Ухвала
іменем україни

21 березня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2016 року та вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001168, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Зеленодольськ Апостолівського району Дніпропетровської області, який мешкає у АДРЕСА_1 , у силу ст. 89 КК такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:
Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Вироком апеляційного суду скасовано вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання. Постановлено за ч. 3 ст. 309 КК призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок залишити без зміни.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. Вважає, що апеляційний суд у порушення вимог статей 404, 421 КПК без належного дослідження доказів надав їм іншу оцінку ніж суд першої інстанції. При цьому недостатньо врахував, що ОСОБА_5 щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, має стійкі соціальні зв`язки, зайнятий суспільно-корисною працею не офіційно, має позитивні характеристики та утримує малолітню доньку та матір похилого віку, а також раніше не притягався до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів. Зазначає про неправильну кваліфікацію дій засудженого за ч. 3 ст. 309 КК, оскільки кількість вилученої у ОСОБА_5 речовини не становить особливо великого розміру.
Згідно з вироком суду, на початку жовтня 2015 року, ОСОБА_5 в лісополосі, що розташована навпроти кладовища с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області, шляхом збору незаконно придбав кущі дикорослої рослини «канабіс», переніс їх до свого місця мешкання, що по АДРЕСА_1 , де на горищі будинку та сараю висушив їх та частину кущів подрібнив та помістив в полімерний пакет, а також в 7 паперових загортків, таким чином виготовивши наркотичну речовину, яку в подальшому незаконно зберігав в приміщенні сараю для особистого вживання, без мети збуту.
Після чого, 30 жовтня 2015 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 було виявлено та вилучено 67 сухих кущів речовини рослинного походження зеленого кольору, полімерний пакет та 7 паперових загортків з речовиною рослинного походження зеленого кольору. Вказані речовини масами 6,809 г, 5,152 г, 1,793 г, 2,280 г, 42,195 г, 49,832 г, 47,630 г, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 6,469 г, 4,802 г, 1,342 г, 1,825 г, 39,140 г, 46,084 г, 44,001 г; рослини зеленого кольору, загальною масою 2 000,0 г, є сумішшю з особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою 1 000 г, (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 898,4 г), та речовини масою 1 000 г, яка наркотичним засобом не являється; рослини зеленого кольору, загальною масою 4 000 г, є сумішшю з особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою 1 848 г (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1 848 г), та речовини масою 4 000 г, яка наркотичним засобом не являється. Загалом маса виявленого та вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу обіг якого заборонено, в перерахунку на суху речовину становить 2 890,063 г.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечив проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у суді першої інстанції засуджений ОСОБА_5 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, за який його засуджено, в зв`язку з чим суд, у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК визнав за недоцільне досліджувати докази, оскільки фактичні обставини справи ніким не оспорювались. При цьому суд, з`ясувавши можливість розгляду справи за скороченим порядком, роз`яснив наслідки такого розгляду.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
При цьому, положенням ч. 2 ст. 394 КПК передбачено, що рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Враховуючи, що провадження щодо ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 309 КК, тобто як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів в особливо великому розмірі, без мети збуту слухалось відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, зміст якої роз`яснювався у судовому засіданні учасникам судового розгляду, які не були проти такого розгляду провадження та не заперечували щодо кваліфікації дій саме за цією нормою КК, тому доводи касаційної скарги захисника в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 , є неспроможними.
Що ж стосується доводів касаційної скарги про суворість призначеного ОСОБА_5 покарання, яке він має відбувати реально, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 , яким йому за ч. 3 ст. 309 КК було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого ОСОБА_5 звільнено з випробуванням, дійшов правильного висновку про те, що рішення звільнити засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, не є умотивованим та не відповідає загальним засадам призначення покарання і принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.
Цей висновок апеляційний суд переконливо обґрунтував, посилаючись на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, а також дані про особу ОСОБА_5 , який не судимий у силу ст. 89 КК, має посередню характеристику та офіційно не працевлаштований.
Що стосується таких даних, як перебування на утриманні у ОСОБА_5 неповнолітньої дитини, його щире каяття та сприяння розкриттю злочину, то вони були відомі суду і враховані при призначенні покарання у мінімальному розмірі, визначеному ч. 3 ст. 309 КК.
Отже, сукупність наведених даних свідчила про відсутність достатніх підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та неможливість його перевиховання без ізоляції від суспільства.
На думку колегії суддів, урахувавши повною мірою усі обставини кримінального провадження, суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_5 покарання у виді і розмірі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, а тому його не можна визнати невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості.
Також при перевірці матеріалів кримінального провадження, касаційним судом не виявлено порушення судом апеляційної інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, передбаченого ст. 23 КПК, оскільки з аудіозапису зафіксованому на технічному носії інформації та журналу судового засідання убачається, що вирішуючи питання про призначення ОСОБА_5 покарання, дані про особу засудженого були предметом ретельного дослідження апеляційного суду в судовому засіданні 09 серпня 2016 року (а.п. 133, 134).
З уваги на таке, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційний суд дотримався положень статей 404, 420, 421 КПК, його вирок є законним і обґрунтованим, призначене покарання справедливим, а відтак касаційна скарга в частині скасування цього рішення задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3