АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 610/3990/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/700/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.1 ст. 317 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, ОСОБА_8 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 09.12.2016 року, стосовно ОСОБА_7 -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 9 грудня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець сел. Червоний Донець Балаклійського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, раніше судимий 18.10.2013 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 22.03.2016р. згідно ухвали апеляційного суду Харківської області від 18.03.2016р. на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на 1 міс.13днів.,
зареєстрований: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнаний винним у скоєнні злочинів передбачених, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, з призначенням покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 протягом жовтня 2016 року, більш точну дату не встановлено, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , з насіння снодійного маку та розчинника, шляхом виварювання, незаконно виготовив наркотичного засіб концентрат з макової соломи, який почав незаконно зберігати у вищезазначеній квартирі для особистого вживання, без мети збуту.
19.10.2016 о 13.00 год., в ході обшуку працівниками поліції квартири АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено 23 полімерні пляшки з рідинами коричневого кольору, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, вагою в перерахунку на суху речовину 57,943 грам, які ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 19 жовтня 2016 року близько 12 години 40 хвилин надав ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , приміщення квартири за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , для незаконного вживання останнім наркотичних засобів, а саме: особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований.
Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області, ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 9 грудня 2016 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України, та не застосування закону, який підлягає застосуванню ст.69-1 КК України. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч.2 ст. 309 КК України 3 роки 4 місяці позбавлення волі; за ч.1 ст. 317 КК України 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог вказує на те, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Посилається і на те, що обвинувачений виготовив та зберігав значну кількість наркотичного засобу для власного вжитку, але така кількість наркотичного засобу може свідчити лише про хронічну наркозалежність ОСОБА_7 з якою він не здатен поборотись самостійно. Вважає, що такий ступінь наркозалежності складає небезпеку не тільки для самого обвинуваченого, а і для суспільства, крім того вживаючи сам наркотичні засоби обвинувачений ще і надавав приміщення для вживання іншим особам. Вказує і на те, що ОСОБА_7 був раніше засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі та звільнившись з місць позбавлення волі належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив скоювати злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів. Крім того обвинувачений не має родини, постійної роботи, за місцем проживання характеризується задовільно.

Також прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України, не врахував, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого є щире каяття, матеріальної шкоди злочином не завдано , обставин що обтяжують покарання не встановлено. Це дає суду підстави для застосування ст.69-1 КК України і призначення покарання за ч.2 ст. 307 КК України не більше двох третин максимального строку покарання , що складає 3 р. 4 міс. позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, просив вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не заперечуються. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

З урахуванням зазначеного, відповідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не врахував, що відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з вироку суду обставиною що пом`якшує покарання обвинуваченого відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 66 КК України суд першої інстанції визнав щире каяття. Шкода вчиненим злочином завдана не була.

Згідно п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Таким чином при призначенні покарання за ч.2 ст. 309 КК України суд першої інстанції не врахував , що дві третини максимального строку покарання передбаченого санкцією ч.2 ст. 309 КК України складають 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з вироку, суд зробив висновок про можливість виправлення обвинуваченого та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України враховуючи: ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу обвинуваченого; наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого у виді щирого каяття так конкретні обставини справи.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст.75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

Так ОСОБА_7 , будучи працездатним, ніде не працює; не має родини; раніше засуджений за збут наркотичних засобів; не зважаючи на те, що його 22.03.2016р. згідно ухвали апеляційного суду Харківської області від 18.03.2016р. було звільнено на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на 1 міс.13днів, довіри суду не виправдав і через незначний проміжок часу знов вчинив два злочини , пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, що свідчить про його стійку антисоціальну та кримінальну направленість.

Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням тяжкості злочинів та даних про особу обвинуваченого , навіть за умови щирого каяття останнього, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, не працює, неодружений за місцем мешкання характеризується задовільно.

Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 9 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі,

за ч.1 ст. 317 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим , остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 9 грудня 2016 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -