11-кп/775/223/2017(м)
264/702/16-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження №0003554 за апеляційними скаргами заступника прокурора Донецької області, потерпілого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, працюючого експедитором в ТОВ «Таврія», не судимого в силу ст.89 КК України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк п`ять місяців;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, не працюючого, судимого: 1) 08 грудня 2015 року Жовтневим районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень; 2) 04 серпня 2016 року Жовтневим районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.190, ч.1 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та штрафу в розмірі 850 гривень, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 04 серпня 2016 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. Покарання ОСОБА_8 за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 04 серпня 2016 року у виді штрафу в розмірі 850 гривень ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_8 засуджено за те, що 04 грудня 2015 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 , знаходячись навпроти будинку №16-а по вул.Менжинського в Іллічівському районі м.Маріуполя, шляхом вільного доступу з автомобіля марки Камаз державний номерний знак НОМЕР_1 , таємно викрали чуже майно, а саме акумулятор марки «Vega» 6СТ 190h вартістю 450 грн. та акумулятор марки «Energy BOX» вартістю 450 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 900 грн. та з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:

Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду стосовно останнього скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 04 серпня 2016 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців та штрафу в розмірі 850 гривень, який відповідно ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно. В обґрунтування вказує, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 неправильно застосував положення ст.70 КК України, оскільки за сукупністю злочинів приєднав покарання тільки у виді позбавлення волі, проте призначений цим же вироком штраф не приєднав та залишив до самостійного виконання. Вирок відносно ОСОБА_9 прокурором не оскаржується.

Потерпілий ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_9 просять вирок суду скасувати та надати можливість укласти угоду про примирення між потерпілим та обвинуваченими під час апеляційного розгляду. В обґрунтування зазначають, що призначене судом покарання обвинуваченим є занадто суворим, судом не було надано належної оцінки даним щодо особи ОСОБА_9 , який працевлаштований, має позитивні характеристики, щиро розкаявся, а шкоди потерпілому фактично не було заподіяно, так як викрадене майно було знайдено та повернено останньому, який жодних претензій до обвинувачених не має.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників на підтримання вимог апеляційних скарг, думку прокурора про необґрунтованість апеляційних скарг потерпілого та обвинуваченого, та підтримання апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги потерпілого та обвинуваченого не підлягають задоволенню за наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які судом були досліджені та оцінені.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та відповідно кваліфікував дії останніх.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинувачених і правильності кваліфікації їх дій, які й не оскаржувалися в апеляційних скаргах, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Згідно з вимогами ч.5 ст.469 КК України та правовими позиціями, викладеними в п.11 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №13 від 11 грудня 2015 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» передбачено, що укладення угоди про примирення між потерпілим та обвинуваченим (підозрюваним) може ініціюватися у будь-який момент після повідомлення особі про підозру і до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Зокрема, якщо обвинувачений до проголошення ним останнього слова дійде згоди з потерпілим щодо укладення угоди (її змісту), він може перед останнім словом або під час своєї промови заявити про це суду. У такому випадку суд згідно з ч.3 ст.474 КПК невідкладно ухвалою суду зупиняє проведення процесуальних дій, надає час для укладення тексту угоди та узгодження її умов і переходить до розгляду угоди.

За правовим змістом зазначених приписів, а також вимог, передбачених ст.ст.394,420,473,474 КПК України, укладення угоди про примирення (визнання винуватості) можливе лише на стадії судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироку та журналів судових засідань, заяв про укладення угоди про примирення не заявлялось жодним з учасників кримінального провадження, а саме потерпілим чи обвинуваченим, що було фактично підтверджено під час апеляційного розгляду стороною захисту. Оскільки вирішення цих питань не ініціювалося при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, тому на стадії апеляційного провадження укладення угоди про примирення не є можливим, у зв`язку з чим доводи потерпілого та обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційних скаргах про це не є слушними та не підлягають задоволенню.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції належним чином врахував обставини вчинення злочину, ступінь його тяжкості, позитивні дані щодо особи обвинуваченого, його щире каяття, та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання саме у виді арешту, яке є найбільш м`яким з усіх видів покарань, передбачених санкцією закону України про кримінальну відповідальність з наведенням у вироку відповідного мотивування цього рішення. Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, цілком відповідає вимогам та цілям, передбаченим ст.ст.50,65 КК України.

Підстав для зміни вироку та пом`якшення покарання, як на цьому наполягає обвинувачений ОСОБА_9 колегія суддів не вбачає, а тому доводи останнього в апеляційній скарзі про це є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Покарання призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, та цілком відповідає вимогам та цілям, передбаченим ст.ст.50,65 КК України.

Разом з тим, призначення покарання за правилами ч.ч.2,4 ст.70 КК України застосовується, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 04 серпня 2016 року визнаний винуватим та засуджений Жовтневим районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185,ст.ст.70,71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та штрафу у розмірі 850 гривень, який не сплачено.

Злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України вчинено 04 грудня 2015 року, тобто до постановлення вироку, тому суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України та приєднати покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 04 серпня 2016 року, або поглинути менш суворе покарання більш суворим, а також приєднати невідбуте покарання у виді штрафу, який згідно ч.3 ст.72 КК України складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно. Однак, суд при призначенні покарання частково приєднав покарання, тільки у виді позбавлення волі, проте призначений цим же вироком штраф не приєднав, а залишив до самостійного виконання.

Вказане свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення остаточного покарання та ухвалити свій вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити.

Вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 24 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення остаточного покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 04 серпня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців та штрафу в розмірі 850 гривень, який відповідно ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 вересня 2016 року по 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області