АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/811/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 636/13/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 23 грудня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка смт. Чкаловське Чугуївського району Харківської області, громадянка України, незаміжня, не працююча, зареєстрована та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнана винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 КК України та їй призначено покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.1 ст.357 КК України 1 рік обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до ст.76 КК України на обвинувачену покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та навчання, періодично з`являтися в ці органи для реєстрації.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, 31.10.2014 вранці, точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, неповнолітня ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись за місцем мешкання своєї подруги ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_2 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів та керуючись ним, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає, з меблевої шафи таємно викрала банківську карту АТ «Укрексімбанк», яка належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та знаходиться в особистому користуванні його матері ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Після цього 31.10.2014 приблизно о 16 годині 40 хвилин неповнолітня ОСОБА_9 самостійно прибула до приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , де знаходиться банкомат АТ «Укрексімбанк», підійшла до зазначеного банкомату та, скориставшись раніше викраденою заробітною картою ОСОБА_12 , заздалегідь знаючи пароль пін-код цієї карти, зняла, тобто викрала з рахунку останнього грошові кошти в сумі 720 гривень. Після цього ОСОБА_9 , обернувши на свою користь викрадені грошові кошти, з місця вчинення злочину зникла, заподіявши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі в редакції змінених доводів прокурор просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з вимогами ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку. Зазначає, що на технічному носії інформації не зафіксовано проголошення судом ухвали за результатами підготовчого судового засідання від 16 лютого 2015 року та проголошення вироку, що мало відбутись 23 грудня 2016 року, з огляду на що прокурор зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження належного виконання судом вимог ст.376 КПК України щодо роз`яснення змісту вироку та прав обвинуваченої. Крім того, вказує на те, що всупереч вимогам ч.3 ст.61, ст.98 КК України, суд призначив покарання у виді обмеження волі обвинуваченій, яка на момент судового розгляду була вагітною, що підтверджено відповідною медичною довідкою.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, захисника, який вважав, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.7 ч.3 ст.129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 16 лютого 2015 року судом проведено підготовче судове засідання, за результатами якого призначено судовий розгляд на підставі обвинувального акта.

Однак звукозапис зазначеного судового засідання не зафіксовано на долученому до матеріалів кримінального провадження технічному носії CD-диску.

Крім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження, 23 грудня 2016 року проведено судовий розгляд та в той же день ухвалено оскаржений вирок.

Відповідно до ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику та іншим учасникам судового провадження право подати клопотання про помилування, право ознайомитись з журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Разом з тим, в журналі судового засідання від 23 грудня 2016 року зазначено лише про вихід суду у нарадчу кімнату, дані ж щодо його проголошення судом та виконання вимог ст.376 КПК України відсутні, як в журналі, так і на технічному носії інформації- CD-диску відсутні.

Відсутність технічного носія інформації зі звукозаписом судового провадження позбавляє можливості суд апеляційної інстанції належним чином перевірити виконання судом зазначених вимог кримінального процесуального закону. Враховуючи обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, журналах судових засідань та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судових засіданнях, колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису у даному випадку є істотним та таким, що тягне за собою наслідки, визначені п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
Крім того, суд першої інстанції допустив порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі судом не враховано, що відповідно до ч.3 ст.61, ст.98 КК України такий вид покарання не застосовується до неповнолітніх. А крім того, на час ухвалення вироку обвинувачена ОСОБА_9 була вагітною, на підтвердження чого надавала суду першої інстанції медичну довідку (а.с.146), що відповідно до ч.3 ст.61 КК України також унеможливлювало призначення їй покарання у виді обмеження волі.

Отже, суд допустив порушення, передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
У відповідності до вимог ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України це порушення є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід врахувати вищенаведене та ухвалити рішення, яке буде відповідати вимогам ст.370 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 23 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5