УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №279/2818/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.121 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №276/2818/16-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 березня 2017 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити ухвалу, якою визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України. Зазначає, що з вироку вбачається неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу на те, що його підзахисний, починаючи з моменту затримання, та по сьогоднішній день визнавав та визнає той факт, що саме він на ґрунті ревнощів заподіяв тілесні ушкодження своєму рідному брату - ОСОБА_9 , однак, обвинувачений не погоджується з кваліфікацією правопорушення, а саме в нанесенні тілесних ушкоджень, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. При цьому, звертає увагу на те, що без належної оцінки суду залишилось те, що у висновку експерта №92 від 23.03.2016 р. зазначено - «провів судово-медичну експертизу громадянина ОСОБА_9 , 1973 року народження, без документів», тобто, громадянин, відносно якого безпосередньо проводилась експертиза не мав ніяких документів, за якими можна було б встановити особу, що протирічить п.4.2 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесний ушкоджень, затверджених наказом Міністерства здоров`я України №6 від 17.01.1995 р. Також, експертом зазначено що - «в розпорядження експерта представлено: 23.03.2016 р. медичну картку №1124/329 стаціонарного хворого Коростенської ЦРЛ, не пронумеровану, не прошнуровану, не скріплену печаткою», та те що дана картка була при собі у обстежуваної особи, що протирічить п.4 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації. Крім того, звертає увагу і на те, що як вбачається з постанови слідчого про призначення судово-медичної експертизи, останній не надавав експерту будь-яких матеріалів для проведення експертизи. Наголошує на тому, що суд першої інстанції не взяв до уваги дані порушення, допущені експертом під час проведення експертизи, та необґрунтовано послався на те, що на час досудового розслідування слідчим робився запит до медичного закладу, хоча стороною обвинувачення не подавався суду як доказ ні запит, ні відповідь на нього, за відсутності дослідження судом як доказу цього запиту, тобто не відомо, якого змісту був запит, що запитував слідчий та яку відповідь він отримав. Висновок експерта ґрунтується на матеріалах, які взагалі не були у встановленому законом порядку вилучені, як того передбачає ч.1 ст.159 КПК України, а тому в силу ч.5 ст.101 КПК України, цей висновок не може ґрунтуватись на доказах, визнаних судом недопустимими. Обвинувачений ОСОБА_8 категорично заперечує проти того, що удари наносились сокирою, при цьому останній неодноразово клопотав про обов`язковий виклик єдиного свідка події злочину, ОСОБА_10 , яка була допитана під час досудового слідства, і могла підтвердити чи спростувати факт нанесення ударів сокирою, однак судом не було вжито всіх заходів спрямованих на доставку в судове засідання свідка, та його допиту. Підсумовуючи свої вимоги зазначає, що сторона обвинувачення не надала належних та допустимих доказів того, що ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, нанесених ОСОБА_8 відноситься до тяжких.
В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 просить зарахувати обвинуваченому ОСОБА_11 строк його попереднього ув`язнення з 29.03.2016 р. до набрання вироком законної сили як відбуте покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 також не погоджується з вироком суду першої інстанції знаходячи його незаконним та необґрунтованим. При цьому, посилається на те, що судом належно не оцінено те, що слідство йому інкримінувало злочинні дії 13.03.2016 р., а результати експертизи датовані 23.03.2017 р., тобто 13.03.2016 не було підстав для пред`явлення йому обвинувачення за ч.1 ст.121 КК України. Посилається і на порушення при проведенні експертизи, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі його захисника. Звертає увагу і на те, що суд належно не відреагував на його клопотання про відвід адвоката. Крім того, просить застосувати до нього ст.72 КК України, зарахувавши до строку відбутого покарання строк його перебування під слідством по попередньому кримінальному провадженні.
В запереченнях на апеляційну скаргу адвоката, прокурор Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_12 просить вирок суду залишити без змін. При цьому, вважає, що обґрунтованих підстав для скасування вироку суду першої інстанції не має, вирок суду є законним, а апеляційна скарга адвоката є надуманою та безпідставною.
Потерпілий ОСОБА_9 в своїх запереченнях на апеляційну скаргу адвоката також наголошує на законності вироку суду першої інстанції та безпідставності та необґрунтованості апеляційної скарги захисника.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Покарання за сукупністю вироків призначено за правилами ст.71 КК України, відповідно до ч.4 ст.81 КК, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06.09.2013 р. у виді 6 місяців позбавлення волі, та визначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислено з 29.03.2016 р. та зараховано строк попереднього ув`язнення з 29.03.2016 р. до набрання вироком законної сили як відбуте покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 12.03.2016 року близько 17-ої години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку АДРЕСА_1 на ґрунті ревнощів умисно наніс ОСОБА_9 численні удари кулаками рук та взутими ногами в область живота, грудної клітини, обличчя та два удари обухом сокири в ділянку спини, спричинивши ОСОБА_9 тяжкі тілесну ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у виді множинних переломів 6-8 ребер з обох сторін, травматичного пневмотораксу справа, підшкірної емфізії зліва та легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, у виді синців на повіках правого та лівого очей, точкового синця носа, крововиливу по зовнішньому краю рогівки лівого ока, синця по лівій боковій поверхні нижньої частини грудної клітини з переходом на ділянку попереку та живота, двох синців по правій боковій поверхні живота.
Своїми умисними діями, які виразились в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, ОСОБА_8 вчинив кримінального правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримку своїх апеляційних скарг, думку прокурора, яка просила апеляційні скарги залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги адвоката та обвинуваченого не підлягають до задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ньому проведено з додержанням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст.121 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені перевіреними у ній та викладеними у вироку доказами. Доводи викладені як обвинуваченим так і його адвокатом в апеляційних скаргах є необґрунтованими і спростовуються наявними у справі доказами.
В ході судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений свою вину визнав частково та показав, що разом з потерпілим та співмешканкою ОСОБА_13 вживали спиртні напої. Він вийшов покурити, а коли зайшов, то ОСОБА_14 повідомила, що брат до неї чіплявся, тому він, нічого не запитавши потерпілого, став його бити. Вдарив 5-7 разів по обличчю та кулаком в живіт. Той його штовхнув, від чого він впав та вдарився головою. ОСОБА_15 викликала «швидку допомогу», йому наклали пов`язку на голову, потерпілому допомогу не надавали. За що ОСОБА_16 почав бити вдруге, не пам`ятає. Удари (7-8) наносив руками та ногами по грудній клітині. Не знає, хто вдруге викликав «швидку допомогу», яка надала допомогу потерпілому та забрала його до лікарні. Факт побиття потерпілого визнає, однак вважає, що його діями йому не могли бути спричинені тяжкі тілесні ушкодження.
У вироку суд першої інстанції, належним чином проаналізувавши, обґрунтовано визнав показання обвинуваченого ОСОБА_8 дані ним в ході судового розгляду, як такі, що дані з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 , а так само і його апеляційні доводи про непричетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, та діючого в інтересах останнього - адвоката ОСОБА_7 , є непослідовними та суперечливими.
Суд першої інстанції, спростовуючи твердження обвинуваченого ОСОБА_8 , обґрунтовано взяв до уваги як доказ вини останнього показання потерпілого ОСОБА_9 , згідно до яких, 12.03.2016 року він приїхав до обвинуваченого, який доводиться йому рідним братом, в с.Веселівка. Там була співмешканка брата. Разом вони вжили спиртні напої. Обвинувачений приревнував його до співмешканки та почав бити по тулубу ногами і руками. Він впав, співмешканка ОСОБА_17 намагалась його захистити. ОСОБА_18 ще раз його вдарив і він впав на підлогу, побачив, що ОСОБА_17 взяв сокиру. Щоб удари не прийшлись по голові, закрився руками. Обвинувачений наніс йому два удари обухом сокири по спині, потім ще раз вдарив в обличчя. Його дружина та теща викликали медичну допомогу, його забрали в лікарню, де він знаходився два з половиною місяці.
Факт побиття обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілого ОСОБА_9 із заподіянням останньому тяжких тілесних ушкоджень, також підтверджується іншими належно дослідженими, оціненими та наведеними судом першої інстанції у вироку доказами, а саме показаннями свідків ОСОБА_19 (дружини потерпілого) та ОСОБА_20 (тещи потерпілого).
Так, свідок ОСОБА_19 суду першої інстанції показала, що 12.03.2016 року її чоловік - ОСОБА_9 поїхав в с.Веселівка до обвинуваченого. Через деякий час їй зателефонувала співмешканка обвинуваченого ОСОБА_14 , яка повідомила, що її чоловіка ОСОБА_18 порубав, щоб вона викликала «швидку допомогу» та міліцію. Коли вона зі своєю матір`ю приїхали, то побачила чоловіка, який будучи у крові, розповів, що ОСОБА_17 бив його сокирою. Коли ОСОБА_21 сидів на дивані, то ОСОБА_17 вдарив його ногою в обличчя. Чоловіка забрали в лікарню.
Ці показання підтверджено і показаннями свідка ОСОБА_20 , згідно до яких, 12.03.2016 року вона разом з дочкою ОСОБА_19 приїхала в с.Веселівка, бо співмешканка обвинуваченого ОСОБА_14 телефоном повідомила, що ОСОБА_17 спричинив зятеві ушкодження. Коли вони приїхали, то побачили, що обличчя зятя було в крові. ОСОБА_14 повідомила, що ОСОБА_17 взяв сокиру та почав їх з зятем бити.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України за обставин встановлених судом першої інстанції повністю доведена і іншими доказами, а саме: заявою потерпілого ОСОБА_9 від 12.03.2016 р. про заподіяння йому тілесних ушкоджень обвинуваченим; протоколом огляду домоволодіння АДРЕСА_1 , яким встановлено місце вчинення злочину, з якого виявлено, зафіксовано та вилучено речові докази; протоколами слідчих експериментів з обвинуваченим ОСОБА_8 та з потерпілим ОСОБА_9 , в яких зафіксовано відтворення обставини та механізм заподіяння обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень; висновком експерта №92 від 23.03.2016 р., яким підтверджено, що потерпілому ОСОБА_9 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, та легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, від дії твердих предметів в результаті нанесення не менше 6-7 ударів.
Апеляційний суд вважає, що вище зазначений висновок експерта №92 від 23.03.2016 р. було проведено з дотриманням вимог ст.ст.101, 102 КПК України, є належним, допустимим та достовірним доказом в справі.
Як вбачається зі змісту висновку експерта, останньому було надано медичну картку №1124/329 стаціонарного хворого Коростенського ЦРЛ ОСОБА_9 . Потерпілий на час проведення експертизи проходив курс відповідного лікування після проведеної операції та був доставлений працівниками Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області до Коростенського СМЕ, а медична картку №1124/329 не була прошита і пронумерована з підстав, що ОСОБА_9 продовжував проходити курс лікування після обстеження його лікарями і проведення операції.
Зазначене підтверджено показаннями судово-медичного експерта Коростенського СМЕ ОСОБА_22 , який в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що ним проводилась експертиза ОСОБА_23 .. Численні переломи ребер, які пошкодили плевру, за представленими йому медичними документами та рентгенівськими знімками в сукупності були кваліфіковані як тяжкі тілесні ушкодження. В представлених медичних документах тілесні ушкодження були детально описані, встановлений діагноз. Виявлений у потерпілого пневмоторакс мав травматичне походження, був викликаний саме переломами ребер, які спричинили розриви пристінкової плеври. Такі ушкодження були спричинені твердим тупим предметом, яким міг бути і обух сокири.
При цьому, апеляційний суд зважає і на те, що обвинуваченим та його захисником під час судового розгляду у суді першої інстанції не було заявлено жодних клопотань про проведення додаткових судово-медичних експертиз.
Крім того, висновком експерта №92 від 23.03.2016 р., спростовується і посилання адвоката про те, що слідчий не надав експерту ОСОБА_22 жодних матеріалів для проведення експертизи, хоча у відповідності до цього висновку, судово-медичному експерту було надано для проведення судово-медичної експертизи оригінал історії хвороби ОСОБА_9 .
