АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/529/17 ГоловуючийІ-ої інстанції
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 04 листопада 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Харків, громадянка України, з професійно-технічною освітою, не працююча, розлучена, яка має двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_11 , 2002 р.н., та ОСОБА_12 , 2013 р.н., зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,-
визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та їй призначено покарання 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання, якщо вона протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї в силу ст.76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 судові витрати за проведення експертизи у сумі 263 грн. 88 коп.
Як встановив суд, 26.12.2014 року Червонозаводським РВ ГУМВС України в Харківській області було направлено до Червонозаводського районного суду м.Харкова обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України.

30.09.2016р. у вечірній час, точний час у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , знаходячись у коридорі комунальної квартири АДРЕСА_2 , побачила на підлозі мобільний телефон «Samsung SGH-i897 Captivate ( Galaxy S)», який належить ОСОБА_13 . В цей момент у ОСОБА_9 виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, ОСОБА_9 , скориставшись тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрала вищевказаний мобільний телефон вартістю 653,33 гривень згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №5126 від 26.10.2016р., після чого зникла з місця скоєння злочину, заподіявши тим самим ОСОБА_13 матеріальний збиток на вказану суму.

Таким чином, своїми умисними противоправними діями ОСОБА_9 , скоїла злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості; перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання, якщо вона протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї в силу ст.76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи.

Вказує, що органом досудового розслідування умисні дії ОСОБА_9 , спрямовані на таємне заволодіння чужим майном кваліфіковані як вчинені повторно, оскільки 26.12.2014р. Червонозаводським РВ ГУМВС України в Харківській області направлено до Червонозаводського районного суду м.Харкова обвинувальний акт за ч.1 ст.185 КК України. Однак застосування ознаки повторності у даному випадку суперечить ч.1 ст.62 Крнституції України та ч.2 ст.15 КПК України, оскільки на час повідомлення про підозру ОСОБА_9 та розгляду справи по суті, у зазначеному кримінальному провадженні за ч.1 ст.185 КК України не ухвалено обвинувальний вирок.

Крім того, зазначає, що ОСОБА_9 має дітей віком до 14 роки, а тому призначення їй покарання у виді обмеження волі суперечить вимогам ч.3 ст.61 КК України.

Вважає, що при призначенні обвинуваченій покарання суд не дотримався вимог ст.65 КК України та не врахував дані, які характеризують особу обвинуваченої та характер вчинених нею дій.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити, скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на зібраних у провадженні доказах, перевірених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Фактичні обставини справи та винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційної скарги.
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За змістом ч.1 ст.62 Конституції України, ч.2 ст.15 КПК України особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком.

Згідно з рекомендаціями, викладеними в п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року №7, передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, підставою для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності слугувало те, що 26 грудня 2014 року Червонозаводським РВ ГУМВС України в Харківській області направлено до суду обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України.

Злочин, у вчиненні якого ОСОБА_9 обвинувачується у даному кримінальному провадженні, мав місце 26 грудня 2014 року. Отже, на момент його вчинення ОСОБА_9 не була судимою, а тому кваліфікація її дій за ознакою повторності є необґрунтованою.

За таких обставин, кваліфікація дії ОСОБА_9 на підставі п.2 ч.1 ст.408 КПК України підлягає зміні з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.
Відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

В матеріалах справи міститься завірена копія свідоцтва про народження дитини ОСОБА_9 ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто віком до 14 років (т.1 а.с.44). Даних щодо сина обвинуваченої ОСОБА_11 , 2002 р.н., матеріали кримінального провадження не містять.

Отже, як вірно вказує заступник прокурора Харківської області, відповідно до ч.3 ст.61 КК України, ОСОБА_9 не може бути призначене покарання у виді обмеження волі.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що районний суд призначаючи покарання ОСОБА_9 допустив порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто не застосував закон передбачений ч.3 ст.61 КК України, який підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.
Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження або позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з вироком суду, призначаючи покарання районний суд врахував дані про особу ОСОБА_9 , раніше не судима, розлучена, має двох дітей, не працює, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, судом визнане щире каяття обвинуваченої у скоєному. Обставин, передбачених ст.67 КК України, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок в частині призначення покарання скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_9 колегія суддів, окрім наведених вище даних про особу обвинуваченої, з урахуванням декількох обставин, які пом`якшують покарання та відсутності обставин, які його обтяжують, враховує також, що нею скоєно кримінальне правопорушення середньої тяжкості, яке характеризується прямим умислом, що заподіяло потерпілому майнові збитки.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 необхідно призначити покарання, яке передбачено санкцією ч.1 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, зі звільненням від його відбування але в умовах здійснення контролю за її поведінкою і виконанням покладених на неї обов`язків в період іспитового строку, оскільки таке покарання відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого нею злочину, і є необхідним для її виправлення та попередження нових злочинів, як це передбачено ст.65 КК України.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.2 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 04 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Цей же вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (ОДИН) рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (ОДИН) рік.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_5 ОСОБА_4