АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

представника особи, що подала скаргу ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 грудня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою відмовлено у відкритті провадженняза скаргою ОСОБА_6 в частині вимог щодо скасування постанови слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Київській області ОСОБА_7 про відмову у задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилученого майна.

Цією ж ухвалою скаргу ОСОБА_6 в частині вимог щодо оскарження бездіяльності слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС Київській області ОСОБА_7 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна та зобов`язання слідчого повернути вилучене майно повернуто особі, яка її подала.

На обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначив, що порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого, прокурора під час досудового розслідування чітко визначено та регламентовано Главою 26 Кримінального процесуального кодексу України. Зокрема частиною 1 статті 303 КПК України передбачено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які підлягають оскарженню під час досудового провадження, серед якого відсутнє оскарження такого рішення слідчого як постанова про відмову в задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилученого майна, а тому слідчий суддя відмовив у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 , на підставі ч.4 ст. 304 КПК України, оскільки вона подана на рішення слідчого, що не підлягає оскарженню відповідно до положень ч.1 ст. 303 КПК України.

_______________________________

Справа № 11-сс/796/643/2017
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1 .
Крім цього, слідчий суддя у своєму рішенні зазначив, що відповідно до вимог ст. 304 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, передбачені ч.1 ст. 303 КПК України, в тому числі щодо неповернення тимчасово вилученого майна, можуть бути подані протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії чи бездіяльності, а оскільки заявник пропустив зазначений строк і у своїй скарзі не ставив питання про його поновлення, слідчим суддею, у відповідності з вимогами п.3 ч.2 ст. 304 КПК України було повернуто скаргу особі, що її подала.

Не погоджуючись з таким рішенням, посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали, ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22.12.2016 року та постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_7 від 09.12.2016 року про відмову в задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилученого майна, яке належить ФОП ОСОБА_6 , та яке було вилучено 23.09.2016 року під час проведення обшуку та зобов`язати старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_7 , або іншу уповноважену особу, повернути ФОП ОСОБА_6 тимчасово вилучене майно, а саме грошові кошти в сумі 90 000,00 грн, які були вилучені під час обшуку 23.09.2016 року за адресою АДРЕСА_1 .
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000019 від 28 липня 2015 року за фактом фіктивного підприємництва та сприяння в ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах юридичним особам за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 212, ч. 2 ст. 205 КК України, до якого ФОП ОСОБА_6 не має жодного відношення. Однак незважаючи на це, 23.09.2016 року на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 06.09.2016 року, старшим слідчим з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_9 , проведено обшук у приміщенні ТОВ МПЗ «Баварія» за адресою: АДРЕСА_1 , та за відсутності законних підстав, слідчим також було проведено обшук і в частині приміщень зазначеного будинку, які відповідно до договору оренди знаходяться у користуванні ФОП ОСОБА_6 , в ході проведення якого разом з речами та документами, вилучено грошові кошти сумі 90 000,00 грн, які належать на праві власності ФОП ОСОБА_6 і не мають жодного відношення до кримінального провадження №0000177.
Вказує, що відповідно до ч. 3 ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу та наголошує, що згідно ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
Крім того, зазначає, що відповідно до статті 304 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформляється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії, а тому вважає безпідставними висновки суду щодо пропуску ним строку на подання скарги на бездіяльність слідчого, оскільки така бездіяльність слідчого має триваючий характер і може бути оскаржена протягом всього часу досудового розслідування, з дотриманням установленого десятиденного строку на її оскарження, який має відраховуватись з часу, коли зацікавлена особа дізналася, або мала дізнатися про порушення її законних прав та інтересів.
Вказує, що про допущену слідчим бездіяльність, а саме про долучення тимчасово вилученого майна до матеріалів справи у якості речових доказів, без звернення з клопотанням до суду про його арешт, йому стало відомо лише з постанови від 09.12.2016 року, після чого він ( ОСОБА_6 ) 16.12.2016 року, тобто в межах установленого законом десятиденного строку, звернувся зі скаргою до слідчого судді.

Прокурор та слідчий, в судове засідання апеляційної інстанції не з`явились, про дату, час та місце апеляційного розгляду були належним чином повідомлені, клопотань про відкладення розгляду справи до суду не подавали, а тому, відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без участі прокурора та слідчого, оскільки їх неявка не перешкоджає проведенню розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ФОП ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали судового провадження за скаргою №1-кс/760/17174/16 та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів судового провадження за скаргою ОСОБА_6 №1-кс/760/17174/16, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 06.09.2016 року було задоволено клопотання слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС України в Київській області ОСОБА_7 , в рамках кримінального провадження №0000019 від 28.07.2015 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 205 КК України, та надано дозвіл на проведення обшуку виключно за адресою здійснення діяльності ТОВ МПЗ «Баварія», а саме за адресою: Київська область, Білоцерківський район, село Фурси, вул. Юр`ївська, будинок, 1, з метою відшукання та вилучення готівкових коштів, отриманих від незаконної діяльності ТОВ МПЗ «Баварія» та документів, що підтверджують факт ведення подвійної бухгалтерії та взаємооперацій з ТОВ «Амідпро».

Відповідно до протоколу обшуку від 23.09.2016 року, за адресою: Київська область, Білоцерківський район, село Фурси, вул. Юр`ївська, 1, виявлено триповерхову будівлю, в якій на другому поверсі, в приміщенні, де здійснює діяльність ТОВ МПЗ «Баварія» проведено обшук, в ході проведення якого були вилучені речі та документи, що стосуються діяльності ТОВ МПЗ «Баварія».
Крім цього, згідно даного протоколу обшуку від 23.09.2016 року, за адресою, зазначеною в ухвалі слідчого судді від 06.09.2016 року, також було проведено обшук у приміщеннях, де здійснюють свою діяльність інші суб`єкти господарювання. Зокрема в ході проведення обшуку у приміщенні, яке передано ФОП ОСОБА_6 в тимчасове користування на підставі договору оренди нерухомого майна, серед інших речей та документів було вилучено грошові кошти в сумі 90 000,00 гривень.

06.12.2016 року адвокат ФОП ОСОБА_6 звернувся до слідчого у кримінальному провадження №0000019 ОСОБА_7 з клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна, а саме грошових коштів в сумі 90 000,00 гривень, вилучених в ході проведення обшуку у приміщеннях, що знаходяться у користуванні ФОП ОСОБА_6 , якіналежать на праві власності ФОП ОСОБА_6 та не мають жодного відношення до даного кримінального провадження. Вказані грошові кошти знаходились в касі ТОВ «Росич» на підставі договору про відповідальне зберігання майна від 01.09.2016 року, у зв`язку з наявністю сигналізації та відповідного сховища призначеного для зберігання грошових коштів.

За результатом розгляду зазначеного клопотання ОСОБА_6 , слідчий з ОВС СУ ФР ГУ ДФС України в Київській області ОСОБА_7 09.12.2016 року виніс постанову, якою відмовив ОСОБА_6 в задоволенні його клопотання щодо повернення йому тимчасово вилученого майна в порядку ст. 169 КПК України.
19 грудня 2016 року ОСОБА_6 , звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва, в порядку ст. 303 КПК України, зі скаргою на бездіяльність слідчого у кримінальному провадження №0000019, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, а саме грошових коштів в сумі 90 000,00 гривень, вилучених під час проведення обшуку 23.09.2016 року.

У поданій скарзі ОСОБА_6 просив скасувати постанову слідчого від 09.12.2016 про відмову в задоволенні клопотання про повернення вилучених грошових коштів та просив зобов`язати слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС України в Київській області ОСОБА_7 , або іншу уповноважену особу повернути належні ФОП ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 90 000,00 гривень, вилучені під час обшуку 23.09.2016 року. На обґрунтування своїх вимог зазначив, що оскільки питання щодо накладення арешту на вилучені кошти не вирішувалось, ці кошти набули статусу тимчасово вилученого майна та мають бути негайно повернуті особі, у якої їх було вилучено, однак на час звернення до суду зазначені грошові кошти слідчим не повернуті, а тому ОСОБА_6 вважає, що така бездіяльність слідчого має триваючий характер, і він не пропустив строк на її оскарження.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22.12.2016 року відмовлено у відкритті провадженняза скаргою ОСОБА_6 в частині вимог щодо скасування постанови слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Київській області ОСОБА_7 про відмову у задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилученого майна, а в частині вимог цієї скарги на бездіяльність слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС Київській області ОСОБА_7 , яка полягаєу неповерненні тимчасово вилученого майна та зобов`язання слідчого повернути вилучене майно, повернуто особі, яка її подала.

Приймаючи рішення про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 в частині вимог щодо скасування постанови слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Київській області ОСОБА_7 , якою було відмовлено у задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилученого майна, слідчий суддя обґрунтовано зазначив, що частина 1 ст. 303 КПК України містить вичерпний перелік випадків оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування і не передбачає оскарження такого рішення слідчого, як постанова про відмову в задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилученого майна.

Колегія суддів погоджується з таким висновком слідчого судді про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_10 щодо вимог його скарги в частині скасування постанови слідчого про відмову у задоволенні клопотання щодо повернення тимчасово вилученого майна та не вбачає правових підстав для його скасування.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 про безпідставне повернення слідчим суддею його скарги на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, то колегія суддів вважає їх слушними і такими, що заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали від 22.12.2016 року, приймаючи рішення про повернення скарги ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Київській області ОСОБА_7 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна з тих підстав, що скарга подана з пропуском строку, передбаченого ч. 1 ст. 304 КПК України, і особа, яка її подала, не порушила питання про поновлення цього строку, слідчий суддя виходив з того, що вилучення майна, про повернення якого ставиться питання у скарзі ОСОБА_6 , відбулось 23.09.2016 року, однак зі скаргою до слідчого судді останній звернувся лише 16.12.2016 року, тобто поза межами процесуального строку на оскарження бездіяльності слідчого щодо неповернення майна, яке заявник вважав тимчасово вилученим.

Проте з таким висновком слідчого судді колегія суддів погодитись не може та вважає, що рішення слідчого судді про повернення скарги особі, яка її подала підлягає скасуванню, з прийняттям апеляційним судом нової ухвали, як те установлюють приписи ч.3 ст. 407 КПК України, виходячи з наступного.
Частиною 5 статті 171 КПК України встановлено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Аналіз змісту вказаної норми закону свідчить про те, що вона встановлює обов`язок слідчого, прокурора протягом визначеного строку (не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна) подати до слідчого судді клопотання про арешт майна, а за умови невиконання цього обов`язку у зазначених суб`єктів виникає інший обов`язок негайно повернути особі вилучене майно, строк виконання якого у часі не обмежений, а отже, моментом завершення виконання такого обов`язку є винятково його реалізація, тобто фактичне повернення особі вилученого майна.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що слідчий суддя не мав достатніх підстав для повернення скарги ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, у зв`язку з пропуском встановленого законом строку, оскільки така бездіяльність має триваючий характер.
Перевіркою доводів скарги ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Київській області ОСОБА_7 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна встановлено, що грошові кошти в сумі 90 000,00 гривень були вилучені під час обшуку в приміщенні, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «Росич», щодо якого не надавався дозвіл на проведення обшуку та вилучення грошових коштів в ухвалі слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 06.09.2016 року, а та обставина, що вилучені грошові кошти належать саме ФОП ОСОБА_6 , підтверджується Актом №01 приймання-передачі майна від 16.09.2016 року (а.с. 89), а тому ці грошові кошти вважаються тимчасово вилученим майном у даному кримінальному провадженні.
Відповідно до положень ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

Таким чином, у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

З матеріалів провадження за скаргою ОСОБА_6 , вбачається, що вилучені грошові кошти, згідно з вимогами статі 169 КПК України не повернуті, відомості щодо накладення арешту на зазначені кошти, в матеріалах справи відсутні, а тому з цих підстав подана до суду скарга ОСОБА_6 в частині оскарження бездіяльності слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 грудня 2016 року, в частині повернення скарги ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою зобов`язати слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС Київській області ОСОБА_7 або іншого слідчого у даному кримінальному провадженні, повернути ФОП ОСОБА_6 його майно, а саме грошові кошти в сумі 90 000 гривень, які були вилучені під час обшуку 23.09.2016 року за адресою АДРЕСА_1 .

В решті ухвалу слідчого судді залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ____________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3