Апеляційний суд знаходить безпідставними і апеляційні посилання на те, що історія хвороби ОСОБА_9 була отримана незаконним шляхом, тобто в порушення норм ст.159 КПК України, хоча у відповідності до ч.2 ст.93 КПК України, сторона обвинувачення може здійснювати збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, у тому числі і шляхом витребування та отримання з належних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, відповідних документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, що і було зроблено органом досудового розслідування у законний спосіб на підставі запиту.
Одночасно, є необґрунтованими апеляційні доводи адвоката про те, що обвинувачений ОСОБА_8 категорично заперечує проти того, що удари наносились сокирою, тому він неодноразово клопотав про обов`язковий виклик єдиного свідка події злочину, ОСОБА_10 , яка була допитана під час досудового слідства, і могла підтвердити чи спростувати факт нанесення ударів сокирою, однак судом не було вжито всіх заходів спрямованих на доставку в судове засідання свідка, та його допит
Як вбачається з матеріалів провадження, судом були вжиті всі заходи щодо встановлення місця знаходження чи проживання ОСОБА_10 та доставки її до залу суду для допиту (т.1 а.п.85-86, 95-96,105-106, 107-108, 130), однак встановити місце знаходження, проживання ОСОБА_10 виявилось не можливим.
За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що показання потерпілого та свідків, є послідовними, взаємно доповнюючими одне одного, не викликають сумніви в їх правдивості та повністю узгоджуються з іншими вище наведеними доказами зібраними органом досудового розслідування та покладеними в основу вироку на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 .
Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що в ході судового розгляду справи суд першої інстанції не вирішив його клопотання про відвід захисника.
Так, як вбачається з матеріалів провадження, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про заміну захисника ОСОБА_7 (т.1 а.п.219). Зазначене клопотання було вирішено з дотриманням вимог ст.ст.49, 54 КПК України ухвалою суду першої інстанції від 09.03.2017 р. (т.1 а.п.226), якою обґрунтовано було відмовлено в його задоволенні. При цьому, апеляційний суд бере до уваги, що під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_18 заявив, що бажає, щоб в судовому засіданні апеляційного суду його захист здійснював адвокат ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_8 , кваліфікувавши їх саме за ч.1 ст.121 КК України - як дії, які виразились в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Що стосується призначеного обвинуваченому покарання то, відповідно до змісту ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Апеляційний суд погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував, особу обвинуваченого, його характеристики, характер вчиненого правопорушення та інші обставини.
Покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, за правилами ст.71, ч.4 ст.81 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06.09.2013 р., відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, призначене в межах санкції статті, є справедливим, співрозмірним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу і на те, що судом першої інстанції у своєму вироку на підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення останнього з 29.03.2016 р. до набрання вироком законної сили, тобто до 13 липня 2017 року.
Разом з цим, як вбачається з матеріалів провадження, вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06.09.2013 р. ОСОБА_8 засуджено за ст.185, ч.3 ст.71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі. Ухвалою цього ж суду від 24.12.2015 р. (набрала чинності 04.01.2016 р.) ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання за вище зазначеним вироком умовно-достроково на 8 міс. 22 дні.
Тобто, доводи обвинуваченого про не зарахування йому у строк попереднього ув`язнення періоду попереднього ув`язнення за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06.09.2013 р. є безпідставними, так як ці твердження суперечать ч.5 ст.72 КК України. Оскільки зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі допускається в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, та враховуючи, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06.09.2013 р. було враховано при відбутті ним покарання та при застосуванні щодо нього умовно-дострокового звільнення, таке повторне зарахування не буде відповідати вимогам ч.5 ст.72 КК України.
Таким чином, викладені як обвинуваченим так і його захисником апеляційні доводи були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції з їх послідуючою обґрунтованою оцінкою в ухваленому вироку, який на думку апеляційного суду є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування чи зміни - відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 березня 2017 року відносно ОСОБА_8 - без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді :