документів, на яких містяться відомості щодо персонального складу «територіальної громади м. Запоріжжя», інших документів, які відносяться до діяльності «територіальних громад» та мають значення для досудового розслідування кримінального провадження, а також електронних носіїв інформації, комп`ютерної техніки, мобільних телефонів, планшетів, інших технічних засобів та електронних пристроїв для зв`язку та обміну інформацією, носіїв інформації (флеш-накопичувачів, дисків, вінчестерів, карт пам`яті, тощо). Проведення обшуку доручено співробітникам слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області.

01 березня 2017 року на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 07.02.2017р. проведено обшук житла ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_1 .

В ході проведення зазначеного обшуку слідчим вилучено майно, належне ОСОБА_4 , а саме:

- жорсткий магнітний диск «Fujitsu», модель MHT2040AT PL, S/N 77TS11784H;

- жорсткий магнітний диск «Seagate», модель ST9160827AS, S/N 5RF188LD;

- жорсткий магнітний диск «Seagate», модель ST380817AS, S/N 4MR2HYX9;

- карта памяті у пластиковому корпусі синього кольору «EMTEC» ємкістю 4 Gb;

- карта памяті «Transcend», ємкістю 8 Gb, яка знаходилась у адаптері чорного кольору «Transcend»;

- карта памяті «Team» ємкістю 16 Gb, яка знаходилась у адаптері «Kingston»;

- зовнішній носій інформації у корпусі червоного кольору DT101 G2, ємкістю 8 Gb;

- зовнішній носій інформації у корпусі червоно-чорного кольору «SunDisk», у картонній упаковці з написом «SunDisk», ємкість 32 Gb, код 136702;

- печатка круглої форми у корпусі чорно-зеленого кольору «Територіальна громада міста Запоріжжя * Безпосередня влада народу України * Уповноважений з інформаційних питань * Людина *».

Згідно ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: 1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, володільцем тимчасово вилученого майна.

Згідно ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко-чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшукуваного житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, що якого прямо надано дозвіл відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Відповідно до ч. 5 ст. 236 КПК України обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку.

Згідно ст. 1 Конституції Україна є правовою державою. В Україні визнається і діє принцип верховенства права (ст. 8 Конституції). Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19 Конституції).
Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (ст. 3 Конституці).
Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ст. 30 Конституції).
Кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо (ст. 31 Конституції).
Ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (ст. 32 Конституції).
Чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України (ст. 9 Конституції).
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Зазначене кореспондується з приписами КПК України.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Аналогічні норми містяться в ч. 5 ст. 9 КПК. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В світлі безумовного застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод слідчий суддя відзначає, що відповідно до Рішення Європейського суду з прав людини у справі ««Пантелеєнко проти України» (заява № 11901/02) від 29.06.2006 далі Рішення ЄСПЛ), Європейський суд з прав людини вказав, що вираз «відповідно до закону» у пункті 2 статті 8 Конвенції значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм (п. 49 Рішення ЄСПЛ). Разом з тим Європейський суд з прав людини зазначив в якості порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод дії слідчих, які замість вибору доказів, суттєвих для розслідування, вилучення з офісу під час обшуку всіх документів та певних особистих речей, що належать заявнику і які не мають жодного відношення до справи (п. 51 Рішення ЄСПЛ).
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 07 лютого 2017 року прямо надано дозвіл на відшукання наступного: бланків «територіальної громади м.Запоріжжя», документів, які вже оформлені на бланку «територіальної громади м. Запоріжжя», зразків документів та їх чернеток, які свідчать про протиправну діяльність представників «територіальної громади м. Запоріжжя», копій офіційних документів, якими б посвідчувалось право на здійснення «територіальною громадою м.Запоріжжя» діяльності, як громадської організації, документів, на яких містяться відомості щодо персонального складу «територіальної громади м. Запоріжжя», інших документів, які відносяться до діяльності «територіальних громад» та мають значення для досудового розслідування кримінального провадження, а також електронних носіїв інформації, комп`ютерної техніки, мобільних телефонів, планшетів, інших технічних засобів та електронних пристроїв для зв`язку та обміну інформацією, носіїв інформації (флеш-накопичувачів, дисків, вінчестерів, карт пам`яті, тощо.
Відповідно до ч 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Згідно ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим майном може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) надані особі з метою схилити її до вчинення кримінального правопорушення, фінансування, матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи як винагорода за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

В суді встановлено, що вилучені під час обшуку печатка ТОВ «Вінмакс Груп» та системний блок «Evolution» з біркою 21072016 не мають відношення чи містять в собі файли з документами ТОВ «НВФ «Востокмет» за період з 2014-2016 р.р. в форматі «Word» щодо оприбуткування товарів підприємства та іншої фінансово-господарської діяльності, як вказаного підприємства, так і його контрагентів.

Зазначені обставини не містяться як в протоколі обшуку від 21 грудня 2016 року, так і в інших документах (протоколі огляду, висновку експерта). Пояснення слідчого про можливе відношення вилучених печатки та системного блоку до встановлення інтини по кримінальному провадженню № 0000263, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 16 січня 2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 3 ст. 212, ч. 3 ст. 191 КК України, є неспроможними та не підтвердженими будь-якими доказами.
Таким чином, у слідчого судді відсутні підстави вважати, що вилучена під час обшуку в приміщенні розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , печатка та комп`ютерна техніка відповідає, зазначеному у ухвалі слідчого судді від 16 грудня 2016 року, переліку майна, щодо якого прямо надано дозвіл відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку.

Відповідно до ч 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Згідно ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим майном може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) надані особі з метою схилити її до вчинення кримінального правопорушення, фінансування, матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи як винагорода за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Стаття 169 КПК України містить приписи, відповідно до яких тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, зокрема у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 КПК України.

Частиною 5 ст. 171 КПК України регламентовано, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Оскільки вилучення печатки відбулося 01.03.2017 року, то клопотання про арешт мало бути подано не пізніше 03.03.2017 року.

В матеріалах кримінального провадження № 0000050, відсутні будь-які данні, які б свідчили про те, що слідчий звертався до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна (ст.ст. 170-174 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 40 КПК України, слідчий органу досудового розслідування несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.

Проте, під час розгляду скарги, слідчим суддею встановлено, що вилучені в ході обшуку речі є тимчасово вилученим майном та процесуальні питання щодо нього слідчим в порушення норм КПК України не вирішені.

Відповідно до ст. 307 КПК України, за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора постановляється ухвала згідно з правилами цього Кодексу.

Аналізуючи вищевикладене та встановлені обставини, слідчий суддя приходить до висновку, що скарга адвоката ОСОБА_2 , діючого на підставі договору про надання правової допомоги б/н від 01 липня 2017 року в інтересах ОСОБА_4 , є законною, обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, оскільки ґрунтується на вимогах КПК України.

Питання щодо неповернення слідчим вилученого під час обшуку майна, окрім печатки круглої форми у корпусі чорно-зеленого кольору «Територіальна громада міста Запоріжжя * Безпосередня влада народу України * Уповноважений з інформаційних питань * Людина *», слідчим суддею не досліджувалося, оскільки слідчим в цій частині скарги не заперечувалася.

Беручи до уваги вищевикладене та керуючись ст. 98-100, 167, 170-173, 309 КПК України, слідчий суддя

У Х В А Л И Л А:
Скаргу адвоката ОСОБА_2 , діючого на підставі договору про надання правової допомоги б/н від 01 липня 2017 року в інтересах ОСОБА_4 , задовольнити.

Визнати бездіяльність старшого слідчого в ОВС 2-го відділення СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_3 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК України, під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0000050, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 серпня 2016 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 109 КК України, неправомірною.

Зобов`язати старшого слідчого в ОВС 2-го відділення СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_3 негайно повернути ОСОБА_4 тимчасово вилучене 01 березня 2017 року в ході проведення обшуку житла ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - квартири АДРЕСА_1 , майно, а саме:

- жорсткий магнітний диск «Fujitsu», модель MHT2040AT PL, S/N 77TS11784H;

- жорсткий магнітний диск «Seagate», модель ST9160827AS, S/N 5RF188LD;

- жорсткий магнітний диск «Seagate», модель ST380817AS, S/N 4MR2HYX9;

- карта памяті у пластиковому корпусі синього кольору «EMTEC» ємкістю 4 Gb;

- карта памяті «Transcend», ємкістю 8 Gb, яка знаходилась у адаптері чорного кольору «Transcend»;

- карта памяті «Team» ємкістю 16 Gb, яка знаходилась у адаптері «Kingston»;

- зовнішній носій інформації у корпусі червоного кольору DT101 G2, ємкістю 8 Gb;

- зовнішній носій інформації у корпусі червоно-чорного кольору «SunDisk», у картонній упаковці з написом «SunDisk», ємкість 32 Gb, код 136702;

- печатка круглої форми у корпусі чорно-зеленого кольору «Територіальна громада міста Запоріжжя * Безпосередня влада народу України * Уповноважений з інформаційних питань * Людина *».

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1
07.07.2017