11-кп/775/261/2017(м)
266/4137/15-к

Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України
Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Згідно ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого, призначеного вироком Апеляційного суду Донецької області від 18.05.2016 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання відраховано з 26.02.2016 року - з моменту затримання ОСОБА_8 у іншому кримінальному провадженні, на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення зараховано у загальний строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 10 листопада 2015 року, приблизно об 11.00год., знаходячись на автостоянці біля ринку «Славутич» по проспекту Леніна у Приморському районі м.Маріуполя Донецької області, шляхом вільного доступу з салону автомобіля ЗАЗ з державним номером НОМЕР_1 , повторно, таємно викрав мобільний телефон «Sony Ericsson К 320», який належить ОСОБА_9 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду у сумі 273,33 гривень.
Він же, 02 грудня 2015 року, приблизно об 11.00год., знаходячись на автостоянці біля яхт-клубу «Азовсталь» на Приморському бульварі у Приморському районі м.Маріуполя Донецької області, шляхом вільного доступу з салону автомобіля «Honda Accord» з державним номером НОМЕР_2 , повторно, таємно, викрав майно ОСОБА_10 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2 500,00 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 , на початку грудня 2015 року, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Азовсталь» в Орджонікідзевському районі м.Маріуполя Донецької області, незаконно придбав у невстановленої особи 15 патронів, які переніс до місця свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 .
10 грудня 2015 року біля магазину по вулиці Італійській, 6 у Приморському районі м.Маріуполя Донецької області працівники поліції у кишені куртки ОСОБА_8 виявили та вилучили 15 патронів для нарізної вогнепальної зброї центрального бою калібру 9х18 мм, які є боєприпасами, виготовленими заводським способом, та придатними для здійснення пострілу, які він незаконно придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.
Не погодившись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами, в яких просить змінити резолютивну частину вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, та вважати останнього засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком апеляційного суду Донецької області від 18.05.2016 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 06.06.2016 року. Зарахувати в строк відбуття покарання за цим вироком, відбуте покарання за попереднім вироком з 26.02.2016 року по 06.06.2016 року у виді 3 місяців 11 днів позбавлення волі.
На обгрунтування апеляційних вимог вказує, що по даному кримінальному провадженню запобіжний захід щодо обвинуваченого взагалі не обирався, а в мотивувальній частині суд в строк відбування покарання зарахував останньому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тоді як запобіжний захід у вигляді тримання під вартою був обраний за ухвалою Приморського районного суду м.Маріуполя від 26.02.2016 року по іншому кримінальному провадженню.
Крім того, у порушення вимог ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_8 не зараховано строк відбування покарання за вироком апеляційного суду Донецької області від 18.05.2016 року.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та просив їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України. Провадження розглянуто судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.
Фактичні обставини вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, доведеність його вини та кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія судів вважає, що вони заслуговують на увагу.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 та ч.1 ст.263 КК України призначено покарання із застосуванням вимог ч.1 ст. 70 КК України - у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, строк відбування покарання відраховано з 26.02.2016 року - з моменту затримання ОСОБА_8 у іншому кримінальному провадженні, на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення зараховано у загальний строк покарання, тобто, суд першої інстанції безпідставно зарахував строк відбування покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 18.05.2016 року у строк попереднього ув`язнення за оскаржуваним вироком, тоді як запобіжний захід обвинуваченому за даним кримінальним провадженням не обирався.
Згідно вимог ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то в цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
За таких обставин, при призначені покарання ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно було застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України та в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, а саме за вироком Апеляційного суду Донецької області від 18.05.2016 року, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Крім того, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, в межах того самого кримінального провадження, за яким до особи було застосовано попереднє ув`язнення, судом зараховується строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі та провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За даним кримінальним провадженням щодо обвинуваченого ОСОБА_8 не застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, тому відсутні підстави для зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у загальний строк покарання.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за цим вироком слід обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 06.06.2016 року.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого, необхідно при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, з застосуванням ч.1 ст. 70 КК України та ч.4 ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, зарахувавши в строк відбуття покарання ОСОБА_8 , відбуте частково покарання за вироком апеляційного суду Донецької області від 18.05.2016 року у виді 3 місяців позбавлення волі, а строк відбування покарання за оскаржуваним вироком обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 06.06.2016 року.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 06.06.2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком апеляційного суду Донецької області від 18.05.2016 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуванням в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України ОСОБА_8 зарахувати в строк відбуття покарання за цим вироком, відбуте частково покарання за вироком апеляційного суду Донецької області від 18.05.2016 року у виді 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання за вироком Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 06.06.2016 року ОСОБА_8 обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 06.06.2016 року.

В решті частини вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4