Справа № 127/9073/16-к
Провадження №11-кп/772/1496/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 грудня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «29» грудня у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001903 від 15.03.2016 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця смт. Десна Вінницького району
Вінницької області, українця,
громадянина України, проживаючого за адресом:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.11.2015 року Вінницьким районним судом
Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до 4
років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України
звільненого від відбування призначеного покарання
з іспитовим строком 2 роки 6 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника-адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 жовтня 2016 року, -
В с т а н о в и в :
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від11.10.2016 року ОСОБА_6 , визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_6 остаточно призначено покарання, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 04.11.2015 року, у вигляді 6 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання 15.03.2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення, у даному кримінальному провадженні, з 15.03.2016 року до набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом встановлено, що 15.03.2016 року біля 02 год.50 хв. ОСОБА_6 , спільно із невстановленими слідством особами, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Станція Вантажна», що на вулиці Гонти в м. Вінниці, переслідуючи мету крадіжки чужого майна, діючи спільно з іншими співучасниками, шляхом віджиму пластикового вікна(кватирки), проник всередину магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить приватному підприємцю ОСОБА_9 .
З даного магазину ОСОБА_6 , діючи умисно, таємно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, викрав грошові кошти з каси магазину в сумі 5 753 грн. 08 коп., цигарки з полиць магазину, а саме: 9 пачок марки «LMLОFT 6», вартістю 10 гривень за пачку на суму 90 гривень; 2 пачки марки «PS син», вартістю 11 гривень за пачку на суму 22 гривні; 10 пачок марки «Бонд 25 шт», вартістю 14 грн.70 коп. за пачку на суму 147 гривень; 8 пачок марки «Бонд сірий», вартістю 10 гривень за пачку на суму 80 гривень; 10 пачок марки «ВінстонXS син», вартістю 17 грн. 85 коп. за пачку на суму 178 грн. 50 коп.; 6 пачок марки «Кен 4», вартістю 21 гривня за пачку на суму 126 грн.; 8 пачок марки «МальбороГолд», вартістю 23 грн. 10 коп. за пачку на суму 184 грн. 80 коп.; 10 пачок марки «Прилуки сину» вартістю 9 грн. 45 коп. за пачку на суму 94 грн. 50 коп.; 10 пачок мари «Прімасріб черв», вартістю 12 грн.50 коп. за пачку на суму 125 грн.; 10 пачок марки «Ротманс ДЕМІ», вартістю 10 гривень за пачку на суму 100 гривень, та спиртні напої, а саме: 2 пляшки горілки «Істина» об`ємом 0,7 л, вартістю 78 гривень; пляшку горілки «Малинівка» об`ємом 0,5 л, вартістю 59 гривень; пляшку горілки «Плакуча Іва» об`ємом 0,5 л, вартістю 65 гривень; пляшку горілки «Хлібний дар» об`ємом 1 л, вартістю 124 гривень; пляшку коньяку «Марсель» об`ємом 0,5 л, вартістю 96 гривень, а всього на загальну суму 7 599 грн. 38 коп.
Після чого двоє співучасників ОСОБА_6 залишили місце події з викраденим майном, а він сам не встиг залишити приміщення магазину, так як був затриманий працівниками УПО у Вінницькій області.
Не погодившись із рішенням суду, захисник-адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , ставить питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 11.10.2016 року щодо його підзахисного, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.3 ст. 185 КК України на ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України.
Свої вимоги захист мотивує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції охорони у складі магазину, та при ньому не вилучено жодних цінностей з магазину. Разом з тим, як стверджували свідки в судовому засіданні, працівники поліції приїхали до магазину за дві хвилини після спрацювання сигналізації.
Крім того, захисник-адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що 11.05.2016 року відбулось підготовче судове засідання, на якому прокурором заявлялось клопотання про продовження щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Разом з тим, ст. 331 КПК України відносить до стадії судового розгляду, що передбачено главою 28 КПК України, а тому її застосування неможливе на стадії підготовчого провадження. Практика ЄСПЛ, а саме «Чанєв проти України» стверджує, що автоматичне продовження тримання під вартою заборонено.
Також в своїй апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 зазначає, що огляд магазину був проведений без дозволу слідчого судді, тому дана процесуальна дія огляд місця події є недопустимим доказом, так як отримана з порушенням вимог КПК України, а саме внаслідок істотного порушення прав та свобод людини відповідно до положень ст. 87 КПК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 ставить питання про відмову в задоволенні апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.10.2016 року. Вирок міського суду Вінницької області від 11.10.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі, міркування прокурора про законність вироку щодо ОСОБА_6 , дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали кримінального провадження, суд вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.
Згідно ч.1 ст. 404 КПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре аргументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.
Захисник-адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі оспорює кваліфікацію вчиненого його підзахисним ОСОБА_6 злочину, і вважає, що дії останнього слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, як замах на злочин, і необхідно призначити покарання відповідно до ст. 68 КК України.
Разом з тим, замах на злочин це невдала спроба посягання на об`єкт; діяння не спричиняє шкоди або хоча і спричиняє, але не в тому обсязі, на який був спрямований умисел винного.
Замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.
У закінченому замаху на злочин суб`єкт виконав (закінчив) усі заплановані ним дії, зробив усе, що вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, а при незакінченому замаху на злочин винний не зробив усього, що він вважав за необхідне для доведення злочину до кінця.
У злочинах з матеріальним складом в закінченому замаху на злочин відсутня лише одна ознака об`єктивної сторони суспільно небезпечний наслідок, хоча суб`єктом уже повністю здійснено діяння, достатнє для спричинення наслідку.
В даному кримінальному провадженні, обвинувачений ОСОБА_6 виконав усі заплановані ним дії, шляхом віджиму пластикового вікна проник в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де заволодів грошовими коштами, тютюновими виробами та спиртними напоями, які через вікно передав своїм співучасникам, з якими попередньо домовився про вчинення крадіжки, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тобто настав суспільно небезпечний наслідок.
Суд першої інстанції вірно дійшов до висновку, що в ході досудового слідства обвинувачений ОСОБА_6 давав пояснення не під примусом, щодо обставин скоєння злочину групою осіб, та обґрунтовано розцінив покази останнього як захист, з метою уникнути відповідальності за скоєне.
В судовому засіданні першої інстанції і в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_6 визнав факт перебування в середині магазину «Геркулес» о 02 год. 50 хв., коли магазин було закрито, та проникнення у вказаний магазин через кватирку і що він був затриманий на місці злочину працівниками УПО у Вінницькій області, причину проникнення не міг пояснити.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України як крадіжку, поєднану з проникненням у приміщення, вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки, поєднаної з проникненням приміщення, як вірно зазначив суд першої інстанцій, підтверджується показами свідка ОСОБА_11 , який був допитаний в якості свідка, та пояснив, що він працює в УПО. В березні 2016 року вони отримали виклик тривоги із магазину «Геркулесик», який розташований по вулиці Гонти в м. Вінниці. Приїхавши до магазину, вони викликали власника останнього, яка відчинила двері і зайшовши в середину магазину, за ящиками, виявили обвинуваченого ОСОБА_6 , який сам добровільно пояснив, що проник в магазин не сам, однак не встиг своєчасно залишити приміщення магазину.
Відповідно до актів нестачі при інвентаризації товарів та грошових коштів, які був предметом дослідження в суді першої інстанції, станом на 15 березня 2016 року в касі магазину «Геркулесик», що знаходиться за адресом: м. Вінниця, вулиця Гонти, виявлено нестачу грошових коштів в сумі 5 753 грн. 08 коп. та товарів на суму 1 846 грн. 30 коп. ( а.с. 80-85).
В суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , кожен окремо пояснили, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий в приміщені магазину «Геркулесик», та пояснював, що викрадені товари він передав своїм товаришам через вікно магазину.
Допитаний в судовому засіданні першої інстанції в якості свідка ОСОБА_14 пояснював, що він перебував в салоні автомобіля, який знаходився навпроти магазину «Геркулесик» та бачив, як невідомий йому чоловік почав тікати за магазин, в той час коли до магазину приїхав автомобіль марки «Жигулі» і прибули працівники служби охорони. Також він був присутні при тому, коли ОСОБА_6 , який був затриманий в магазині розповідав, що він був в приміщенні магазину та передавав пакети з товаром своїм товаришам.
Твердження захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , що злочин його підзахисний вчиняв самостійно і фактично був затриманий на місці вчинення злочину, не відповідає дослідженим в судовому засіданні першої інстанції доказам, яким суд дав належну правову оцінку.
Посилання захисника-адвоката ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, що судом порушено норми кримінального процесуального закону при вирішенні питання про допустимість доказу протоколу огляду місця події від 15.03.2016 року, не відповідає дійсності, так відповідно до ч.1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Разом з тим слід зазначити, що огляд місця події 15.03.2016 року, - приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » проводилось на підставі письмового дозволу власника магазину ОСОБА_9 , яка є потерпілою по даному кримінальному провадженню, і будь-яких прав та охоронюваних законом інтересів при здійснені даної процесуальної дії порушено не було.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що органами досудового слідства і судом по даній справі дотримано вимог кримінально процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини.
Доводи захисника-адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , викладені в апеляційній скарзі, що на стадії підготовчого судового засідання продовження строку тримання під вартою, щодо обвинуваченого є помилкою, яка не відповідає засадам рішень Європейського суду з прав людини є безпідставними. Суд першої інстанції розглядав дані доводи захисника-адвоката ОСОБА_8 щодо не подання письмового клопотання під час продовження запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_6 під час судового провадження і дав їм належну правову оцінку.
Як встановлено судом, під час судового провадження, відповідно до ст. 331 КПК України в судовому засіданні також вирішувалось питання про доцільність продовження запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , дана процесуальна дія не потребує внесення письмового клопотання стороною обвинувачення, оскільки суд в стадії підготовчого судового засідання 11 травня 2016 року та в судових засіданнях 15 червня 2016 року, 19 липня 2016 року, 07 вересня 2016 року, за усним клопотанням прокурора, продовжував термін тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 з підстав, що останній обвинувачується у вчиненні умисного корисливого злочину в період іспитового строку, перебуваючи на волі може продовжити скоювати злочини, та перешкоджати кримінальному провадженню, тому суд обґрунтовано дійшов до висновку , що більш м`який запобіжний захід не забезпечить належної процесуальної поведінки обвинуваченого.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 , що в ході досудового слідства на нього чинився тиск, про ствердження що дану крадіжку він вчинив групою осіб, то судом першої інстанції в судовому засіданні перевірялись доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , про вчинення на нього тиску чи застосування будь-яких незаконних методів розслідування і, відповідно до висновку службового розслідування по факту повідомлення Вінницької місцевої прокуратури від 30.08.2016 року дії працівників Управління поліції охорони у Вінницькій області визнано правомірними без порушень чинного законодавства, умов договору та функціональних обов`язків, тому доводи захисту, викладені в апеляційній скарзі в цій частині є необґрунтованими.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції вірно врахував характер скоєного злочину, особу обвинуваченого, та обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 можливе лише в ізоляції від суспільства.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд , -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.10.2016 року щодо засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: