АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/134/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2017 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ;

захисника ОСОБА_9
потерпілої ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , прокурора Тернопільської місцевої прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 лютого 2017 року ,-

В с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , громадянина України, із професійно-технічною освітою, не одруженого, не працює, раніше судимого:

-10 квітня 1992 року Тернопільським міським судом за ч. 3 ст.140 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна, із застосуванням ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 2 роки; ухвалою Тернопільського міського суду від 30 жовтня 1992 року звільненого від призначеного покарання згідно ст.5 Указу Президента України Про амністію з нагоди річниці проголошення незалежності України від 17 серпня 1992 року;

-22 вересня 1993 року за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 1 року виправних робіт з відрахуванням 20 % заробітку в дохід держави;

-03 липня 1995 року Тернопільським міським судом за ч. 2 ст. 229-6 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

-26 липня 1995 року Тернопільським міським судом за ч. 2 ст. 229-6 КК України із застосуванням ст.43 КК України до 3 років позбавлення волі та ст.14 КК України з направленням на примусове лікування від наркоманії, звільненого з місць позбавлення волі 15 жовтня 1997 року умовно достроково на 7 місяців 11 днів;

-23 липня 1998 року Тернопільським міським судом за ч. 1 ст. 196-1 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст.14 КК України з направленням на примусове лікування від наркоманії, звільненого з місць позбавлення волі 30 листопада 1999 року після відбуття покарання;

-23 серпня 2000 року Тернопільським міським судом із урахуванням ухвали Тернопільського обласного суду за ч. 1 ст.140 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

-26 січня 2004 року Тернопільським міським судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 із застосуванням ч. 1 ст.70 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 06 лютого 2009 року по відбуттю строку покарання;

-24 листопада 2010 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185, ст.395 КК України із застосуванням ч. 1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки;

-11 листопада 2011 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 3 ст.185, ч. 2 ст.309 КК України із застосуванням ч.ч. 1,4 ст.70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ч. 5 ст.71 КК України приєднано 1 рік невідбутого покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 листопада 2010 року та остаточного визначено покарання у виді позбавлення волі на 6 років. Звільнений 29 січня 2016 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки.
Також вказаним вироком ОСОБА_8 визнано не винуватим та виправдано за епізодом щодо мікрохвильової печі, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення: з 07 жовтня 2016 року по 27 лютого 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 07 жовтня 2016 року.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили - залишено без змін, продовживши його строк до 27 квітня 2017 року.
Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_8 будучи раніше судимим за ст.185 КК України, 09 серпня 2016 року, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , вирішив вчинити крадіжку, для чого він, у вказаний час та у зазначеному місці, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно з корисливих мотивів, викрав належний ОСОБА_10 ноутбук марки «ACER Espire» вартістю 1 850 грн., завдавши їй матеріальну шкоду на дану суму.

Окрім цього, ОСОБА_8 04 вересня 2016 року, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 ,, умисно, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, повторно, викрав пилотяг марки «LG V-C 3033 ND» вартістю 430 грн., який належав ОСОБА_10 , чим завдав їй матеріальну шкоду на цю суму.

Також, ОСОБА_8 06 жовтня 2016 року, перебуваючи на першому поверсі приміщення апеляційного суду Тернопільської області, що за адресою: м. Тернопіль, вул. Кн. Острозького, 14а, умисно, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, повторно, викрав шуруповерт марки «Metabo» вартістю 1 408 грн., який належить TOB «Укрзахідспецмонтаж». Із викраденим майном ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втік, чим завдав TOB «Укрзахідспецмонтаж» матеріальну шкоду на суму 1 408 грн.

В апеляційних скаргах:

обвинувачений у апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить зазначений вирок суду скасувати, у зв`язку з його необґрунтованістю.

захисник просить вищевказаний вирок суду скасувати частково та ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 по епізодах щодо пилотяга марки LG V-C3033 та ноутбука ACER з ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.190 КК України. Призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.190 КК України у виді одного року позбавлення волі.
Вказані вимоги мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважає, що по епізодах щодо пилотяга марки LG V-C3033 та ноутбука ACER дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.190 КК України, оскільки вказаним майном обвинувачений заволодів, використовуючи довіру, пов`язану із родинними стосунками, що є обов`язковою ознакою шахрайства.
Апелянт вказує, що міра призначеного покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є занадто суворою, адже обвинувачений визнав свою вину та розкаявся, відшкодував завдану шкоду.
Зазначає, що підзахисний здав майно у ломбард, у зв`язку із скрутним матеріальним становищем, а одержані кошти використав на продукти харчування і оплату комунальних послуг для всієї сім`ї .
Крім того він проживає разом із непрацездатною матір`ю, що перебуває на його утриманні, відсутні обставини, що обтяжують покарання.
- прокурор просить вищевказаний вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, в тому числі за епізодом щодо мікрохвильової печі, та призначити обвинуваченому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, за епізодом щодо мікрохвильової печі, суд у вироку вказав, що стороною обвинувачення не доведено належність мікрохвильової печі саме ОСОБА_10 , оскільки копія гарантійного талону не містить посилання на її власника. А слова потерпілої про те, що вона є власником згаданої печі документально не підтверджені.
Хоч показання ОСОБА_11 , які суд першої інстанції взяв до уваги, що саме вона придбала в кредит дану річ також документально не підтверджені.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги та просять їх задовольнити, думку прокурора, який вважає, що задоволенню підлягає його апеляційна скарга та просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України за епізодом таємного викрадення шуроповерта марки Metabo з приміщення апеляційного суду Тернопільської області, що мав місце 06 жовтня 2016 року в апеляції ніким із учасників не оспорюються.
Що стосується епізоду таємного викрадення з приміщення квартири АДРЕСА_2 належного ОСОБА_10 ноутбуку марки «ACER Espire» вартістю 1 850 грн., що мав місце 09 серпня 2016 року та епізоду таємного викрадення з приміщення квартири АДРЕСА_2 належного ОСОБА_10 пилотяга марки «LG V-C 3033 ND» вартістю 430 грн., що мав місце 04 вересня 2016 року, то суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про спрямованість умислу та наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, оцінка зібраних доказів судом зроблено на підставі всебічного дослідження.
Так, не оспорюючи фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень за вказаними епізодами, захисник обвинуваченого у апеляції вказує на невірну кваліфікацію дій ОСОБА_8 . За ч.2 ст.185 КК України, які належало кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України. Свої доводи мотивує тим, що, як встановлено судом, ОСОБА_8 проживав разом із своєю сестрою - потерпілою ОСОБА_10 та матір`ю ОСОБА_11 за дресою: АДРЕСА_1 . Усі члени сім`ї мали вільний доступ до ноутбука і пилотяга, а тому використовуючи довіру потерпілої він заволодів вказаним майном.
Такі твердження апелянта колегія суддів вважає надуманими, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Так, потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що після звільнення у січні 2016 року з місць позбавлення волі її брата обвинуваченого ОСОБА_8 , вони почали проживати разом в одній квартирі, де знаходилися у вільному для всіх членів сім`ї доступі належні їй речі. Приблизно з середини серпня 2016 року вона почала виявляти відсутність належних їй речей з квартири, у тому числі ноутбука та пилотяга. Про те, що ці речі були здані ОСОБА_8 в ломбард їй повідомила мати.
Аналогічні покази дала суду свідок ОСОБА_11 , яка є матір`ю потерпілої ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 , яка також пояснила, що пилотяг та ноутбук був придбаний особисто ОСОБА_10 .. Пилотягом вона дозволяла користуватися усім членам сім`ї, а нотбуком забороняла. Про намір здати вказані речі в ломбард, ОСОБА_8 дозволу ні у кого не питав.
Відповідно до ст.190 КК України шахрайство заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Цей злочин відзначається тим, що володілець майна сам передає його винному, вважаючи, що останній має право на нього. Шахрай має на меті шляхом обману чи зловживання довірою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього. Психологічною особливістю шахрайства є те, що шахрай викликає у потерпілого спонукання, бажання передати йому майно чи уступити право на нього.
Шахрайство відрізняється від крадіжки тим, що при шахрайстві з передачею майна винному, передаються також і певні повноваження власника або хоча б їх частина, що виключено при крадіжці.
При цьому, обов`язковою ознакою шахрайства є добровільність передачі майна.
В даному випадку встановлено, що підтверджується матеріалами справи, потерпіла добровільно не передавала обвинуваченому своє майно, а лише пізніше виявила його відсутність у квартирі.
При цьому, вільний доступ до майна потерпілої, яке знаходилося у їх спільному з обвинуваченим помешканні, не є свідченням добровільної передачі цих речей власником у розпорядження обвинуваченого.
Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненим ним кримінальним правопорушенням та особі обвинуваченого, необхідна для його виправлення та попередження нових правопорушень, що у вироку судом достатньо мотивовано.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного, який раніше неодноразово судимий, часткове визнання вини, відсутність скарг по місцю проживання, думку потерпілої та представника потерпілого, відсутність обтяжуючих вину обставин, а також, як пом`якшуючою вину обставиною суд визнав добровільну видачу обвинуваченим шуруповерта та каяття за вчинене ним правопорушення по даному епізоду, а тому призначене обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі є законним і справедливим та необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових правопорушень.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав до пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання, як про це просить в апеляції захисник обвинуваченого, а також відсутні підстави до посилення покарання, як про це ставить питання в апеляційній скарзі прокурор.

