АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей 2002 та 2009 р.н., є інвалідом 2 групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій терміном на 3 роки з позбавленням 9 рангу державного службовця та конфіскацією всього належного майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий термін на 3 роки.

На підставі п. п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що він працюючи на посаді начальника Управління державного земельного кадастру та експертизи Головного управління Держземагенства у Черкаській області, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, використовуючи надану йому владу та службові повноваження, всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 13 вересня 2013 року вимагав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду за підписання та сприяння у затвердженні висновків землевпорядних експертиз та надання дозволів на розроблення документації із землеустрою, щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення із земель державної власності в оренду, розташованих в адміністративних межах Стецівської сільської ради Чигиринського району Черкаської області загальною площею 38,5 га.

13 вересня 2013 року близько 14 год., ОСОБА_8 перебуваючи в автомобілі «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_1 поблизу будинку АДРЕСА_2 , одержав від ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди, другу частину обумовлених грошових коштів в розмірі 13470 доларів США, що еквівалентно 107665 грн., за підписання та сприяння у затвердженні висновків землевпорядних експертиз та надання дозволів на розроблення документації із землеустрою, щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення із земель державної власності в оренду, розташованих в адміністративних межах Стецівської сільської ради Чигиринського району Черкаської області загальною площею 38,5 га.

Цим же вироком суду ОСОБА_8 виправдано за фактом отримання ним неправомірної вигоди 05.09.2013 у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, по вказаному епізоду та недоведеністю вини.

Не погодившись з таким вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 апеляційній скарзі зі змінами не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, встановлених у вироку суду просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.4 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки та з конфіскацією усього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 9 рангу державного службовця. Апелянт зазначає, що при призначенні покарання судом не враховано вимоги ст. 65 КК України, згідно яких суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Крім того прокурор вказує, що ОСОБА_8 своєї вини не визнав, що свідчить про відсутність щирого каяття у вчиненому та його прагнення уникнути кримінальної відповідальності. Судове рішення не ґрунтуються на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання, а призначене покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, внаслідок своєї м`якості.

Висновок суду про необхідність застосування при призначенні покарання ст.75 КК України є неправильним і таким, що грубо порушує вимоги ст.ст. 65, 75 КК України, оскільки при призначенні покарання не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, не здобуто таких даних про особу ОСОБА_8 , які б давали підстави робити висновки про істотне зниження суспільної небезпеки вчиненого злочину та особи обвинувачуваного. Апелянт вважає, що суд не мав достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, тому для досягнення мети покарання та попередження вчинення ОСОБА_8 нових злочинів, доцільним було б призначити більш суворе покарання. З висновком суду в частині виправдання ОСОБА_8 за фактом отримання ним неправомірної вигоди 05.09.2013 у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, по вказаному епізоду та недоведеністю вини прокурор в змінах до апеляційної скарги погодився.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , працюючи на посаді начальника Управління державного земельного кадастру та експертизи Головного управління Держземагенства у Черкаській області, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, використовуючи надану йому владу та службові повноваження, всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, протягом серпня-вересня 2013 року вимагав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду за підписання та сприяння у затвердженні висновків землевпорядних експертиз та надання дозволів па розробленій документації із землеустрою щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення із земель державної власності в оренду, розташованих в адміністративних межах Стецівської сільської ради Чигиринського району Черкаської області загальною площею 38.5 га.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 05.09.2013 близько 14 години ЗО хвилин, перебуваючи поблизу приміщення, в якому знаходиться Головне управління Держземагенства у Черкаській області, по вул. Смілянській, 131 в м. Черкаси, одержав від ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди першу частину обумовлених грошових коштів в розмірі 36800 гривень.

У подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 13.09.2013 близько 14 години, перебуваючи в автомобілі «Мерседес», д.н.з. НОМЕР_1 , поблизу будинку № 4 по вул. Лазарева в м. Черкаси, одержав від ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди другу частину обумовлених грошових коштів в розмірі 13470 доларів США, що еквівалентно 107665 гривень, за підписання та сприяння у затвердженні висновків землевпорядних експертиз та надання дозволів на розроблення документації із землеустрою, щодо відведеним земельних ділянок сільськогосподарського призначення із земель державної власності в оренду, розташованих в адміністративних межах Стецівської сільської ради Чигиринського району Черкаської області загальною площею 38,5 га.

Таким чином, місцевим судом встановлено, що ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 144465 гривень, що в 252 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, з урахуванням податкової соціальної пільги для відповідного року, та є неправомірною вигодою у великому розмірі.

Під час апеляційного перегляду, судом апеляційної інстанції було призначено судово-психіатричну експертизу стосовно ОСОБА_8 .

Згідно висновку судово-психіатричної експертизи №186 від 04 травня 2017 року, проведеної на підставі ухвали апеляційного суду Черкаської області від 04 квітня 2017 року у межах даного провадження, на період часу, до якого відноситься скоєння інкримінованих дій ОСОБА_8 , останній ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, недоумства, тимчасового розладу психічного захворювання, недоумства, тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки не виявляв і був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними. У ОСОБА_8 з початку 2015 року спостерігається невпинне прогресуюче погіршення стану, прогресування неврологічної симптоматики, формуються стійкі вогнищеві неврологічні зміні, з формуванням та утриманням до моменту огляду експертизою стійких виражених некомпенсованих психічних розладів. За клінічною феноменологією на теперішній час ОСОБА_8 виявляє ознаки органічного психічного розладу з прогресуючим перебігом, що виник внаслідок стійких залишкових явищ перенесеної в 1998 році важкої черепно-мозкової травми з переломом кісток черепа, посттравматичного адгезивного арахноїдиту з атрофічними змінами мозкової тканини, з домінуючими, хронічними важкими депресивними розладами, суїцидальною налаштованістю, помірним когнітивним зниженням, зниженням критики, ускладненого розсіяною неврологічною симптоматикою, що позбавляє на теперішній час його здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Таким чином, згідно наведеного висновку експерта до ОСОБА_8 необхідно вирішувати питання про застосування примусових заходів медичного характеру в особливому судовому порядку кримінального провадження.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.504 КПК України кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, здійснюється за наявності достатніх підстав вважати, що особа вчинила кримінальне правопорушення у стані осудності, але захворіла на психічну хворобу до постановлення вироку.

З наведених положень кримінального процесуального закону вбачається, що кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру можливе до постановлення вироку, тобто у суді першої інстанції до завершення судового розгляду.

Крім цього, згідно ст.506 КПК України особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, користується правами підозрюваного та обвинуваченого в обсязі, який визначається характером розладу психічної діяльності чи психічного захворювання відповідно до висновку судово-психічного експертизи, та здійснює їх через законного представника, захисника.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що провадження у суді першої інстанції здійснювалося без урахування наведених вище даних про особу обвинуваченого, та без дотримання прав ОСОБА_8 , як особи, щодо якої має вирішуватися питання застосування примусових заходів медичного характеру, а саме без вирішення питання про його участь у судовому засіданні, обов`язковості залучення законного представника та захисника.

Наведені порушення, колегія суддів вважає істотними, у зв`язку із чим місцевий суд позбавлений був можливості ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а оскільки суд апеляційної інстанції при перегляді справи позбавлений можливості усунути наведені вище помилки під час апеляційного перегляду, тому оскаржуваний вирок місцевого суду підлягає до скасування з направленням кримінального провадження до суду першої інстанції для розгляду по суті.

У зв`язку із наведеним, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення. При цьому колегія суддів, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не входить в інші доводи апеляційної скарги та вважає, що вони мають бути предметом дослідження під час нового судового розгляду.

На підставі викладеного та керуючись, ст. ст. 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :