Справа № 464/7890/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/228/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 ч.2 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненням обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 30.11.2016 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, який має на утриманні одну неповнолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01.06.2010 року Личаківським районним судом м.Львова за ч.2 ст.190, ст. 353, ст.186, ч.2 ст.70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, покарання відбув,

- 26.10.2015 року Галицьким районним судом м.Львова за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, покарання не відбув, 16.11.2015 року за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі, покарання не відбув,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,
за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:
Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненням на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 30.11.2016 року яким ОСОБА_6 ча визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 та ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком, вироками Личаківського районного суду м.Львова від 16.11.2015 року та Галицького районного суду м. Львова від 26.10.2015 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, яке призначено вироком Галицького районого суду м. Львова від 26.10.2015 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього увязнення ОСОБА_6 за вироком Галицького районного суду м.Львова від 26.10.2015 року з 03.09.2015 року, з моменту фактичного затримання, по 26.11.2015 року та строк тимчасового залишення ОСОБА_6 у слідчому ізоляторі на час розгляду даного кримінального провадження з 26.11.2015 року до набрання даним вироком законної сили слід зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 в користь державного бюджету України витрати на залучення експертів 245 грн. 52 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання застосувавши ст. 69 КК України.

Апелянт покликається, що при призначені покарання суд першої інстанції не врахував пом`якшуючі обставини, а саме : позитивну характеристику з місця проживання та місця праці, перебування на його утриманні малолітньої дитини, а також наявність ряду захворювань таких, як СНІД і гепатит В,С, які дають право суду застосувати до нього ст. 69 КК України та призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.

Апелянт наголошує, що перебування в слідчому ізоляторі погіршило його стан здоров`я. Він зазначає, що згідний з вироком Сихівського районного суду м.Львова від 30.11.2016 року, який призначив за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, однак не згідний з вироком Галицького районного суду м. Львова від 26.10.2015 року, який нажаль набув законної сили, та по ньому було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України.

Апелянт мотивує свої вимоги тим, що він перебуває під вартою з 03.09.2015 року, щиро розкаявся в своїх злочинах, в місцях позбавлення волі немає належного лікування через що фізично почуває себе погано, з врахуванням ч.5 ст.72 КК України вже відбув значну міру покарання, а тому просить застосувати до нього ч.2 ст. 84 КК України та звільнити від відбування покарання за хворобою.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , 02.01.2015 року близько 16:00 год., перебуваючи неподалік ринку «Шувар», що по пр. Червоної Калини, 36 у м. Львові, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 внаслідок вживання алкоголю спав, а також усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з лівої кишені джинсів мобільний телефон марки «Nокіа Art Model 8800 e 1», вартістю 5200 грн., належний потерпілому, чим спричинив йому матеріальної шкоди на зазначену суму.

Заслухавши доповідача, думку захисника-адвоката ОСОБА_9 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_6 , про задоволення апеляційної скарги з доповненням, міркування прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції - без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненням обвинуваченого не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_6 визнав свою вину у викраденні мобільного телефону, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, судове слідство проведено повно та всебічно щодо всіх фактичних обставин справи та обрано покарання в межах санкції статті обвинувачення.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме вчинення кримінального правопорушення середньої тяжкості, обставинами, що пом`якшують покарання є щире каяття у вчиненому, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, наявність ряду важких хронічних захворювань, потребу постійного лікування, однак, має судимість, а тому йому було обрано покарання у виді позбавлення волі з врахуванням покарання призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 26.10.2015 року, яке ОСОБА_6 не відбув.

Дане покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

Щодо покликань апелянта про застосування до нього ч. 2 ст. 84 КК України, то на думку колегії суддів таке є неможливим, оскільки на даний час вирок відносно ОСОБА_11 не набув законної сили, а тому він покарання не відбуває, а перебуває в Львівській установі виконання покарань №19 УДПтСУ у Львівській області у зв`язку із застосуванням до нього запобіжного заходу - тримання під вартою.

Вимогами ч.2 ст. 84 КК України передбачено звільнення від відбування покарання за хворобою, якщо особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання враховується тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи. Умовами для звільнення покарання є: 1) якщо особа захворіла на іншу тяжку хворобу, крім психічної; 2) це сталося після вчинення злочину або постановлення вироку.

До тяжких відносять хвороби включені до Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання. Захворювання на тяжку хворобу є підставою для звільнення особи від покарання або від подальшого відбування покарання лише у випадку, якщо ця хвороба не лише за своєю тяжкістю, а й за характером перешкоджає відбуванню покарання, тобто коли подальше відбування покарання загрожує її життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.

В матеріалах кримінального провадження є:

- направлення про скерування для постановлення на облік ОСОБА_6 в Львівський обласний центр з боротьбою зі СНІДом на підставі аналізу крові від 29-30.10.2014 року (а.с.66 т.1);

- відповідь від 04.12.2015 року за № 10/19-15/9819 на запит адвоката ОСОБА_9 з УВП (№19) ДПтСУ у Львівській області про те, що ув`язнений ОСОБА_6 , 1987 р.н., за час перебування в УВП з 07.09.2015 року пройшов необхідні медичні обстеження, про консультований лікарями медичної частини та встановлено діагноз : практично здоровий; а також зазначено, що будь-яку інформацію щодо людей, які живуть з ВІЛ можна отримати за рішенням суду;

- відповідь на запит суду за № 10/19-15/969 від 16.02.2016 року з зазначенням діагнозу: ВІЛ-інфекція ( 1 клінічна стадія). Безсимптомне носійство. ОСОБА_6 перебуває на диспансерному обліку в медичній частині Львівської УВП №19 та отримує профілактичне лікування (а.с. 122 т.1).

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Згідно вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року, до частини 5 ст.72 КК України внесено зміни.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з врахуванням внесених змін, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з вироку Галицького районного суду м. Львова від 26.10.2015 року до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 03.09.2015 року ,тобто з моменту фактичного затримання по 26.11.2015 року - до набрання вироком законної сили (а.с. 120-122 т.1).

Станом на 25.04.2017 року вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30.11.2016 року не набув законної сили, запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

З вищенаведеного вбачається, що ОСОБА_6 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 03.09.2015 року по 25.04.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30.11.2016 року відносно ОСОБА_6 - залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк його попереднього ув`язнення в строк покарання, тобто період з 03.09.2015 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 25.04. 2017 року, з розрахунку 1 день перебування в Львівській установі відбування покарань №19 УДПтСУ у Львівській області - два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий:
Судді: