Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/288/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 213 (153-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.07.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали за апеляційною скаргою прокурор ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні № 0000375 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 24 січня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, не маючого судимості,
визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання. У вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст. 213 КК України, визнано невинним. Вказаним вироком також вирішено питання, щодо судових витрат та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він здійснив прийом брухту кольорових і чорних металів, будучи фізичною особою, за таких обставин.

ОСОБА_8 з невстановленого слідством часу до 05.10.2015 року, будучи фізичною особою, діючи умисно та цілеспрямовано, керуючись при цьому власним корисливим мотивом, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , особисто здійснював операції з брухтом чорних металів шляхом приймання від населення металобрухту з метою подальшої реалізації та отримання прибутку. 05.10.2015 року на підставі ухвали Петрівського районного суду від 07.09.2015 року проведено обшук домоволодіння, де проживає ОСОБА_8 , в ході якого виявлено та вилучено 125 кілограмів брухту чорного металу.

Також ОСОБА_8 у період часу з 2013 року по 03.02.2015 року, порушуючи вимоги Закону України «Про металобрухт», являючись фізичною особою, з метою отримання власного прибутку за рахунок здійснення незаконних операцій, пов`язаних з прийомом металобрухту чорних та кольорових металів, а також подальшою його реалізацією, повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 та перебуває у користуванні ОСОБА_10 , домовився з останнім про прийом металобрухту, який здійснював операції з брухтом чорних металів, а саме приймав від населення металобрухт з метою подальшої реалізації та отримання прибутку для ОСОБА_8 .

Також ОСОБА_8 , на протязі червня-серпня 2015 року, порушуючи вимоги Закону України «Про металобрухт», являючись фізичною особою, з метою отримання власного прибутку за рахунок здійснення незаконних операцій, пов`язаних з прийомом металобрухту чорних та кольорових металів, а також подальшою його реалізацією, повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , здійснював операції з брухтом чорних металів, а саме приймав від населення металобрухт з метою подальшої реалізації та отримання прибутку.

У вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст. 213 КК України, суд визнав ОСОБА_8 невинним.

У апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст. 213 КК України, в частині визнання невинним скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Визнати ОСОБА_8 за другим епізодом злочинної діяльності винним у вчинені організації незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрухту, відповідальність за що передбачена ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст. 213 КК України.

При призначені ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 213 КК України врахувати обставину, яка обтяжує покарання як вчинення злочину повторно, а за ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст. 213 КК України, як вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч.1 ст. 213 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн.; визнати винуватим за ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст. 213 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

На підставі ст. 70, ч.3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 25500 грн. виконувати самостійно. Стягнути із ОСОБА_8 в дохід держави 430.50 грн. за проведення експертизи. Речові докази 125 кг. брухту чорного металу та ваги передати в дохід держави, а записник із записами знищити.

В обґрунтування вимог апеляції зазначає, що суд першої інстанції дослідивши докази по справі помилково дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст. 213 КК України.

Так, відповідно до показань обвинуваченого, свідка ОСОБА_10 та вироку Петрівського районного суду від 18.11.2015 року за яким ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст. 213 КК України, слідує, що ОСОБА_8 по відношенню до ОСОБА_10 діяв як організатор, оскільки безпосередньо організував вчинення злочину. Посилаючись на вимоги статей 26, 27, 284, 373 КПК України зазначає, що суд не вправі виправдати особу, якщо стороною обвинувачення доведено наявність складу кримінального правопорушення (в даному випадку ч.1 ст. 213 КК України), але не доведено наявність обставини, яка обтяжує покарання (ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст. 213 КК України).

Також, посилаючись на вимоги статей 3, 65, 70 КК України вважає, що дії обвинуваченого в першому та третьому епізодах суд мав кваліфікувати як повторність одиничних тотожних злочинів, а відносно першого, третього та, окремо другого епізодів, які не є тотожними злочинами, мав бути застосований інститут сукупності злочинів.

Крім того зазначає, що суд встановивши, що ОСОБА_8 другий епізод злочину вчинив у співучасті із ОСОБА_10 за попередньою змовою, не визнав її обставиною, яка обтяжує покарання та не навів цьому мотивів, що є обов`язковою вимогою закону.

Також, посилаючись на вимоги ст. 65, 53, 50 КПК України, п.2, 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.102003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання за ч.1 ст. 213 КК України у виді штрафу у мінімальному розмірі, а за діяння, передбачене ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст. 213 КК України у виді обмеження волі, які підлягають виконанню самостійно.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який вимоги поданої апеляції підтримав в повному обсязі, захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 які в дебатах, а обвинувачений і в останньому слові просили відмовити в задоволені апеляції прокурора, а вирок суду залишити без змін, провівши судове слідство в обсязі дослідження вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 18.11.2015 року відносно ОСОБА_10 , дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину визнав частково. При дачі пояснень не заперечував факти вчинення ним першого та третього епізодів здійснення прийому брухту кольорових і чорних металів як фізичною особою та кваліфікації його дій за ч.1 ст. 213 КК України. Також пояснив, що він домовлявся про приймання металобрухту ОСОБА_10 на території домоволодіння ОСОБА_9 в с. Володимирівка, який він у останнього потім забирав. Вину визнає частково так, як не погоджується з кваліфікацією його дій в організації незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрухту за ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.213 КК України. В даний час усвідомив серйозність скоєних ним кримінальних правопорушень, та просив суд не застосовувати до нього покарання у виді штрафу, так як має невеликий дохід від підприємницької діяльності та утримує двоє дітей.

Свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що протягом 2013-2015 років здійснював прийом металобрухту на території свого домоволодіння. Приймати металобрухт запропонував ОСОБА_12 , який надав електронні ваги, гроші для прийому металобрухту від населення та запевнив його в тому, що проблем не буде на що він погодився. В подальшому ОСОБА_8 приїздив до нього вантажним автомобілем декілька разів на місяць і вони грузили брухт металу, який був отриманий ним в результаті прийому від населення.

Також в ході судового розгляду кримінального провадження були допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які підтвердили факти приймання ОСОБА_25 металобрухту за місцем проживання обвинуваченого та в домоволодінні ОСОБА_15 в с. Іскрівка.

В ході судового розгляду також були дослідженні матеріали кримінального провадження, а саме: рапорт зареєстрований 17.07.2015 року за № 1340 в журналі обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області, згідно якого в ході перевірки звернення голови Петрівської РДА в Кіровоградській області ОСОБА_26 від 19.06.2015 року, було встановлено, що громадянин ОСОБА_8 на території свого домоволодіння організував та займається незаконним прийомом брухту чорних та кольорових металів (а.с.3); висновок судово - товарознавчої експертизи №1568 від 18.08.2015 року, згідно якого ринкова вартість, станом цін на 17.07.2015 року, не представленого на експертизу одного кілограму брухту чорного металу, склала 3 гривні 25 копійок, брухту металу алюмінію - 18 гривень, брухту металу міді - 62 гривні, брухту металу латуні - 36 гривень (а.с.23-24); протокол обшуку від 05.10.2015 року, згідно якого в домоволодінні розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , нічого не було виявлено та не вилучалось (а.с.32-33); протокол обшуку від 05.10.2015 року, згідно якого в присутності ОСОБА_8 та понятих в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено 125 кілограмів металобрухту, блокнот і ваги (а.с.40-49); протокол огляду від 05.10.2015 року 125 кг брухту чорного металу, вагів та записника з записами та постановою про визнання вилученого майна речовими доказами (а.с.50, 51); копія вироку Петрівського районного суду від 18.11.2015 року, згідно якого ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 213 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, з якого вбачається, що під час обшуку домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 та перебуває у користуванні ОСОБА_10 , було виявлено та вилучено: 1105 кг брухту чорних металів, 17,9 кг брухту алюмінію, 5,9 кг брухту міді та 4 кг брухту бронзи, загальною вартістю 4 432 гривень 25 копійок, а також знаряддя для приймання металобрухту, а саме: побутові електронні ваги, а також виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2 346 гривень (а.с.76-77).

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України, за першим та третім епізодами, які мали місце відповідно з невстановленого слідством часу до 05.10.2015 року та на протязі червня-серпня 2015 року, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.

За вказаних обставин, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів апеляційного суду не входить в обговорення доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 213 КК України за вказаними епізодами, як здійснення прийому брухту кольорових і чорних металів фізичними особами.

Крім того, досудовим слідством ОСОБА_8 обвинувачувався в тому що, у період часу з 2013 року по 03.02.2015 року, з метою отримання власного прибутку за рахунок здійснення незаконних операцій, пов`язаних з прийомом металобрухту чорних та кольорових металів, а також подальшою його реалізацією, являючись фізичною особою, діючи умисно та спільно із ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , порушуючи вимоги Закону України «Про металобрухт», за адресою: АДРЕСА_2 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 та перебуває у користуванні ОСОБА_10 , організував незаконний пункт прийому, схову та збуту металобрухту.

