Справа №490/6540/16-к 01.03.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/138/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
1 березня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000582, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, який має повну середню освіту, неодруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 18 лютого 2004 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст. 75, 104 КК України;
2. 24 червня 2004 року тим же судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, а за сукупністю вироків остаточно до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 30 березня 2006 року умовно-достроково;
3. 28 січня 2016 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого від відбуття покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку в 2 роки
- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, який має базову середню освіту, не одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 17 червня 2009 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 18 січня 2013 року по відбуттю покарання,
- визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_9 .
Короткий зміст вимог апеляційний скарг обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .
Просять пом`якшити призначене судом покарання, застосувавши ст. 69 КК України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2016 року:

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано покарання, призначене вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 січня 2016 року, та остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2016 року до моменту набрання чинності цим вироком - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь Миколаївського Науково-Дослідного експертно-криміналістичного Центру МВС України 880 грн. 40 коп. на відшкодування витрат на проведення експертиз;
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2016 року до моменту набрання чинності цим вироком - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь Миколаївського Науково-Дослідного експертно-криміналістичного Центру МВС України 880 грн. 40 коп. на відшкодування витрат на проведення експертиз.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .
Не заперечуючи встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчиненого злочину, його кваліфікацію, просив взяти до уваги визнання ним вчиненого злочину, його щире каяття, надання упродовж слідства допомоги, повернення потерпілому викраденого майна.

Вказав, що він є єдиним годувальником сім`ї, допомагає похилій матері, яка хворіє на цукровий діабет.

Просив застосувати положення ст. 69 КК України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності його вини у вчиненні злочинів, за фактичних обставин встановлених судом першої інстанції, вважає вирок суду в частині призначеного покарання суворим. Просив застосувати ст. 69 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 29 січня 2016 року близько 11:00 години він, знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , таємно заволодів належним його матері ОСОБА_10 мобільним телефоном марки «Nokia» моделі 5130 вартістю 350 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Також за вироком суду визнано винними ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у тому, що вони 25 липня 2016 року близько 17:00 години, попередньо домовившись між собою про викрадення майна ОСОБА_11 з домоволодіння АДРЕСА_4 , діючи спільно, підійшли до вказаного домоволодіння та без дозволу на те власника перелізли через паркан, через незачинені двері проникли до приміщення будинку та заволоділи належними ОСОБА_11 : 3 алюмінієвими каструлями з алюмінієвими кришками ціною по 50 грн. за кожну, загальною вартістю 150 грн.; 2 металевими сковорідками ціною по 60 грн. за кожну, загальною вартістю 120 грн.; алюмінієвим підносом ціною 20 грн.; акумулятором марки «WESTA 6CT-60A(1)» ціною 1.200 грн., заподіявши таким потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1.490 грн. Після цього вийшли з домоволодіння через металеву хвіртку та намагались зникнути з місця вчинення злочину, але на вулиці були затримані працівниками поліції.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення обвинувачених та захисника ОСОБА_9 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав апеляційні скарги обвинувачених безпідставними, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд визнає скарги такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів за обставин, наведених у вироку, доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, що, як і кваліфікація дій, відповідно, за ч. 3 ст. 185 КК України та за ч. 2 ст. 185 і ч. 3 ст. 185 КК України апелянтами не оспорюється, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» за № 7 від 24 жовтня 2003 року (з наступними змінами та доповненнями), відповідно до правил п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Що стосується покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то воно призначене у мінімального розмірі покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, сукупності усіх обставин, що характеризують даний злочин, який є умисним, особистості обвинуваченого, який вчинив злочин в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, не має постійного місця роботи та постійного джерела доходів, перебуває на обліку в Миколаївському обласному наркологічному диспансері з діагнозом «синдром залежності від опіоїдів», за місцем проживання характеризується негативно - був помічений у порушеннях громадського порядку, зловживає алкогольними напоями та наркотичними засобами, неодноразово доставлявся до відділу поліції, не перебуває на обліку у Миколаївській обласній психіатричній лікарні, обставини, які пом`якшують покарання, а саме, його каяття, визнання ним своєї вини та сприяння у судовому розгляді кримінального провадження, не встановлення обставин, які обтяжують покарання.

Належним чином судом першої інстанції також умотивовано застосування ст. 71 КК України.

Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції його каяття, повне визнання своєї провини визнав як обставини, які пом`якшують покарання та врахував їх, а тому посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на необхідність врахувати ці обставини є безпідставними.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо неврахування судом надання ним упродовж слідства допомоги, повернення потерпілому викраденого майна, є такими, що не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання, визнається добровільне відшкодування завданого збитку. Як слідує з матеріалів кримінального провадження, викрадене у потерпілого ОСОБА_11 майно, повернуто не обвинуваченими, а співробітниками поліції.

Не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого щодо допомоги у розкриттю злочину. В матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили про надання ним органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин провадження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо врахування того, що він є єдиним годувальником сім`ї, допомагає похилій матері, яка хворіє на цукровий діабет, є також необґрунтованими, оскільки жодним доказом не підтверджені.
Враховуючи зазначене, а також, що обвинуваченим ОСОБА_6 вчинено новий аналогічний корисливий злочин у період іспитового строку, який був встановлений при звільненні його від відбування покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, з урахуванням кількості попередніх не погашених судимостей, відсутності обставин, які б істотно знижували суспільну небезпеку особи обвинуваченого ОСОБА_6 , схильного до продовження злочинної діяльності, відсутні підстави для застосування положень ст. 69 КК України і, відповідно, пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , про що просить останній в апеляційній скарзі.
Разом з тим, виходячи за межі апеляційних вимог сторони захисту на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, чим не погіршується становище обвинуваченого, суд апеляційної інстанції зазначає про наявність передбачених п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підстав для зміни вироку через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, при зазначенні у вступній частині вироку даних про судимості обвинуваченого ОСОБА_6 .
Враховуючи вимоги п. 5 ч. 1 ст. 89, ч. 5 ст. 90 КК України, ОСОБА_6 визнається таким, що не має судимостей за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 квітня 2011 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, а також за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 липня 2014 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту.
За такого, підлягає виключенню з вступної частині оскаржуваного вироку посилання суду на зазначені судимості ОСОБА_6 , що не впливає на призначене обвинуваченому покарання з огляду на наявність у нього ряду інших судимостей та інших наведених вище обставин.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом, відповідно до вимог ст. 65, 66 КК України, враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які, відповідно до встановленої ст. 12 КК України класифікації злочинів, є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином; пом`якшуючі покарання обставини каяття, визнання вини та сприяння у судовому розгляді кримінального провадження, відсутність обставин, які обтяжують покарання, сукупності усіх обставин, що характеризують вчинені ним злочини, які є умисними, особистості обвинуваченого, який один із злочинів вчинив стосовно своєї матері, не має постійного місця проживання та постійного джерела доходу, перебуває на обліку в Миколаївському обласному наркологічному диспансері з діагнозом «зловживання опіоїдами, каннабіоїдами», за місцем проживання характеризується негативно - був помічений у порушеннях громадського порядку, зловживає алкогольними напоями та наркотичними засобами, неодноразово доставлявся до відділу поліції, не перебуває на обліку у Миколаївській обласній психіатричній лікарні, його стан здоров`я.
Покарання за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України призначено у межах установлених санкцій частин, при цьому, за ч. 3 ст. 185 КК України призначене у мінімального розмірі, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який вчинив злочини в період непогашеної судимості за попереднім вироком, вчинення одного із злочинів стосовно своєї матері, його спосіб життя, інші наведені вище дані, які його характеризують з негативної сторони та свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, відсутні підстави для застосування ст. 69 КК України та пом`якшення покарання, про що просить обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі.
Призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає визначеній ч. 2 ст. 50 КК України меті покарання, а тому посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо суворості є необґрунтованими.
Враховуючи наведене, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 не підлягають задоволенню.

Пославшись на підставі ч. 5 ст. 72 КК України на зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання у визначеному законом співвідношенні, суд першої інстанції не визначив конкретного строку попереднього ув`язнення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , який підлягає зарахуванню у строк їх покарання.
Згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За такого, строк попереднього ув`язнення і ОСОБА_6 , і ОСОБА_7 становить - з 25 липня 2016 року по 1 березня 2017 року включно (день набрання вироком законної сили) та підлягає зарахуванню обвинуваченим ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дві дні позбавлення волі.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.
Виключити з його вступної частини посилання на судимості ОСОБА_6 за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 квітня 2011 року та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 липня 2014 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 обчислювати з 25 липня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 з 25 липня 2016 року по 1 березня 2017 року (включно) зарахувати у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 з 25 липня 2016 року по 1 березня 2017 року (включно) зарахувати у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В інший частині зазначений вище вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які тримаються під вартою, у той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий

Судді: