Єдиний унікальний номер 226/679/16-к
Номер провадження 11/775/8/2017

УХВАЛА

Іменем України

21 червня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ, та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у попередньому відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на рішення судді Димитрівського міського суду Донецької області про повернення справи на додаткове розслідування,

за участі прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_5

в с т а н о в и л а :

За клопотанням прокурора кримінальну справу відносно ОСОБА_5 , повернуто на додаткове розслідування з тих підстав, що на теперішній час не має можливості допитати в якості свідків заявника ОСОБА_7 , показання якого є основним доказом у справі, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки місце знаходження даних свідків на цей час невідоме, тому є необхідність у вжитті заходів щодо встановлення їх місцезнаходження шляхом проведення слідчих ( розшукових) дій, проведення яких може зайняти значний час. Між показаннями, наданими свідком ОСОБА_11 в судовому засіданні та показаннями, наданими свідком ОСОБА_8 , під час слідства є суттєві розбіжності, які можуть бути усунені лише шляхом проведення одночасного допиту свідків (очної ставки), проте проведення зазначеної дії під час судового розгляду нормами Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року не передбачено. Є необхідність у проведенні одночасних допитів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з метою встановлення особи, яка виписала депутатське доручення на ім`я ОСОБА_5 , проведення інших необхідних слідчих (розшукових) дій з метою встановлення ідентичності оригіналу депутатських доручень, які є в справі. У справі також необхідно провести оперативно-розшукові заходи з метою встановлення дисків із аудіо та відеозаписом передання заявником ОСОБА_5 предмету хабара, дисків із копією записів зустрічей заявника ОСОБА_7 із ОСОБА_5 та ОСОБА_14 , грошових коштів в сумі 240 тис. гривень купюрами по 500 гривень, які є предметом злочину і під час досудового слідства знаходились на зберіганні в ВАТ КБ «Южкомбанк» м. Донецьк, який на теперішній час знаходиться на непідконтрольній Україні території. Крім того, на теперішній час виникають сумніви, що на використовуючи отримане депутатське доручення ОСОБА_5 фактично міг впливати на результати перевірок виконання робіт по реконструкції очисних споруд, а тим більше сприяти ПП «Адамант-Я» м. Донецьк в отриманні підряду на виконання другої черги реконструкції очисних споруд. З наведеного вище, в подальшому може виникнути необхідність у пред`явленні ОСОБА_5 нового обвинувачення за ст. 190 КК України, яке йому раніше не пред`являлося.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції послався на те, що з досліджених судом матеріалів справи вбачається, що на підставі протоколу від 27 лютого 2009 року (а.с. 147, т. 1) ОСОБА_7 з метою фіксації злочинної діяльності ОСОБА_5 та ОСОБА_14 вручена аудіо-відео записуюча апаратура. Під час здійснення огляду місця події (протокол від 27 лютого 2009 року на а.с. 233-238, т. 1) здійснювався відеозапис відеокамерою SONI-40X. Зі змісту наведених протоколів слідує, що джерелами здійснення аудіо і відео записів у випадку фіксування переговорів ОСОБА_7 та під час огляду місця події є різні пристрої, але щодо марки, серії, повернення ОСОБА_7 аудіо записуючого пристрою, в матеріалах будь-яка інформація відсутня. Компакт-диск DATEX формата DVD 4.7GB 16X з відеозаписом огляду місця події від 27 лютого 2009 року при фіксації отримання взятки ОСОБА_5 28 лютого 2009 року заступником начальника УДСБЕЗ ГУ МВС України в Донецькій області направлений старшому слідчому СВ прокуратури Донецької області ОСОБА_15 (а.с. 1, т. 2). Оптичні диски DVD-R інв. № 1603 «Datex» та DVD-R інв. № 1698 «Valuepack» із інформацією за наслідками проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів 13 березня 2009 року також направлялись старшому слідчому СВ прокуратури Донецької області ОСОБА_15 (а.с. 23, т. 3). Після надання пояснень ОСОБА_7 24 і 27 лютого 2009 року ним працівникам міліції були передані аудіо записи розмов із ОСОБА_5 , записані ним на диктофон, і розшифровки записів яких працівниками правоохоронних органів були долучені до матеріалів кримінальної справи (а.с. 136-145, т. 1). Наведені носії інформації суду не передавались, місце їх знаходження на даний час невідоме.

На підставі постанови від 5 червня 2009 року (а.с. 192-193, т. 3) у якості речових доказів у даному провадженні були визнані грошові кошти, які були використані у якості предмету взятки у розмірі 240000 гривень, які за розпорядженням у зазначеній постанові, направлені на зберігання у ВАТ КБ «Южкомбанк». Будь-яка інформація про переміщення даної юридичної особи, яка розміщувалась на території, наразі не підконтрольній українській владі, на територію, повноваження на якій владою здійснюється у повному обсязі, місця знаходження грошових коштів, які були предметом вчинення злочину, на даний час невідома.

На а.с. 68 в томі № 1 і а.с. 216 в томі № 2 міститься копія і оригінал доручення депутату Курахівської міської ради ОСОБА_5 про перевірку об`ємів виконаних робіт з реконструкції очисних споруд міста, яке підписане міським головою ОСОБА_13 і які, як стверджує підсудний ОСОБА_5 , не є ідентичними, а крім того, за його твердженням, було ще третє доручення, знаходження якого наразі невідоме.

На досудовому слідстві у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_5 не був допитаний у якості свідка ОСОБА_14 , на якого, як на співучасника вказував у заяві про вчинення злочину ОСОБА_7 . Ні з метою підтвердити, ні з метою спростувати таке твердження будь-які процесуальні дії працівниками міліції не виконувались.

Судом першої інстанції також зазначено, що ним вичерпані передбачені процесуальним законодавством можливості для встановлення місця знаходження з метою допиту у судовому засіданні свідків ОСОБА_7 , який є заявником і покази якого мають суттєве значення для розгляду даної справи по суті, ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Постанова суду першої інстанції була оскаржена обвинуваченим ОСОБА_5 в якій він:

- вважає постанову незаконною, необґрунтованою та такою що підлягає скасуванню, оскільки вичерпані всі можливості органом досудового розслідування із збирання доказів його винуватості

- зазначає, що його кримінальне переслідування стороною обвинувачення незаконним, оскільки органом досудового розслідування не доведена обґрунтованість його обвинувачення за ч. 3 ст. 268 КК України, відсутні належні та достовірні докази, що могли б підтвердити це обвинувачення, які б містилися у матеріалах кримінальної справи.

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав доводи поданої апеляційної скарги та прохав про її задоволення, прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та просив постанову суду першої інстанції залишити без змін, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги за таких з таких підстав.

На думку колегії суддів, по вказаній кримінальній справі досудове розслідування проведено відповідно до вимог ст. 22 КПК України (1960р.) повно та всебічно. Досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню в кримінальній справі.

Непередача носіїв інформації, місцезнаходження яких на даний час невідоме, по-перше, відсутність будь-якої інформації щодо переміщення ВАТ КБ «Южкомбанк» м. Донецьк, на рахунку якого знаходяться грошові кошти у розмірі 240000 грн. які є предметом хабара та визнані речовими доказами, по друге, відсутність третього доручення депутату Курахівської міської ради ОСОБА_5 на перевірку об`ємів виконаних робіт реконструкції очисних споруд, місце знаходження якого на разі невідоме, по третє, неможливість допиту в судовому засіданні заявника ОСОБА_7 та інших свідків ОСОБА_14 ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , по четверте, не є неповнотою досудового розслідування. Так в матеріалах кримінальної справи містяться:

1. Протокол від 27.02.2009 року про заяву ОСОБА_7 про вимагання у нього ОСОБА_5 240 000 грн. та про вручення йому, з метою фіксації злочинної діяльності ОСОБА_5 та ОСОБА_14 аудіо-відео записуючої апаратури без зазначення її маркування (а.с. 147 т. 1).

2. Протокол огляду місця події від 27.02.2009 року під час якого були вилучені вказані 480 купюр номіналом 500 грн. кожна, із застосуванням відеозапису відеокамерою «Sony» (а.с. 233-238 т.1)

3. Розшифровки записів розмов між ОСОБА_7 і ОСОБА_5 , який відбувся 25.02.2009 року, та добровільно долучений до заяви ОСОБА_7 (а.с. 136-145 т.1),

Вказані процесуальні документи підтверджують проведення слідчим вказаних слідчих дій. Відсутність вказаних носіїв інформації при обставинах, зазначених судом, не є підставою для проведення додаткового розслідування.

Також, як видно з матеріалів справи, постановою від 05.06.2009 року, долучено до матеріалів справи у якості речових доказів грошові кошти у сумі 240 000 грн. (а.с. 192-193 т.1), та з`ясування їх фактичного місцезнаходження не є підставою для проведення додаткового розслідування.

Що стосується неможливості встановлення та допиту судом свідків ОСОБА_14 ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів звертає увагу на той факт, що всі ці особи були допитані при проведенні досудового розслідування (а.с. 103-104, 104-107, 161-163, 181-185 т. 2).

Крім того, у відповідності з п. 2 ч. 1 ст. 306 КПК України (в ред. 1960р.) закон допускає можливість розгляду справи у відсутності свідків, допит яких з тих чи інших причин неможливий, обмежившись оголошенням їх показань, які вони дали під час досудового слідства. Тому ці обставини також не є підставою для проведення додаткового розслідування

З огляду на викладене, суд першої інстанції не повинен займати обвинувальну позицію та прагнути до здобуття додаткових доказів винуватості, здобуття яких завідомо неможливе, а тому є неприпустимим повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин, суд повинен розглянути справу за наявних доказів, витлумачити всі сумніви на користь підсудного, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, суд повинен дати об`єктивну оцінку зібраним доказам у їх сукупності та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 347, 357 КПК України (1960 року), -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 на рішення судді Димитрівського міського суду Донецької області від 27 березня 2017 року, якою кримінальну справу № 1/226/11/2017 (ЄУН 226/679/16-к) про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України повернуто на додаткове розслідування задовольнити.

Постанову Димитрівського міського суду Донецької області від 27 березня 2017 року скасувати.

Кримінальну справу № 1/226/11/2017 (ЄУН 226/679/16-к) про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд у тому ж складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Колегія суддів: