Єдиний унікальний номер 219/4672/16-к
Номер провадження 11-кп/775/54/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу обвинуваченого на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 22 червня 2016 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за № 0000396 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівська Донецької області, українця, громадянина України, з повною середньою спеціальною освітою, який не працює, не одружений, до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

5 листопада 2004 року вироком Артемівського міського суду Донецької області за ч.1 ст.296 Кримінального кодексу України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 Кримінального кодексу України звільнено від відбування покарання з випробуванням з визначенням 1 року іспитового строку;

21 грудня 2006 року вироком Артемівського міського суду Донецької області за ст.304, ч.2 ст.187 Кримінального кодексу України, на підставі ст.ст.70, 71 Кримінального кодексу України, до 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна;

7 лютого 2014 року вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області за ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України до 5 місяців арешту;

25 лютого 2014 року вироком Єнакіївського міського суду Донецької області за ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 Кримінального кодексу України звільнено від відбування покарання з випробуванням з визначенням 2 років іспитового строку;

19 жовтня 2015 року вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області за ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України, на підставі ч.1 ст.71 Кримінального кодексу України, до 2 років позбавлення волі;

21 січня 2016 року вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області за ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України, на підставі ст.71 Кримінального кодексу України, до 3 років позбавлення волі,

якого визнано винним та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі, стягнуто матеріальну шкоду на користь ПАТ «Укртелеком» у розмірі 745,38 гривень, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 приблизно 2 лютого 2016 року (більш точної дати та часу не встановлено), діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку №63 по вулиці Горбатова у місті Бахмуті Донецької області, відсунув кришку кабельного колодязя, розміщеного на газоні біля центрального входу до магазину «Еко-Маркет», проник у кабельний колодязь, та реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись у відсутності мешканців будинку та сторонніх осіб, достовірно переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою принесених ним ножниць для різання металу, перерізав та викрав розподільний кабель кабельної лінії міського зв`язку марки «ТППеп» 10х2х0,4 довжиною 80 м, який перебуває на балансі лінійної дільниці №4 КЦТ №541 Дніпропетровської філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком». Далі обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку №63 по вулиці Горбатова у місті Бахмуті Донецької області, відсунув кришку кабельного колодязя, розміщеного на тротуарі біля центрального входу в стоматологічну поліклініку, проник у кабельний колодязь, та, реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись у відсутності мешканців будинку та сторонніх осіб, достовірно переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою принесених ним ножиць для різання металу, перерізав та викрав розподільний кабель кабельної лінії міського зв`язку марки «ТППеп» 10х2х0,4 довжиною 80 м, який перебуває на балансі лінійної дільниці №4 КЦТ №541 Дніпропетровської філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком». Після вчинення зазначених дій обвинувачений ОСОБА_7 зник з місця вчинення злочину з двома кабелями загальною довжиною 160 м, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 приблизно 5 лютого 2016 року близько 00.30 год. (більш точної дати та часу не встановлено), діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку №63 по вулиці Горбатова у місті Бахмуті Донецької області, відсунув кришку кабельного колодязя, розміщеного на газоні неподалік від перетину вулиць Горбатова та Соборна, проник у кабельний колодязь, та, реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись у відсутності мешканців будинку та сторонніх осіб, достовірно переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою принесених ним ножиць для різання металу, перерізав та викрав розподільний кабель кабельної лінії міського зв`язку марки «ТППеп» 10х2х0,4 довжиною 76 м, який перебуває на балансі лінійної дільниці №4 КЦТ №541 Дніпропетровської філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком».

Всього обвинувачений ОСОБА_7 таємно викрав з кабельної лінії зв`язку кабель марки «ТППеп» 10х2х0,4, загальною довжиною 236 м, загальною вартістю 745,38 грн., який належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком», чим заподіяв Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 745,38 грн.

В апеляційній скарзі та доповненнях обвинувачений просить вирок суду скасувати а призначити новий судовий розгляд. На обґрунтування своїх вимог вказує на процесуальні порушення при розслідуванні кримінального провадження. Звертає увагу на свою непричетність до вказаного злочину та суворе покарання, яке йому призначив суд першої інстанції. Крім того вказує, що на диску відсутній запис судового засідання, де допитували двох основних свідків та безпосередньо його.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_8 зазначає, що судом першої інстанції встановлено достатню кількість доказів винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, які узгоджуються між собою.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та обвинуваченого, які наполягали на задоволені апеляційної скарги, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу в частині призначення нового судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Статтею 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання. При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України під час судового провадження є обов`язковим фіксування кримінального провадження в суді за допомогою технічних засобів.

Проте, зазначені вимоги закону, судом першої інстанції належним чином дотримані не були.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме журналу судового засідання, 07.06.2016 року проводилось судове засідання, де були допитані свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 , розглянуті клопотання, (т. 1 а.с.58-60), проте, на наявному у матеріалах кримінального провадження носії інформації, фонограма судового засідання не відтворюється.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Оскільки, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які судом апеляційної інстанції не можуть бути виправлені, враховуючи передбачені КПК повноваження суду апеляційної інстанції, вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 412 КПК України.

Скасовуючи вирок із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, відповідно до вимог ч.2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, а тому, колегія суддів частково задовольняє вимоги апеляційної скарги, а інші доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 слід перевірити при новому розгляді кримінального провадження, виходячи з усіх обставин справи.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити докази у справі, правильно встановити фактичні обставини скоєння кримінальних правопорушень, перевірити всі доводи апелянта, після чого прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення.

ОСОБА_7 є особою раніше неодноразово судимою, тому існують певні ризики, які свідчать про можливість ухилення його від суду, а тому колегія суддів вважає за необхідне залишити обрану раніше міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Крім того необхідно подовжити строк тримання під вартою до 02 червня 2017 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 412, 418, 419 КПК України,-

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 22 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 залишити тримання під вартою у Південо-східному межрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань та пробації міністерства юстиції ДУ «Бахмутській установі виконання покарань № 6».

Відносно обвинуваченого ОСОБА_7 строк перебування під вартою продовжити на 60 діб до 02 червня 2017 року.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: