Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/199/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 364 (165) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0005431 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.12.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Жовті Води, Дніпропетровської області, українку, громадянку України, вдову, працюючу директором ТОВ «Октопус», з вищою освітою, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

засуджено за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих обов`язків строком на 1 (один) рік зі штрафом у розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільненовід відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки з покладенням обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Акціонерний промислово інвестиційний банк» від імені якого діє Обласне відділення ПАТ «Промінвестбанк» в м. Кіровограді 178 889 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у сумі 1228, 80 грн.

Вирішено питання про речові докази у провадженні.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона вчинила зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, використання службовою особою службового становища, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичної особи, за таких обставин.

ОСОБА_7 , згідно постанови господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2012 року по справі № 5013/1229/12 призначена ліквідатором банкрута - дочірнього підприємства «СП Октопус» товариства з обмеженою відповідальністю «Октопус», яке розташоване за адресою: м. Кіровоград, вул. Шевченка, 18 В, кв.12 , до цього перебувала на посаді директора зазначеного підприємства з 23.12.1998 року по 23.11.2012 року. Таким чином, згідно примітки 1 до ст. 364 КК України, в силу покладених на неї адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків ОСОБА_7 являлася службовою особою.

23.11.2012 року постановою господарського суду Кіровоградської області по справі № 5013/1229/12 ДП «СП Октопус» ТОВ «Октопус» визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру та призначено ліквідатором банкрута - ОСОБА_7 .

Згідно ст. 25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 01.07.1992 р. в редакції від 30.06.1999 р. № 784 XIV зі змінами та доповненнями до набрання чинності Законом України від 22.12.2011 року № 4212-VI, ліквідатор з дня свого призначення здійснює повноваження, в тому числі : приймає до свого відання майно боржника, вживає заходів по забезпеченню його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; здійснює інвентаризацію та оцінку майна банкрута згідно з законодавством; аналізує фінансове становище банкрута; виконує повноваження керівника банкрута; очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу; пред`являє до третіх осіб вимоги щодо повернення дебіторської заборгованості банкруту; заявляє в установленому порядку заперечення по заявлених до боржника вимогах поточних кредиторів за зобов`язаннями, які виникли під час провадження у справі про банкрутство, і є неоплаченими; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; передає у встановленому порядку на зберігання документи банкрута, які відповідно до нормативно-правових документів підлягають обов`язковому зберіганню; реалізує майно банкрута для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом тощо.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», усі види майнових активів банкрута, які належать йому на праві власності або повного господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявленні в ході ліквідаційної процедури включаються до складу ліквідаційної маси. Майно банкрута, що є предметом застави, включається до складу ліквідаційної маси, але використовується виключно для першочергового задоволення вимог заставодержателя.

Згідно ч. 1 ст. 31 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», кошти одержанні від продажу майна банкрута в першу чергу спрямовуються на задоволення вимог кредиторів, забезпечених заставою.

Під час проведення ліквідаційної процедури, ліквідатором банкрута ДП «СП Октопус» ТОВ «Октопус» - ОСОБА_7 здійснено продаж майна банкрута, що є предметом забезпечення за договором застави № 13 від 08.02.08 р. по кредитному договору № 129 від 14.12.07 р. та за іпотечним договором від 14.12.07 р. по кредитному договору № 129 від 14.12.07 р., заставодержателем якого являється ПАТ «Акціонерний промислово-інвестиційний банк» в особі обласного відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Кіровограді.

Так, 19.04.2013 року відбувся аукціон за методом зниження ціни з продажу рухомого майна банкрута ДП «СП Октопус» ТОВ «Октопус» під час якого на підставі протоколів № 20/6/13/Л-6, № 20/6/13/Л-8 реалізовано заставне майно банкрута, а саме:

-автомобіль марки МАЗ-5354, 1987 року випуску; автомобіль марки ГАЗ-5312, 1989 року випуску.

04.07.2013 року відбувся аукціон за методом зниження ціни з продажу рухомого майна банкрута під час якого на підставі протоколів № 20/2/13/Л-2, № 20/2/13/Л-3, № 20/2/13/Л-4, № 20/2/13/Л-5, № 20/2/13/Л-6 реалізовано заставне майно, а саме: відкритий та закритий тік, сторожка; зерносклад літ. Б, зерносклад літ. В, майстерня літ. Г, приміщення автовагової, що знаходиться за адресою Кіровоградська область, Ульянівський район, с. Шамраївка, вул. Паризької Комуни, 171.

08.08.2013 р. відбувся аукціон за методом зниження ціни з продажу рухомого майна банкрута під час якого на підставі протоколів № 20/1/13/Л-1 та 20/1/13/Л-2 реалізовано заставне майно, а саме: будівля контори та приміщення кузні, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 .

З врахуванням винагороди за надані послуги по проведенню аукціонів, сплаченої ПП «Спеціалізоване підприємство «Юстиція», сума від реалізації заставного майна становить 212 186,60 грн., які сплачені покупцями на розрахунковий рахунок ДП «СП Октопус» ТОВ «Октопус» № НОМЕР_1 , відкритий в філії ПАТ АБ «Південний» в м.Кіровограді.

В порушення вищезазначених вимог Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» ОСОБА_7 , будучи ліквідатором ДП «СП Октопус» ТОВ «Октопус», являючись службовою особою, діючи умисно, з корисливих спонукань, шляхом зловживання службовим становищем, в період часу з 10.06.2013 року по 18.12.2013 року здійснила зняття грошових коштів з розрахункового рахунку товариства ДП «СП Октопус» ТОВ «Октопус», на загальну суму 212 186,60 гривень, які були отримані від реалізації заставного майна, не перерахувавши їх до обласного відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Кіровограді для погашення заборгованості по кредитному договору про відкриття кредитної лінії № 129 від 14.12.2007 р., чим спричинила тяжкі наслідки юридичній особі - ПАТ «Акціонерний промислово-інвестиційний банк» в особі обласного відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Кіровограді у вигляді завдання матеріальної шкоди на вказану суму, що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною і призначити покарання за ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих обов`язків строком на 1 (один) рік із штрафом у розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покласти обов`язки, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. У решті вирок залишити без змін.
Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що відповідно до ч.1 ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до осіб, які засуджуються до покарання у виді виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців) лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку, а згідно з роз`ясненнями п. 9 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання, на підставі ст. 75 КК України, не допускається.

Таким чином, вважає, що судом першої інстанції у порушення вимог ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування, як основного покарання у виді позбавлення волі, так і від додаткових покарань у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих обов`язків та штрафу, тобто, на думку прокурора, застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечити проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Кіровоградської області підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку з таких підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив, правильно оцінив.
Враховуючи те, що встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюють ся, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, використання службовою особою службового становища, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичної особи.

Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судима, працює, наявність обставин, які пом`якшують покарання часткове добровільне відшкодування завданої шкоди, вчинення злочину вперше, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Зваживши всі наведені обставини у їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням додаткових покарань у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих обов`язків строком на 1 (один) рік та штрафу у розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,
Водночас, суд першої інстанції, враховуючи пом`якшуючі покарання обставини, та дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 прийшов до правильного висновку про можливість її звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме, статті 75 КК України до додаткових покарань призначених ОСОБА_7 .
Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції на підставі ст. 75 КК України було звільнено обвинувачену ОСОБА_7 від відбування як основного покарання у виді позбавлення волі, так і додаткових покарань у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих обов`язків та штрафу.
Згідно ст. 75 ч. 1 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 9 постанови Пленуму ВСУ від 23.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам необхідно мати на увазі, що ч. 1 ст. 75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.
З огляду на викладене, в даному випадку суд першої інстанції застосовуючи вимоги статті 75 КК України, безпідставно звільнив обвинувачену, як від відбування основного, так і додаткових покарань.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно застосовано ст. 75 КК України до додаткового покарання, а тому апеляційна скарга заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку. В решті вирок районного суду підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів.

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.12.2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винною та призначити покарання за ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих обов`язків строком на 1 (один) рік та штрафом у розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

У решті вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.12.2016 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3