Номер провадження 11-кп/775/362/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/362/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001938 від 28.06.2016 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 07 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 07 лютого 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Берестове, Артемівського району, Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, раніше судимого: 1) 03 лютого 2012 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

2) 04 березня 2014 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; звільнився 21 березня 2016 року умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 3 дні; крім того, 24 січня 2013 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України застосовані примусові заходи медичного характеру; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у ско¬єн¬ні зло¬чи¬ну, пе¬ред¬ба¬че¬но¬го ч.2 ст.185 КК Ук¬ра¬ї¬ни та призначено по¬ка¬ран¬ня у ви¬гля¬ді 3 ро¬ків по¬збав¬лен¬ня во¬лі, у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; відповідно до вимог ч. 1 ст.70 КПК за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; згідно ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у вигляді 6 місяців позбавлення волі, призначеного вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 04 березня 2014 року, до покарання, що призначене за даним вироком остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_8 скоїв ряд крадіжок чужого майна, а саме:

29 квітня 2016 року в період часу з 18 години до 19 години ОСОБА_8 прийшов до території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , де діючи навмисно із користі, повторно, шляхом вільного доступу через незаперті вхідні двері, проник до приміщення будинку за вказаною адресою, і із зальної кімнати вказаного будинку, з поверхні тумбочки, таємно викрав мобільний телефон марки «SAMSUNG» моделі SGH Е 250, в пластиковому корпусі, типу слайдер, червоного кольору, з кольоровим TFT екраном розміром «2», 160*128, з вмонтованою камерою на 0,3 мРх, вартістю 309,60 грн., яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши злочином потерпілій ОСОБА_10 шкоду на вказану суму.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_8 31 травня 2016 року прийшов до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де діючи навмисно, із користі, повторно, у стані алкогольного сп`яніння, переліз через огорожу, тим самим проникнувши до двору вказаного домоволодіння, після чого шляхом вільного доступу, через незаперті двері проник до господарської споруди (сараю), з якої таємно викрав курчат породи «Несушка домашня», у кількості 10 штук, вартістю за 01 штуку 25,65 грн., загальною вартістю 256,50 грн., які належать ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_8 разом з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 шкоду на вказану суму.

