Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/385/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.12.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в зал і суду м. Кропивницький кримінальне провадження № 0000627 за зміненою апеляційною скаргою прокурора на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 16 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину - сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22.07.2015 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 22.07.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, відповідно до ст. 75 КК України, звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.

Звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у зв`язку із фактичним відбуттям покарання.

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_7

захисника-адвоката: ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він вчинив заволодіння чужим майном та придбання права на майно шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство).

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

Так, наприкінці квітня 2015 року ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 її скутер Viper Wind шасі (рама) НОМЕР_1 , двигун НОМЕР_2 , об`єм двигуна 49,9 см?, червоного кольору для того щоб провести ремонтні роботи, а саме: замінити ролики варіатору та трубку карбюратору, укріпити глушник вихлопної груби та налагодити електричну проводку. Провівши вказані ремонтні роботи ОСОБА_6 , зловживаючи довірою ОСОБА_9 , не домовившись з нею про суму вартості ремонту, вирішив не повертати їй скутер, та шляхом обману, сказавши, що вказаний вище скутер належить йому, віддав його в заставу своєму знайомому ОСОБА_10 , жителю АДРЕСА_2 . Отримавши від ОСОБА_10 гроші в сумі 1500 грн., зобов`язався через один місяць повернути позичені гроші та забрати скутер.

В кінці травня 2015 року, ОСОБА_6 не повернув гроші ОСОБА_10 та на телефонні дзвінки не відповідав. Після цього, ОСОБА_10 продав скутер Viper Wind невстановленим слідством особам за 1500 грн.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 335 від 07.08.2015 року, ринкова вартість скутера Viper Wind шасі (рама) НОМЕР_1 , двигун НОМЕР_2 , об`єм двигуна 49,9 см?червоного кольору, бувшого у користуванні з червня 2013 року, не на ходу потребує деякого відновного ремонту (заміни: роликів варіатора і трубки карбюратора, ремонту кріплення глушника вихлопної труби та відновлення електричної проводки) з урахуванням зносу станом на квітень 2015 р. складає 3469 грн. 68 коп.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 , потерпілій ОСОБА_9 завдано матеріальні збитки на суму 3469 грн. 68 коп.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин провадження та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 16.02.2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.1 ст. 190 КК України до 240 годин громадський робіт.

На підставі п.п. «г» п.1 ч.1,ч.5 ст. 72 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання, оскільки строк попереднього ув`язнення, відбутий обвинуваченим у межах кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому основне покарання. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обгрунтовує свої доводи тим, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому покарання, передбачене ч.1 ст. 72 КК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 в межах кримінального провадження застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, термін попереднього ув`язнення з 30.09.2015 року по 11.01.2016 року становить 103 дні.

Таким чином, відповідно до положень п.п. «г» п.1 ч.1 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення, відбутий обвинуваченим ОСОБА_6 , перевищує призначене йому вироком суду першої інстанції покарання, що згідно ч.5 ст. 72 КК України є підставою для звільнення його від відбування призначеного покарання.

Всупереч вимог ч.2 ст. 72 КК України суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді 240 годин громадських робіт, не звільнив останнього від відбування призначеного покарання, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що відповідно до п.1 сч.1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та тягне за собою зміну судового рішення.

Згідно із п.4 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, за таких підстав.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами кримінального провадження під час судового розгляду, у зв`язку з чим вони судом не перевірялися під час судового слідства, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.
За такої процесуальної позиції сторін, суд першої інстанції, провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 вчинив заволодіння чужим майном та придбання права на майно шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), а тому правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 190 КК України.
Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції у відповідності до положень ст. 65 КК України, у повній мірі врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочину невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с.42,44), згідно довідки Новоукраїнської ЦРЛ за №226/270 від 13.08.2015 року ОСОБА_6 , на «Д» обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, за медичною допомогою не звертався (а.с.46), не працює, не є інвалідом, є фізично здоровою особою, раніше судимий.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно із ст. 66 КК України, суд правильно визнав - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно із ст. 67 КК України, судом не встановлено.

З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, враховуючи принципи законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням того, що обвинувачений не працює, є фізично здоровим, раніше судимий, дане правопорушення вчинив до постановлення вироку Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області від 22.07.2015 року, суд першої інстанції правильно призначив покарання обвинуваченому у межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України, а саме у виді громадських робіт на максимальний термін, яке є достатнім і необхідним для виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Також, колегія суддів зазначає, що районний суд при призначенніОСОБА_6 покарання правильно застосував вимоги ч.4 ст. 70 КК України, вказавши вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 22.07.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, відповідно до ст. 75 КК України, звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора у зміненій апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність з наступних підстав.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому покарання, передбачене ч.1 ст. 72 КК України.

Як вбачається з м матеріалів кримінального провадження до обвинуваченого ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, термін попереднього ув`язнення становить 103 дні, тобто з 30.09.2015 року по 11.01.2016 року.

Відповідно до положень п.п. «г» п.1 ч.1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 16 лютого 2016 року, ОСОБА_6 за ч.1 ст. 190 КК України було призначено покарання у виді 240 годин громадських робіт, що відповідно до положень п.п. «г» п.1 ч.1 ст. 72 КК України становить 240 : 8 = 30 днів позбавлення волі.

Таким чином, строк попереднього ув`язнення, відбутий обвинуваченим ОСОБА_6 , перевищує призначене йому вироком суду першої інстанції покарання, що згідно ч.5 ст. 72 КК України є підставою для звільнення його від відбування призначеного покарання.

Всупереч вимог ч.2 ст. 72 КК України суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді 240 годин громадських робіт, не звільнив останнього від відбування призначеного покарання, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 сч.1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою зміну судового рішення.

Враховуючи викладене, змінена апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, зміні в частині призначеного покарання ОСОБА_6 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 376 ч.2, 407, 408,409, 413, 418-419 КПК України, колегія суддів,

П О С ТА Н О В И Л А:

Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 16 лютого 2016 року, стосовно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання - змінити.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт.

На підставі п.п. «г» п.1 ч.1 ст. 72 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 16 лютого 2016 року, у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 22 липня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та йому , на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбуття покарання, з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки; на підставі ст. 76 КК України покладені на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції, - виконувати самостійно.

В решті вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 16 лютого 2016 року , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2