Єдиний унікальний номер 225/4754/14-к
Номер провадження 11-кп/775/101/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

Іменем України

Колегія суддів

судової палати з розгляду кримінальних справ, та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

11 квітня 2017 р. у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті розглянувши апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 28 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ясинувата, Донецької області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, інваліда 3-ї групи, раніше судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання -

За ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст.289 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є його власністю;

За ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна,що є його власністю;

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 26.04.2014 року у вигляді 6 (шести) місяців позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляду 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є його власністю.

в с т а н о в и л а :

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 16.11.2014 р. приблизно о 01.00 годині ОСОБА_7 , будучі у стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля подвір`я буд. АДРЕСА_1 , де на той час було припарковано червоного кольору автомобіль марки OPEL KADETT ЗНГ реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1991 року випуску, що знаходиться у законному користуванні у ОСОБА_8 яким обвинувачений, шляхом підбору ключа, незаконно заволодів, спричинивши потерпілому згідно звіту експертної оцінки колісного транспортного засобу №91214-007 від 19.12.2014 року матеріальну шкоду у розмірі 27008 гривень, тобто довів свій злочинний умисел до кінця.

Він же, продовжуючи свою злочину діяльність, 16.11.2014 року приблизно о 02 годині 50 хвилин будучі у стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де на той час було припарковано червоного кольору автомобіль марки «ВАЗ 2101» 1979 року випуску, реєстраційний номер « НОМЕР_2 », що знаходиться у законному користуванні у ОСОБА_9 , яким обвинувачений, шляхом пошкодження скла заднього правого вікна, діючи умисно, повторно, спробував привести автомобіль у робочий стан шляхом заведення двигуна, однак у цей час був помічений ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_7 з причин, що не залежать від його волі, не вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, з місця події втік.

Він же, продовжуючи свою злочину діяльність, 16.11.2014 року приблизно о 04.00 годині будучі у стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля подвір`я будинку АДРЕСА_1 , де на той час було припарковано бежевого кольору автомобіль марки «ВАЗ 2105» 1983 року випуску, реєстраційний номер « НОМЕР_3 », що знаходиться у законному користуванні у ОСОБА_10 , яким обвинувачений, шляхом вільного доступу, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи діяти саме так, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 через незамкнені дверцята проник до салону автомобіля, де розмістившись на місці водія, спробував привести автомобіль у робочий стан шляхом заведення двигуна, однак не зміг цього зробити, після чого ОСОБА_7 відштовхав його у напрямку автовокзалу, розташованому по вулиці Піонерській, смт. Новгородське, м. Дзержинська Донецької області, тим самим заволодів транспортним засобом, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 22540 грн., тобто довів свій злочинний умисел до кінця.

В принесеній на вирок суду першої інстанції апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні із посиланням на те, що вирок ухвалено із порушенням закону про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання. В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що судом першої інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 68 КК України при призначенні покарання за замах на вчинення злочину призначено покарання у розмірі більшому ніж 2/3 від мінімального строку покарання передбаченому санкцією статті.

Згідно ухвали від 14 листопада 2016р. апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 на вказаний вище вирок залишена без руху та наданий строк на усунення її недоліків 10 днів. На адресу суду повернувся лист з копією вказаної ухвали з поміткою «по истичению срока хранения». Оскільки захисник ОСОБА_11 знав про розгляд справи, мав можливість в будь-який час з`явитись до суду з питанням про розгляд справи, а також отримати копію вказаної ухвали про залишення скарги без руху, чого не зробив, тобто не виправив недоліки своєї апеляційної скарги без поважних причин. Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 колегією суддів не розглядається.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи принесеної апеляційної скарги та просив про її задоволення, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вина ОСОБА_7 доведена сукупністю об`єктивних доказів, встановлених на досудовому слідстві та які досліджені під час судового слідства.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Тому вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку в цій частині не переглядається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується в замаху на незаконне заволодіння транспортним та у незаконному заволодінні транспортним засобом. Суд першої інстанції визнав вказане обвинувачення доведеним та погодився з кваліфікацією дій ОСОБА_7 ..

Частиною 3 ст. 68 КК України встановлено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Максимальне покарання за ч.2 ст. 289 КК України встановлено у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої. Таким чином, максимальне покарання за замах на незаконне заволодіння транспортним засобом не може перевищувати 5 років та 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої.

Одночасно вироком суду обвинуваченому призначено покарання за ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України, тобто за незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

При призначенні покарання судом першої інстанції обвинуваченому призначене покарання за замах на незаконне заволодіння транспортним засобом більше, ніж це передбачено нормами КПК України.

Крім того, вироком суду ОСОБА_7 призначене покарання як за ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 289, так і за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. При цьому, відповідно до положень ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступені їх тяжкості і може бути призначене лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

При цьому, судом корисливий мотив в діях обвинуваченого не встановлений. Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортними засобами з метою проїзду у певний пункт, що не містить ознак користі.

З огляду на викладене застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 289 КК України є безпідставним.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення вимог апеляційної скарги та скасування вироку суду в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 28 вересня 2016 р. відносно ОСОБА_7 ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 289 та ч. 2 ст. 289 КК України з призначенням йому покарання

за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі;

на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 26.04.2016 р. та остаточно вважати ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 18 листопада 2014 р. по 11 квітня 2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня отримання копії ухвали обвинуваченим, а іншими учасниками у той же строк з дня її проголошення.

Колегія суддів: