Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 28 березня 2017 року касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 28 квітня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001042.

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 15 грудня 2015 року

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України
уродженця м. Кодима Одеської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна, яке є власністю ОСОБА_6 .

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю ОСОБА_6 .

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 28 квітня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінено.
Постановлено звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В решті вирок залишено без зміни.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_5 , просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а також через неправильне застосуванням судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає про відсутність в ухвалі апеляційного суду переконливих доводів щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та застосування вимог ст. 75 КК України.
Захисник засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_8 подав заперечення на касаційну скаргу потерпілого, вважаючи рішення апеляційного суду законним та обґрунтованим, а тому просить відмовити у задоволенні касаційної скарги.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 13 липня 2015 року, перебуваючи в торгівельному залі супермаркету «Таврія Плюс», що знаходиться в торгівельному центрі «Суворівський», який розташований в межах Красносільської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу взяв з прилавку чоловічу футболку вартістю 70 грн. 83 коп та чоловічі шорти вартістю 413 грн. 40 коп. та одягнув їх у примірочній кімнаті. Надалі ОСОБА_6 , не розрахувавшись за вказані речі, намагався покинути місце скоєння злочину, однак, довести свій злочинний намір до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, так як був зупинений співробітниками служби охорони ТОВ «Таврія Плюс» при виході з гіпермаркету.
Крім того, 17 липня 2015 року , приблизно о 10 годині ОСОБА_6 , знаходячись в парку «Жертвам голодомору» по вул. Ветеринарній у смт. Комінтернівське Одеської області незаконно заволодів автомобілем «ВАЗ-2107» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_5 , розпорядившись нам в подальшому на свій розсуд, спричинивши останньому матеріальну шкоду на суму 50000 грн.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та кваліфікація його дій в касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів потерпілого про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України), що призвело до невиправданої м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, то вони, на думку колегії суддів, є слушними.

Ухвала апеляційного суду це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку чи ухвали, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою, як це передбачено ст. 370 КПК.
Зважаючи на приписи ст. 419 вказаного Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права; при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено належні правові підстави, на яких подану скаргу визнано необґрунтованою.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Як випливає з положень ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Цих вимог закону апеляційний суд при вирішенні питання щодо справедливості призначеного ОСОБА_6 покарання та порядку його відбування не дотримався.
Задовольняючи апеляційну скаргу захисника та застосовуючи до засудженого інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд виходив з тих самих обставин, які були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 в межах санкцій ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та лише зазначив, що вони належним чином не були враховані судом першої інстанції, при цьому не вмотивувавши, яким чином зазначені обставини істотно знижують тяжкість вчинених ОСОБА_6 злочинів та дають підстави для виправлення засудженого без відбування покарання.

Крім того, поза увагою апеляційного суду залишились розмір завданої потерпілому шкоди та її невідшкодування засудженим, фактичні обставини вчиненого та його активну роль.
Отже, на думку колегії суддів, за відсутності обставин, які б могли істотно вплинути на можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, призначеного засудженому судом першої інстанції, звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, є недостатньо вмотивованим.

З огляду на викладене ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно врахувати наведене, перевірити доводи, викладені у касаційній скарзі потерпілого, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального закону.
Керуючись ст.ст. 433, 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року, колегія суддів

постановила:

Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3