АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1077/17 Справа № 203/133/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпропетровська, громадянку України, не працюючу, незаміжнью, маючу на утриманні малолітню доньку 2009 р.н., проживаючу та зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судиму:
- Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська від 21 грудня 2016 року до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,
засуджено за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано обвинувачену періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України не відбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2016 року у вигляді 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, щодо обвинуваченої виконувати самостійно.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винною та засуджено за те, що вона 16.12.2016 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Варус-22», що належить ТОВ «Омега», розташованого за адресою: вул. Б. Хмельницького, 16 у м. Дніпро, на підставі раптово виниклого умислу на таємне викрадання чужого майна, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, намагалася здійснити крадіжку шоколаду та лампи енергозберігаючої поклавши зазначене майно у кишені куртки. Після чого, не маючи намір на сплату грошових коштів за вказану продукцію, пройшла через касову зону, та на виході з магазину була помічена та зупинена співробітниками охорони, та з причин, що не залежали від її волі, не змогла довести свій злочинний умисел до кінця та розпорядитися викраденим майном.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , в своїй апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, за яким призначити ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2016 у вигляді 1 місяця позбавлення волі остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та покласти на неї обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 21.12.2016 засуджено Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Вказує, що злочин, за який ОСОБА_9 засуджено вироком Кіровського районного суду від 04.04.2017, обвинувачена вчинила ще 16.12.2016, тобто до постановлення вироку Кіровського районного суду від 21.12.2016 року. Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 , суд також дійшов висновку про можливість застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України. Суд, як вказує прокурор, правильно послався на необхідність призначення покарання за сукупністю злочинів, з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, проте, на думку прокурора безпідставно дійшов висновку про необхідність самостійного виконання вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2016 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку представника потерпілої ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Вид та розмір покарання, як і доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин, кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, апелянтом не оскаржуються. Не оскаржуються також фактичні обставини злочину, місце, час та спосіб його вчинення та інші обставини, які ніким не оскаржувалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. З ст. 349 КПК України, - недоцільним.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

Окрім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 29 вищевказаної Постанови, покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Цих вимог кримінального закону, на думку колегію суддів, суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 21.12.2016 року засуджено Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч.І ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 , за замах на крадіжку, суд дійшов вірного висновку про можливість застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Злочин, за який ОСОБА_9 засуджено вироком Кіровського районного суду від 04.04.2017, обвинувачена вчинила 16.12.2016 року, тобто ще до постановлення вироку Кіровського районного суду від 21.12.2016 року, але на вказане, суд належної уваги не звернув.

Суд правильно послався на необхідність призначення покарання за сукупністю злочинів, проте дійшов хибного висновку про необхідність самостійного виконання вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2016 року, що не можна визнати законним.

З огляду на вимоги ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України суд повинен був призначити ОСОБА_9 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, після чого застосувати положення ст. 75 КК України.

Тому колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначення покарання ОСОБА_9 змінити, застосувавши ч. 1, 4 ст. 70 КК України.

В зв`язку з цим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, остільки колегія суддів вважає, що за наведених вище обставинах, враховуючи характер порушення, буде правильним вирок в частині призначеного покарання змінити, а не скасувати його для постановлення нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_9 , у частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженою ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2016 у вигляді 1 місяця позбавлення волі, вважати ОСОБА_9 остаточно засудженою до покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_9 звільнену від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та покласти на неї обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду: