Номер провадження: 11-кп/785/569/17
Номер справи місцевого суду: 492/1619/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 26.01.2017 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Павлівка Арцизького району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23.10.2014 р. Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років 6 місяців обмеження волі, звільненого від відбування покарання з випробувальним строком на 1 рік із застосуванням ст. 76 КК України,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.289 КК України,

встановив:
Вищевказаним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 4 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_8 до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте ним покарання за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 23 жовтня 2014 року у вигляді одного місяця позбавлення волі з та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць.

На підставі ст.72 ч.5 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбування основного покарання час його попереднього ув`язнення в період з 26.11.2016 року по 26.01.2017 з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишений без змін.

Строк відбування покарання обчислений з моменту його фактичного затримання, тобто з 26.11.2016 року.

Вирішено питання щодо судових витрат, а саме з ОСОБА_8 стягнуто на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1106 (одна тисяча сто шість) грн. 82 коп.

Вищевказаним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

21.12.2014 року, приблизно о 17 год., ОСОБА_8 , повторно, маючи умисел, спрямований на протиправне заволодіння транспортним засобом, відчинив вхідні ворота двору будинку АДРЕСА_2 , у якому знаходився автомобіль марки «ВАЗ-2107», 1991 року випуску, д/н НОМЕР_1 вартістю 20000 грн., зареєстрований на ім`я ОСОБА_9 , який перебуває у користуванні потерпілої ОСОБА_10 , з метою використання зазначеного автомобіля у особистих потребах, підійшов до вищезазначеного автомобіля та, шляхом вільного доступу, відкрив передні ліві (водійські) двері, які не були зачинені на внутрішній замок, після чого проник в салон вказаного автомобіля, сів за кермо, вставив ключ в замок запалювання, який був у нього, запустив двигун та здійснив на ньому рух через вхідні ворота будинку, після чого покинув місце вчинення злочину на вказаному транспортному засобі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 , оспорює доведеність своєї вини у вчиненні інкримінованому йому злочині, вважаючи вирок суду 1-ї інстанції незаконним та необґрунтованим, в зв`язку з чим просить суд розглянути його апеляційну скаргу, розібратися в даній ситуації, покарати винних та долучити до матеріалів справи апеляційну скаргу.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_8 зазначив, що суд 1-ої інстанції при призначенні покарання не врахував усіх пом`якшуючих обставин, а саме той факт, що потерпіла ОСОБА_10 не має до нього претензій матеріального та морального характеру. Крім того, він зазначає, що судом при винесені рішення було порушено його право на захист, тобто йому не був призначений адвокат.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , який її частково підтримав, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, фактичні обставини справи повністю підтверджуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та зазначеними в мотивувальній частині вироку суду 1-ої інстанції.
У судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений повністю визнав себе винним в інкримінованому йому злочину, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Відповідно до журналу судового засідання (а.п.90-93) обвинуваченому були роз`яснені положення ст. 349 КПК України, а саме те, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Таким чином, посилання обвинуваченого на невідповідність фактичних обставин вчиненого ним злочину, викладеному у вироку суду 1-ої інстанції є необґрунтованими.
Крім того, що стосується доводів ОСОБА_8 щодо відсутності захисника під час розгляду справи в суді 1-ї інстанції, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими та голослівними, оскільки в матеріалах провадження є відомості про призначення йому захисника ОСОБА_7 , підтвердженням чого є доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги від 26.11.2016 року (а.с.25), а також журнали судових засідань, відповідно до яких вказаний захисник був учасником процесу (а.с.90-93) та також був згоден на проведення судового розгляду в порядку ст. 349 ч.3 КПК України.Зазначені обставни захисник ОСОБА_7 підтвердив в суді апеляційної інстанції.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд 1-ої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, призначаючи ОСОБА_8 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Так, оцінюючи особу обвинуваченого, суд 1-ої інстанції прийняв до уваги тяжкість скоєного злочину, той факт, що він вчинив злочин в повнолітньому віці, характеризується за місцем проживання задовільно, на диспансерному обліку в наркологічному та психіатричному кабінеті Арцизької ЦРЛ не перебуває, не має постійного місця проживання та не одружений.
Разом з тим, суд також врахував той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше був судимий за скоєння аналогічного злочину, а саме 23.10.2014 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 289 КК України до обмеження волі строком на три роки шість місяців зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на один рік, однак в період іспитового строку вчинив новий умисний злочин, що характеризує його як особу, яка не стала на шлях виправлення.
Апеляційний суд вважає безпідставними доводи ОСОБА_8 про те, що суд не врахував пом`якшуючі обставини, а саме визнання ним вини та щире каяття, оскільки дані про особу обвинуваченого були досліджені під час судового розгляду.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, обставини, які пом`якшують покарання, були враховані при постановленні вироку, проте, дані про особу обвинуваченого не дозволяють застосувати до нього положень ст. 69 КК України або ст. 75 КК України.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що суд 1-ої інстанції не врахував факт того, що потерпіла ОСОБА_10 не має до нього претензій матеріального та морального характеру, апеляційний суд також вважає необґрунтованими, оскільки вона не дозволяла йому керувати належним їй транспортним засобом та в його діях наявний склад інкримінованого йому злочину.
Апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, з урахуванням обставин вчинення злочину та даних про особу обвинуваченого, дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_8 лише в умовах його ізоляції від суспільства.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 необґрунтованою в цілому, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення.
Водночас згідно із ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, оскаржуваний вирок Арцизького районного суду Одеської області від 26.01.2017 року набирає законної сили - з моменту постановлення ухвали апеляційним судом Одеської області по результатам розгляду апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 .

Разом з цим попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно із ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Отже, обвинувачений ОСОБА_8 перебував у режимі попереднього ув`язнення з 26.11.2016 року по день прийняття рішення апеляційним судом, тому саме цей термін попереднього ув`язнення має бути зарахований апеляційним судом за правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду 1-ої інстанції змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 26.01.2017 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України змінити.

Абзац 3 резолютивної частини вироку суду викласти в наступній редакції:

«Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 26 листопада 2016 року. Застосувати ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в період з 26 листопада 2016 року до набрання вироком законної сили, а саме до 18 травня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4