АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/85/17 Справа № 175/3697/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2017 року місто Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003290 від 17 серпня 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2016 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:
27 травня 2014 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.296, ч.1 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

За участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ст.ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання призначеного покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.05.2014 року, остаточно визначивши покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Стягнуто з ОСОБА_7 245 (двісті сорок п`ять) грн. 52 коп. на користь держави витрати на залучення експерта.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_10 будучи раніше судимим за умисний корисливий злочин, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і в період іспитового строку, вчинив умисний злочин при наступних обставинах.
17 серпня 2015 близько 02 години 00 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по АДРЕСА_2 , на подвір`ї вказаного домоволодіння побачив, автомобіль Hyundai, державний номерний знак НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер (VIN) НОМЕР_2 , білого кольору, який належить ОСОБА_11 , та на столі біля вхідних дверей в будинок ключ з брелоком від сигналізації автомобіля. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел спрямований на повторне незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 проник на територію вищевказаного домоволодіння, взяв зі столу ключ з брилком від сигналізації та відімкнув автомобіль. Після чого, відкрив ворота, сів в автомобіль, запустив двигун автомобіля, таким чином встановив контроль над транспортним засобом, після чого виїхав з території зазначеного домоволодіння, тим самим незаконно заволодів автомобілем Hyundai і10 1,2і 5dr, державний номерний знак НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер (VIN) НОМЕР_2 . який належить ОСОБА_11 .
Продовжуючи злочинну діяльність, 17.08.2015 року близько 02 год. 40 хв. ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, рухаючись на даному автомобілі по вулицям м. Дніпропетровська проїжджаючи біля буд. № 15 по вул. Тополиній не впорався з керуванням, злетів у кювет та пошкодив зазначений автомобіль вартістю 217595,74 грн. В результаті отриманих пошкоджень автомобіля, потерпілій ОСОБА_11 заподіяно майновий збиток на суму 136788,55 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2016 року скасувати та виправдати його.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що в його діях відсутній склад злочину відповідно до ст. 2 КК України, та звертає увагу, що судом першої інстанції не було доведено його вину у даному кримінальному провадженні.
Обвинувачений ставить під сумніви докази які були отримані під час досудового та судового розслідування, а саме: протоколу огляду місця події з якого на думку обвинуваченого вбачається що експертами були встановлені сліди пальців рук, які на належать обвинуваченому, висновок про стан сп`яніння,який обвинувачений не оспорює, однак вважає що він не підтверджує його винуватість, протокол про адміністративне правопорушення, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу потерпілої, висновок експерта протокол огляду домоволодіння, які не підтверджують винуватість обвинуваченого.
Крім того, ОСОБА_7 вказує в своїй апеляційній скарзі, що не має навичок водіння та водійських прав , тому не мав змоги керувати автомобілем та автомобілем керував знайомий прізвище та ім`я якого він не знає , який його відвіз та який зник з місця скоєння ДТП.
Обвинувачений також зазначає, що з домовладіння також були викрадені взуття та велосипед, які не були знайдені у обвинуваченого.
Працівники поліції змусили обвинуваченого визнати свою вину, тому він себе обмовив, однак не скоював інкримінованого йому злочину та просить постановити виправдувальний вирок .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2016 року скасувати, та призначити новий судовий розгляд.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник вказує. що згідно ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом та недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Так ході судового розгляду було встановлено, що автомобіль «Хундай» д / н НОМЕР_1 , був викрадений за адресою: АДРЕСА_2 , яка знаходиться на території Дніпропетровського району. Досудове слідство проводилось слідчим СВ Бабушкінського РВ.
Згідно ч. 1 ст.218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.
Згідно ч. 5 ст. 218 КПК України спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня .
Однак, сторона звинувачення не надала суду, а також стороні захисту при виконанні ст. 290 КПК України, рішення керівника прокуратури вищого рівня місці проведення досудового слідства по даному кримінальному провадженню.
У вироку суд посилається на те, що слідчий, прокурор має право проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії на території, яка знаходиться під юрисдикцією іншого органу досудового розслідування, або своєю постановою доручити їх проведення такому органу досудового розслідування, який зобов`язаний її виконати.
Однак, суд не враховував, що при визначенні місця провадження досудового розслідування застосовується правило територіальної підслідності, яким визначається, слідчий якого адміністративного району (області) повинен провести досудове розслідування.
Так, слідчому СВ Бабушкінського РВ та прокурору Бабушкінського району м. Дніпропетровська, які здійснювали досудове розслідування по даному кримінальному провадженню, було заздалегідь відомо, що місце скоєння кримінального правопорушення не знаходиться під їх юрисдикцією.
Таким чином, всі проведені слідчі дії і прийняті процесуальні рішення слідчим СВ Бабушкінського РВ та прокурором прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська, суд не може розцінювати як законними і допустимими доказами, тому що вони зібрані і прийняті з порушенням законодавства.
В ході досудового слідства підзахисний визнавав свою провину в скоєнні даного правопорушення в повному обсязі і пояснював, що 16.08.2015 року приблизно о 22.00 годині він проходив по території селища «Дослідне», де на одній з вулиць, біля двору приватного домоволодіння, він побачив 2 припарковані автомобілі білого кольору, а також, що хвіртка в даний двір, прочинені. Коли він заглянув у двір, то побачив на столі, що стоїть на сходинках біля входу в будинок, ключі від автомобіля. У цей момент, він вирішив покататися на автомобілі, від якого він побачив ключі. Взявши ключ, він відкрив автомобіль «Хундай». Після чого він поїхав на даному автомобілі в бік ж / м Тополя в Дніпропетровську. По шляху проходження, він надів куртку, що знаходиться в салоні автомобіля. Проїжджаючи по вулиці Тополиної не впорався з керуванням та скоїв ДТП, при цьому автомобіль перекинувся. Він виліз через вікно і став намагатися перевернути автомобіль на колеса. У цей момент до нього підійшли раніше не знайомі 2 хлопця. Злякавшись, він почав тікати. Коли хлопці його наздогнали, то він спочатку їм нічого не говорив, а потім зізнався в скоєнні викрадення. Хлопцями виявилися співробітники міліції, яким він показав двір, від якого він викрав автомобіль.

Не дивлячись на те, що свідчення ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування не відповідали дійсності, сторона звинувачення зазначила в обвинувальному акті обставину яке пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України щире каяття. При цьому аналіз його показань ніхто не робив, протиріччя в його показаннях і в показаннях свідків сторона обвинувачення не усувала, шляхом проведення слідчих (розшукових) дій.
Так, будучи допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив суду, що в разі необхідності, він бере в особисте користування у своєї знайомої ОСОБА_11 , що належить їй автомобіль «Хундай» д / н НОМЕР_1 .
16.08.2015 р о 09.00 годин він поставив даний автомобіль у двір свого будинку, закрив двері автомобіля за допомогою центрального замка, ключі поклав на столик для ключів, що знаходиться в приміщенні будинку. Ворота були закриті на зacoв, хвіртка на електронний замок.

Крім того, ОСОБА_13 пояснив суду, що крім автомобіля і куртки, яка перебувала всередині будинку, у них був викрадений велосипед і кілька пар взуття.

При огляді поблизу території домовладіння, вони знайшли велосипед і по одному черевику з пари взуття. Про даний факт слідчому і прокурору в ході досудового слідства не повідомлялося.

Захисник вважає, що жодний із свідків не вказують прямо на ОСОБА_7 , як на особу, яка викрадала автомобіль , тому що ніхто з них не бачив його за кермом і факт його перебування в автомобілі не дає підстави стверджувати, що він перебував там з метою викрадення.
Як на підставу визнання вироку суду незаконним, захисник посилається на факт заяви обвинуваченого щодо застосування до нього у ході досудового розслідування незаконних методів досудового розслідування та вказує, що вказані дані судом першої інстанції не були перевірені належним чином.
Захисник просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши доводи обвинуваченого та його захисника,які просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції,думку прокурора, який вважав,що доводи апелянтів не підлягають задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, дослідивши матеріали прокурорської перевірки щодо недозволених методів досудового розслідування, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення апеляційною інстанцією є:

1) Неповнота судового розгляду

2) Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження

3) Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону

4) Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

5) Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегія суддів не встановила неповноти судового розгляду, оскільки як вбачається з технічного запису судового розгляду судом безпосередньо було допитано всіх заявлених свідків та досліджено всі надані стороною обвинувачення письмові докази за відсутністю наданих доказів стороною захисту та сторони кримінального провадження погодилися у судовому засіданні суду першої інстанції закінчити перевірку доказів у об`ємі наданих доказів по кримінальному провадженню.

Однак, судом першої інстанції не було належним чином проведена перевірка заяви обвинуваченого, щодо застосування відносно нього недозволених методів досудового розслідування, що було усунуто в ході апеляційного розгляду.

Не можна погодитися з доводами апеляційної скарги захисника про те, що органами досудового розслідування порушено правила підслідності, оскільки суд першої інстанції навів свої висновки ,щодо вказаних обставин з якими погоджується апеляційна інстанція, оскільки обвинуваченого було затримано у Бабушкінському районі міста Дніпропетровська та досудове слідство відповідно до ст. 218 КПК України здійснюється слідчим того органу досудового розслідування,під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення та ч.2 ст. 218 КПК передбачає, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесено до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня та матеріали кримінального провадження не містять вказівок про доручення проведення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, тому досудове розслідування провадилося слідчим СВ Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровської області та докази, які отримання у ході проведення досудового розслідування є допустимими та належними.

Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Суд першої інстанції дотримався цих вимог закону, та колегія суддів не може погодитися з доводами обвинуваченого та його захисника про те, що винуватість ОСОБА_7 не доведена, оскільки судом першої інстанції з достатньою повнотою були досліджені докази, сукупність яких саме вказує на винуватість ОСОБА_7 в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно із проникненням у інше сховище ч.2 ст. 289 КК України, Вказані докази знайшли своє відображення у вироку суду та їм надано належну оцінку.

В ході безпосереднього дослідження доказів в суді першої інстанції було встановлено, що 16.08. 2015 року автомобіль Hyundai , державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 о 9.00 годині був залишений ОСОБА_14 у дворі дома АДРЕСА_2 . Приблизно біля 22.20 годині ОСОБА_15 привіз жінку ОСОБА_14 додому та в даний час автомобіль стояв у дворі.

Про зникнення автомобіля ОСОБА_11 дізналася від працівників поліції о 03.00 годині 17.08. 2015 року, які затримали особу, яка викрала автомобіль, що саме підтвердила потерпіла у суді.

Тобто, саме покази потерпілої ОСОБА_11 , свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_14 вказують на те, що автомобіль Hyundai , державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 було викрадено з двору будинку № 42 по вулиці Авіаторів села Дослідне.

Не можна визнати обґрунтованими доводи захисника про наявність істотних суперечливих даних у показах свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки покази вказаних свідків співпадають саме в тому, що коли вони почули шум автомобіля, а потім сильний гуркіт та шум падаючого автомобіля. Вони обидва були свідками того, що автомобіль ОСОБА_11 перевернувся та обвинувачений хотів перевернути автомобіль та прохав не викликати працівників ДАЇ, посилаючись на те, що автомобіль його матері. Пізніше обвинувачений почав тікати та його було затримано. Саме ОСОБА_7 показав двір з якого він викрав автомобіль.

Саме на підставі вказаних свідчень ОСОБА_7 свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 із співробітниками ДАІ та обвинуваченим поїхали до села Дослідне, де обвинувачений вказав подвір`я з якого було викрадено автомобіль,керуючи яким обвинуваченим було скоєно ДТП.

Вказані покази свідків не мають суперечностей щодо дій обвинуваченого, інші суперечності не є суттєвими та мають місце у зв`язку з перебігом часу.

Крім того, свідок ОСОБА_18 показав, що коли він приїхав на виклик працівників поліції, обвинувачений показував, яким чином та де обвинуваченим було викрадено автомобіль та ОСОБА_7 був вдягнутий у куртку, яка належить ОСОБА_18 , яку як показував ОСОБА_7 він взяв у автомобілі.

Не погоджується колегія суддів з доводами обвинуваченого та його захисника про фізичний та моральний тиск працівниками поліції на обвинуваченого, оскільки даний факт було за ухвалою апеляційної інстанції від 23 грудня 2016 року перевірено та не встановлено порушень вимог закону з боку працівників поліції та кримінальне провадження № 0000015 від 11.01. 2017 року закрито на підставі п.2 ч.1 т. 284 КПК України.

Треба зазначити, що обвинувачений в період проведення досудового розслідування за даним кримінальним провадженням ,яке було внесено до ЕРДС за його заявою, відмовився давати пояснення щодо застосування до нього недозволених методів досудового розслідування, що підтвердив при дослідженні постанови в апеляційній інстанції ( а.п. 25-29 т.3).

Як доказ винуватості обвинуваченого, суд обґрунтовано навів протоколи про адміністративне правопорушення ( а.п. 12-14 т.1), оскільки вказані рішення набрали чинності та саме встановлюють факт керування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння автомобілем Hyundai, державний номерний знак НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер (VIN) НОМЕР_2 , білого кольору та скоєння ДТП 17.08. 2015 року приблизно о 02.10 годині. Вказані рішення суду ніким не оскаржувалися, наявність яких було відомо стороні захисту.
Допустимими та належними доказами винуватості також обґрунтовано визнано судом висновок експерта, оскільки саме даним експертним висновком встановлюється розмір викраденого майна та вартість спричиненої матеріальної шкоди.
Колегія суддів не може погодитися з доводами сторони захисту про те, що оскільки не встановлено експертизою наявність слідів пальців рук обвинуваченого у автомобілі ,слід виправдати обвинуваченого. Винуватість обвинуваченого доводиться сукупністю доказів , що судом наведено у вироку суду.
Не можна визнати слушними доводи сторони захисту про те, що оскільки з домовладіння було викрадено взуття та велосипед, про який не заявляв обвинувачений у ході досудового розслідування, не можна вважати що саме обвинувачений скоїв інкримінований йому злочин.
Після проведення досудового розслідування, суду стало відомо про викрадення взуття та велосипеда, які частково були знайдені біля будинку та суд першої інстанції розглядає кримінальне провадження відповідно до ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Однак наявність вказаних обставин (викрадення велосипеду та взуття) не спростовує висунуте обвинувачення за ч.2 ст. 289 КК України, щодо ОСОБА_7 .
Посилання захисника на те, що ОСОБА_7 себе обмовив у ході досудового розслідування т.я. не знав про викрадення велосипеду та взуття не може бути взято до уваги, оскільки після скоєння злочину ОСОБА_7 не запирав ворота ,що не виключало здійснення викрадення речей іншою особою. Тоді як не можна не визнати, що про викрадення та місце скоєння злочину працівникам поліції стало відомо тільки від обвинуваченого ОСОБА_7 , що не спростовувалося самим обвинувачених при розгляді кримінального провадження. Зміна показів обвинуваченим обґрунтовано визнано судом першої інстанції як спосіб захисту, з чим повністю погоджується колегія суддів.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що дослідженні докази у ході судового розгляду, які знайшли своє відображення у вироку, повністю узгоджуються між собою та повністю доводять винуватість ОСОБА_7 у скоєні злочину,передбаченому ч.2 ст. 289 КК України, тоді як доводи апеляційних скарг не підлягають задоволенню.
Крім того, на думку колегії суддів з урахуванням того, що обставин, які пом`якшують покарання не встановлено, суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України призначив покарання та не має підстав для його пом`якшення.

Враховуючи норми кримінального закону, слід враховувати, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Справедливе застосування норм права означає, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, та покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати положення ст. 72 КК (в редакції Закону) та зараховувати строк попереднього ув`язнення, вираховуючи його до моменту постановлення вироку. Наступне зарахування, зокрема у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, здійснюється місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, або апеляційним судом в разі оскарження вироку та постановленій нового чи залишення вироку суду першої інстанції без зміни, або у випадку його зміни.

Таким чином, слід зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили ( до ухвалення рішення апеляційною інстанцією), тобто до 18 травня 2017 року.

Порушень норм кримінального - процесуального закону,які б тягнули скасування вироку суду, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.
Зарахувати в строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 17 серпня 2015 року до 18 травня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4