АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1830/16 Справа № 199/2887/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

засудженого (в режимі відео конференції) ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002189 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 липня 2015 року,
В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився в смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності. Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

За цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , судове рішення щодо якого не оскаржується в апеляційному порядку.

Згідно вироку суду, ОСОБА_10 , будучи раніше двічі судимим за умисні корисливі злочини, у тому числі за незаконне заволодіння транспортним засобом, самостійно, а також за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , який також у минулому судимий за умисні - особливо тяжкий злочин, тяжкі злочини, у тому числі за незаконне заволодіння транспортним засобом та неповнолітньою особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, повторно скоїли аналогічні кримінальні правопорушення при наступних обставинах.

Так, у невстановлений слідством час у ОСОБА_10 виник злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням до житла, а саме домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , для чого разом із невстановленим в ході досудового розслідування особою, він приготував мотошолом та гумову сферичну маску із зображенням жінки.

02.10.2014 року близько о 07-10 годині, ОСОБА_10 разом із співучасником вчинення кримінального правопорушення невстановленою слідством особою, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до житла, прибули до домоволодіння АДРЕСА_2 , проникли в середину кухні вказаного будинку, та почали обшукувати приміщення будинку в ході чого побачили чоловічу куртку синього кольору, зв`язку ключів від будинку АДРЕСА_2 , ключ від гаражу та ключ від автомобіля якими заволоділи, але в цей момент до вищевказаної кімнати зайшла потерпіла ОСОБА_11 , після чого дії ОСОБА_10 та невстановленої особи перестали бути таємними. Далі у ОСОБА_10 та невстановленої особи, раптово виник злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна - грабіж, поєднаного з проникненням у приміщення, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_10 та невстановлена особа, перебуваючи в домоволодінні АДРЕСА_2 , діючи повторно, не відреагували на зауваження потерпілої щодо залишення викраденого майна, та, діючи відкрито, зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, заподіявши потерпілій матеріальний збиток на суму 730 грн. 92 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність в ОСОБА_10 виник злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння автотранспортним засобом, поєднаного із проникненням до іншого сховища, яке має огородження. З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_10 достовірно знаючи, що його раніше знайомий є неповнолітнім, в останнього в ході підготовки до вчинення кримінального правопорушення раптово виник злочинний намір спрямований на втягнення раніше йому знайомій неповнолітньої особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, у свою злочинну діяльність.

07.01.2015 року ОСОБА_10 , близько 23-00 хвилин, з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на втягнення раніше йому знайомої неповнолітньої особи у свою злочинну діяльність, прибув до місця мешкання останнього - до будинку АДРЕСА_3 де шляхом психологічного тиску та переконання вмовив останнього разом вчинити кримінальне правопорушення.

В невстановлений слідством час ОСОБА_10 разом з співучасниками вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 та неповнолітньою особою, маючи злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння автотранспортним засобом, поєднане із проникненням до іншого сховища, яке має огородження, а саме території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , умисно із корисливих мотивів, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою реалізації свого злочинного наміру, прибули за вищевказаною адресою.
08.01.2014 року приблизно о 02-20 годині ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний із проникненням до іншого сховища, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 та неповнолітньою особою, на автомобілі «ВАЗ 21099», № « НОМЕР_1 », який на праві власності належить ОСОБА_12 , продовжуючи перебувати за адресою: АДРЕСА_4 , де реалізуючи свій злочинний намір, неповнолітня особа за наказом ОСОБА_10 відповідно до відведеної йому ролі у вчиненні кримінального правопорушення, проникла на територію вказаного домоволодіння та відкрила ворота домоволодіння, після чого учасники вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 через відкриті ворота проникли на територію домоволодіння. В цей момент на території домоволодіння знаходились мешканці вказаного будинку, а саме потерпіла ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_13 .

Неповнолітня особа за наказом ОСОБА_10 почала штовхати автомобіль «ВАЗ 21013», № НОМЕР_2 , що фактично належить та знаходиться у постійному користуванні потерпілої ОСОБА_8 , за територію вказаного домоволодіння, після чого до нього приєдналися співучасники вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Далі ОСОБА_10 та за його наказом неповнолітня особа, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння автотранспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше сховище, а саме на територію домоволодіння, прив`язали знаряддя вчинення кримінального правопорушення - мотузку, яку вони принесли з собою, до автомобіля «ВАЗ 21013», № НОМЕР_2 », що фактично належить та знаходиться у постійному користуванні потерпілої ОСОБА_8 до автомобіля «ВАЗ 21099», № НОМЕР_1 », який на праві власності належить ОСОБА_12 .

Після чого неповнолітня особа проникла в салон автомобіля «ВАЗ 21013» № НОМЕР_2 , де сіла за кермо вищевказаного автомобіля та керувала ним, коли ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , не реагуючи на прохання потерпілої ОСОБА_8 припинити вчинення злочину та залишити належний їй автомобіль, використовуючи автомобіль «ВАЗ 21099», № НОМЕР_1 », як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, відбуксували автомобіль «ВАЗ 21013», № НОМЕР_2 », що фактично належить та знаходиться у постійному користуванні потерпілої ОСОБА_8 , до місця мешкання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_5 , і, таким чином незаконно заволоділи транспортним засобом, середня ринкова вартість якого, згідно висновку експерта №70/05-52 від 20.02.2015 року складає 12352 гривні 24 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_14 , 21.01.2015 року приблизно о 14-35, перебуваючи навпроти будинку №55 по вул. Моріса Терези в м. Дніпропетровську, та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, з метою виключення опору потерпілого ОСОБА_15 , кулаком наніс один удар в обличчя потерпілого, після чого вихватив з рук потерпілого належні йому сумки, які знаходились при ньому, в яких на той момент знаходились особисті речі потерпілого: шарф, рукавички, а також продукти харчування загальною вартістю 116,69 грн, передав їх невстановленій особі, яка знаходилась в автомобілі ВАЗ 21099 № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_16 .

Після чого, ОСОБА_10 з метою виключення опору потерпілого ОСОБА_15 звалив останнього на землю та сів на нього зверху, та з погрозою застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого почав обшукувати кишені останнього з метою відшукання цінних речей. Однак, нічого не знайшовши, сів у вказаний автомобіль, на якому зник з місця скоєння кримінального правопорушення і спричинив потерпілому ОСОБА_15 майновий збиток на загальну суму 116,69 грн.

В апеляціях:
- обвинувачений ОСОБА_9 з урахуванням доповнень до своєї апеляційної скарги вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки він є незаконним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, а висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції було порушено його право на захист, що виразилося у відхиленні його клопотання про допит свідків, покази яких могли істотно вплинути на вирішення питання щодо його невинуватості та кваліфікацію його дій. Також наголошує на те, що потерпіла ОСОБА_8 дає неправдиві докази, які ніким не перевірені та нічим не підтверджуються.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, оскільки при винесенні вироку відносно ОСОБА_9 та його співучасника ОСОБА_10 по епізоду кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не встановлено роль кожного обвинуваченого у вчиненні цього епізоду кримінального правопорушення, не досліджено версію обвинуваченого ОСОБА_9 та без достатніх підстав відхилено клопотання про перевірку обумовлених ним обставин, що мають значення для справи, та не допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для справи, у зв`язку з тим, що судом було безпідставно відхилено клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника про допит в якості свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та закрити кримінальне провадження щодо нього.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили скасувати вирок суду, закривши кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , думку прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, міркування потерпілої ОСОБА_8 , яка просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ст.23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Вказані вище норми кримінально-процесуального закону при постановленні вироку судом першої інстанції були порушені.

Як вбачається з вироку, визнаючи ОСОБА_9 винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в інше сховище, а саме на територію домоволодіння при викладених у вироку обставинах, суд першої інстанції послався, як на докази вини ОСОБА_9 на : протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02.10.2014 року, протокол огляду місця події від 02.10.2014 року, протокол огляду предмету від 12.02.2015 року, протокол огляду предмету від 18.02.2015 року, висновок судово-медичної експертизи № 296 від 05.03.2015 року, протокол огляду предмету від 24.03.2015 року, висновок судово-товарознавчої експертизи № 305/38 від 28.03.2015 року, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.01.2015 року, протокол огляду місця події від 08.01.2015 року, протокол огляду місця події від 09.01.2015 року, протокол огляду від 09.01.2015 року, протокол огляду предмету від 14.01.2015 року, протокол проведення обшуку від 21.01.2015 року, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.01.2015 року, протокол огляду предмету від 23.01.2015 року, протокол проведення слідчого експерименту від 23.01.2015 року за участю потерпілого ОСОБА_15 , протоколи огляду предмету від 27.01.2015 року та 04.02.2015 року, висновок судової авто товарознавчої експертизи № 70/05-52 від 20.02.2015 року, протокол огляду предмету від 19.02.2015 року, висновок судово-товарознавчої експертизи № 625-15 від 24.02.2015 року, протокол проведення слідчого експерименту від 09.04.2015 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 , а також на покази потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_19 .

Ухвалюючи вирок, районний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Судом в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого, як правильно вказує в апеляційній скарзі захисник, суд допустив неповноту судового розгляду та дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, що мало наслідком те, що судом були необґрунтовано відкинуті доводи захисту.

Аналіз матеріалів кримінального провадження, протоколу судового засідання та ухваленого рішення свідчать про те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам чинного законодавства, судове слідство провів однобічно та неповно, оскільки не дослідив такі обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Так, суд першої інстанції під час судового розгляду даного провадження не перевірив версію обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника про непричетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, поклавши в основу свого обвинувального вироку лише показання потерпілої ОСОБА_8 та її доньки свідка ОСОБА_13 ; крім того, місцевий суд не дав оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_10 щодо невинуватості ОСОБА_9 .

Також суд не звернув уваги на те, що обвинувачений ОСОБА_9 під час останнього слова своєї винуватості не визнав, просив на підтвердження версії захисту допитати в судовому засіданні свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_13 і повторно допитати свідка ОСОБА_19 , оскільки дані свідчення також певною мірою могли вплинути на вирішення питання про невинуватість останнього в інкримінованому йому злочині. Однак суд першої інстанції безпідставно не задовольнив дане клопотання, не перевірив, не прийняв до уваги та не надав належної правової оцінки даним твердженням, тим самим допустивши в даному випадку суттєву неповноту судового розгляду, що мало наслідком скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходе до висновку, що матеріали кримінального провадження свідчать про те, що висновок суду про наявність у діях ОСОБА_9 ознак скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, є передчасним. Суд першої інстанції упереджено, неповно й поверхово дослідив обставини скоєння злочину та не взяв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на його висновки.

Крім того, відповідно до вимог ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

В ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 липня 2016 року зазначено про необхідність допиту свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 з метою перевірки версії захисту про непричетність ОСОБА_9 до інкримінованих йому протиправних діянь.

Оскільки вказівки суду касаційної інстанції є обов`язковими для суду апеляційної інстанції, участь даних свідків в судовому засіданні з метою допиту під час апеляційного розгляду є необхідною.

Однак вищевказані свідки, будучи належним чином повідомленими про слухання справи, в жодне судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, про причини неявки суду не повідомили. У зв`язку з цим, колегією суддів було постановлено ухвалу про доставлення даних свідків приводом у наступне судове засідання. Однак згідно рапорту особи, уповноваженої на виконання даної ухвали апеляційного суду, зазначені свідки за вказаними у матеріалах кримінального провадження адресами не проживають, місце їх мешкання не відоме, а отже не вбачається можливості виконати даний привід та доставити цих осіб для допиту до Апеляційного суду Дніпропетровської області.

За таких обставин, колегія суддів позбавлена можливості розглянути дане кримінальне провадження у відповідності з ч.2 ст.9 КПК України та всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законного і неупередженого процесуального рішення.

Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Без допиту вищезазначених свідків з метою перевірки винуватості ОСОБА_9 в скоєнні інкримінованого йому злочину апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 липня 2015 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

При цьому колегія виходить з того, що відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

В зв`язку зі скасуванням вироку по вищенаведеним підставам, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляцій обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 щодо перегляду вироку за обставинами, зазначеними в цих апеляціях.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити належним чином доводи захисту про непричетність ОСОБА_9 до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, дослідити їх, і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370, 416 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Як витікає з положень п.2), п.3) ч.1 ст.419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.

Згідно з вироком запобіжний захід ОСОБА_9 судом першої інстанції було обрано у вигляді тримання під вартою, клопотання щодо зміни запобіжного заходу в суді апеляційної інстанції не були заявлені, а тому відповідно до вимог ст.331 КПК України підстави для зміни обвинуваченому запобіжного заходу в суді апеляційної інстанції відсутні, тому колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід ОСОБА_9 слід залишити тримання під вартою до 27 січня 2017 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 липня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_20 у залишити тримання під вартою до 27 січня 2017 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4