Дата документу Справа № 328/12/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №328/12/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/675/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2017 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Токмак Запорізької області, громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
прокурор Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 10 січня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.191 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до 3 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №1040 від 01 серпня 2016 року у сумі 263,88 грн. Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини справи та доведеність вини ОСОБА_6 , просить вищевказаний вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії останньої з ч.3 ст.191 КК України на ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, зокрема, відсутня об`єктивна його сторона, оскільки діяння може кваліфікуватися за вказаною статтею лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене чи перебувало у віданні особи, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Крім того, апелянт посилається на постанову Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», та вказує на те, що дії ОСОБА_6 за вказаних у вироку обставин повинні кваліфікуватися за ч.2 ст.190 КК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за те, що вона 20 квітня 2016 року приблизно о 15-00 год., перебуваючи разом з ОСОБА_9 за територією ЗОШ №1 по вул.Перемоги (Пролетарській) в м.Токмак Запорізької області, поблизу берегової лінії р.Молочної, попрохала у останнього його мобільний телефон «SAMSUNG» Е-210 з метою здійснення дзвінка. Після здійснення дзвінка з телефону, який знаходився у її правомірному володінні, у неї виник злочинний умисел на розтрату ввіреного їй мобільного телефону. Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 залишила у себе мобільний телефон, вартість якого становить 228,20 грн, в якому знаходилась карта пам`яті «Місro SD» ємкістю 2 Гб, вартістю 70 грн. В подальшому, цього ж дня, ОСОБА_6 передала мобільний телефон ОСОБА_10 для продажу, тим самим розтративши його, а карту пам`яті «Місro SD» ємкістю 2 Гб викинула за непотрібності. Вказаними діями, ОСОБА_6 , завдала потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 298,20 грн.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу частково, просила оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме: вимог ч.3 ст.349 КПК України, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався через наступне.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, а саме: розтрата чужого майна, яке було їй ввірене, вчинена повторно.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст.191 КК України, може бути вчинений у формі: привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, чи перебувало в її віданні; розтрати такого майна зазначеною особою; привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Суб`єктом привласнення і розтрати, відповідальність за які передбачена ч.1 ст.191 КК України, може бути осудна приватна особа, яка досягла 16-річного віку і якій майно, що є предметом цього злочину, було ввірене чи перебувало в її віданні.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Згідно з матеріалами провадження, при судовому розгляді обвинувачена заявила, що свою вину визнає повністю, проте зазначила, що вона дійсно взяла у ОСОБА_9 мобільний телефон, щоб зробити дзвінок, але не повернула, а передала ОСОБА_11 для продажу.

Таким чином, зі змісту показань обвинуваченої не вбачається, що вона визнала свою вину у вчиненні правопорушення, передбаченого саме ч.3 ст.191 КК України.

На викладене суд першої інстанції уваги не звернув, не переконався в тому, що обвинувачена правильно розуміє зміст обставин провадження та суть пред`явленого обвинувачення та дослідив докази у спрощеному порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, при цьому виключив одну з кваліфікуючих ознак правопорушення, у якому обвинувачувалась ОСОБА_6 .

Зі змісту вироку вбачається, що суд не з`ясував повно і всебічно обставини провадження та фактично не встановив ані спрямованість умислу ОСОБА_6 ані мотив правопорушення.

Викладене, на думку колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу України, оскільки потягло порушення права обвинуваченої на захист.

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому на підставі ст.ст.407,409,412 КПК України підлягає безумовному скасуванню.

Оскільки, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції не може виправити вказані недоліки, колегія суддів, скасовуючи вказаний вирок, виходячи з загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст. 7-9 КПК України, вважає за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В ході нового розгляду необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі обставини, в т.ч. перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, та прийняти законне і обґрунтоване рішення, належним чином вмотивувавши його.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 10 січня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.191 КК України, скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4