Справа № 490/6506/13-к 27.12.2016
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000120, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 жовтня 2015 року, відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, є одруженим, дітей не має, здобув середню освіту, працює сторожем у КЕВ м. Миколаєва, раніше не засуджувався, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 296 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_9
потерпілі ОСОБА_6 , ОСОБА_10
представник потерпілого ОСОБА_6
адвокат ОСОБА_7
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 296 КК України на ч.1 ст.296 КК України, пом`якшити покарання, призначивши покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі, зменшити суми, які підлягають стягненню на користь потерпілих на відшкодування моральної шкоди.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.296, ч.ч.1,2 ст.122 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_6 моральну шкоду у сумі 89000грн, витрати на правову допомогу у розмірі 13300грн.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч.3 ст. 296 КК України та призначено покарання:
за ч.1 ст.122 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі;
за ч.3 ст.296 КК України у виді 2 років 1 місця позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Зараховано у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 27.07.2012р. по 17.06.2013р.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_11 20 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 20 000грн. на відшкодування моральної шкоди.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 посилається на невідповідність міри покарання, призначеної судом, тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Зауважує, що судом не вирішено питання щодо відшкодування витрат на правову допомогу.

Вважає, що суд невірно розцінив часткове визнання вини обвинуваченим як пом`якшуючу покарання обставину та обрав йому занадто м`яке покарання.

Не погоджується з розміром стягненої судом моральної шкоди в сумі 20 000грн. Вважає розумною та справедливою компенсацією відшкодування моральної шкоди в сумі 89 000грн.

Звертає увагу, що в судовому засіданні представником потерпілого заявлялася вимога про відшкодування витрат на правову допомогу на загальну суму 13 300грн., але суд першої інстанції взагалі ніякого рішення з цього приводу не прийняв.

Апелянт просить скасувати вирок суду, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.296, ч.ч.1,2 ст.122 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_6 моральну шкоду у сумі 89000грн, витрати на правову допомогу у розмірі 13300грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зазначає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості скоєного ним злочину та його особі.

Вказує, що в добровільному порядку відшкодував потерпілим матеріальну шкоду в повному обсязі та моральну шкоду в розмірі 1000грн кожному, а тому вважає безпідставною визначеною судом суму в розмірі 20 000грн на відшкодування моральної шкоди.

Звертає увагу, що суд при вирішенні цивільного позову не врахував кошти, які вже були передані потерпілим та стягнув кошти у розмірі, який є неспіврозмірним реально спричиненій шкоді.

Крім того, апелянт не погоджується з висновками суду щодо правової кваліфікації скоєного ним кримінального правопорушення за ч.3 ст.296 КК України. Так, вважає, що об`єктивних доказів скоєння ним дій, які б супроводжувалися винятковим цинізмом, у матеріалах кримінального провадження не має та не було здобуту їх і під час розгляду справи у суді. Крім того, зазначає, що його дії не були пов`язані з опором особам, які припиняли хуліганські дії, у зв`язку з чим вважає, що цю ознаку слід виключити з пред`явленого йому обвинувачення та кваліфікувати його дії, за ч.1 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства (хуліганство), що супроводжується особливою зухвалістю.

Звертає увагу колегії судів, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані пом`якшуючі покарання обставини, а саме повне визнання вини, відшкодування матеріальної шкоди та часткове відшкодування моральної шкоди потерпілим, наявність у нього постійної роботи та місця мешкання, позитивних характеристик.

Просить змінити вирок суду у частині правової кваліфікації кримінального правопорушення із застосуванням частини статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 296 КК України на ч.1 ст.296 КК України, пом`якшити покарання, призначивши покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі, зменшити суми, які підлягають стягненню на користь потерпілих на відшкодування моральної шкоди.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 15 липня 2012 року приблизно о 03.35 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у громадському місці на перехресті вул. Шевченка та вул. Радянській в м. Миколаєві, будучи працівником правоохоронного органу, з метою самоствердитися за рахунок приниження інших осіб, показати свою перевагу над іншими, діючи умисно, з винятковим цинізмом, з мотивів явної неповаги до суспільства, що проявилося у відкритому і очевидному зневажливому ставленні до громадському порядку, ігноруванні загальноприйнятих правил поведінки і моралі, з особливою зухвалістю, підійшовши до ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , почав безпричинно висловлюватись на їх адресу нецензурною лайкою, наносити ОСОБА_11 удари в область голови. З метою запобігання протиправних дій ОСОБА_5 , ОСОБА_12 стала кликати на допомогу перехожих. ОСОБА_6 і ОСОБА_14 , проходячи мимо перехрестя вул. Шевченка та вул. Радянської в м. Миколаєві, почувши прохання ОСОБА_12 про допомогу, з метою припинення протиправних дій ОСОБА_5 , підійшли до останнього та намагалися припинити його дії. ОСОБА_5 , ігноруючи загально прийняті правила поведінки та моралі з особливою зухвалістю та цинізмом, грубо порушуючи громадський порядок, не бажаючи припиняти свої протиправні дії, став безпричинно наносити численні удари ОСОБА_14 і ОСОБА_6 в різні частини тіла та голови. В результаті дій ОСОБА_5 ОСОБА_14 було заподіяно тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта №1516/1456-12 від 27.07.2012р. відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Вподальшому, помітивши скоєння ОСОБА_5 протиправних дій, що виразились в порушенні громадського порядку до місця події підійшли співробітники охоронного агентства «Оріон-Піадень» ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Останній схопив ОСОБА_5 за руку , зробив правомірне зауваження на яке ОСОБА_5 відреагував, однак продовжував наносити ОСОБА_6 удари в область голови і тубу. В ході хуліганських дій ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_11 середньої тяжкості тілесні ушкодження за ознакою тривалості розладу здоров`я у вигляді перелому лівої виличної дуги. В результаті хуліганських дій ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді: синців навколо очей, крововиливу в білкову оболонку очей, підшкірних гематом в області чола по центру та праворуч, в виличних та щічних областях праворуч і ліворуч, саден в області чола з права і скроневої області з права, переломів кісток носа, кісток верхньої щелепи з права і зліва, правого скулового відростка основної кістки, перелому гратчастої кістки, нижнього краю орбіти праворуч і ліворуч з переходом на передні і задні стінки гайморових пазух, з наявністю геморагічної рідини в гайморових пазухах, забиття головного мозку першого - другого ступеня, які згідно висновку експерта №1917/1488-12 від 06.09.2012р. відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалості розладу здоров`я.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.3 ст. 296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства (хуліганство), що супроводжується особливою зухвалістю і винятковим цинізмом, пов`язаному з опором громадянам, які припиняють хуліганські дії; за ч. 1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 Кримінального Кодексу України, але таке, що спричинило тривалу втрату здоров`я

Призначаючи ОСОБА_5 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно , раніше не судимий, часткове відшкодування моральної шкоди та відшкодування матеріальних збитків, те, що обвинувачений на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, визнання вини в скоєному, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника на підтримку своєї апеляційної скарги обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_6 та його представника на підтримку своєї апеляційної скарги представника потерпілого, думку потерпілого ОСОБА_14 , який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені злочинів, передбачених ч.3 ст. 296 КК України, а саме в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства (хуліганство), що супроводжувалось особливою зухвалістю, пов`язаному з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії, та ч. 1 ст. 122 КК України як спричинення потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_6 умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 Кримінального Кодексу України, але таке, що спричинило тривалу втрату здоров`я відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджується дослідженими в ході судового розгляду та викладеними у вирку доказами.

Свої висновки суд обґрунтував на показаннях потерпілих, а саме:

- потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що в ніч 15 липня 2012 року до нього та його друзів підійшов обвинувачений та ударив його ногою в голову в область вуха. Від удару він упав і більше нічого не пам`ятає;
- потерпілого ОСОБА_6 , який пояснив, що в ніч з 14 на 15 липня 2015р, він із своїм однокурсником гуляли по набережній і по вул. Радянській, випили 2 склянки пива. Потім в районі перехрестя вулиць Радянська та Шевченко був якийсь конфлікт, після чого він не пам`ятає, що з ним сталося. Його там побили. Він пролежав у лікарні 1 місяць, йому зробили операцію на лиці - в лице йому вживлено металеві пластини;
- потерпілого ОСОБА_17 , який пояснив, що в ніч з 14 на 15 липня 2012р. він разом з ОСОБА_6 відпочивали на Набережній та пили пиво. Коли повертались додому на перехресті вулиць Радянська та Шевченко вони побачили групу молодих людей. В той момент ОСОБА_17 побачив як обвинувачений наніс удар ногою в голову хлопцю, який сидів на бордюрі. З тієї компанії молодих людей до них підійшла дівчина і попросила їх допомогти припинити бійку. Він спробував заспокоїти обвинуваченого, який був дуже збуджений та агресивний, на що останній став наносити йому та ОСОБА_6 удари по різним частинам тіла. Спочатку він вдарив кулаком правої руки його в ліву частину обличчя, а потім тримаючи ОСОБА_6 за футболку вдарив рукою ОСОБА_6 обличчя. Від удару ОСОБА_6 впав на асфальт на спину а обвинувачений продовжував його бити ногами. Обвинувачений наніс ОСОБА_6 не менше 5-6 ударів ногами.
Показання потерпілих щодо обставин вчинення обвинуваченим хуліганських дій та спричинення потерпілим тілесних ушкоджень узгоджуються з показаннями свідків та досліджених судом письмових доказів.
Так, свідок ОСОБА_13 показав, що він, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в відпочивали та спілкувалися в районі перехрестя вулиць Радянська та Шевченко. Біля третьої години ночі, до них підійшов обвинувачений та спитав їх прізвища, ОСОБА_19 спитав навіщо це йому. Після чого обвинувачений став наносити удари ОСОБА_19 . Герасимова покликала на допомогу. На її прохання підійшли двоє хлопців, після чого обвинувачений переключив свою увагу на них;

Із показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що з 14 на 15 липня 2012р. вона із своїми друзями відпочивали на вул. Радянська в м. Миколаїв. В той день вони спиртні напої не вживали. До них підійшов обвинувачений і спитав у них їх прізвища, вони відмовились йому відповідати. Обвинувачений зненацька для них вдарив правою ногою ОСОБА_19 по голові, та поводив себе неадекватно. Вона в цей час покликала на допомогу двох хлопців, які проходили повз них по вулиці. Початку бійки між обвинуваченим та тими двома хлопцями вона не бачила, оскільки вони з ОСОБА_19 пішли, коли повернулися, побачили тих двох хлопців побитими та машину швидкої допомоги.

Дані обставини підтвердила свідок а ОСОБА_20 , яка пояснила, що в ніч на 15 липня 2012р., вона зі своїм чоловіком прокинулася від шуму і крику та побачила групу молодих людей між якими був конфлікт. Вони побачили, що один хлопець б`є інших двох. Потерпілі зовсім не опиралися а нападник бив їх ногами в голову, в спину, в грудну клітку, удари були такої сили, що вони чули звуки від них.

Свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 показали, що в липні 2012р. вони несли службу в автопатрулі 1-ої роти Центрального РВ ГУ МВС м. Миколаєва. Під ранок черговий дав виклик - прибути на перехрестя вул. Радянська та Шевченко в м. Миколаїв. На місці події були потерпілі ОСОБА_24 та ОСОБА_25 . У одного з них були синяки на обличчі. Присутні на місці події охоронці банку пояснили їм, що тут була бійка між нападником та двома потерпілими, той що нападав показував посвідчення працівника міліції. Потім приїхала машина швидкої допомоги, одного з потерпілих швидка повезла в лікарню БСМП. Інший поїхав з ними до райвідділу міліції, на опрацювання території району для пошуку нападника потерпілий їхати відмовився;

Із показань свідка ОСОБА_26 , вбачається, що він проживає на розі вулиць Радянська та Шевченко в м. Миколаїв. В літню ніч 2012 р., він почув якісь крики, нецензурну лайку, сварку молодих людей та виглянув у вікно. На вулиці він побачив трьох хлопців, один з яких лежав біля бордюру, інший був на тротуарі вул. Радянська, третій бив тих двох. Обвинувачений наносив удари ногами в голову по черзі то одному,то другому. Один з тих хлопців лежав і ніяк не реагував на удари, інший намагався піднятися на ноги. Обвинувачений під час того як наносив удари потерпілим кричав, нецензурно лаявся. Ударів ногами було декілька, не менше 2-3-ох.

Свідок ОСОБА_16 , пояснив, що в липні 2012р. він працював охоронцем в охоронній фірмі "Оріон-Юг". Разом з напарником він підійшовши до місця події, та побачив, що ОСОБА_5 б`є двох хлопців. Один із потерпілих лежав на асфальті, обличчя його було в крові, були видно синці, обличчя було опухле. Обвинувачений завдавав потерпілому, який лежав на землі, удари ногами в голову і в груди, а той хлопець на удари обвинуваченого ніяк не реагував і не опирався, він просто лежав на асфальті. Щоб припинити дії обвинуваченого він підійшов до нього та взяв його під руку, але обвинувачений намагався вирватися від нього, потім обвинувачений показав посвідчення співробітника міліції. Оскільки у них не має повноважень на затримання людей, вони обвинуваченого не затримували, але залишалися на місці події до приїзду швидкої допомоги;

Покази потерпілих та свідків щодо механізму та локалізації спричинених ОСОБА_5 потерпілим тілесних ушкоджень підтверджується:
- висновками експерта №1488 від 20.07.2012р. та №1917/1488-12 від 06.09.2012р., згідно яких у ОСОБА_6 мали місце тілесні ушкодження у вигляді синців навколо очей, крововиливи в білкову оболонку очей, підшкірних гематом лобової області по центру і праворуч, у виличних і щічних областях праворуч і ліворуч, саден в лобовій області праворуч і скроневої області праворуч, переломів кісток носа, кісток верхньої щелепи праворуч і ліворуч, правого скулового відростка основної кістки, перелому решітчастої кістки, нижнього краю орбіти справа і зліва з переходом на передні і задні стінки гайморових пазух, з наявністю гемморагічної рідини в гайморових пазухах, забиття головного мозку першого-другого ступеня. Дані тілесні ушкодження утворилися в результаті дії ударних впливів тупими твердими предметами, і за ступенем тяжкості відносяться до категорії середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я. Наявні тілесні ушкодження заподіяні в короткий проміжок часу між собою. Характер тілесних ушкоджень виключає їх утворення, як при одиничному, так і при багаторазовому падінні тіла на площину з положення стоячи. Не виключено утворення тілесних ушкоджень у результаті ударів руками, взутими ногами. Утворення виявлених у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень від удару об бордюр і інші стаціонарні об`єкти (клумбу, дерево) - виключається. Тілесні ушкодження ОСОБА_6 не носять ознак небезпеки для життя.
- висновком експерта №1516/1456-12 від 27.07.2012р. згідно якого у ОСОБА_17 мали місце тілесні ушкодження у вигляді синця на повіках лівого ока, крововиливи в білкову оболонку лівого ока, садна в ділянці правого плечового суглоба. Дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Синець в області повік лівого ока з крововиливом в білкову оболонку міг утворитися від одного ударного впливу рукою. Садно на задній поверхні лівого плечового суглоба могла утворитися від одного ударного впливу можливо ногою, або іншим якимось предметом. Описані ушкодження могли утворитися протягом короткого проміжку часу. ушкодження при падінні з положення, стоячи на площину - малоймовірно. Утворення ушкоджень власною рукою малоймовірно. Наявні ушкодження не є небезпечними для життя. Утворення ушкоджень від ударів об бордюр і інші стаціонарні об`єкти - малоймовірно;
- висновком експерта №1712 від 05.09.2012р. згідно якого у ОСОБА_11 мали місце тілесні ушкодження у вигляді перелому лівої скулової дуги, які могли утворитися в результаті дії тупого твердого предмета. За ступенем тяжкості дані тілесні ушкодження відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я, так як термін загоєння кісткової тканини складає понад 21 дня. Діагноз: струс головного мозку при оцінці ступеня тяжкості до уваги не приймався, так як не підтверджений об`єктивними клінічними даними. Вище описане тілесне ушкодження могло утворитися в результаті не менше одного ударної дії тупого твердого предмета в область обличчя, якими могла бути рука, нога. Утворення даного тілесного ушкодження при падінні з висоти власного зросту, стоячи на площину виключається. Утворення даного тілесного ушкодження від удару об бордюр та інших стаціонарні об`єкти виключається. Дане тілесне ушкодження не є небезпечним для життя, відповідно до «Правил визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень». Судово-медичних даних про незгладимість даних тілесних ушкоджень немає;
- висновком експерта №448 від 14.09.2012р. згідно якого на грошовій купюрі і черевику на ліву ногу представлених на експертизу, виявлена кров людини, при серологічному дослідженні якої виявлені антиген В і Н ізосерологической системи АВО. Походження крові не виключається від особи з групою З ізогемагглютинином анти-А з супутнім антигеном Н, в тому числі від ОСОБА_6 і ОСОБА_5 .
Суд обґрунтовано визнав показання потерпілого та свідків достовірними, оскільки вони узгоджуються, як між собою, так і з письмовими доказами кримінального провадження і послався на них у вироку як на докази підтвердження винуватості обвинуваченого.
Із зазначених вище доказів вбачається, що дії ОСОБА_5 були направленні на порушення громадського порядку, яке супроводжувалось насильством із нанесенням потерпілим побоїв та заподіянням тілесних ушкоджень. Хуліганські дії ОСОБА_5 тривалий час не припиняв, активно протидіяв ОСОБА_6 та ОСОБА_14 , які намагались припинити його хуліганські дії, А саме з метою позбавити зазначених осіб можливості виконати громадський обов`язок з охорони громадського порядку. Вчиняючи хуліганські дії обвинувачений завдав їм тілесних ушкоджень: ОСОБА_17 легких тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 - середньої тяжкості. Тому суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч.3 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства (хуліганство), що супроводжувалось особливою зухвалістю, пов`язаному з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії.

Зазначене також підтверджується висновком експерта №1517 від 05.09.2012р. згідно якого у ОСОБА_5 виявлені легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, Наявність у обвинуваченого тілесних ушкоджень свідчить про те, що його хуліганські дії активно намагались припинити потерпілі.
Враховуючи викладене, доводи ОСОБА_5 про необхідність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 296 КК України, в зв`язку з відсутністю такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення хуліганства, пов`язане з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії, є безпідставними і такими що не ґрунтуються на встановлених фактичних обставинах кримінального провадження, а тому апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині не підлягає задоволенню.
Між тим, висновки суду про наявність в діях ОСОБА_5 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення хуліганських дій , що супроводжувались винятковим цинізмом є помилковими. Так, відповідно до ч.2 п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22.12.2006 р «Про судову практику у справах про хуліганство» хуліганством , яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані. Однак, судом ознак, які б свідчили про винятковий цинізм в діях ОСОБА_5 не встановлено і у вироку не наведено, тому дана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_5 .
Таким чином, доводи обвинуваченого про відсутність в його діях виняткового цинізму є слушними і в цій частині його апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Покарання ОСОБА_5 судом призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступені тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, та особи обвинуваченого, який позитивно характеризується, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, відшкодував потерпілим матеріальні збитки та частково відшкодував моральну шкоду.
З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій відповідних статей КК України і таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого щодо призначення йому більш м`якого покарання та представника потерпілого щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання апеляційний суд не знаходить.
Крім того, вимогами ч.1 ст. 65, ч.1 ст. 70 КК України та положеннями викладеними в п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що визнавши особу винною у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК, суд повинен призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України. Призначення покарання лише за сукупністю злочинів є неприпустимим.
Між тим, апеляційна скарга представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 , в частині скасування вироку та призначення ОСОБА_5 більш суворого покарання, не містить вимогу щодо призначення такого покарання за конкретними статтями закону, а лише за сукупністю злочинів, що позбавляє апеляційний суд можливості прийняти таке рішення, враховуючи положення ст. 404 КПК України, оскільки це виходить за межі апеляційної скарги адвоката та погіршує становище обвинуваченого.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_6 про стягнення з ОСОБА_5 на їх користь моральної шкоди судом вирішено відповідно до вимог ст. 1167 ЦК України. Так при визначенні розміру моральної шкоди судом враховано фізичні та моральні страждання потерпілих, те що потерпілі отримали від дій обвинуваченого тілесні ушкодження, їм потрібно пройти курс реабілітації для відновлення здоров`я. З урахуванням того, що обвинувачений частково відшкодував потерпілим моральну шкоду, надавав допомогу потерпілим під час їх лікування, виходячи з розумності та справедливості, суд першої інстанції обґрунтовано визначив розмір моральної шкоди потерпілим по 20000 грн. кожному.
Тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого щодо зменшення сум та представника потерпілого ОСОБА_6 щодо збільшення сум стягнених з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_6 на відшкодування моральної шкоди апеляційний суд не знаходить.
Що стосується доводів представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про безпідставне неприйняття судом першої інстанції рішення про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_6 процесуальних витрат, а саме витрат на правову допомогу в сумі 13300 грн., то вони є необґрунтованими. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 не звертався до суду з заявою про відшкодування йому процесуальних витрат в сумі 13300 грн, крім того, згідно технічного запису фіксації судового засідання та журналу судового засідання, під час судових дебатів ні потерпілий ОСОБА_6 ні його представник адвокат ОСОБА_7 також не заявляли в суді вимогу про відшкодування потерпілому ОСОБА_6 процесуальних витрат в сумі 13300 грн. Тому суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв з цього приводу рішення.
Однак, оскільки представником потерпілого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_7 дані вимоги заявлені в апеляційній скарзі, та з урахуванням досліджених за клопотанням адвоката ОСОБА_7 квитанцій на оплату правової допомоги, апеляційний суд вважає, що відповідно до вимог ст. 120, 124 КПК України з ОСОБА_5 , на користь ОСОБА_6 підлягає стягненню 7600 грн. процесуальних витрат, які документально підтверджені.
Згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню ОСОБА_5 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 27 липня 2012 року по 17 червня 2013 року(включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408,411, 424, 425,426, 532 КПК України, апеляційний суд -
постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_5 змінити, виключити з обвинувачення Фартушного за ч.3 ст. 296 КК України кваліфікуючу ознаку злочину - хуліганство, що супроводжувалось винятковим цинізмом.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 витрати на правову допомогу в розмірі 7600 грн.

В іншій частині вказаний вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 27 липня 2012 року по 17 червня 2013 року(включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуючий
Судді