На підставі ухвали слідчого судді Петрівського районного суду 03.07.2015 року було проведено обшук вищевказаного домоволодіння, де було виявлено та вилучено: 1 105 кг брухту чорних металів; 17,9 кг брухту алюмінію: 5,9 кг брухту міді та 4 кг брухту бронзи, загальною вартістю 4 432 гривень 25 копійок згідно висновку експерта №1343 від 10.07.2015 року, а також знаряддя для приймання металобрухту, а саме: побутові електронні ваги. Окрім цього, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2346 гривень.

Злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_8 досудовим слідством кваліфіковані за ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.213 КК України, як організація незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрухту.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

У відповідності до ч.1 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно зі ст. 25 КПК України, прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

У відповідності до ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Згідно ч.1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора.

Враховуючи зазначені вимоги закону суду першої інстанції дійшов висновку про те, що обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо в судовому засіданні, що колегія суддів вважає правильним.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Також, при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції безпосередньо дослідивши надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, вірно встановив, що як на досудовому розслідуванні, так і в ході судового слідства стороною обвинувачення не доведено та не надано доказів тому, що ОСОБА_8 , у період часу з 2013 року по 03.02.2015 року, діючи умисно та спільно із ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 та перебуває у користуванні ОСОБА_10 , організував незаконний пункт прийому, схову та збуту металобрухту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.213 КК України (другий епізод злочину), в зв`язку з наступними обставинами.

Відповідно до ст. 26 КПК України, співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

У відповідності до ч.1-3 ст. 27 КПК України, за співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник. Виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб`єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом. Організатором є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.

Згідно до ч.2 ст. 28 КПК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

У відповідності зі ст. 62 Конституції України, п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

При цьому у відповідності зі ст. 62 Конституції України, п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, що одержані незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно положень ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа: 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За правилами ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Проводячи судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337, ст. 370 КПК України, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.213 КК України, керуючись при цьому вимогами п. 3 ч. 1ст. 373 КПК України.

Суд дослідивши надані стороною обвинувачення докази, зазначені вище, а також пояснення обвинуваченого та свідків, надані ними безпосередньо в судовому засіданні встановив, що ОСОБА_8 у період часу з 2013 року по 03.02.2015 року, порушуючи вимоги Закону України «Про металобрухт», являючись фізичною особою, з метою отримання власного прибутку за рахунок здійснення незаконних операцій, пов`язаних з прийомом металобрухту чорних та кольорових металів, а також подальшою його реалізацією, повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 та перебуває у користуванні ОСОБА_10 , домовився з останнім про прийом металобрухту, який здійснював операції з брухтом чорних металів, а саме приймав від населення металобрухт з метою подальшої реалізації та отримання прибутку для ОСОБА_8 .

Вказані дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.1 ч. 213 КК України, як здійснення прийом брухту кольорових і чорних металів, будучи фізичною особою.

Такі встановлені судом обставини об`єктивно підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами, зміст яких наведено вище, та які узгоджуються між собою.

При призначені ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції відповідно вимог ст. 65 КК України врахував, що обвинувачений вчинив злочин невеликої тяжкості у сфері господарської діяльності. Як особа обвинувачений задовільно характеризуються за місцем проживання. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав каяття у вчиненому на наявність на утримані двох неповнолітніх дітей, а обставин, які обтяжують покарання не встановив.

Обираючи вид та міру покарання, суд першої інстанції, керуючись вимогами статей 50,65-67 КПК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого та правильно дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе при призначенні йому покарання у виді обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, що, як вважає колегія суддів, відповідає засадам кримінального судочинства та меті призначення покарання.

Вимоги апеляції прокурора про скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст. 213 КК України, в частині визнання невинним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження й неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність за обставин, викладених в апеляції, колегія суддів вважає безпідставними, за таких обставин.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що відповідно до показань обвинуваченого, свідка ОСОБА_10 та вироку Петрівського районного суду від 18.11.2015 року за яким ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст. 213 КК України, слідує, що ОСОБА_8 по відношенню до ОСОБА_10 діяв як організатор, оскільки безпосередньо організував вчинення злочину, є безпідставними.

Так, під час апеляційного перегляду справи обвинувачений не заперечував факт того, що за адресою: АДРЕСА_2 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 та перебуває у користуванні ОСОБА_10 , на його прохання для нього ОСОБА_10 приймав металобрухт, а за виконання даної роботи він платив останньому кошти.

Відповідно наданих суду показань свідків ОСОБА_10 , а також ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та досліджених судом першої інстанції безпосередньо під час судового розгляду справи наданими стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 зазначеними вище матеріалами кримінального провадження (рапортом працівника поліції про реєстрацію заяви голови райдержадміністрації щодо ОСОБА_8 , протоколами обшуку, огляду предметів та визнання їх речовими доказами, висновком експертизи), не підтверджується факт того, що ОСОБА_8 , у період часу з 2013 року по 03.02.2015 року, діючи умисно та спільно із ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 та перебуває у користуванні ОСОБА_10 , організував незаконний пункт прийому, схову та збуту металобрухту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.213 КК України (другий епізод злочину).

Із дослідженого колегією суддів вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 18.11.2015 року щодо ОСОБА_10 також не підтверджується факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.213 КК України (другий епізод злочину), оскільки за вказаним вироком ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений за дії, передбачені ч.1 ст. 213 КК України.

За вказаних обставин суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що стороною обвинувачення не надано доказів тому, що ОСОБА_8 , у період часу з 2013 року по 03.02.2015 року організував незаконний пункт прийому, схову та збуту металобрухту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.213 КК України (другий епізод злочину), а тому вірно кваліфікував за вказаним епізодом дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 213 КК України, про що обґрунтовано мотивував у вироку та, що спростовує доводи прокурора про те, що суд не вправі виправдати особу, якщо стороною обвинувачення доведено наявність складу кримінального правопорушення (в даному випадку ч.1 ст. 213 КК України), але не доведено наявність обставини, яка обтяжує покарання (ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст. 213 КК України).

Зазначене також спростовує вимоги апеляції прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого в першому та третьому епізодах як повторність одиничних тотожних злочинів, а відносно першого, третього та, окремо другого епізодів, як сукупності злочинів, а також необхідності при призначені покарання врахувати обставину, яка обтяжує покарання за ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст. 213 КК України, як вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Доводи прокурора про необхідність при призначені ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 213 КК України врахувати обставину, яка обтяжує покарання, як вчинення злочину повторно, є слушними та в цій частині підлягають задоволенню.

Так, відповідно до п.1 ч.1 ст. 67 КК України обставинами, які обтяжують покарання, є вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів, а відповідно ч.3 цієї статті якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначені покарання як таку, що його обтяжує.

Як убачається із обвинувального акта прокурор, що здійснював повноваження прокурора у даному кримінальному провадженні та затверджував обвинувальний акт, обставиною, що обтяжує покарання визнав вчинення злочину повторно. Відповідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення за другим та третім епізодом повторно. Однак вказана обтяжуюча обставина як вчинення злочину особою повторно, не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, тому колегія суддів вважає за правильним визнати обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 213 КК України, повторно.

Також, не підлягають задоволенню вимоги апеляції прокурора про призначення обвинуваченому за ч.1 ст. 213 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн., яке відповідно до санкції інкримінованого йому злочину є мінімальним, враховуючи, що обвинувачений є особою, що не має судимості, кількість вчинених ним епізодів злочинів та визначену колегією суддів за апеляційною скаргою прокурора обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно.

Крім того, як убачається із вироку суд першої інстанції при звільнені обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком згідно ст. 76 КК України поклав на ОСОБА_8 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання. В апеляційній скарзі прокурор просить при ухвалені апеляційним судом вироку, відповідно ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого, ще додатковий обов`язок - періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Згідно ч.1 ст. 76 КК України, яка є чинною на час постановлення судом вироку та подання прокурором апеляції, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Положеннями ч.2 ст. 76 КК України передбачено покладення додаткових обов`язків на таких осіб в тому числі і не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Однак, суд першої інстанції ухвалюючи вирок та прокурор при поданні апеляційної скарги вимоги ст. 76 КК України, яка є чинною не врахували.
Зазначене, відповідно до статей 409, 413 КПК України, є безумовною підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, та зміна якого не погіршує становища обвинуваченого ОСОБА_8 .
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляціях не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги прокурора та адвокат залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 24 січня 2017 року змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженими ОСОБА_8 за ч.1 ст. 213 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Повний текст ухвали буде проголошений 25 липня 2017 року о 09.00 год.

Судді підпис
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2