АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/162/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа №646/1932/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
Іменем України
02 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 ,

обвинуваченої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника та прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.07.2016р. стосовно ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова, громадянка України, з середньо-спеціальною освітою, непрацююча, неодружена, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

засуджена за ч.2 ст.307 КК України до 6(шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Крім того, цим же вироком вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_9 , 30.12.2014р у вечірній час, знаходячись у одній із квартир будинку АДРЕСА_2 , більш точну адресу встановити неможливо, діючи умисно, з корисливим мотивом, з метою подальшого збуту наркотичного засобу, безоплатно придбала у невстановленого чоловіка на ім`я « ОСОБА_10 » медичний шприц одноразового використання, ємністю 5,0мл., з наркотичною речовиною «опій ацетильований». Після цього ОСОБА_9 , здійснюючи незаконне зберігання наркотичного засобу з метою збуту, поклала даний медичний шприц з наркотичним засобом у праву кишеню своєї куртки, та продовжуючи свої злочинні дії, в цей же день, приблизно о 21год. 10хв., направилась до 4 під`їзду б. АДРЕСА_2 , де з метою власної наживи, незаконно збула раніше знайомій ОСОБА_11 , 1992р.н., яка виступала як покупець за оперативною закупівлею, за матеріалами СБНОН Червонозаводського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, за грошову винагороду в розмірі 100грн. раніше придбаний нею медичний шприц, ємністю 5,0мл, в середині з рідиною коричневого кольору, яка згідно, висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2736 від 08.01.2015р., - містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) - 0,0541гр. Таким чином, ОСОБА_9 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбала, зберігала з метою збуту, а також збула «опій ацетильований», що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих обмежений, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000р.

Крім того, ОСОБА_9 , 21.01.2015р. у вечірній час, знаходячись в квартирі свого знайомого, що розташована неподалік станції метро «Тракторний завод» в місті Харкові, точну адресу встановити неможливо, діючи умисно, з метою подальшого збуту наркотичного засобу, з корисливим мотивом, безоплатно придбала у невстановленого чоловіка медичні шприці, ємністю 5,0мл. та 6мл., з наркотичною речовиною - «опій ацетильований». Після цього ОСОБА_9 , зберігаючи вказані медичні шприци з наркотичною речовиною при собі в сумці, на метро зі станції «Тракторний завод» поїхала до станції метро «проспект Гагаріна», після чого на невстановленому у ході слідства тролейбусі, доїхала до зупинки громадського транспорту «Одеська», де приблизно о 21год. 30хв., продовжуючи свої злочинні дії, знаходячись з правої сторони від супермаркету «Клас», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 178, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою власної наживи, діючи повторно, незаконно збула раніше знайомій ОСОБА_11 , 1992р.н., яка виступала як покупець за оперативною закупівлею, за матеріалами СБНОН Червонозаводського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, за грошову винагороду в розмірі 100грн. медичний шприц, ємністю 6,0мл в середині з рідиною коричневого кольору, яка згідно, висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №104 від 29.01.2015р., - містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, - 0,1422гр. Таким чином, ОСОБА_9 , діючи всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбала, зберігала та перевозила з метою збуту, а також збула «опій ацетильований», що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих обмежений, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000р.

Крім того, ОСОБА_9 , 21.01.2015р. у вечірній час, знаходячись в квартирі свого знайомого, що розташована неподалік станції метро «Тракторний завод» в місті Харкові, точну адресу встановити неможливо, діючи умисно, з метою подальшого збуту наркотичного засобу, з корисливим мотивом, безоплатно придбала у невстановленого чоловіка медичні шприці, ємністю 5,0мл. та 6мл., з наркотичною речовиною - «опій ацетильований». Після цього ОСОБА_9 , здійснюючи незаконне зберігання та перевезення наркотичного засобу з метою збуту, зберігаючи вказані медичні шприці з наркотичною речовиною при собі в сумці, на метро зі станції «Тракторний завод» поїхала до станції метро «проспект Гагаріна», після чого на невстановленому у ході слідства тролейбусі, доїхала до зупинки громадського транспорту «Одеська», де приблизно о 22.00 годині була затримана працівниками міліції поблизу б. №176, корпус 7 по пр. Гагаріна в м. Харкові. Під час затримання працівниками міліції було виявлено та вилучено з сумки, яка знаходилась при ОСОБА_9 , медичний шприц, ємністю 5,0мл з рідиною коричневого кольору, яка згідно, висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №100 від 29.01.2015р., - містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, - 0,1352гр., який остання незаконно зберігала при собі з метою збуту. Таким чином, ОСОБА_9 , діючи всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно зберігала з метою збуту «опій ацетильований», що віднесений до наркотичних засобів, обіг котрих обмежений, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000р.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, а обвинувачену виправдати оскільки у справі відсутні дані проте, що ОСОБА_9 збувала наркотичні засоби іншим особам, крім ОСОБА_11 , а це в свою чергу свідчить проте, що мале місце провокація. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення апеляційного суду від 29.12.2014р. про дозвіл на проведення негласної слідчої дії, що не дозволяє перевірити законність їх проведення. Також відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки і відсутні посилання на їх існування. При проведенні оперативної закупки в супереч передбаченому в інструкції порядку відсутні дані про законність походження грошових коштів.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі вважає призначене покарання м`яким, а тому просить вирок суду скасувати на ухвалити новий яким призначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію інших учасників судового провадження, які вважали, що суд першої інстанції призначив справедливе покарання, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.3 а.с.132-144) вбачається, що фактичні обставини встановлені в загальному порядку хоча обвинувачена визнала факт збуту особливо небезпечного наркотичного засобу але наполягала на тому, що вказані злочини були нею вчинені в наслідок провокації з боку правоохоронних органів.

Таким чином, виходячи з вище встановлених фактичних обставин, колегія суддів приходить до висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченої за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно.
Позиція сторони захисту про те, що мале місце провокація були ретельно перевірені ще районним судом та не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні у суді першої інстанції.
При апеляційному розгляді, колегія суддів також не знаходить підстав вважати, що стосовно ОСОБА_9 мало місце провокація.

З положення ч.3 ст.271 КПК України випливає, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.
Звідси колегія суддів приходить до висновку, що провокування характеризується у допомозі особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв.
Як свідчать матеріали кримінального провадження у слідчого була інформація проте, що ОСОБА_9 займається незаконним зберіганням та збутом особливо-небезпечного наркотичного засобу «опій» ще 19.12.2014р. (т.1 а.с.1, 10, 22), яку він отримав з рапорту о/у СБНОН Червонозаводського РВ ХМУГУМВС України в Харківській області від 18.12.2014р. (т.1 а.с.5).

Крім того, проте, що ОСОБА_9 займається збутом наркотичних засобів на досудовому слідстві дали показання не лише «закупна» ОСОБА_11 (т.1 а.с.127-130), а й ОСОБА_12 (т.1 а.с.144-146), яка є приятелькою обвинуваченої.

З показань самої ОСОБА_9 , даних у суді апеляційної інстанції, вбачається, що вона підтримувала приятельські відносини з ОСОБА_12 і збувала «опій» лише їй, а ОСОБА_11 до цих подій вона не продавала.

Наведені вище обставини, колегія суддів оцінює таким чином, що обвинувачена ОСОБА_9 займалась збутом особливо-небезпечного наркотичного засобу «опій» ще до того, як було проведено оперативну закупку, а тому відсутні підстави вважати що була провокація.

Крім того, вищенаведене спростовує доводи захисника, що ОСОБА_9 збувала наркотики лише ОСОБА_11 .

Відповідно до ч.1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що вчиняється тяжкий злочин.
Незаконне придбання, зберігання, перевезення, збут особливо небезпечних наркотичних засобів до яких відноситься «опій» є злочином передбаченим ч.2 ст.307 КК України, який згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про правомірність і законність проведення контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_9 , що також спростовує доводи апеляції захисника.

Доводи захисника про визнання доказів недопустимими були ретельно перевірені ще судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, виходячи з наступного.

Так, прокурором ОСОБА_13 , який мав повноваження прокурора в даному кримінальному провадженні, 22.12.2014р була ухвалена постанова про проведення контролю за вчиненням злочину, в якій прямо зазначено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні обставини, які б свідчили про провокування ОСОБА_9 на вчинення злочину, та доручено слідчому СВ Червонозавоського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання фігуранта та з втратою грошових коштів в період з 22.12.2014р. по 22.02.2015р. (т.3 а.с.64-65)

14.01.2015р. прокурором ухвалено аналогічну постанову, але вже з дозволом на затримання ОСОБА_9 та відкритим фіксуванням результатів НСРД в період з 14.01.2015р. по 14.03.2015р. (т.3 а.с.66-67)

Грошові кошти для проведення НСРД в даному кримінальному провадженні видані 26.12.2014р. у сумі 200 грн. в підзвіт матеріально-відповідальній особі СБНОН Червонозаводського РВ ГУМВС України в Харківській області по видатковому касовому ордеру, що підтверджується довідкою, виданою начальником Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП в Харківській області ОСОБА_14 №9/5-22 від 10.02.2016р. (т.3 а.с.69)

Вказані дії проведені з урахуванням ухвали апеляційного суду, що підтверджено повідомленям В.О. голови апеляційного суду (т.3 а.с.68).

Вказані документи були відкриті стороні захисту з дотриманням вимог ч.11 ст.290 КПК України, при цьому самі по собі вони не є доказами, а лише підтверджують законність джерел отримання наявних у справі доказів та були надані суду після того, як сторона захисту поставила під сумнів допустимість доказів в ході судового розгляду.

Крім того, в апеляційній інстанції були долучені до матеріалів кримінального провадження після зняття грифу «Таємно» відповідні доручення, на які посилалась сторона захисту.

Таким чином, вищенаведені дані спростовують доводи апеляції захисника про недопустимість доказів винуватості ОСОБА_9 отриманих в наслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Далі, колегія суддів перевіряючи вирок суду в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості скоєного злочин, якій відноситься до тяжкого злочину; характеристику особистості цієї обвинуваченої, яка вона до кримінальної відповідальності притягається вперше, має середню спеціальну освіту, не працює, має постійне місце проживання, де мешкає з матір`ю та вітчимом, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, разом з тим, страждає на хронічний гепатит та токсичну церебрастенію, має синдром залежності до опіатів.
Факт визнання себе винною у вчиненні дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів за обставин, викладених у вироку, та розкаяння у фактично вчиненому, відповідно до ст.66 КК України судом першої інстанції визнано обставиною, що пом`якшує покарання.

Зважаючи на вищевикладене суд першої інстанції, на думку колегії суддів, прийшов до правильного висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе за умови призначення їй мінімального розміру покарання за санкцією статті, за якою вона визнана винною.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що з урахуванням особи винної та обставин справи, враховуючи поведінку обвинуваченої призначене ОСОБА_9 покарання не можна визнати явно несправедливим через м`якість у розумінні ст.414 КПК України.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а вирок районного суду слід залишити без змін.

Разом з цим, згідно ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора та захисника залишити без задоволення, а вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.07.2016р. стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21.01.2015р. по 23.01.2015р. та з 05.07.2016р по 02.06.2017р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді