Справа № 159/4543/15-к Провадження №11-кп/773/550/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.367, ч. 2 ст. 382 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 грудня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 420 130 201 100000 65 за апеляційними скаргами прокурора Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 на вирок Турійського районного суду Волинської області від 19 липня 2016 року, яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , працює головним державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Ковельського міськрайонного управління юстиції Волинської області, неодружений, освіта вища, громадянином України, раніше не судимий,
- за вироком суду визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 367, частиною 2 статті 382 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу злочинів, передбачених частиною 2 статті 367, частиною 2 статті 382 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_7 про відшкодування завданої злочином моральної шкоди залишено без розгляду.
Вироком вирішено долю речових доказів
Переглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, апеляційний суд, -
В С Т А Н О В И В:
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що перебуваючи з 30 липня 2007 року на посаді головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Ковельського міськрайонного управління юстиції Волинської області (далі ВДВС Ковельського МРУЮ) та будучи службовою особою, наділеною відповідно до посадової інструкції організаційно-розпорядчими функціями, вчинив службову недбалість, що спричинила тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам громадян, а також інтересам окремих юридичних осіб, а також вчинив умисні дії, що полягали у невиконанні службовою особою вироку, що набрав законної сили при таких обставинах:
Так, головний державний виконавець ОСОБА_7 03 та 11 серпня 2011 року згідно своїх посадових обов`язків та на підставі заяв представників стягувачів виніс постанови про відкриття виконавчих проваджень: № 27972932 щодо виконання наказу господарського суду Волинської області від 18 липня 2011 року (№ 01/5004/222/11-1) про стягнення з Колективного підприємства «Ковельбуд» (далі КП «Ковельбуд») на користь Управління житлового будівництва Державної спеціалізованої фінансової установи «Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву» (далі УЖБ ДСФУ) 85338 гривень; та № 28129672 щодо виконання виконавчого листа Волинського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2011 року (№ 2а-3317/10/1370) про стягнення з КП «Ковельбуд» на користь Управління Пенсійного фонду України в м. Ковелі та Ковельському районі Волинської області (далі УПФУ) 43249,29 гривень, які були об`єднанні в одне провадження за № 28906058.
Відповідно до статей 52, 66 Закону України «Про виконавче провадження» (далі Закон ) стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі кошти на рахунках і вкладах боржника у банках та інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах.
У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення звертається також на належне боржнику інше майно, за винятком майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника.
У разі відсутності у боржника юридичної особи, коштів в обсязі, достатньому для покриття заборгованості, стягнення звертається на інше майно, належне такому боржникові або закріплене за ним, у тому числі на майно, що обліковується на окремому балансі філії, представництва та іншого відокремленого підрозділу боржника юридичної особи. У разі якщо на зазначене майно накладається арешт, воно реалізується почергово. При цьому у першу чергу заборонено арештовувати та реалізовувати майно, призначене для використання у виробництві.
15 серпня 2011 року головний державний виконавець ОСОБА_7 через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків, будучи обізнаним із вищенаведеними положеннями Закону з участю представника боржника директора КП «Ковельбуд» ОСОБА_11 , суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання у виконавчому провадженні з примусового виконання ОСОБА_13 провів опис майна боржника: екскаватора марки «ЕО-2621» (на базі трактора ЮМЗ-6 КЛ), 1987 року випуску, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , заводський номер НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 ; бульдозера марки «ДЗ-110», 1989 року випуску, реєстраційний номерний знак НОМЕР_4 , заводський номер НОМЕР_5 , номер двигуна НОМЕР_6 ; стрілкового самохідного повноповоротного крану марки «КС-4361А» на пневмоколісному ходу, 1983 року випуску, заводський номер НОМЕР_7 , що перебували у технічно справному стані; трансформаторів ТМ-100/10-68 № 44557, ТУ 16-672-089-85 № 1175789, що знаходилися у несправному стані, та наклав на них арешт.
Продовжуючи свої протиправні дії головний державний виконавець ОСОБА_7 , нехтуючи положеннями статті 65 Закону, що регулює особливості звернення стягнення на кошти боржника юридичної особи, та наявністю з 15 серпня 2011 року відомостей про рахунки боржника КП «Ковельбуд» в банківських установах, не звернув стягнення на кошти боржника, а продовжив процедуру звернення стягнення на майно.
Так, 16 серпня 2011 року ОСОБА_7 виніс постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності для участі у виконавчому провадженні та оцінки арештованого майна, 16 вересня 2011 року повідомив представника боржника директора КП «Ковельбуд» ОСОБА_11 про вартість описаного й арештованого рухомого майна, а 01 листопада 2011 року у зв`язку з тим, що аукціон не відбувся, провів уцінку зазначеного майна, яке було передане ПП «НИВА В.Ш.» на реалізацію відповідно до договору № 0311160 від 11 жовтня 2011 року, і лише 18 листопада 2011 року виніс постанову про арешт коштів боржника КП «Ковельбуд» на рахунках банківських установ, про які йому було відомо ще 15 серпня 2011 року.
У зв`язку з неналежним виконанням ОСОБА_7 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них 21 листопада 2011 року уцінене вищевказане рухоме майно боржника, що перебувало у технічно справному стані та використовувалося останнім у господарській діяльності, було реалізовано на аукціоні, чим заподіяно КП «Ковельбуд» істотної шкоди на загальну суму 205418 гривень 36 копійок у зв`язку з незаконною реалізацією майна та позбавлено можливості здійснювати основний вид господарської діяльності будівельні роботи, отримувати прибуток.
Крім того, головний державний виконавець ОСОБА_7 , будучи наділеним організаційно-розпорядчими функціями, в порушення вимог посадової інструкції та частин 1, 2 статті 11 Закону, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, у виконавчому провадженні № 38154609 не вжив передбачених Законом заходів примусового виконання рішень, що спричинило тяжкі наслідки.
Так, за заявою ОСОБА_14 від 24 травня 2013 року головний державний виконавець ОСОБА_7 виніс постанову про відкриття виконавчого провадження №38154609 на підставі виконавчого листа Ковельського міськрайонного суду Волинської області, виданого 23 травня 2013 року у справі № 0306/5205/2012, про стягнення з ОСОБА_15 на користь ОСОБА_14 боргу в сумі 251784 гривні.
Вказане виконавче провадження постановою від 26 червня 2013 року приєднано до зведеного виконавчого провадження № 43151619 про стягнення коштів з боржника ОСОБА_15 , у складі якого перебували провадження про стягнення з останнього коштів в користь Управління Пенсійного фонду України в місті Ковелі та Ковельському районі в розмірі 14102 гривні 74 копійки, держави 2517 гривень 84 копійки, ПАТ КБ «ПриватБанк» - 10723 гривні 23 копійки, ВАТ КБ «Надра» - 280312 гривень 91 копійка.
Того ж дня належні боржнику транспортні засоби оголошено в розшук і 14 листопада 2013 року у м. Красноперекопськ Автономної Республіки Крим затримано автомобіль марки «DAIMLER BENZ 1843 LS», 1998 року випуску, номерний знак НОМЕР_8 , та причеп марки «SOMMER SG100», 2001 року випуску, номерний знак НОМЕР_9 .
Відповідно до інформації з витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна від 18 листопада 2013 року, що є у матеріалах зведеного виконавчого провадження № 43151619, головний державний виконавець ОСОБА_7 був обізнаний про те, що зазначені вище транспортні засоби на підставі договору застави від 15 березня 2007 року перебувають у заставі ТзОВ КБ «Західінкомбанк» (далі Заставодержатель).
Достовірно знаючи, що Заставодержатель не є стягувачем у виконавчому провадженні, головний державний виконавець ОСОБА_7 19 листопада 2013 року звернувся до останнього із запитом про надання інформації щодо розміру заборгованості ОСОБА_15 , не роз`яснивши, при цьому, відповідно до своїх службових обов`язків Заставодержателю право на звернення до суду з позовом про зняття арешту з заставленого майна, чим позбавив банківську установу можливості взяти участь у вирішенні питання подальшої участі транспортних засобів у межах виконавчого провадження № 38154609, що знаходиться у складі зведеного виконавчого провадження № 43151619, та порушив вимоги частини 4 статті 54 Закону.
Продовжуючи свої протиправні дії, що полягали у безвідповідальному ставленні до службових обов`язків, головний державний виконавець ОСОБА_7 19 листопада 2013 року виніс постанову про доручення відділу ДВС Красноперекопського міськрайонного управління юстиції Автономної Республіки Крим провести виконавчі дії щодо затриманих транспортних засобів боржника ОСОБА_15 , а саме: опис автомобіля і причепа та передачу їх на відповідальне зберігання ОСОБА_16 , однак всупереч положенням частини 7 статті 57 Закону не визначив у постанові порядок здійснення подальших дій зберігача з арештованим майном.
Крім того, в порушення вимог частини 3 статті 59 Закону головний державний виконавець ОСОБА_7 не уклав угоди зі зберігачем, який не є боржником чи членом його сім`ї.
У подальшому відповідно до акта опису й арешту майна від 21 листопада 2013 року затримані транспортні засоби були передані на відповідальне зберігання ОСОБА_16 , однак, всупереч вимогам пункту 4.2.5 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02 квітня 2012 року (далі Інструкція), головний державний виконавець ОСОБА_7 не вручив копію акту боржнику ОСОБА_15 .
Внаслідок неналежного виконання службових обов`язків головний державний виконавець ОСОБА_7 , не визначивши ОСОБА_16 дати прибуття до ВДВС Ковельського МРУЮ після передачі останньому затриманих транспортних засобів, у період часу з 21 листопада 2013 року по 12 січня 2015 року був позбавлений можливості провести їхнє вилучення й оцінку та забезпечити проведення подальшої реалізації відповідно до вимог Закону, не повідомивши про необхідність проведення вказаних дій зберігача ОСОБА_16 .
Крім того, головний державний виконавець ОСОБА_7 після отримання ОСОБА_16 арештованих транспортних засобів на відповідальне зберігання не звертався до зберігача з метою їх вилучення, оцінки та подальшої реалізації, жодних заходів для встановлення місця знаходження транспортних засобів у вказаний період часу не вживав, хоча мав реальну можливість відповідно до статті 58 Закону оцінити їх і у разі встановлення згідно з абзацу 3 частини 3 статті 54 Закону перевищення вартості предмета застави розміру заборгованості боржника перед Заставодержателем звернути стягнення на заставлене майно боржника для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями.
Після виявлення боржником ОСОБА_15 належних йому автомобіля і причепа в с. Мельниця Ковельського району та повідомлення про це головного державного виконавця ОСОБА_7 , останній внаслідок неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них та порушення вимог Закону лише 12 січня 2015 року склав акт опису й арешту майна, яким автомобіль марки «DAIMLER BENZ 1843 LS», 1998 року випуску, номерний знак НОМЕР_8 , та причеп марки «SOMMER SG100», 2001 року випуску, номерний знак НОМЕР_9 , що знаходилися біля подвір`я ОСОБА_16 у зазначеному вище населеному пункті, без документів на транспортні засоби, ключів замка запалювання, тобто технічної можливості забезпечення зберігання транспортних засобів, передав на відповідальне зберігання боржнику ОСОБА_15 (без винесення постанови).
Такими діями головний державний виконавець ОСОБА_7 порушив вимоги пункту 4.2.6 Інструкції, відповідно до якого «у разі необхідності після передачі майна на зберігання за постановою державного виконавця таке майно може бути передано на зберігання іншому зберігачу. У постанові зазначаються причина передачі майна іншому зберігачу, прізвище, ім`я та по батькові зберігача, який здійснював зберігання майна, та прізвище, ім`я та по батькові нового зберігача. Постанова підписується державним виконавцем. У постанові робиться попередження новому зберігачеві майна про кримінальну та іншу відповідальність, встановлену законодавством, за його розтрату, відчуження, приховування, підміну, пошкодження, знищення або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт. Копія постанови вручається новому зберігачу, до якої додається копія акта опису та арешту майна.», а також пункту 4.2.8 Інструкції, згідно з яким факт передачі майна може засвідчуватися актом державного виконавця або актом приймання-передавання майна.
Також головний державний виконавець ОСОБА_7 через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків не взяв до уваги той факт, що на прохання боржника ОСОБА_15 транспортні засоби вже передавалися на зберігання ОСОБА_16 , після чого зникли більше як на рік часу.
У ніч з 12 на 13 січня 2015 року в с. Мельниця Ковельського району невстановлена досудовим розслідуванням особа незаконно заволоділа вказаними транспортними засобами.
Такі порушення головним державним виконавцем ОСОБА_7 вимог нормативно-правових актів через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків у своїй сукупності свідчать про неналежне їх виконання, що заподіяло охоронюваним законом правам та інтересам ПАТ «Західінкомбанк» та стягувачів у виконавчих провадженнях, у яких боржником є ОСОБА_15 , тяжкої шкоди на загальну суму 228520 гривень, унеможливили проведення реалізації арештованого майна для виконання договору застави від 15 березня 2007 року і вимог, встановленими судовими рішеннями, призвели до підриву авторитету та престижу органів державної влади в особі Державної виконавчої служби.
Вказані два епізоди органами досудового розслідування кваліфіковано як дії, що полягали у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, а також окремих юридичних осіб, тобто службова недбалість злочин, передбачений частиною 2 статті 367 КК України.
Крім цього, органами досудового розслідування головний державний виконавець ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що, будучи службовою особою, умисно не виконав вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 19 січня 2012 року у кримінальній справі № 40-079-10 в частині звернення до виконання накладеного арешту на майно ОСОБА_17 для забезпечення цивільного позову ОСОБА_12 про відшкодування майнової шкоди в розмірі 104666,38 гривень, моральної шкоди 12000 гривень та ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди 5000 гривень.
Так, 25 квітня 2013 року головний державний виконавець ОСОБА_7 на підставі заяв ОСОБА_9 та ОСОБА_12 від 22 квітня 2013 року, виконавчих листів у справі № 1/0301/143/11, виданих 15 квітня 2013 року, виніс постанови про відкриття виконавчих проваджень:
за № 37792212 про стягнення з ОСОБА_17 в користь ОСОБА_12 104666,38 гривень майнової шкоди і 12000 гривень моральної шкоди;
№ 37791406 про звернення накладеного арешту на майно ОСОБА_17 в забезпечення цивільного позову ОСОБА_12 на відшкодування майнової шкоди в розмірі 104666,38 гривень, моральної шкоди 12000 гривень, а також на відшкодування ОСОБА_9 5000 гривень моральної шкоди;
№ 37792248 про стягнення з ОСОБА_17 на користь ОСОБА_9 5000 гривень моральної шкоди;
№ 37792174 про звернення накладеного арешту на майно ОСОБА_17 в забезпечення цивільного позову ОСОБА_12 на відшкодування майнової шкоди в розмірі 104666,38 гривень, моральної шкоди 12000 гривень, а також на відшкодування ОСОБА_9 5000 гривень моральної шкоди.
Вказані виконавчі провадження 06 травня 2013 року приєднані до зведеного виконавчого провадження № 24026830 про стягнення коштів з ОСОБА_17 .
Після цього, головний державний виконавець ОСОБА_7 всупереч вимогам посадової інструкції, частин 1, 2 статті 11 Закону, відповідно до яких державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, здійснювати заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом, а також в порушення пункту 9 частини 3 статті 129 Конституції України про обов`язковість рішень суду, будучи обізнаним про те, що під час досудового слідства у відповідній кримінальній справі у 2011 році арештовано два деревообробні агрегати у с. Осьмиговичі Турійського району (стрічкова пилорама та оциліндровочний (окаточний) станок) та речі і предмети побуту за місцем проживання ОСОБА_17 у АДРЕСА_2 , холодильник «Грам», телевізор «Панасонік», комп`ютерне обладнання монітор, системний блок, принтер, сканер), умисно повністю проігнорував вирок Володимир-Волинського суду Волинської області від 19 січня 2012 року у справі № 40-079-10 та відповідні виконавчі листи.
Так, у період часу з 05 травня 2013 року по 22 грудня 2014 року, тобто понад півтора року, головний державний виконавець ОСОБА_7 умисно не проводив жодних виконавчих дій, передбачених главою 4 Закону та розділом IV Інструкції, які регулюють загальний порядок звернення стягнення на майно боржника.
Відповідно до частини 2 статті 30 Закону державний виконавець зобов`язаний провести виконавчі дії з виконання рішення протягом шести місяців з дня винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, а згідно з пунктом 4 частини 1 статті 38 Закону державний виконавець має право зупинити виконавче провадження у разі оголошення розшуку транспортних засобів боржника.
Таким чином, вуалюючи свої умисні протиправні дії, головний державний виконавець ОСОБА_7 06 травня 2013 року, скориставшись наданим йому Законом правом, всупереч інтересам стягувачів ОСОБА_12 і ОСОБА_9 виніс постанови про зупинення вищевказаних виконавчих проваджень у зв`язку з розшуком транспортних засобів боржника ОСОБА_17 .
При цьому головний державний виконавець ОСОБА_7 , володіючи інформацією про наявність у боржника ОСОБА_17 арештованого у ході досудового слідства майна за місцем проживання останнього у АДРЕСА_2 та в с. Осьмиговичі Турійського району, жодних заходів щодо перевірки та подальшої реалізації майна не здійснив, чим умисно не виконав вирок Володимир-Волинського суду Волинської області від 19 січня 2012 року у справі № 40-079-10 в частині звернення накладеного арешту на майно ОСОБА_17 для забезпечення цивільного позову ОСОБА_12 про відшкодування майнової шкоди в розмірі 104666,38 гривень, моральної шкоди 12000 гривень, та ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди 5000 гривень.
Вказане кваліфіковано органами досудового розслідування як умисні дії, що полягали у невиконанні службовою особою вироку, що набрав законної сили, - злочин, передбачений частиною 2 статті 382 КК України.
Суд першої інстанції допитавши в судовому засіданні з приводу оголошеного обвинувачення обвинуваченого ОСОБА_7 , який вини не визнав, допитавши представника потерпілого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків, дослідивши усі надані сторонами кримінального провадження письмові докази, давши оцінку усім наданим прокурором доказам у їх сукупності та кожному доказу окремо, оцінивши кожен доказ з точки зору його належності, достовірності та допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення, проаналізувавши елементи складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367 та ч. 2 ст. 382 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність в діянні ОСОБА_7 складу вказаних кримінальних правопорушень.
Зокрема, даючи аналіз елементам складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме спричинення реалізацією арештованого майна КП «Ковельбуд» тяжких наслідків, яка полягала у незаконній реалізації рухомого майна, загальною вартістю 205418,36 гривень та у позбавленні потерпілого можливості здійснювати основний вид господарської діяльності будівельні роботи, та отримання прибутку, місцевий суд прийшов до висновку, про відсутність причинного зв`язку між діями обвинуваченого ОСОБА_7 , які полягали у накладенні арешту на майно КП «Ковельбуд» і заподіянням даному підприємству такої шкоди, оскільки арешт на рухоме майно підприємства було накладено за ініціативою директора даного підприємства та з його письмової згоди. Колективному підприємству «Ковельбуд» було достовірно відомо про вартість арештованого майна, але дане підприємство у встановленому законом порядку оцінку майна не оскаржувало. Відповідно до чинного законодавства державний виконавець не має повноважень та службових обов`язків щодо здійснення реалізації арештованого майна, а таку реалізацію майна здійснювала спеціалізована організація ПП «Нива» на підставі укладеного з відділом ДВС договору, шляхом реалізації майна на конкурсній основі.
Оскільки на ОСОБА_7 , як головного державного виконавця, не були законом покладені обов`язки щодо правильності оцінки та продажу арештованого майна, то місцевий суд прийшов до висновку про відсутність причинного зв`язку між діями державного виконавця і незаконною реалізацією майна та спричиненими цим КП «Ковельбуд» тяжкими наслідками.
Відповідно до пункту 4 Примітки до ст. 364 КК України під тяжкими наслідками у статтях 364-367 КК України вважаються такі наслідки, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімумів доходів громадян, тому посилання сторони обвинувачення, на таку кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 367 КК України, як позбавлення підприємства «Ковельбуд» можливості здійснювати будівельні роботи, тобто займатись основним видом господарської діяльності не ґрунтується на вимогах закону.
Крім цього, органом досудового розслідування по даному епізоду у вину ОСОБА_7 не ставилось заподіяння КП «Ковельбуд» тяжких наслідків, а тому суд з власної ініціативи не міг вийти за межі обвинувачення та погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_7 .
Виправдуючи обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду № 2 ст. 367 КК України, то суд першої інстанції виходив з того, що згідно обвинувального акта тяжкі наслідки внаслідок неналежного виконанням ОСОБА_7 своїх посадових обов`язків через несумлінне ставлення до них були завдані ПАТ «Західінкомбанку», який був заставодержателем належних ОСОБА_15 транспортних засобів. Однак, ПАТ «Західінкомбанк» не був стягувачем у зведеному виконавчому провадженні, яке перебувало у ОСОБА_7 , а тому між діями чи бездіяльністю ОСОБА_7 і заподіяною ПАТ «Західінкомбанк» також відсутній безпосередній причинний зв`язок.
Інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 382 КК України з суб`єктивної сторони характеризується лише прямим умислом.
Органом досудового розслідування та прокурором у обвинувальному акті, а ні у суді першої інстанції не надано суду доказів, які вказували на умисел ОСОБА_7 на невиконання вироку суду. Обвинувачений ОСОБА_7 на виконання вироку суду вчиняв ряд виконавчих дій, що свідчить про відсутність у нього умислу на невиконання судового рішення. Посилання прокурора про завуальованість своїх умисних протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразились у зупиненні виконавчого провадження, не свідчать про наявність у нього умислу на невиконання рішення суду. Зупинення виконавчого провадження є лише процесуальною дією державного виконавця, вчинення якої допускається Законом «Про виконавче провадження».
Стягувані та інші учасники виконавчого провадження рішення державного виконавця ОСОБА_7 про зупинення виконавчого провадження не оскаржували і це рішення скасовано не було, а тому посилання прокурора, що провадження було зупинено протиправно суд першої інстанції до уваги не взяв.
Прокурором у обвинувальному акті не вказано мотиву та мети невиконання обвинуваченим вироку суду. Оскільки умисел, мотив та мета є складовими суб`єктивної сторони даного кримінального правопорушення, то їх відсутність чи недоведеність вказує на відсутність складу вказаного кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_11 посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що в період з 01.07. по 31.11.2011 року на рахунках КП «Ковельбуд» перебувало коштів на загальну суму 2 495 331,61 гривня і цих коштів було достатньо для виконання рішень суддів.
Незважаючи на ці обставини обвинувачений ОСОБА_7 15.08.2011 року незаконно наклав арешт на рухоме майно підприємства, яке в подальшому передав для проведення оцінки та його реалізації. Вказане майно було продано на аукціоні по ціні значно нижче ціни металолому, хоча усі транспортні засоби були у технічно справному стані.
Відповідно до п. 2.2 Статуту КП «Ковельбуд» головним предметом діяльності підприємства є будівництво, а тому наклавши арешт на майно державний виконавець фактично позбавив підприємство господарської діяльності, чим спричинив для підприємства тяжкі наслідки.
Просить провести розгляд апеляційної скарги у повному обсязі. Виправдувальний вирок скасувати, та постановити новий обвинувальний вирок.
Прокурор у поданій апеляційній скарзі та доповненні до них посилається на те, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необґрунтоване накладення державним виконавцем ОСОБА_7 арешту не нерухоме майно КП «Ковельбуд» та послідуючу його реалізацію, однак суд безпричинно вказав у вироку про відсутність у вироку такого обов`язкового елементу складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, як настання тяжких наслідків та причинного зв`язку між ним і діями обвинуваченого ОСОБА_7 .
При цьому суд послався на те, що державний виконавець не вправі вмішуватись в процедуру реалізації майна. Після переоцінки майна КП «Ковельбуд» цього рішення у встановленому законом порядку не оскаржувало, що свідчить про погоджуваність керівництва КП «Ковельбуд» з переоцінкою майна разом з тим судом не прийнято уваги, що КП «Ковельбуд» використовувало інші способи захисту та зверталось за захистом своїх прав до Ковельської міжрайонної прокуратури та Генеральної прокуратури. Зазначає, що правових підстав для визнання аукціону недійсним з продажу майна у судовому порядку не вбачається і на сьогоднішній день.
Судом не враховано, що неправомірними діями державного виконавця завдана також шкода авторитету та престижу органу державної влади в особі Державної виконавчої служби України.
Місцевий суд у вироку не навів мотивів, чому при постановленні судового рішення прийняв до уваги одні докази і не прийняв інші докази.
При цьому, суд першої інстанції не взяв до уваги ухвалу господарського суду Волинської області від 22 лютого 2012 року, що набрала законної сили, якою визнано незаконними дії відділу ДВС Ковельського МРУЮ в частині накладення арешту на майно КП «Ковельбуд», його уцінки (переоцінки) та передачу для продажу на аукціон.
Суд не взяв до уваги показання директора КП «Ковельбуд» ОСОБА_11 про те, що лист про погодження арешту на майно КП «Ковельбуд» останній надав державній виконавчій службі на прохання начальника ВДВС ОСОБА_18 з метою звіту перед обласною державною адміністрацією про виконання рішень Пенсійного фонду України про стягнення заборгованості в його користь, а також, що такий лист він надав державній виконавчій службі в силу його юридичної необізнаності.
Майно на яке був накладений арешт перебувало у технічно справному стані, що ствердили у судовому засіданні свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , а тому оцінка майна була проведено неправильно.
По епізоду щодо стягнення коштів з боржника ОСОБА_15 в користь громадянки ОСОБА_14 в сумі 251 784 грн., то матеріалами кримінального провадження стверджується, що ОСОБА_7 було достовірно відомо, що належні ОСОБА_15 транспортні засоби «DAIMLER-BENZ 1843LS», 1998 року випуску та причіп марки «SOMMER, 2001 року випуску, які були оголошені у розшук і затримані у м. Красноперекопську АРК перебували у заставі ТзОВ КБ «Західінкомбанк» згідно договору застави від 15.03.2007 року. Тому у відповідності до вимог ч. 4 ст. 54 Закону «Про виконавче провадження» державний виконавець був зобов`язаний роз`яснити заставодержателю ТзОВ КБ «Західінкомбанк», який є стягувачем у даному виконавчому провадженні, звернутися до суду з позовом про зняття арешту із заставленого майна та прийняття участі у подальшій долі цих транспортних засобів.
Суд не дав належної оцінки і тому, ОСОБА_7 19.11.2013 року даючи доручення відділу ДВС Красноперекопського міськрайонного управління юстиції Автономної Республіки Крим на опис зазначених транспортних засобів та передачу їх на відповідальне зберігання гр.. ОСОБА_16 не визначив подальших дій зберігача майна, а також не визначив час доставки даних транспортних засобів у м. Ковель, внаслідок чого в період часу з 21.11.2013 року по 12.01.2015 року був позбавлений можливості провести вилучення та оцінку цього майна, хоча мав реальну можливість це зробити.
Судом не взято до уваги і те, що він же, 12.01.2015 року в порушення вимог п. 4.2.6 та 4.2.8 Інструкції, без складання акту на передачу майна, передав вказані транспортні засоби на зберігання боржнику ОСОБА_15 не попередивши його про кримінальну та іншу відповідальність за розтрату, відчуження, пошкодження, знищення або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт.
У подальшому, в ніч з 12.01.2015 року на 13.01.2015 року, вказаними транспортними засобами незаконно заволоділа невстановлена досудовим розслідуванням особа. Вважає, що неналежне виконання обвинуваченим ОСОБА_7 своїх посадових обов`язків призвело до втрати арештованого майна та неможливості виконання судових рішень про стягнення з ОСОБА_15 боргу.
По епізоду умисного невиконання рішення суду щодо стягнення коштів з ОСОБА_17 в користь ОСОБА_12 та ОСОБА_9 суд першої інстанції не взяв до уваги, що у ході досудового розслідування було накладено арешт на майно ОСОБА_17 , якого на протязі тривалого часу обвинувачений ОСОБА_7 не реалізував та безпідставно зупинив виконавче провадження з надуманих приводів у зв`язку з розшуком транспортних засобів.
Посилання ОСОБА_21 про неможливість реалізації арештованого майна через не проведення (невідбуття) торгів є необґрунтованим, оскільки виконавчий лист до Володимир-Волинського міського суду без виконання не повертався, доповідні записки про неможливість виконати рішення суду ОСОБА_7 керівництву не подавав.
Вважає, що вина ОСОБА_7 повністю доведена. Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 367 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади державного службовця протягом двох років. За ч. 2 ст. 382 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади державного службовця строком на два роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади державного службовця на два роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.
В суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 апеляційні вимоги змінив, вважає, що при розгляді кримінального провадження суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_8 у поданому на апеляційну скаргу представника потерпілого КП «Ковельбуд» запереченні вказує на те, що відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 393 КПК України потерпілий чи його представник мають право подати апеляційну скаргу в частині, що стосується їх інтересів. ОСОБА_11 просить вирок скасувати в цілому, що виходить за межі наданих йому законом повноважень.
Зазначає, що після накладення державним виконавцем арешту на кошти боржника КП`Ковельбуд» директор даного підприємства ОСОБА_11 з власної ініціативи звернувся з письмовим клопотання до начальника відділу ВДВС Ковельського МРУЮ ОСОБА_18 , в якому просив накласти арешт на вказане ним у клопотанні рухоме майно підприємства КП «Ковельбуд», чим скористався своїм правом, передбаченим ч. 5 ст. 52 Закону «Про виконавче провадження». Державним виконавцем ОСОБА_7 було накладено арешт саме на те майно, яке було вказано директором ОСОБА_22 .
Після оцінки експертом ОСОБА_13 майна директор КП «Ковельбуд» шляхом вручення 16 вересня 2011 року відповідного повідомлення був повідомлений про його оціночну вартість та роз`яснено право на оскарження оцінки майна у 10-ти денний строк.
Оскільки ОСОБА_11 оцінки майна у встановленому законом порядку не оскаржив, то 11 жовтня 2011 року відділ ДВС Ковельського МРУЮ уклав угоду зі спеціалізованою організацією ПП «Нива» на реалізацію на аукціоні арештованого майна.
Запланований на 27 жовтня 2011 року аукціон не відбувся із-за відсутності учасників. Тому у відповідності до вимог Закону 01.11.2011 року майно було переоцінено, про що знову було повідомлено ОСОБА_11 і лише 21.11.2011 року майно було продано на аукціоні.
Вважає, що ОСОБА_7 будь-яких порушень закону при арешті і реалізації з аукціону майна КП «Ковельбуд» не допустив. Просить апеляційну скаргу ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Турійського районного суду без змін.
Адвокат ОСОБА_8 у поданому на апеляцію прокурора запереченні вказує, що апеляційна скарга прокурора за своїм змістом є суперечлива. Зокрема у апеляційній скарзі прокурор стверджує, що правових підстав для визнання аукціону недійсним щодо продажу належного КП «Ковельбуд» майна в судовому порядку на даний час не вбачається і в той же час просить постановити обвинувальний вирок, що є взаємовиключними обставинами.
Відповідно до ч. 5 ст. 62 Закону України «Про виконавче провадження», яка була чинна на час виконання ОСОБА_7 виконавчих дій зобов`язувала його, як посадову особу, у разі не реалізації майна на прилюдних торгах провести у 10-ти денний строк його уцінку. Відповідно до Закону така уцінка могла складати до 30 відсотків від початкової вартості майна, а в послідуючому до 50 відсотків його вартості. При уцінці майна ОСОБА_7 не вийшов за межі цього Закону, а тому посилання прокурора, що ОСОБА_7 з першого разу провів надто високу уцінку майна, а саме 25 відсотків не може бути покладена в основу вини останнього.
Орган досудового розслідування не інкримінував ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України заподіяння шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів державної влади в особі Державної виконавчої служби України, а тому посилання прокурора у апеляції про неврахування судом першої інстанції цих обставин є необґрунтованим і виходить за межі оголошеного ОСОБА_7 обвинувачення.
Відповідно до ч. 2 ст. 30 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний провести виконавчі дії з виконання рішення на протязі шести місяців з дня винесення постанови, а з виконання рішення немайнового характеру у двохмісячний строк. Строк здійснення зведеного виконавчого провадження обчислюється з моменту приєднання до такого провадження останнього виконавчого документа. Оскільки усі виконавчі провадження були зведеними, то ОСОБА_7 строку виконання рішень не порушив, а тому посилання прокурора у апеляції про порушення строків виконання проваджень, як на підставу неналежного виконання ОСОБА_7 своїх посадових обов`язків є безпідставними.
12.08.2011 року ОСОБА_7 на виконання судового рішення виніс постанову про накладення арешту на кошти боржника КП «Ковельбуд» про що повідомив директора даного підприємства ОСОБА_11 . Арешт на рухоме майно даного підприємства наклав на письмове прохання самого директора, а тому посилання представника потерпілого та прокурора у апеляціях про недотримання ОСОБА_7 черговості арешту майна також не ґрунтуються на вимогах закону.
Оцінку арештованого майна провів експерт ОСОБА_13 , який і відповідає за свій висновок. Державний виконавець не несе відповідальності за дії експерта, пов`язані з оцінкою майна.
Уцінку (переоцінку) майна ОСОБА_7 провів у відповідності до вимог Закону України «Про виконавче провадження».
Листом начальника відділу ДВС Ковельського МРВЮ від 19.11.2013 року ОСОБА_18 № 2747819 ПАТ «Західінкомбанк» повідомлявся про накладення арешту на майно ОСОБА_15 , в тому числі і транспортні засоби. Допитаний у суді першої інстанції керуючий Ковельським відділенням ПАТ «Захід інкомбанку» ОСОБА_23 та юрисконсульт ОСОБА_24 повідомили, що їм було відомо право на звернення до суду з позовом про зняття арешту з заставленого майна, але банком це питання не піднімалось, оскільки банк не мав практики реалізації заставного майна.
На час затвердження прокурором обвинувального акту ( 19 серпня 2015 року) виконавчих документів про стягнення з боржника ОСОБА_15 на користь стягувача ПАТ «Захід інкомбанк» до відділу ВВС Ковельського МРУЮ не надходило, а тому підстав для звернення стягнення на належні ОСОБА_15 транспортні засоби, які перебували у заставі ПАТ «Захід інкомбанк», як і проведення їх оцінки та реалізації у ОСОБА_7 не було.
При передачі на зберігання майна від ОСОБА_16 . ОСОБА_15 останній був попереджений про кримінальну та іншу відповідальність, а також за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна, а тому дії ОСОБА_7 відповідають вимогам Закону. За таких обставин вважати, що у даному випадку ОСОБА_7 діяв всупереч вимогам Закону та посадової інструкції не має. Такі висновки зроблені і управлінням державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області у своїй постанові від 02.04.2015 року за результатами перевірки виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_15 в користь фізичних і юридичних осіб та держави заборгованості, де дії державного виконавця ОСОБА_7 визнано такими, що відповідають вимогам Закону України «Про виконавче провадження».
По епізоду умисного невиконання державним виконавцем рішення Володимир-Волинського міського суду зазначає, що згідно обвинувального акта ОСОБА_7 інкримінується умисне невиконання судового рішення у період з 02 травня 2013 року по 22 грудня 2014 року.
Оскільки виконавче провадження щодо стягнення з ОСОБА_17 в користь ОСОБА_12 та ОСОБА_9 шкоди перебувало у зведеному провадженні, то строк виконання судового рішення відповідно до ч. 2 ст. 30 Закону був продовжений. При цьому слід врахувати, що у період з серпня 2013 року по вересень 2014 року спеціалізовані торгівельні організація, які здійснювали реалізацію арештованого майна такої діяльності не здійснювали, а тому ОСОБА_7 не міг вчинити дії з реалізації арештованого у ОСОБА_17 майна.
Суд першої інстанції також врахував, що вказане виконавче провадження було зупинено, про що ОСОБА_7 , у відповідності до ч. 1 ст. 31 Закону повідомив стягувачів та інших учасників виконавчого провадження, які рішення державного виконавця про зупинення виконавчого провадження у встановленому законом порядку не оскаржували, а під час зупинення провадження ОСОБА_7 не мав можливості проводити виконавчі дії.
Свідок ОСОБА_25 в суді першої інстанції показав, що він лише брав участь у описі арештованого майна. Свідок ОСОБА_26 показала, що вона була лише відповідальним зберігачем арештованого майна. Будь-яких даних, які би підтверджували винуватість ОСОБА_7 за ст. 382 КК України вказані свідки суду не надали.
Свідок ОСОБА_27 у суді першої інстанції ствердила, що ОСОБА_7 неодноразово приїздив до помешкання, що належить її чоловіку ОСОБА_17 з метою вчинення виконавчих дій, а оскільки чоловіка дома не було, то у складанні будь-яких документів виконавчого провадження вона відмовлялась.
Завідувач сектору аналітики і статистики головного управління юстиції у Волинській області ОСОБА_28 в суді першої інстанції ствердив, що ОСОБА_7 мав можливість виконавчі дії щодо реалізації арештованого майна проводити лише до початку перевірок торгівельних організацій, тобто до серпня 2013 року, а з серпня 2013 року по вересень 2014 року торгівельними організаціями реалізація арештованого майна взагалі не проводилась.
Вважає, що прокурором у апеляційній скарзі не наведено належних і допустимих доказів, які би підтверджували винуватість ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 та ч. 2 ст. 382 КК України. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Турійського районного суду Волинської області щодо ОСОБА_21 без змін.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_9 , який подану прокурором апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які апеляційні скарги заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги представника потерпілого та прокурора задоволенню не підлягають з таких підстав.
Згідно зі ст. 370 КПК України рішення суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вказаним критеріям вирок Турійського районного суду від 19 липня 2016 року відповідає.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 та ч. 2 ст. 382 КК України, як службове недбальство, що спричинило тяжкі наслідки, а також умисне невиконання службовою особою судового рішення.
Відповідно до диспозиції ст. 367 КК України під службовою недбалістю розуміється невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Кваліфікуючою ознакою даного кримінального правопорушення є спричинення зазначеним вище особам тяжких наслідків.
Як вбачається з поданої прокурором апеляційної скарги останній просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції скасувати та постановити свій вирок, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 367 та ч. 2 ст. 382 КК України.
Такі апеляційні вимоги прокурора не узгоджуються з обвинувальним актом складеним старшим слідчим СВ Ковельського МВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_29 та затвердженим прокурором Ковельської міжрайонної прокуратури ОСОБА_30 .
Як вбачається зі змісту зазначеного обвинувального акта, у вину обвинуваченому ОСОБА_7 органом досудового розслідування по першому епізоду ст. 367 КК України інкриміновано заподіяння внаслідок незаконної реалізації рухомого майна підприємства охоронюваним законом інтересам КП «Ковельбуд» істотної шкоди та позбавленні підприємства можливості здійснення основного виду господарської діяльності.
Відповідно до пункту 4 Примітки до ст. 364 КК України під тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Будь-які інші кваліфікуючі ознаки ч. 2 ст. 367 КК України у даному законні не зазначені, а тому посилання органу досудового розслідування на таку кваліфікуючу ознаку, як позбавлення підприємства можливості здійснення основного виду господарської діяльності, не ґрунтуються на вимогах закону про кримінальну відповідальність і є необґрунтованими, а тому апеляційним судом до уваги не приймаються.
Оскільки орган досудового розслідування по першому епізоду дії ОСОБА_7 кваліфікував за кваліфікуючою ознакою спричинення істотної шкоди, то у відповідності до ст. 337 КПК України, суд першої інстанції не міг такі дії кваліфікувати за ч. 2 ст. 367 КК України.
Враховуючи вимоги вказаного вище закону, суд апеляційної інстанції також по першому епізоду ст. 367 КК України не вправі вийти за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, постановити вирок і засудити його за більш тяжкий злочин, який йому органом досудового розслідування не інкримінувався, та від якого він на досудовому слідстві та у суді першої інстанції не захищався.
Крім цього, у вину ОСОБА_7 за першим епізодом ст. 367 КК України органом досудового розслідування інкримінується вчинення протиправних дій, що виразилось у незаконній реалізації рухомого майна КП «Ковельбуд» загальною вартістю 205418,36 гривень. Пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у цій частині за своїм змістом є суперечливим та не в повній мірі узгоджується зі складом кримінального правопорушення, передбаченого у даній статті.
Як вбачається з диспозиції ст. 367 КК України під службовою недбалістю розуміється невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх посадових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотної шкоди чи тяжких наслідків. Між бездіяльністю особи та наслідками має бути прямий причинний зв`язок. Зі змісту оголошеного ОСОБА_7 обвинувачення випливає, що його дії по виконанню рішення господарського суду Волинської області по стягнення з КП «Ковельбуд» в користь управління Пенсійного фонду України в м. Ковелі носили інший характер.
Крім цього, орган досудового розслідування пов`язує винуватість ОСОБА_7 з незаконною реалізацією рухомого майна КП «Ковельбуд» та заподіянні підприємству грошової шкоди.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 як державний виконавець сам особисто належного майна КП «Ковельбуд» не оцінював, а це робив експерт, який згідно закону і несе відповідальність за правильну оцінку майна.
Тому посилання представника потерпілого та прокурора у апеляційних скаргах, що належне КП «Ковельбуд» майно було оцінено не належно, а вартість транспортних засобів є значно меншою за їх фактичну вартість стосується службової діяльності експерта, а не державного виконавця, який не несе відповідальності за неналежну оцінку майна.
Представник потерпілого та прокурор у суді апеляційної інстанції не заперечують, що отримані від продажу майна КП «Ковельбуд» кошти були перераховані на погашення заборгованості даного підприємства перед Пенсійним фондом України. Тому віднесення прокурором суми цих коштів до шкоди КП «Ковельбуд» є також необґрунтованим.
Судом першої інстанції також враховано, що у матеріалах кримінального провадження є лист директора КП «Ковельбуд» ОСОБА_11 , в якому з метою виконання рішення господарського суду Волинської області він сам запропонував ВДВС Ковельського МРУЮ провести арешт і продаж належного підприємству майна, що і було зроблено.
Посилання прокурора у апеляційній скарзі, що вказаний лист був поданий ОСОБА_11 у зв`язку з неправомірними діями посадових осіб ВДВС Ковельського МРУЮ також виходить за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення. Вказаний факт слідчим органом належним чином не розслідуваний, а тому не може бути предметом розгляду апеляційного суду, та підставою для скасування вироку.
Не є підставою для скасування виправдувального вироку також посилання апелянтів і на те, що ОСОБА_7 самовільно та незаконно провів уцінку майна КП`Ковельбуд», оскільки такі його дії відповідають вимогам ч. 5 ст. 62 Закону України « Про виконавче провадження», а розмір проведеної ОСОБА_7 уцінки майна також відповідає вимогам цього закону.
За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 за першим епізодом складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
З вказаними висновками фактично погодився і сам прокурор, який у апеляційній скарзі вказав, що правових підстав для визнання у судовому порядку аукціону по реалізації, належних КП «Ковельбуд» матеріальних цінностей недійсним, на даний час немає.
Прокурор, у апеляційній скарзі та у суді апеляційної інстанції, жодних інших доказів, які би підтверджували вину ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України по першому епізоду не надав, а тому підстав для скасування вироку і постановлення за даним епізодом обвинувального вироку, апеляційний суд не знаходить.
Щодо обвинувачення органом досудового розслідування ОСОБА_7 по епізоду спричинення його неправомірними діями ПАТ «Західінкомбанк» внаслідок неналежного виконання судового рішення тяжких наслідків, апеляційний суд відмічає наступне.
Як вбачається з оголошеного ОСОБА_7 обвинувачення 24.05.2013 року на підставі виконавчого листа Ковельського міськрайонного суду Волинської області виданого 23.05.2013 року та за заявою громадянки ОСОБА_14 було відкрите виконавче провадження № 38154609 про стягнення з ОСОБА_15 на користь ОСОБА_14 251784 гривень боргу.
26 червня 2013 року вказане виконавче провадження було об`єднано з виконавчими провадженнями про стягнення з ОСОБА_15 в користь Управління пенсійного фонду у м. Ковель та Ковельському районі заборгованості у сумі 14102,74 грн., стягненню заборгованості в користь держави в сумі 2517,84 грн., стягнення заборгованості в користь ПАТ КБ «Приватбанк» в сумі 10723,98 гривень та в користь банку ВАТ КБ «Надра» 280312,91 гривню.
Того ж дня ОСОБА_7 виніс постанову про арешт належного ОСОБА_15 автомобіля «DAIMLER-BENZ 1843LS», 1998 року випуску та причіп марки «SOMMER, 2001 року випуску. Вказані транспортні засоби були затримані у м. Красноперекопську АРК. В подальшому ОСОБА_7 не повідомив ПАТ «Західінкобанк» в заставі якого перебували вказані транспортні засоби про право звернення банку з позовом до суду про зняття арешту з майна, не прийняв вчасних мір по доставці цих транспортних засобів у м. Ковель, а також мір по належному їх зберіганню, внаслідок чого в ніч з 12 на 13 січня 2015 року вказані транспортні засоби в с. Мельниця Ковельського району Волинської області були викрадені невстановленою досудовим слідством особою.
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, тобто як неналежне виконання ОСОБА_7 своїх посадових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило ПАТ «Західінкомбанк» тяжкі наслідки.
Таке обвинувачення суд першої інстанції визнав недоведеним і вказав детальні мотиви такого рішення суду.
Рішення суду першої інстанції ґрунтується на сукупності досліджених і перевірених у суді доказів і є правильним.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження та вироком суду ПАТ «Західінкомбанк» не був стороною (стягувачем) виконавчого провадження у виконавчому провадженні, неналежне виконання якого інкримінується ОСОБА_7 .
Вказаний факт не заперечується і органом досудового розслідування, оскільки у обвинувальному акті також зазначено, що ПАТ «Західінкомбанк» не був стороною виконавчого провадження, про що вказано на 13 аркуші обвинувального акту.
Допитаний у суді першої інстанції ОСОБА_7 також пояснив, що у нього на виконанні виконавчих листів з ПАТ «Західінкомбанк» про стягнення з ОСОБА_15 грошових коштів на виконанні у вказаний період не було.
Цей же факт об`єктивно підтверджується і зведеним виконавчим провадження № 43151619 про стягнення з ОСОБА_15 грошових коштів, стягувачами якого є Управління пенсійного фонду у м. Ковель та Ковельському районі, держава КБ «Приватбанк» та КБ «Надра».
Посилання прокурора у апеляційній скарзі, що ОСОБА_7 після арешту належного ОСОБА_15 автомобіля і причепа не повідомив ПАТ «Західінкомбанк» про право звернутись до суду з позовом про зняття арешту з цих транспортних засобів є необґрунтовані, оскільки у матеріалах провадження є лист відділу ДВС Ковельського МРУЮ в якому ПАТ «Західінкомбанк» інформується про затримання належних ОСОБА_15 транспортних засобів, а також роз`яснено право на звернення заставодержателя до суду з позовом про звільнення заставленого майна з під арешту.
Допитані в судовому засіданні колишній керуючий Ковельською філією «Західінкомбанк» ОСОБА_23 та юрисконсульт цього банку ОСОБА_24 пояснили, що їм було відомо про право звернення до суду з позовом про скасування арешту на заставлене майно, але банк таким правом не скористався, оскільки у банку не існувало практики реалізації заставного майна.
За таких обставин підстав вважати, що ПАТ «Західінкомбанку» бездіяльністю державного виконавця ОСОБА_7 були спричинені тяжкі наслідки у місцевого суду не було. Таких підстав не вбачає і суд апеляційної інстанції.
Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 належним чином не організував зберігання транспортних засобів, внаслідок чого автомобіль «DAIMLER-BENZ 1843LS», 1998 року випуску та причіп марки «SOMMER, 2001 року були викрадені у с. Мельниця Ковельського району також є необґрунтовані.
В матеріалах провадження міститься акт опису й арешту майна від 12.01.2015 року ( т. 2 а.пр. 206-207 ) згідно якого ОСОБА_7 у жителя м. Мельниця Ковельського району ОСОБА_16 вилучив автомобіль DAIMLER-BENZ 1843LS», 1998 року випуску та причіп марки «SOMMER, 2001 року, які передав на відповідальне зберігання ОСОБА_15 з забороною зберігача на відчуження даних транспортних засобів. При передачі майна ОСОБА_15 ОСОБА_7 був попереджений про кримінальну та матеріальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна, про що свідчить підпис ОСОБА_15 у даному акті.
В матеріалах провадження відсутні будь-які докази, що саме ОСОБА_7 вчинив незаконну розтрату, відчуження, чи іншим чином сприяв у зникненні арештованого майна, що було передано на зберігання ОСОБА_15 , а тому пов`язувати дії з викраденням даного майна з невиконанням чи неналежним виконанням обвинуваченим ОСОБА_7 своїх посадових обов`язків через несумлінне ставлення до них у суду також не було.
За таких обставин достатніх доказів, які би вказували на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК України у матеріалах провадження немає. Таких доказів прокурор не навів у своїй апеляційній скарзі, а також не надав апеляційному суду при перегляді даного кримінального провадження.
Тому підстав для скасування виправдувального вироку і постановлення щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України обвинувального вироку, з наведених прокурором в апеляційній скарзі обставин, колегія суддів не знаходить.
Щодо обвинувачення органом досудового розслідування ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 382 КК України, тобто в умисному невиконанні службовою особою вироку суду, що набрав законної сили, то апеляційний суд відмічає наступне.
Як вбачається з обвинувального акта ОСОБА_7 органом досудового розслідування інкримінується умисне невиконання в період з 02 травня 2013 року по 22 грудня 2014 року вироку суду, що набрав законної сили про стягнення з ОСОБА_17 в користь ОСОБА_9 та ОСОБА_12 майнової та моральної шкоди.
Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в умисному невиконанні рішення суду, яке вступило в законну силу, про стягнення з ОСОБА_17 в користь ОСОБА_9 та ОСОБА_12 матеріальної та майнової шкоди не визнав та пояснив, що описане і арештоване у ОСОБА_17 майно вчасно реалізувати не зміг, оскільки виконавче провадження було зупинено у зв`язку з розшуком належних ОСОБА_17 транспортних засобів, а з серпня 2013 року торгівельні організація, які здійснювали продаж майна не працювали.
Допитаний в суді першої інстанції як свідок завідувач сектору аналітики і статистики Головного управління юстиції у Волинській області ОСОБА_28 також підтвердив, що у зв`язку з проведенням експерименту із запровадження електронних торгів, торгівельні організації, які провадили реалізацію арештованого майна, з серпня 2013 року по вересень 2014 року не працювали, що підтверджує об`єктивність та правдивість показань обвинуваченого ОСОБА_7 .
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 25 квітня 2013 року на підставі заяв ОСОБА_9 та ОСОБА_12 виніс постанови про відкриття виконавчих проваджень та надав боржнику ОСОБА_17 строк для добровільного виконання вироку суду та здійснив до компетентних органів ряд запитів щодо наявності у боржника майна, що об`єктивно підтверджується приєднаними до матеріалів провадження письмовими доказами, які дослідив суд першої інстанції ( а. пр. 99-117 ).
Згідно повідомлень Центру з надання послуг з обслуговування м. Ковель, Ковельського, Турійського, Старовижівського, Маневицького, Любомльського та Шацького районів УДАІ УМВС України у Волинської області було встановлено, що за боржником ОСОБА_17 зареєстровано два легкові автомобілі ВАЗ-2109, 1988 року випуску та автомобільний причіп.
У зв`язку з цим, 06 травня 2013 року зведене виконавче провадження, де боржником є ОСОБА_17 , а стягувачами ОСОБА_9 та ОСОБА_12 обвинуваченим ОСОБА_7 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 38 Закону України «Про виконавче провадження» було зупинено у зв`язку з розшуком належних боржнику транспортних засобів.
За змістом ч. 2 ст. 39 цього Закону із зазначених підстав виконавче провадження зупиняється до закінчення строку дій обставин, тобто до розшуку транспортних засобів.
Постанова про зупинення виконавчого провадження ніким з учасників виконавчого провадження не оскаржувалась і не скасовувалась.
Відповідно до ч. 4 ст. 39 Закону «Про виконавче провадження» протягом строку, на який виконавче провадження зупинено, виконавчі дії не проводяться і цей строк до здійснення виконавчого провадження не включається ( ч. 2 ст. 30 Закону).
Оскільки стягувачі на інші учасники виконавчого провадження рішення обвинуваченого ОСОБА_7 про зупинення виконавчого провадження не оскаржували і постанова не скасовувалась, то з врахуванням вимог ст. 30, 38, 39 Закону «Про виконавче провадження» доводи прокурора у апеляційній скарзі та доповненні до неї, щодо умисного невиконання обвинуваченим ОСОБА_7 вироку суду про стягнення з ОСОБА_17 в користь ОСОБА_9 та ОСОБА_12 матеріальної та моральної шкоди є необґрунтовані і не можуть слугувати формальною підставою для скасування виправдувального вироку.
Крім цього, як вбачається з диспозиції ст. 382 КК України, суб`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується лише прямим умислом. Обов`язковими ознаками суб`єктивної сторони даного злочину є мотив і мета.
Відповідно до ст. 91 КК України у кримінальному провадженню підлягають доказуванню:
1)подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2)винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3)вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4)обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання і.т.д.
Згідно з п. 5 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті слідчим та прокурором мають бути викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Поняття формулювання обвинувачення включає в себе дані, які підлягають доведенню у кримінальному провадження та які визначені у ст. 91 цього Кодексу, а також елементи конкретного виду складу злочину, які характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторону злочину, форму вини, мотив та мету вчинення кримінального правопорушення.
Як вбачається з обвинувального акту щодо ОСОБА_7 органом досудового розслідування та прокурором при формулюванні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 382 КК України обвинувачення не розкрито суб`єктивної сторони складу даного правопорушення, не зазначено мотиву і мети вчинення ним даного злочину.
Крім того, за своїм змістовим текстом, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є суперечливим і стосується іншого складу кримінального правопорушення, а ніж ч. 2 ст. 382 КК України, за якою прокурор просив суд першої інстанції ухвалити вирок.
Посилання прокурора у апеляційній скарзі про неврахування судом першої інстанції при постановленні вироку показань представника потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_20 , ОСОБА_31 ,, ОСОБА_26 , ОСОБА_32 , ОСОБА_25 , ОСОБА_17 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 також не заслуговують на увагу.
Представник потерпілого ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що дійсно на вимогу начальника Ковельського МРУ ДВС ОСОБА_18 та державного виконавця ОСОБА_7 надавав виконавчій службі лист в якому з метою погашення заборгованості по виконавчих документах просив державну виконавчу службу накласти арешт на належні КП «Ковельбуд» транспортні засоби та інше рухоме майно. При цьому, начальник ВДС ОСОБА_18 та державний виконавець ОСОБА_7 обіцяли йому не проводити ніяких дій з реалізації вказаного ним у листі майна.
Посилання прокурора про неврахування цих показань представника потерпілого є необґрунтовані, оскільки показання представника потерпілого виходять за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, а інше обвинувачення останньому не інкримінувалось, чого не заперечив і сам прокурор у суді апеляційної інстанції.
Суд детально у вироку навів показання свідка ОСОБА_28 та свідка ОСОБА_33 , які підтвердили, що у зв`язку з введенням пілотного проекту щодо проведення електронних торгів в період з серпня 2013 року по вересень 2014 року торгівельні організації, які здійснювали реалізацію конфіскованого майна не працювали, що підтверджує показання ОСОБА_7 про неможливість реалізації та торгах описаного у ОСОБА_17 майна.
Показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_27 та ОСОБА_32 жодним чином не підтверджується винуватість ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 382 КК України, оскільки вказані свідки свідчили у суді на користь боржника ОСОБА_17 та обвинуваченого ОСОБА_7 .
Свідки ОСОБА_34 та ОСОБА_26 в суді ствердили, що були лише присутні при описі майна, яке знадиться в с. Остмиговичі, Турійського району, Волинської області і жодним чином не вказували на причини невиконання ОСОБА_7 рішення суду.
Свідок ОСОБА_20 був понятим при проведенні опису майна КП «Ковельбуд» і будь-якої інформації про неналежне виконання державним виконавцем ОСОБА_7 своїх посадових обов`язків місцевому суду повідомити не зміг.
Покупець арештованого майна свідок ОСОБА_19 ствердив, що він придбав належний КП «Ковельбуд» трактор ЮМЗ-6 за ціною 14000 гривень. Вказаний трактор був розукомплектований. За допомогою евакуатора перевіз його за місцем свого проживання та продав по запчастинах, оскільки трактор потребував значного ремонту.
Суд першої інстанції дав оцінку показанням цих свідків, а тому підстав для повторного дослідження цих показань, колегія суддів не вбачає.
З приєднаної до матеріалів провадження постанови про результати перевірки виконавчого провадження від 30.07.2015 року вбачається, що на виконанні у державного виконавця ОСОБА_7 перебувало 6 виконавчих проваджень про стягнення з ОСОБА_17 заборгованості в тому числі і в користь ВАТ КБ «Надра», ОТП «Банк», та на користь ОСОБА_12 та ОСОБА_9 . В ході проведення перевірки даного виконавчого провадження факту необґрунтованого зупинення виконавчого провадження в.о. начальника управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області ОСОБА_35 встановлено не було.
За результатами проведеної перевірки державному виконавцю ОСОБА_7 ставиться в вину порушення ч. 8 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження» ( зі змінами від 14.05.2015 року) відповідно до якого державний виконавець проводить перевірку майнового стану боржника кожні два тижні щодо виявлення рахунків боржника, кожні три місяці щодо виявлення рухомого та нерухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника. ( 4 а. пр. 163-171 ).
За недотримання цих вимог Закону ОСОБА_7 і був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у виді оголошення догани.
Оскільки зміни, за які ОСОБА_7 притягнутий до дисциплінарної відповідальності внесені у Закон 14.05.2015 року, а обвинувачення ОСОБА_7 пред`явлено за період з 02.05.2013 року по 2.12.2014 року, то не виконання ОСОБА_7 приписів цього Закону також виходить за межі періоду пред`явленого обвинувачення і відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України ці дані не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції дав оцінку усім наданим прокурором доказам, оцінку кожного доказу провів окремо, а сукупність усіх доказів оцінив у відповідності до вимог ст. 94 КПК України і прийшов до правильного висновку про недоведеність в діяннях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 367 та с. 2 ст. 382 КК України та вірно визнав його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні.
В суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 , як на підставу скасування вироку суду першої інстанції, також посилається на неналежне виконання ОСОБА_7 своїх обов`язків при виконання судового рішення щодо потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , однак при цьому вважає, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, тобто умисне невиконання рішення суду, що є взаємовиключними обставинами.
Не заслуговують на увагу і доводи прокурора, щодо скасування вироку і призначення нового судового розгляду.
Відповідно до ст. 415 КПК України підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду є:
1)порушення судом першої інстанції пунктів 2-7 частини другої ст.. 412 цього Кодексу;
2)коли в ухваленні судового рішення брав суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3)коли судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Таких обставин матеріали кримінального провадження не містять і таких обставин прокурор в суді апеляційної інстанції не навів. Тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у цій частині також немає.
Вирок суду першої інстанції є умотивованим і підстав для його скасування і постановлення обвинувального вироку чи призначення нового розгляду з обставин, наведених в апеляційних скаргах прокурором та представником потерпілого, колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В
Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_11 та прокурора Ковельської місцевої прокуратури залишити без задоволення, а вирок Турійського районного суду Волинської області від 19 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4