АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа: №643/9474/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/790/2538/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.137 КК України

УХВАЛА
09 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-обвинуваченої ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/2538/16 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м.Харкова від 05 вересня 2016 року, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Нова Водолага, Харківської області, громадянку України, із середньою спеціальною освітою, заміжню, працюючу вихователем в КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №366 комбінованого типу ХМР», зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
засуджено за ч.1 ст.137 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитом строком на 1 рік та покладено на неї ряд обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Як установив суд, ОСОБА_7 , згідно наказу № 366 від 15.05.1972 року призначена на посаду вихователя КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №366 комбінованого типу ХМР» з 16.05.1972 року, що розташований по вул.Г.Праці, 36-В в м. Харкові. ОСОБА_7 серед інших обов`язків, згідно п.2.13. посадової інструкції вихователя № 02, затвердженої наказом завідувача КЗ «ДНЗ № 366 КТ ХМР» від 30.01.2012 року № 36, несе повну відповідальність за збереження життя і здоров`я дітей під час навчально-виховного процесу, за виховання і навчання дітей своєї вікової групи згідно зі статутом закладу, згідно п.4.6. несе відповідальність за життя і здоров`я ввірених дітей, п.7.10. несе відповідальність за збереження життя, фізичне і психічне здоров`я дитини згідно із законодавством України, та згідно п.2.11. підтримує порядок у приміщенні своєї групової кімнати, на майданчику дошкільного навчального закладу під час навчально-виховного процесу, перевіряє місце для проведення занять, справність меблів та міцність їх кріплення, відповідність одягу, взуття, зачіску дітей, продумує систему страховки дітей, передбачає небезпечні ситуації (зіткнення, падіння), створює оптимальні умови для фізичного та психічного розвитку дітей, не допускає їх перевтоми чи переохолодження, у разі необхідності надає першу медичну допомогу. Згідно п.7.8 р. VІІ Учасники навчально-виховного процесу Статуту комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 366 комбінованого типу Харківської міської ради», серед іншого педагогічні працівники зобов`язані виконувати Статут, правила внутрішнього трудового розпорядку Дошкільного закладу, посадову інструкцію, умови контракту чи трудового договору, накази та розпорядження керівництва, що не суперечать законодавству України. Згідно п.2.1 наказу комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 366 комбінованого типу Харківської міської ради» № 23 від 04.03.2016 року «Про організацію заходів щодо запобігання всіх видів дитячого травматизму у весняний період», наказано вихователям та музичним керівникам, інструктору з фізичного виховання постійно нести персональну відповідальність за життя та здоров`я дітей та проведення заходів щодо запобігання всім видам дитячого травматизму впродовж дня.
18 квітня 2016 року, приблизно о 12 год., вихователь КЗ «ДНЗ № 366 КТ ХМР» ОСОБА_7 , згідно режиму дня вивела дітей групи № 9 на прогулянку, але через неналежне виконання своїх професійних обов`язків, в порушення п.4.6.1., п.4.6.5. «Положення про організацію роботи з охорони праці учасників навчально-виховного процесу в установах і закладах освіти», затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 01.08.2001 року № 563 (зі змінами, внесеними на підставі наказу Міністерства освіти і науки України від 20.11.2006 року № 782), п.2.6. наказу по дошкільному навчальному закладу № 366 від 04.03.2016 року № 23 «Про організацію заходів щодо запобігання всіх видів дитячого травматизму у весняний період 2016 року», п.2.13., п.4.6. посадової інструкції вихователя, затвердженої наказом по дошкільному навчальному закладу № 366 від 30.01.2012 року № 36, вихованку групи № 9 ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не помітила в приміщенні групової кімнати та закрила двері групи, залишивши її в груповій кімнаті саму без нагляду. Малолітня ОСОБА_8 не змогла відкрити двері групової кімнати та вийти на прогулянку, після чого вирішила зістрибнути з вікна групової кімнати, яка знаходилась на другому поверсі КЗ «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 366 комбінованого типу Харківської міської ради».
Приблизно о 12 год. 05 хв. малолітня ОСОБА_8 самостійно злізла на підвіконня, відкрила вікно, сіла на підвіконня та зістрибнула униз з другого поверху, внаслідок чого отримала, згідно висновку експерта, наступні ушкодження: - закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку - належить до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; - закритий компресійний неускладнений перелом тіл 7, 8, 9 грудних хребців - належить до категорії ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Зазначив, що суд достовірно встановивши, що на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_7 досягла пенсійного віку, у порушення вимог ч.3 ст.61 КК України призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі. Вважає, що не застосування судом першої інстанції додаткового покарання, передбаченого у санкції ч.1 ст.137 КК України у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням обов`язків щодо охорони життя та здоров`я дітей, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.137 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням обов`язків щодо охорони життя та здоров`я дітей строком 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитом строком на 1 рік.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинувачену ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Згідно положень ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.
Відповідно до ч.2 ст.12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» Право на пенсію за віком мають жінки - після досягнення 55 років і при стажі роботи не менше 20 років.
Як слідує із матеріалів провадження ОСОБА_7 народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 і на момент вчинення правопорушення їй виповнилося 65 років, тобто досягла пенсійного віку.
Суд ці обставини залишив поза увагою і у порушення вимог ч.3 ст.61 КК України призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для скасування або зміни вироку суду.
Тому доводи скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в цій частині є обґрунтованими.
Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченій основного покарання у виді позбавлення волі та додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням обов`язків щодо охорони життя та здоров`я дітей, то колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні обвинуваченній покарання суд взяв до увагитяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, займається трудовою діяльністю, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обтяжуючих покарання обставин, та пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину.
Разом з тим, суд не в достатній мірі врахував, що тяжких наслідків від злочину не настало, потерпіла та її законний представник претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченої не мають, згідно матеріалів провадження, зокрема характеристики з місця роботи, ОСОБА_9 займається вихованням дітей на зазначеній посаді більше 40 років, є досвідченим та відповідальним працівником, добре володіє методикою дошкільного виховання, обирає ефективні форми і методи навчально-виховної роботи з дітьми, керується особистістно - орієнтованими методами навчання, творчо використовує ігрові методи і прийоми, що сприяє невимушеному засвоєнню кожною дитиною необхідних знань, умінь, навичок, завжди володіє ситуацією у дитячому колективі, створила відповідну матеріальну базу для здійснення навчально виховного процесу дітей, додержується педагогічної етики, моралі, користується любов`ю дітей та повагою батьків вихованців.
За таких обставин колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 передбачене у санкції ч.1 ст.137 КК України основне покарання у виді штрафу, а не позбавлення волі та не призначати додаткового покарання, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора і саме таке покарання буде необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на наведене вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м.Харкова від 05 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.137 КК України покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 1700 грн.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий:

Судді: