АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇН

31 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 09 вересня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 11 листопада 2003 року Миронівським районним судом Київської обл. за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 03 червня 2005 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі; 18 березня 2008 року Святошинським районним судом м. Києва за ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі; 25 травня 2012 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі; 03 січня 2013 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України на 3 роки позбавлення волі; 27 червня 2014 року звільнений від відбування покарання на підставі акту амністії,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно з вироком обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, 13 травня 2015 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись по вул. Гарматній, 53 у м. Києві, у невстановленої досудовим розслідуванням особи придбав за 250 грн. пігулку, яку помістив до скляної колби і повторно незаконно виготовив наркотичний засіб - метадон для власного вживання, без мети збуту. Надалі, в цей же день, ОСОБА_6 , знаходячись по вул. Гарматній, 53, вжив частину повторно незаконно виготовленого наркотичного засобу - метадону, а скляну колбу із залишками наркотичного засобу - метадону поклав до своєї сумки, тим самим став повторно незаконно зберігати при собі наркотичний засіб - метадон без мети збуту. 13 травня 2015 року, приблизно о 16 год 50 хв., ОСОБА_6 , знаходячись по вул. Борщагівській, 154-а у м. Києві, був затриманий працівниками міліції, наркотичний засіб - метадон виявлений і вилучений.
Маса наркотичного засобу - метадону (фенадону) становить 0,091 г

Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин справи вчиненого кримінального правопорушення, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09 вересня 2015 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом при ухваленні вироку в частині призначення покарання проігноровано обставини щодо того, що ОСОБА_6 є особою, неодноразово судимою, не надано адекватної оцінки підвищеному рівню суспільної небезпечності вчиненого злочину та особи обвинуваченого, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність призначено покарання з застосування ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, що не відповідає вимога та цілям ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, а вирок суду в частині застосування ст. 75 КК України - до скасування з постановленням нового вироку, виходячи з таких підстав.
Висновки, викладені у вироку суду, про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляції прокурора не заперечуються.
Також в апеляції прокурора не заперечується висновок суду про призначення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, хоча в апеляції прокурора порушується питання про скасування вироку в частині призначення покарання, проте при цьому прокурор прохає апеляційну інстанцію призначити покарання такого ж виду і в такому ж розмірі, як призначив суд першої інстанції.
Колегія суддів, погоджуючись з доводами, викладеними у вироку щодо призначення виду та розміру покарання ОСОБА_6 , не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку в частині призначення покарання, а тому апеляція прокурора в частині прохання про скасування вироку в частині призначення покарання задоволена бути не може.
Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу, доводи апеляції прокурора про неправильне застосування кримінального закону - ст. 75 КК України.
Суд першої інстанції, в порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не навів у вироку мотивів звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Рішення про звільнення особи від відбування покарання може бути ухвалено за наявності умов, передбачених у ч. 1 т. 75 КК України. Зокрема, для висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання з випробуванням суду необхідно врахувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.
У даному кримінальному провадженні при ухваленні рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції не врахував тяжкості злочину, який згідно з ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, та дані про особу обвинуваченого, який є неодноразово судимим (5 разів) за вчинення умисних корисливих злочинів та злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів і вчинив новий умисний злочин (до речі вказана обставина визнана у вироку як рецидив та обставина, що обтяжує покарання).
Окрім того, судом не було враховано, що за вироком Миронівського районного суду Київської області від 11 листопада 2003 року до ОСОБА_6 застосовувалось звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, проте в період іспитового строку він вчинив новий умисний злочин, за яким його було засуджено вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03 червня 2005 року.
За останнім вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 03 січня 2013 року ОСОБА_6 був звільнений від відбування покарання на підставі акту амністії, проте протягом першого року після звільнення вчинив новий умисний злочин.
За таких обставин у суду першої інстанції не було підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. На цьому наголошувалось і в ухвалі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 вересня 2016 року (а.п.127-130).
В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник, вказуючи на можливість застосування ст. 75 КК України, надала суду характеристику ОСОБА_6 з місця проживання, довідки про працевлаштування обвинуваченого та стан його здоров`я. Колегія суддів вважає, що надані захисником дані не можуть бути достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання з випробуванням, з огляду на вищенаведені в цій ухвалі обставини, які унеможливлюють застосування вимог ст. 75 КК України.
Отже, вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині застосування вимог ст. 75 КК України з постановленням вироку апеляційним судом.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Початок строку покарання ОСОБА_6 обраховувати з моменту затримання у зв`язку виконанням вироку.

Касаційна скарга на даний вирок суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3