АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0011461 стосовно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого, раніше судимого:

-20.05.2008 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився 20.07.2011 умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 1 рік та 6 місяців, -01.08.2012 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 України до 3 років позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України приєднано 6 місяців за вироком Дніпровського районного суду від 20.05.2008, 22.10.2012 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, в силу ч. 4 ст. 70 КК України приєднано 1 рік та 6 місяців за вироком Деснянського районного осуду м. Києва від 01.08.2012, загалом до 5 років та 6 місяців позбавлення волі, звільнився 06.06.2016 умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 7 місяців,

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 грудня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, зараховано частково не відбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22.10.2012 року та визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме з 11.08.2016 року по 19.08.2016 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_5 11.08.2016 близько 18 год. 00 хв., перебуваючи біля кафе «Бистро», що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Попудренка, 46/2, помітив раніше невідомого йому ОСОБА_8 , який спав біля вказаного кафе. В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправність та суспільну-небезпечність своїх дій, підійшов до ОСОБА_8 , що спав на землі, та почав обшукувати останнього на предмет наявності в нього матеріальних цінностей. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 , упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, правою рукою з кишені куртки ОСОБА_8 таємно повторно викрав мобільний телефон марки «Асер» вартістю 500 гривень, в свою чергу заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 500 грн.

Після чого ОСОБА_5 намагався зникнути з місця події, але довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, а саме через те, що був затриманий працівниками поліції.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання, а саме призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, та на підставі ст. 75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку на 1 рік, та покладенням обов`язків, визначених ст.76 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку того, що виправлення його підзахисного можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, не врахувавши обставини, які пом`якшують відповідальність, а саме щире каяття, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, стан здоров`я, позицію потерпілого, що на думку захисника дані обставини суттєво знижують ступінь суспільної небезпеки скоєного обвинуваченим правопорушенням, та відсутність обтяжуючих обставин. Вважає, що за наявності обставин, які пом`якшують покарання, а також відсутні обставини, які обтяжують покарання можливо застосувати відносно ОСОБА_5 положення ст.ст. 75,76 КК України.
12 квітня 2017 року на адресу Апеляційного суду м. Києва надійшла заява адвоката ОСОБА_7 про звільнення його підзахисного ОСОБА_5 від відбування покарання, оскільки хворіє хронічним вірусним гепатитом С та ВІЛ-інфекція ІІІ кл.ст..
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та клопотання адвоката про звільнення від відбування покарання обвинуваченого, обвинуваченого та у його інтересах захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, та учасники судового провадження у такому випадку позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції про призначене ОСОБА_5 покарання.
Дії ОСОБА_9 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України кваліфіковані відповідно до встановлених судом фактичних обставин по справі та пред`явленого обвинувачення, що ніким із учасників судового розгляду під сумнів не ставиться.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особу ОСОБА_5 , який раніше судимий, на утриманні має неповнолітню дитину, задовільну характеристику за місцем роботи та проживання, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, також враховано стан здоров`я обвинуваченого.
Також при призначенні ОСОБА_5 покарання судом враховано обставини, які пом`якшують його покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи, ступінь тяжкості та характер вчиненого обвинуваченим, кримінального правопорушення, його особу, який будучи раніше судимий в тому числі за аналогічний злочин, знов вчинив умисне, кваліфіковане кримінальне правопорушення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_5 , як особа представляє суспільну небезпеку, а його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не вбачає.
Відповідно до положень ч.2 ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
В даному випадку, суд призначив ОСОБА_5 покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.185 КК України із врахуванням положень ст. 71 КК України, яке є справедливим і відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Твердження апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 про те, що при призначенні міри покарання не достатньою мірою враховано особу обвинуваченого є безпідставними, констатуються з формальних підстав, належно, повно враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, про що змістовно та обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.
Щодо поданої заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 з приводу звільнення ОСОБА_5 від покарання у зв`язку з хворобою, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню за безпідставністю, зважаючи на наступне.
Згідно роз`яснень наданих у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу» № 8 від 28.09.1973 року із наступними змінами, сам факт захворювання засудженого на тяжку хворобу не тягне обов`язкового звільнення від відбуття покарання.
Виявлення захворювань, які можуть бути підставою для звільнення засуджених, покладається на спеціальні лікарські комісії, які відповідно до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України № 1348/5/572 від 15.08.2014 року, створюються при лікарняних закладах Державної пенітенціарної служби України та проводять медичний огляд таких хворих засуджених після обов`язкового лікування і ретельного обстеження хворого в стаціонарних умовах лікарняних закладів або закладів охорони здоров`я з урахуванням результатів його медичного обстеження, проведеного лікування та заключного діагнозу. У разі виникнення захворювань, що потребують спеціальних і складних засобів / обстеження, діагнози встановлюються комісією з обов`язковим залученням фахівців відповідного профілю установ органів охорони здоров`я.
На думку колегії суддів, доводи захисника обвинуваченого щодо наявності хронічних хвороб підлягають перевірці в межах вимог норм ст. 84 КК України. оскільки на час апеляційного розгляду відсутні будь-які висновки спеціальної лікарської комісії щодо наявності захворювань, визначених Переліком захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання.
Так, згідно до ч.2 ст.84 КК України особа, яка після вчинення злочину або постановления вироку захворіла на тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Додатком №12 «Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі», затвердженого наказам Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоровя України 15.08.2014 за№ 1348/5/572, визначено перелік захворювань, що є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання
З урахуванням наведеного, посилання захисника на хвороби обвинуваченого ОСОБА_5 , що формально підпадають під перелік захворювань з якими закон передбачає звільнення від подальшого відбування покарання, не ґрунтується на законі, оскільки застосування ст.84 КК України здійснюється на підставі окремого клопотання (заяви) та в іншій процесуальній формі, зокрема за наявності відповідного висновку спеціальної лікарської комісії про медичний огляд засудженого щодо наявності захворювання, визначеного «Переліком захворювань, які є підставою для подання в суд матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання».
Натомість, в матеріалах кримінального провадження відсутні, як відповідні висновки спеціальної лікарської комісії про медичний огляд ОСОБА_5 , так і належні висновки медичних експертів відносно неможливості відбування останнім покарання у зв`язку з неможливістю забезпечити лікування ОСОБА_5 в умовах медичних частин пенітенціарної служби.
Одночасно, апеляційний суд звертає увагу і на п.6 ч.1 ст.537 КПК України, відповідно до норм якого, під час виконання вироків, суд має право вирішувати питання, зокрема, пов`язані із звільненням від покарання засудженого за хворобою.
З урахуванням вищевикладеного, підстав для зміни законного та обґрунтованого вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 за ч.2ст.15 ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5 про звільнення від відбування покарання у зв`язку з хворобою залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_5 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду м. Києва може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

___________ _____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження № 11-кп/796/860/2017
Категорія КК: ч.2 ст.15 ч.2ст. 185 КК України
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1