Колегія суддів також вважає вірним висновок суду першої інстанції про визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_8 за недоведеністю епізоду таємного викрадення мікрохвильової печі.
Згідно показів свідка ОСОБА_11 , яка є матір`ю обвинуваченого, мікрихвильова піч є саме її власністю, а не власністю потерпілої ОСОБА_10 , оскільки прибана була виключно за власні кошти у кредит. На момент придбання цієї печі, потерпіла ОСОБА_10 ще разом із нею не проживала.
Будь-які докази, які б спростовували такі твердження свідка ОСОБА_11 у матеріалах кримінального провадження відсутні, як і відсутні докази належності мікрихвильової печі саме потерпілій ОСОБА_10 ..
Відповідно до ч.3 ст.477 КК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтею 185 КК України якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
Таким чином, враховуючи те, що стороною обвинувачення не було надано доказів приналежності мікрихвильової печі саме потерпілій ОСОБА_10 , а також те, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілої, колегія суддів вважає, що вирок суду в цій частині є законним і обґрунтованим, а тому не вбачає підстав для його скасування, як про це ставить питання прокурор у своїй апеляції.
В апеляційній скарзі прокурор, мотивуючи свої доводи про необґрунтованість висновків суду про виправдання ОСОБА_8 по епізоду таємного викрадення мікрихвильової печі, вказує на те, що за одних і тих самих обставин, а саме за відсутністю документально підтверджених відомостей про приналежність ноутбука та пилотяга потерпілій ОСОБА_10 , суд за цими епізодами визнав ОСОБА_8 винуватим, а за епізодом мікрихвильової печі виправдав.
Такі твердження апелянта колегія суддів вважає безпідставними, оскільки факт приналежності ноутбука і пилотяга потерпілій ОСОБА_10 підтвердив як обвинувачений ОСОБА_8 , так і свідок ОСОБА_11 ..
Також, в апеляції прокурор вказує на те, що суд не оцінив критично покази свідка ОСОБА_11 , яка є матір`ю обвинуваченого і вказувала на неприязність її стосунків з потерпілою ОСОБА_10 ..
Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, такі посилання прокурора не відповідають дійсним обставинам, оскільки свідок ОСОБА_11 вказувала на неприязні стосунки, які існують між потерпілою ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_8 , а не на її стосунки з потерпілою.
Порушень вимог КПК України, які б могли стати підставою для скасування вироку суду першої інстанції, по справі не встановлено.
За таких обставин, враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України та обґрунтовано виправдав останнього за епізодом щодо мікрохвильової печі, а отже не вбачає підстав до задоволення апеляцій обвинуваченого, його захисника та прокурора.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 , прокурора Тернопільської місцевої прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 лютого 2017 року залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 27 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення: з 07 жовтня 2016 року по 31 травня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2