Продовжуючи реалізувати злочинний умисел направлений на таємне викрадення майна, 24 червня 2016 року приблизно о 15годині ОСОБА_8 з особою, обвинувачення якої не пред`явлено у даному кримінальному провадженні, знаходячись біля квартири АДРЕСА_5 , діючи навмисно, із користі, повторно, шляхом пошкодження скла, а саме розбивши його рукою, ОСОБА_8 проник до приміщення даної квартири, через вказаний віконний отвір, в якій мешкає ОСОБА_12 . Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 пройшов крізь квартиру та відкрив вхідні двері особі, обвинувачення якої не пред`явлено у даному кримінальному провадженні,, запустивши останнього до приміщення вказаної квартири. Після чого продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 разом з особою, обвинувачення якої не пред`явлено у даному кримінальному провадженні, прийшли до приміщення кухні, звідки таємно викрали: 3 літри бензину (який матеріальної цінності для потерпілого не представляє), після чого з приміщення спальної кімнати цієї ж квартири таємно викрали: акустичну систему моделі SP-HF 1201 A, №WP110ЕN05222, торгівельної марки «Genius», яка складається з двох колонок чорного кольору та двох шнурів, вартістю 670,80 грн.; DVD програвач торгівельної марки «Saturn» моделі ST-DV7728 у металевому корпусі чорного кольору №1138-08379, вартістю 180 грн., DVD диски з фільмами та музикою, у кількості 55 штук (які матеріальної цінності для потерпілого не представляють), після чого з викраденим майном з місця скоєння правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 850,80 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_8 , в період часу з 25 червня 2016 року по 29 червня 2016 року, діючи умисно, із користі, повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння прийшов до території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_13 , де переліз через огорожу, після чого шляхом вільного доступу, через незаперті двері проник до господарської будівлі, призначеної для проживання (літньої кухні), яка розташована на території вказаного домоволодіння, де виявив майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме алюмінієві бідони, об`ємом 37 літрів кожний, у кількості 2 штук,у комплекті з кришками та ручками для переноски, сірого кольору, вартістю за одну одиницю 425,10 грн., загальною вартістю 850,20грн. Після чого ОСОБА_8 разом з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 шкоду на вказану суму.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_8 , 09 липня 2016 року діючи умисно, із користі, повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_7 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_14 , де шляхом вільного доступу, через незамкнену калитку вхідних воріт проник на територію двора вказаного домоволодіння. ОСОБА_8 перебуваючи на подвір`ї вказаного домоволодіння, таємно, шляхом вільного доступу, через незамкнені вхідні двері проник в середину господарської будівлі, а саме літньої кухні, призначеної для проживання, яка розташована на території вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав продукти харчування, які належать ОСОБА_14 , а саме: 20 кг картоплі сорту «Білороса», врожаю 2016 року, загальною вартістю 93,48 грн., одну упаковку перлової крупи «ГОСТ 5784», вагою 900 грам, вартістю 09,80 грн.; одну упаковку крупи ячної «ГОСТ 276-60», вагою 900 грам, вартістю 08,12 грн.; одну упаковку крупи пшеничної «ГОСТ 290415», вагою 1000 грам, вартістю 07,97 грн.; олію об`ємом 01 літр, вартістю 27,55 грн.; яйця курячі білі у кількості 20 штук, загальною вартістю 34,20 грн., 15 кг цукру, загальною вартістю 187,39 грн.; 04 кг макаронних виробів «ріжки», загальною вартістю 30,13 грн.; 2 кг копченого сала, загальною вартістю 195,70грн., три упаковки курячого м`яса «спинки» вагою 01 кг кожна упаковка, загальною вартістю 69,54 грн., упаковка прального порошку марки «МАХ» вартістю 11,37 грн. Далі цього ж дня, продовжуючи свою злочинну діяльність направлену на таємне викрадення чужого майна та звернення його в свою власність ОСОБА_8 перебуваючи на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_7 , шляхом вільного доступу, через незамкнені вхідні двері проник в середину гаражу, звідки таємно викрав майно ОСОБА_14 ,а саме рибацьку вудочку марки «OKUMA» CARBON MIXTURE 80% CASTING WT 40-80 g, в корпусі чорно-жовтого кольору, з котушкою вартістю 153 грн. та рибацьку вудочку марки «MILANO 400» POOL ROD WITH RINGS SECTIONS: 4 CLOSED: 115 см, в корпусі чорно-синього кольору, з котушкою вартістю 153 грн. Після чого, ОСОБА_8 разом з викраденим майном зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 шкоду на загальну суму 981,23 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_8 , 05 вересня 2016 року приблизно о 15-00 годині ОСОБА_8 діючи умисно, із користі, повторно, прийшов до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_8 , в якому зареєстрована та проживає ОСОБА_15 , де таємно, шляхом вільного доступу через незаперту калитку вхідних воріт проник на територію подвір`я за вказаною адресою. Далі ОСОБА_8 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підняв з землі фрагмент розбитого скла, за допомогою якого порізав поліетиленову плівку, якою було оснащене вікно будинку та через віконний отвір проник всередину приміщення будинку за вказаною адресою. Після чого, перебуваючи в приміщенні зальної кімнати, з поверхні столу, таємно викрав упакований комплект двоспальної постільної білизни, жовтого кольору з коричневими малюнками у вигляді пелюстків, розмірами наволочки 2 шт. 70*70 см, простирадло розмірами 180*215 см, підодіяльник розмірами 180*215 см, марки «бязь Беларусь», 100% котон, вартістю 254, 14 грн., який на праві приватної власності належить ОСОБА_15 . Після чого, ОСОБА_8 разом з викраденим майном зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 шкоду на вищевказану суму.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_8 07 вересня 2016 року приблизно о 00 годині діючи умисно, із користі, повторно, прийшов до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_9 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_16 , де через калитку вхідних воріт ОСОБА_8 проник на територію подвір`я вказаного домоволодіння. Після чого, шляхом вільного доступу, через незаперті двері проник до приміщення господарської будівлі (сараю), де виявив наповнені пшеницею мішки по 50 кг кожний, в якого виник раптовий умисел на заволодіння вказаним майном та зверненням його в свою власність. Далі ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний намір, не маючи фізичної можливості заволодіти усім майном одразу, став виносити викрадене частинами,а саме п`ять разів по одному мішку з пшеницею, 50 кг кожний, 3 класу, врожаю 2016 року, загальною вартістю 968,35 грн., які належать ОСОБА_16 , переніс з приміщення сараю за територію домоволодіння АДРЕСА_9 . За допомогою своєї металевої тачки він зник з викраденим і розпорядився ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 шкоду на вищевказану суму.

З даним вироком не погодились прокурор та обвинувачений.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор просить вирок скасувати з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, через порушення прав потерпілих, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Свої вимоги мотивує тим, що суд допустив помилку при застосуванні положення закону про склад злочину та його кваліфікацію; зазначає, що дії обвинуваченого за епізодом крадіжки у потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_16 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки споруда (сарай), куди проник обвинувачений ОСОБА_17 , відноситься до категорії «інших приміщень»; крім того, суд необґрунтовано виключив кваліфікуючу ознаку «за попередньою змовою групою осіб» за епізодом крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 , не зважаючи на те, що сам обвинувачений в судовому засіданні зазначав, що крадіжку він вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_18 , що також підтверджується вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26.12.2016 року відносно ОСОБА_18 ; звертає увагу, що в судовому засіданні ОСОБА_8 свою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України визнав повністю, і підтвердив обставини скоєння крадіжки, які вірно викладені у вироку, одночасно, помилково кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України; крім того, вказує на необхідність виключити вказівку про застосування ч. 1 ст. 70 КК України; також, прокурор ставить питання щодо порушення прав потерпілих, оскільки суд змінив висунуте прокурором обвинувачення з ч.3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України у двох епізодах, однак, судове провадження здійснювалось за відсутністю потерпілих, і будь-які дані щодо належного повідомлення потерпілих про дату, час і місце судового засідання в матеріалах провадження відсутні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Свої вимоги мотивує тим, що у нього на утриманні перебуває літня мати та молодша сестра, у зв`язку з чим просить призначити більш м`яке покарання.

Адвокат ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор підтримав доводи апеляції прокурора та заперечував проти апеляції обвинуваченого;

- захисник та обвинувачений підтримали доводи апеляції обвинуваченого та заперечували проти апеляції прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляція обвинуваченого частковому задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

5)судове засідання здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів провадження, судові засідання були здійснені без участі потерпілих. Відповідно до судових повісток, вони викликались в судове засідання на 23 січня 2017 року (а.с.114-120), дані про отримання потерпілими повісток відсутні, що є неналежним повідомленням про день, час та місце розгляду кримінального провадження; цього дня в судовому засідання було оголошено перерву до 3 лютого 2017 року, судове засідання в цей день не відбулось, провадження призначено до розгляду7 лютого 2017 року, але потерпілі не викликались.

В матеріалах справи є заяви від імені потерпілих про розгляд кримінального провадження без їх участі ( а.с.75-81). Але ці заяви не містять ні дати їх складення, ні будь-яких даних про обізнаність потерпілих про день, час розгляду справи. Наявність таких заяв не позбавляла суд обов`язку повідомляти потерпілих про дату розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд, розглянувши кримінальне провадження за відсутності потерпілих в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, не дотримався вимог зазначеної норми процесуального закону, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає порушення, допущені судом, прямим порушенням вимог ст. 412 КПК України, що є безумовною підставою до скасування обвинувального вироку, з призначенням нового розгляду в тому ж суді, але в іншому складі суддів, під час якого справу потрібно розглянути з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, перевірити інші доводи апеляцій, серед яких і доводи апеляції прокурора про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_17 за ч.2 ст. 185 КК України, виключення кваліфікуючої ознаки «вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб» у потерпілого ОСОБА_12 , доводи апеляції обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 7 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в Артемівському міськрайонному суді.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити до 11 червня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді