Дата документу Справа № 329/1353/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/92/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 329/1353/15-к
Категорія: ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції з Токмацьким кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000301, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Чернігівки Запорізької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернувся прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 /т. 2 а.п. 1-3/, в якій просить вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 22.06.2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 /т. 1 а.п. 247-250/ скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Після чого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити три роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення невідбутого покарання за вироком Токмацького районного суду від 06.10.2015 року, призначити три роки позбавлення волі. За ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України призначити три роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком від 06.10.2013 року, призначити остаточне покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.

В решті вирок просить залишити без змін.
Апелянт вважає, що суд не повною мірою врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та особу обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_7 вчинив новий корисливий злочин після засудження його вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 06.10.2016 року за вчинення також корисливого злочину, а за епізодом незакінченого замаху на крадіжку 14.10.2015 року свою вину не визнав, чим намагався уникнути покарання, незважаючи на повне доведення його вини стороною обвинувачення.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України (за злочин, вчинений 19.08.2015 року) до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України, відповідно до якої 88 годинам громадських робіт відповідає 11 днів позбавлення волі, а також ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом переводу менш суворого виду покарання у більш суворий та повного складання покарань, визначеного за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 06.10.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ст. 185 ч. 1 КК України до 100 годин громадських робіт, з яких він відбув 12 годин, призначено покарання у виді чотирьох років одинадцяти днів позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України (за фактом вчинення незакінченого замаху на крадіжку 14.10.2015 року) до трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 06.10.2015 року, призначено остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 п. 2-4 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально- виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в орган кримінально-виконавчої інспекції.

Вироком щодо обвинуваченого скасований запобіжний захід у виді тримання під вартою та він звільнений з-під варти в залі суду; застосований захід забезпечення кримінального провадження до набрання вироком законної сили, у вигляді домашнього арешту за місцем його мешкання, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2, п. 3, п. 5 ч. 5 ст. 194 КПК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 13.01.2016 року по 22.06.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 306 грн. 90 коп.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 06.10.2015 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт, не відбуті 88 годин.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги; вивчивши матеріали провадження, дослідивши додаткові докази на підтвердження навчання обвинуваченого в ДНЗ «Багатопрофільний центр ПТО», перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним та засудив за те, що 19.08.2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на крадіжку чужого майна, знаходячись на території АЗС ПСП «Дом», яка розташована в с. Хмельницьке Чернігівського району, шляхом ривка дверної ручки на вхідних дверях, відчинив їх та проник до приміщення АЗС, таємно, викрав майно, яке переніс до себе додому, в будинок АДРЕСА_1 , а в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, а саме: тосол передав ОСОБА_10 , а стиплер - залишив в особисте користування, спричинивши таким чином ПСП «Дом» збитків на загальну суму 304 грн. 09 коп.

14.10.2015 року, близько 21 години 30 хвилин, ОСОБА_7 повторно, з метою скоєння крадіжки чужого майна, а саме: лікарських препаратів, реалізуючи свій злочинний умисел, зайшов на територію подвір`я фельдшерсько-акушерського пункту АДРЕСА_2 , підійшов до вхідних дверей, руками вирвав металеву скобу з замком, та, проникнувши таким чином до приміщення пункту, побачив на столі лікарські препарати: «Нурофен для дітей» вартістю 74 грн. 50 коп., «мефенамінова кислота Дарниця №20», вартістю 12 грн. за 1 блістер, загальною вартістю 24 грн., «Пертусин», вартістю 12 грн. за пляшку, загальною вартістю 24 грн., «Антіфлу кідс», вартістю 13 грн. 70 коп., «Грипоцитрон кідс», вартістю 7 грн. 50 коп., «Аброл», вартістю 39 грн., 10 блістерів «Септефріла», загальною вартістю 40 грн., «Фармазолін», вартістю 14 грн. 50 коп., два блістери «Парацетамол Дарниця», загальною вартістю 9 грн., та дві пляшки розчину Люголя, загальною вартістю 12 грн. Зазначені лікарські засоби ОСОБА_7 вирішив викрасти, але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежать від його волі, оскільки був застигнутий на місці скоєння злочину мешканцями с. Хмельницьке.

Суд першої інстанції, дослідивши докази на підтвердження обвинувачення, встановив фактичні обставини подій і прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, які кваліфікував по епізоду від 19.08.2015 року за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з проникненням в інше приміщення; та по епізоду від 14.10.2015 року за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення.

Зазначені обставини в апеляційному порядку не оскаржуються, у зв`язку з чим, вирок суду, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, переглядається в межах апеляційної скарги.

З огляду на положення ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону при призначенні обвинуваченому покарання не дотримався.

З вироку вбачається, що суд при призначенні обвинуваченому покарання керувався ч.4 ст.70 КК України, а також роз`ясненнями, що містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням, як ст.70 КК України, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Разом із тим, у даному випадку суд при призначенні покарання мав керуватися роз`ясненнями, що містяться у пунктах 20, 23 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України про те, що правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого, як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності, що не мають самостійної санкції, покарання не призначається. Отже, суд безпідставно призначив покарання обвинуваченому по кожному з епізодів покарань та застосував норми ч.4 ст.70 КК України. Таких же помилок припустився і прокурор в апеляційній скарзі в частині вимог про призначення покарань та ухвалення апеляційною інстанцією нового вироку з призначенням більш м`якого покарання, ніж призначив суд.

Окрім зазначеного, суд при новому судовому розгляді відповідно до ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 28.03.2016 року, згідно якої попередній вирок по провадженню був скасований лише з процесуальних підстав, порушив вимоги ч.2 ст.416 КПК України і при призначенні обвинуваченому покарання посилив його при відсутності на те правових підстав.

Відповідно до змісту апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції оскаржується в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням вироку, яким підлягає призначенню остаточно покарання за сукупністю вироків з реальним його відбуттям. При цьому, застосування судом ст.ст.75, 76 КК України не визначено в апеляційній скарзі, як предмет оскарження, в ній не наведені вимоги про скасування вироку суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що не допустимо за ініціативою апеляційної інстанції, так як цим буде погіршене становище обвинуваченого зі здійсненням апеляційного розгляду за межами доводів та вимог апеляційної скарги.

Отже, виходячи зі змісту апеляційної скарги апеляційний розгляд здійснюється в межах її доводів, в яких порушується питання лише правомірності призначеного судом покарання.

Відповідно до норм ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, у тому числі, у разі необхідності застосування більш суворого покарання, тобто у разі невідповідності призначеного покарання вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а саме недотримання норм, передбачених ст. ст. 74-84 КК України.

Суд першої інстанції звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, про що, з посиланням на загальні засади призначення покарання, зазначив у вироку.

Поширення і віднесення загальних засад призначення покарання та поняття призначеного покарання на звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України із застосуванням ст.76 КК України, є неправильним і безпідставним, і отже, колегією суддів, як довід на обґрунтування вимог апеляційної скарги про скасування вироку і в цій частині, не приймається.

Відповідно до обставин, встановлених судом, обвинувачений новий злочин вчинив при невідбутті покарання за попереднім вироком, по якому невідбуто 88 годин громадських робіт, що знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду, і виключало можливість застосування норм ст.75 КК України, що фактично узгоджується з вимогами апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому остаточного покарання з застосуванням ст.71 КК України з реальним його відбуттям.

Отже, колегія суддів, виходячи з вимог апеляційної скарги прокурора та наведених обставин про недотримання вимог кримінального закону при призначенні покарання, позбавлена можливості скасувати вирок в частині застосування ст.ст.75, 76 КК України, з ухваленням свого вироку.

Допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає істотними, які поставили під сумнів законність та обґрунтованість вироку, і, у сукупності з заявленими вимогами прокурора, унеможливлюють ухвалення апеляційною інстанцією остаточного рішення по апеляційній скарзі прокурора. Сукупність наведених порушень вимог кримінального процесуального закону свідчить також про невідповідність здійсненого судового провадження в суді першої інстанції такій загальній засаді кримінального провадження, як законність (ст.9 КПК України), у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі.

При новому розгляді, відповідно до вимог ч.3 ст.415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовується вирок, є обов`язковими для суду першої інстанції, у тому числі в частині неправомірності застосування норм ст.ст.75, 76 КК України при доведеності вини обвинуваченого в обсязі того ж обвинувачення та незмінності обставин.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 22.06.2016 року по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі.
Кримінальне провадження направити до Чернігівського районного суду Запорізької області.
Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з дати її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4