АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/625/17 Справа № 179/949/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000083 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом 1 інстанції, ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2017 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області, українця, освіта середня, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-13.12.2010 року Магдалинівським райсудом по ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі.08.05.2013 звільнений з місць позбавлення волі на підставі ст. 107 КК України;

- 05.01.2016 року Петриківський райсудом по ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим терміном на 2 роки.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Котовка Магдалинівського району, українця,

освіта середня, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1

раніше судимого:

- 10.06.2015 року Петриківським рай судом по ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Котовка Магдалинівського району , українця, освіта середня, не працює, проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2017 року ОСОБА_12 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Петриківського райсуду від 05.01.2016 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі.

ОСОБА_13 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3-х (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_14 до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Петриківського райсуду від 10.06.2015 року і призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_15 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3-х (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 75 КК України ОСОБА_16 звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 (два) роки.

Відповідно до положень ст. 76 КК України ОСОБА_16 зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця свого проживання, чи роботи, а також періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнуто із ОСОБА_7 , ОСОБА_14 в солідарному порядку на користь ТОВ «Агро Овен» грошові кошти в розмірі 8 004 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено долю речових доказів та стягнуто судові витрати.

Судом 1 інстанції обвинувачені визнані винними у тому, що 22 лютого 2016 року близько 22 години в с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно з корисливих мотивів,за попередньою змовою з ОСОБА_16 та неповнолітнім ОСОБА_14 , скориставшись відсутністю охорони, шляхом пошкодження віконної решітки, проникли в приміщення корпусу СТФ № 1 ТОВ «Агро-Овен», який розташований за адресою: с. Котовка, вул. Першотравнева 40/2, Магдалинівського району Дніпропетровської області, звідки викрали 1026 кілограм комбікорму рецептури № 3-1339 з розрахунку вартості 11 грн. 70 коп за 1 кілограм комбікорму. Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 з місця скоєння злочину зникли, викрадене майно присвоїли та розпорядилися ним на власний розсуд, чим заподіяли ТОВ «Агро-Овен» матеріальний збиток на загальну суму 12004 грн 20 коп.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 подані апеляційні скарги, в яких прокурор просить вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05.01.2017 року змінити в частині призначення покарання ОСОБА_16 . Вважати ОСОБА_16 засудженим до покарання, призначеного йому судом першої інстанції із застосуванням ст. 75 КК України. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_16 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_16 положень п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009) щодо заборони виїзду за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції. Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05.01.2017 року в частині вирішення цивільного позову потерпілої сторони ТОВ «Агро-Овен» скасувати, а справу в цій частині направити в той же суд на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства. В іншій частині вирок залишити без змін. Обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок відносно нього та закрити провадження.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, які в апеляційній скарзі не заперечуються. Вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при застосуванні ст. 76 КК України та визначенні обов`язків, покладених на ОСОБА_16 , суд не врахував зміни до цієї норми кримінального закону, що набрали чинності 08.10.2016 року. Вказує, що в частині вирішення цивільного позову потерпілого, оскаржуваний вирок не є законним та обґрунтованим, оскільки задовольняючи його суд не вмотивував своє рішення, не навів розрахунків задоволення позову в частині стягнення матеріальної шкоди та доказів на його підтвердження.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений посилається на те, що не визнає своєї вини, а злочин, в якому він обвинувачується не скоював. Висновки суду про доведеність його вини у скоєнні злочину є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки обвинувачені у справі ОСОБА_17 та ОСОБА_18 заперечують його участь. Вказує, що свідчення свідка ОСОБА_19 є неправдивими, оскільки на досудовому слідстві та в суді він їх змінював.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив провадження закрити у зв`язку не доведенням його вини у вчиненні злочину, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, що приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винність ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , поєднане з проникненням у інше приміщення при викладених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які суд всебічно та повно дослідив, правильно оцінив та послався на них у вироку.

Зазначені висновки зокрема підтверджуються: показами обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , які підтверджують вчинення ними крадіжки, що їм інкриміновано при обставинах, викладених у вироку, заперечуючи при цьому участь у вчиненні крадіжки обвинуваченого ОСОБА_7 ; свідка ОСОБА_20 , який в судовому засіданні підтвердив, що 22.02.2016 року ввечері саме втрьох ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та ОСОБА_7 продали йому комбікорм. При цьому вони приїхали на автомобілі «Москвіч» червоного кольору, за кермом якого був ОСОБА_21 , якому він віддав грошові кошти за комбікорм в розмірі 120 грн. за мішок; протоколами огляду від 23.02.2016 року та 11.03.2016 року місця скоєнні злочину та автомобіля «Москвич», за допомогою якого здійснено крадіжку та яким користувався обвинувачений ОСОБА_7 та з якого вилучени колеса для проведення дослідження з фото таблицями (а.с.74-83, 84-85, 104); актом проведення ревізії, довідкою про вартість викраденого комбікорму та експертним дослідженням про вартість одного кілограма комбікорма, з яких встановлено сума збитків (а.с.99-100, 135); висновком судової експертизи від 20.04.2016 року, якою встановлено, що слід протектора на місці вчинення кримінального правопорушення залишений протектором покришки оглянутого автомобіля «Москвич» (а.с.122-128); протоколами предявлення особи для впізнання від 27.09.2016 року, відповідно до яких ОСОБА_20 впізнав за фотознімками ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , як осіб, що продали йому комбікорм (а.с.142-143, 146-147); протоколом проведення слідчого експерименту від 30.09.2016 року, відповідно до якого н/л обвинувачений ОСОБА_14 в присутності його захисника та законного представника ОСОБА_22 показав на місці як від разом з обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_16 вчинював крадіжку комбікорму, що зафіксовано на відеозапису (а.с.160-162).

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що з боку обвинувачення було надано достатньо доказів винуватості як обвинуваченого ОСОБА_7 , так і ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , винність яких в апеляційних скаргах не оскаржується, у вчиненні інкримінованих їм діянь, які суд першої інстанції обґрунтовано визнав достатніми, допустимими та достовірними, які відповідають вимогам діючого кримінального процесуального законодавства України, а покази ОСОБА_7 правильно не прийняв до уваги, оскільки вони спростовувалися вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів його вини у злочинах, є безпідставними. Суд правильно прийняв до уваги та поклав в основу обвинувального вироку покази свідка ОСОБА_20 , який на досудовому слідстві за фотокартками впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , який продав йому комбікорм разом з іншими обвинуваченими та підтвердив в судовому засіданні зазначені обставини, що саме ОСОБА_7 був за кермом автомобіля та йому він віддав кошти за комбікорм. Вірно суд розцінив і дані слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_14 .

При встановлених судом фактичних обставинах справи, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції були досліджені у повному обсязі всі надані сторонами докази, які зібрані в межах діючого кримінального процесуального кодексу, є належними та допустимими і їм дана належна оцінка у вироку.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не містять протиріч.

Порушень процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було.

Що стосується призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_16 покарання, то як вбачається з вироку, суд фактично врахував ступінь тяжкості, скоєного ними кримінального правопорушення, дані про особу кожного обвинуваченого та вірно прийшов до висновків про призначення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_14 покарання у вигляді позбавлення волі з застосуванням положень ст..71 КК України кожному з відбуванням в місцях позбавлення волі, а обвинуваченому ОСОБА_16 з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, що є необхідним та достатнім для виправлення кожного з обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Поряд із цим, доводи сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_16 у зв`язку з тим, що судом першої інстанції не враховані зміни, внесені до ст. 76 КК України 07.10.2016 року, колегія суддів вважає їх вмотивованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок має бути змінений на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України. При цьому, не підлягають застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_16 обмеження в частині заборони виїзду за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, оскільки такі обмеження не передбачені законом в редакції від 07.10.2016 року саме з метою постійного проживання, а передбачені положенням п.2 ч.2 ст.76 КК України в новій редакції без обмеження метою виїзду, погіршують становище обвинуваченого та не мають зворотної сили.
Є також слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку в частині вирішення цивільного позову з поверненням справи на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Так, відповідно до вимог п.3) ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в тому числі вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Як витікає з положень ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо.

Крім того, згідно з положеннями ч.1 ст.358 КПК України долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а суд, відповідно до вимог ч.6 ст.22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Вказані норми кримінального процесуального закону судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження в частині вирішення цивільного позову судом першої інстанції були порушені.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, не дивлячись на ті обставини, що потерпілим відповідно до поданої заяви (а.с.48-49), позовні вимоги зменшено з підстав часткового відшкодування збитків, судом при стягненні шкоди, розмір та підстави їх стягнення взагалі не мотивовано, в тому числі і рішення в частині стягнення шкоди з двох обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_14 з огляду на те, що відповідно до обвинувального вироку, крадіжку вчинено трьома обвинуваченими, вину яких суд вважає доведеною.

Отже, суд, залишивши недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення в частині цивільного позову, допустив неповноту судового розгляду, прийняте в цій частині рішення належним чином не мотивував.

Таким чином, за наведених вище обставин, висновок суду відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_16 в частині вирішення цивільного позову є передчасним, зробленим без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому, не може бути визнаний законним та обґрунтованим.

Згідно п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідно до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції, а клопотань про дослідження обставин справи з приводу усунення зазначених вище неповноти, невідповідностей висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушень кримінально-процесуального закону, не надійшло, то у суду апеляційної інстанції відсутні будь які апеляційні підстави для прийняття свого рішення. У зв`язку з чим, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч.2 ст.9 КПК, яка передбачає обов`язок надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, а також, ч.6 ст.9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п.2,15,16 ч.1 ст.7 КПК, скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_16 в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням з призначенням нового судового розгляду в порядку цивільного судочинства, в іншому складі.

При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням вимог діючого законодавства слід дослідити у повному обсязі докази, які стосуються цивільного позову з урахуванням всіх обставин, з дотриманням прав учасників судового провадження ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення по справі в частині цивільного позову.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом 1 інстанції, ОСОБА_8 - задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2017 року, ухвалений стосовно обвинуваченого ОСОБА_16 , змінити.

Вважати ОСОБА_16 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_16 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_16 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , кожному окремо в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 05.01.2017 року по 10.04.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: