АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/4260/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/186/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 23 березня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні № 001306 на вирок Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2017 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Культура, Пя`тихатського району, Дніпропетровської області, українця, громадянинаУкраїни, освіта середня технічна, не одруженого, не працюючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 25.03.2015 року Центрально - Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 309 ч 2 КК України до штрафу у розмірі 850 грн ( судимість не погашена)
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, з призначенням покарання у вигляді 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна .
Запобіжний захід застава, залишено до набрання вироку законної сили.
ОСОБА_8 , строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2015 року до день внесення застави 25 грудня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Речові докази медичні шприці - об`ємом 2,0 мл з наркотичної речовиною - опій ацетильований об`ємом 0,5 мл, 2,0 мл з наркотичної речовиною - опій ацетильований об`ємом 1,2 мл, 2,0 мл з наркотичної речовиною - опій ацетильований об`ємом 1,1 мл, 20,0 мл з наркотичної речовиною - опій ацетильований об`ємом 13,1 мл, що знаходиться на зберіганні у камері зберігання речових доказів Центрально-Міського РО ГМВД, квитанція без № - знищити. (а.с. м.к.п 67).
Грошові кошти у розмірі 690 грн., вилучених у ОСОБА_6 , що знаходяться на збереженні відповідно до квитанції № 001511 від 04.06.2015 року обернути на користь держави (а.с. м.к.п. 43).
Стягнуто з ОСОБА_6 витрати на проведення експертизи по кримінальному провадженню на користь держави у розмірі 830,97 грн.. .
Матеріали кримінального провадження № 0001306 залишено при обвинувальному акті, з подальшим зберіганням при обвинувальному акті № 216/42601482/15-к 1-КП/216/29/17.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_6

захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_6 частково змінивши апеляцію просить, вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2017 року стосовно нього за ч.2 ст.307 КК України скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 просить, скасувати вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу від 16.01.2017 року відносно ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 , по ч.2 ст.307 КК України і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор просить, вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 16.01.2017 року відносно ОСОБА_6 , скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, та постановити свій вирок якім призначити за ч.2 ст. 307 КК України ОСОБА_6 , 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного ОСОБА_6 , майна. Викласти у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення з зазначенням дати скоєння злочину, а саме «27.05.2015 року».В інший частині вирок залишити без змін.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 будучи засудженим 25.03.2015 року Центрально - Міським районним судом м.Кривого Рогу до штрафу у розмірі 850 грн., який ним не було сплачено, маючи не зняту та не погашену у законному порядку судимість знову вчинив кримінальне правопорушення.
Так, ОСОБА_6 в невстановленний час, маючи намір на незаконне придбання, зберігання, наркотичного засобу з метою збуту, у невстановленому слідством місті, де реалізуючи свій злочинний намір у невстановленої слідством особи, незаконно придбав наркотичний засіб опій ацетильований в кількості не менше 1,7188 г., після чого незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Так, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний намір про незаконний збут наркотичних речовин, перебуваючи на вул. Афіногенова в Центрально-Міському районі м.Кривого Рогу, приблизно о 20 годині 40 хвилин, за 125 гривень збув 0,9066 г. наркотичного засобу - опій ацетильований ОСОБА_11 , який був покупцем у ході оперативної закупівлі, санкціонованої прокурором прокуратури Центрально-Міського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.05.2015 р. Після закупки закупник ОСОБА_12 , видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц 2,0 мл. з рідиною у кількості 0,9066 г. містить, згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10-370 від 28.05.2015 року, опій ацетильований (віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів - опій), кількість якого в перерахунку на суху масу становить 0,0456 гр.
У цей же день, о 22 годині 10 хвилин, поблизу будинку № 24 по вул. Афіногенова в Центрально- Міському районі м. Кривому Розі ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції, які в ході огляду, зліва за резинкою темно синіх спортивних брюк виявили та вилучили грошові кошти в сумі 815 гривень, з них 125 гривень виручені за збут наркотичних засобів, з правої штанини брюк, у нижній частині, поблизу щіколотки один медичний шприц одноразового використання об`ємом 2.0 мл.. з рідиною в кількості 0,8122 г. містить, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-370 від 28.05.2015 р. опій ацетильований (віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів - опій), кількість якого в перерахунку на суху масу становить 0,0408 г., який він незаконно придбав і зберігав при собі з метою збуту.
В обґрунтування апеляційних скарг:

Обвинувачений ОСОБА_6 в обгунтування апеляційної скарги зазначив що свою винуватість у вчиненні збуту наркотичних засобів заперечує, зважаючи на те, що злочини пов`язані зі збутом наркотичного засобу спровоковані працівниками поліції .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 27.05.2015 року була проведена оперативна закупка наркотичного засобу гр. ОСОБА_12 , але відповідно до ч.4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, разом з тим, в порушення вимог ст. 246, 251 КПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, на підставі яких проводилася оперативна закупка 27.05.2015 року .

До того ж, відповідно відповіді, наданої Апеляційним судом Дніпропетровської області (м. Дніпро) на запит його захисника стосовно надання дозволу на проведення аудіо та відео контролю особи, повідомляється «...Про неможливість надання інформації…». Відсутність в матеріалах кримінального провадження дозволу на проведення аудіо та відео зйомки ставить під сумнів її наявність, а отже і законність проведення аудіо та відео зйомки при здійсненні оперативної закупки 27.05.2015 року

Посилання прокурора, як на доказ його винуватості у вчиненні незаконного збуту наркотичного засобу легендованій особі ОСОБА_12 на відеозапис проведення оперативної закупки 27.05.2015 року та показання всіх свідків, він вважає безпідставними, оскільки такий відео доказ здобутий оперативними працівниками в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом і є недопустимим доказом ч. 2 ст. 86 КПК України.

Вважає , що вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах, зокрема, в матеріалах кримінального провадження не має доказів того, що він неодноразово у невстановлених осіб купував особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі з метою збуту. До того ж, в матеріалах кримінального провадження відсутні факти спроби, представниками правоохоронних органів, розслідувати даний факт, що свідчить про необізнаність слідчого та прокурора з цього приводу та про провокацію злочину.Допитані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні пояснили, що, у травні 2015 року вони придбали в нього, ОСОБА_6 , наркотичну речовину - опійацети льований.В матеріалах кримінального провадження загалі відсутні відомості про те, звідки з`явилися вищевказані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки вони ані свідками, ані понятими в даному кримінальному провадженні не були, а тому виникають сумніви в правдивості їх свідчень та причетності до даного кримінального провадження. До того ж, якби працівники правоохоронних органів, на початку травня 2015 р., знали про вчинення злочину зі збуту наркотичних речовин даним свідкам, не зрозуміло, чому вони не розпочали розслідування та не припинили протиправні дії з самого початку, як це вимагають норм кримінального процесуального законодавства, адже, як вбачається з показів даних свідків, збут був не однократний. Це підтверджує лише той факт, що покази свідків неправдиві, ніякими доказами не підтверджені, окрім їх голослівних висловлювань, а тому є неналежними та недопустимими і не можуть бути враховані при постановленні вироку, а доводи сторони захисту в черговий раз підтверджують наявність провокації в діях працівників правоохоронних органів.

Кірм того обвинувачений посилається на рішення Європейського суду з прав людини «Тайшера де Кастро проти Португалії» «Ванян проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації», з яких слідує, що за умови відсутності у справі даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Аналіз зазначених матеріалів свідчить про те, що, до прийняття рішення про проведення оперативної закупки 14.05.2015 року і на час її проведення взагалі були відсутні будь-які дані про протиправну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, окрім факту збуту наркотичних речовин ОСОБА_12 , який був легендованою особою представників правоохоронних органів, що дає підстави вважати, що мала місце провокація.

До того ж, 10.05.2016 року, його захисник - адвокат ОСОБА_10 подав клопотання до суду про витребування у оператора мобільного зв`язку - «Київстар» роздруківки телефонних дзвінків, яка підтвердила б провокаційні дії Стадника та співробітників поліції щодо збуту наркотичних речовин, які були виявлені в нього Але, суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні даного клопотання.

Також в судовому засіданні були заявлені клопотання: про витребування з ПНД відомостей про наркотичну залежність свідка ОСОБА_13 з метою спростування його показів; про допит в якості свідка матері, яка була присутня при затриманні та складанні відповідного протоколу - в задоволенні яких було необгрунтовано та незаконно відмовлено. Зверає увагу суду на той факт, що у вищевказаний протокол не були внесені відомості про те, що його батьки були свідками при його затриманні, вони не були допитані ані слідчим, ані судом, що суттєво порушує право на захист та свідчить про неповноту та однобічність досудового та судового слідства.

Також обвинувачений вважає, що критично сприйняті судом покази свідка ОСОБА_15 свідчать про однобічність, необґрунтованість та незаконність постановленого вироку, що підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами. Зокрема, в своїх показах даний свідок вказує, що раніше вони не знайомі; він наркотичні речовини у нього не купував; при підготовці та проведенні слідчих дії присутнім не був, а прийшов тільки після затримання, коли він був у кайданах; підписав не читаючи те, що надав слідчий; більше подробиць не пам`ятає. При огляді та помітці грошей присутній не був. В обґрунтування критичного відношення до показів даного свідка суд першої інстанції вказує на можливість їх спілкування під час доставки до суду, що спростовується показами співробітників підрозділу конвоювання, які здійснювали доставку підсудних до суду, відповідно до яких, вони підтвердили той факт, що він з ОСОБА_16 не спілкувався та вони знаходилися у різних конвойних приміщеннях, а тому докази свідка ОСОБА_16 мають бути враховані при постановленні вироку, що зроблено не було.

Стосовно факту, зафіксованого в протоколі огляду та помітки грошей від 27.05.2015 року про те, що в присутності ОСОБА_17 та ОСОБА_15 були оброблені купюри номіналом 2 по 50 грн., 1 по 20 грн., та 1 по 5 грн. (всього 125 грн.) та передані ОСОБА_12 спростовуються показами свідка ОСОБА_16 та журналом відвідувань Центрально-Міського районного відділку поліції, відповідно до якого, ані ОСОБА_17 , ані ОСОБА_15 у приміщенні відділку поліції на час здійснення вищевказаних дій не знаходилися. А тому, даний протокол огляду, відповідно до ст. 86-87 КПК України є недопустимим . З аналогічних підстав, недопустимим доказом по справі є протокол огляду ОСОБА_12 від 27.05.2015 року, та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 27.05.2015 року, складених в присутності ОСОБА_17 та ОСОБА_15 .

Зазначене вище в своїй сукупності також свідчить про отримання таких доказів в порушення порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, внаслідок чого протокол огляду ОСОБА_6 від 27.05.2015 року, під час якого в нього були знайдені гроші у сумі 125 грн. (купюри номіналом 2 по 50 грн., 1 по 20 грн., таї по 5 грн.), які напередодні були вручені легендованій особі ОСОБА_12 для проведення оперативної закупки є недопустимим доказом.

Не можуть бути прийняті до уваги як доказ його вини висновки хімічної експертизи від 28.05.2015 р. № 58/10-370, оскільки надані на дослідження експертам наркотичні засоби вилучені під час оперативної закупки 27.05.2015 року з порушенням законодавства.

У вироку суду першої інстанції зазначено речові докази які не відповідають фактично вилученим по справі.

Окрім цього звертає увагу на те, що, на копії диску звукозапису судових засідань відсутні записи судових засідань за 07.10.2015 року, в якому були допитані закупник та свідки та 15.04.2016 р., що унеможливить суду апеляційної інстанції прослухати дані судові засідання та покази свідків та зрівняти їх з викладеними показами у вироку.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п.18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь підсудного.

Будь-яких інших належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність у нього мети збуту, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України, у справі відсутні.

Захисник ОСОБА_7 вважає, що суд ухвалив вирок який підлягає скасуванню, у зв`язку з його невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, а саме: у вироку вказано, що вина засудженого, підтверджується тім, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що у травні 2015 року, вони кожний окремо придбали у ОСОБА_18 , наркотичну речовину опій ацетильований Захисник вважає, що ці покази не можуть бути вказані у вироку, так як згідно ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Факт, того що він збував наркотичні речовини у травні 2015 року вказаним особам, у обвинувальному акту не вказано, тому не може бути вказано у вироку як доказ; у вироку вказано також, що вина засудженого підтверджується, протоколом огляду та помітки грошей від 27.05.2015 року , в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , протоколом огляду ОСОБА_12 , від 27.05.2015 року, в присутності тих же понятих. Вважаю, що суд не законно вказує ці процесуальні дії як докази, тому що зазначені протоколи були проведені з грубими порушеннями. Один із свідків, понятий гр. ОСОБА_15 , в суді пояснив що, він не був присутній в якості понятого при проведенні вказаних слідчих дій, а поставив підпис потім. Це підтверджується копіюю журналу реєстрації громадян, з якої видно, що ОСОБА_15 , та ОСОБА_17 , прийшли до райвідділу, вже після того як були проведені огляди. Так, слідчі дії були проведені з 16.00 до 17.00 годин, а згідно журналу ОСОБА_15 , зайшов до райвідділу в 17.15, а ОСОБА_17 , в 17.52. Крім того, виходячи з протоколу огляду ОСОБА_12 , у нього крім грошей нічого з собою не мало бути, але в відео він розмовляє по телефону, якого не було вказано в протоколі огляду, що свідчить про порушення при його укладенні

Доводи суду, що ОСОБА_15 , дав неправдиві покази в суду, тому що, він находився біля засудженого і той своєю емоційною поведінкою впливав на свідчення останнього, відноситься до них критично, не обґрунтовані та надумані. ОСОБА_15 , склав присягу, був попереджений про наслідки дачі неправдивих показів. В той же час, суд чомусь не ставить під сумнів покази решти свідків, котрі наркозалежні, були під наглядом у поліції, та на них міг здійснюватися тиск з боку працівників поліції.

Крім того, в ході судового розгляду справи, захистом було заявлено клопотання про допит матері засудженого як свідка, котра була присутня під час затримання її сина, і коли у нього вилучали наркотичні речовини, але суд безпідставно відмовив в задоволенні цього клопотання. В суді було задоволено клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_15 , але допиту так и не було; Крім того, згідно ст. 27 КПК України, в суді, засідання проходять з повнім фіксуванням технічними засобами, не вважаючи на це, при ознайомлені копіями дисками судових засідань, запису засідань від 07.10.2015, 15.04.2016 років не має. Також, у вироку вказано, речові докази, опій ацетильований об`ємом 13,1 мл, 1,2 мл та т. п., знищити, хоча такі у засудженого не вилучались.

Прокурор посилається на те, що вирок підлягає скасуванню відповідно до ст.ст. 409, 412,413, 414 КПК України у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При цьому фактичні обставини провадження встановлені судом та кваліфікація злочину не оскаржуються.

Прокурор ввжає, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст.50,65 КК України та ч.2 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання»,

Так, у судовому засідання встановлено, що засуджений ОСОБА_6 , не зважаючи на беззаперечні докази його вини, наявність аудіо,відео контролю оперативної закупки яка повністю викриває незаконні дії засудженого та наявність інших доказів які дослідженні судом першої інстанції, вину у вчиненні злочину передбаченого ст. 307 ч.2 КК України не визнав, від надання свідчень відмовився. На протязі всього судового розгляду намагався ввести суд першої інстанції в оману, постійно ставлячи під сумніви законність проведення процесуальних дій під час досудового розслідування. Така поведінка засудженого ОСОБА_18 , в суді першої інстанції свідчить про відсутність каяття у вчиненому ним злочину та відсутність бажання вставати на шлях виправлення.

Крім того,відсутність пом`якшуючих обставин покарання, наявність непогашеної судимості за ч.1 ст. 309 КК України наявність відомостей, щодо перебування на обліку у лікаря нарколога, відсутність постійного законного джерела доходу, позиція засудженого який вину не визнав та на шлях виправлення не став свідчить про неможливість виправлення останнього та попередження нових злочинів при обранні покарання близького до мінімального. Проте судом першої інстанції не надано належної оцінки вказаним обставинам через щодо призначено незаконне занадто м`яке покарання.

Окрім цього, в порушення вимог п.2 ч.З ст. 374 КПК України суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, в супереч обвинуваченню викладеному у обвинувальному акті, не вказав дату скоєння кримінального правопорушення, а саме 27.05.2015р., та змінив анкетні дані закупця, а саме ОСОБА_12 , при цьому в супереч вимогам КПК України, не мотивував своє рішення, щодо зміни обвинувачення судом, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Також, суд при призначені засудженому ОСОБА_19 , додаткового покарання у вигляді конфіскації майна в порушення ст. 53 КК України не зазначив у резолютивній частині вироку об`єм майна який підлягає конфіскації, через що, не застосував кримінальний закон який підлягає застосуванню

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження обвинувачений підтримав вимоги зміненої своєї апеляційної скарги та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , вважав , що підстав для задоволення апеляції прокурора немає.

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, прохав колегію суддів скасувати вирок суду першої інстанції на підставах зазначених в апеляції, підтримав змінену апеляційну скаргу обвинуваченого, проти апеляційної скарги прокурора заперечував.

Захисник ОСОБА_10 в судовому засіданні підтримав апеляційні скарги обвинуваченого, та захисника ОСОБА_7 проти апеляційної скарги прокурора заперечував.

Прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , та задовольнити його апеляційну скаргу в повному обсязі на підставах зазначених в апеляційній скарзі прокурора.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведене у апеляційних скаргах доводи, у порядку підготовки прослухавши технічний запис судових засідань колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Положення ст. 6 Конвенції, яка відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», передбачають, що:
«1. Кожен має право на справедливий… розгляд його справи… судом… який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Положеннями статті 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте суд першої інстанції під час розгляду справи не дотримався вищезазначених вимог Закону.

Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та прокурора, допитавши обвинуваченого та детально перевіривши докази, наявні в матеріалах провадження, проаналізувавши і оцінивши їх у сукупності, встановила, що суд першої інстанції, не з`ясував усі обставини які мають суттєве значення, для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Заслуговують на увагу доводи прокурора про відсутність у вироку дати скоення кримінального правопорушення у порушення вимог п.2 ч.З ст. 374 КПК України .

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, порушень вимог кримінального процесуального закону,права на захист, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Згідно із ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні
Європейський Суд в п. 135 рішення «Худобін проти Російської Федерації» зазначив, що необхідно встановлювати ясну і передбачувану процедуру по здійсненню слідчих заходів, так же як і спеціального контролю, щоб забезпечити добросовісність зі сторони органів державної влади та дотримання необхідної мети зі сторони правоохоронних органів.
В той же час , судом першої інстанції не було перевірено версію обвинуваченого про підбурювання, судом першої інстанції не встановлено, з дозволу кого або на яких підставах відбулася контрольна закупка 27.05.2015 року,кому доручалась, на яких підставах виконувались слідчі дії та на яких підставах саме оперуповноваженим складались протоколи: огляду помітки грошей ,протокол огляду, про результати контролю за вчиненням злочину, про результати аудіо-відео контролю.
Суд першої інстанції не дав належну оцінку тому факту, що у рамках кримінального провадження проведення оперативної закупки покладається на слідчого ( ч.6 ст. 246 КПК), або за його дорученням на уповноважені оперативні підрозділи, які здійснюють оперативно- розшукову діяльність ( п. 1.4 Інструкції).
В представлених суду матеріалах відсутні доручення оперативному підрозділу на участь у проведенні такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, внаслідок чого допущено порушення вимог, передбачених ст.41 КПК України,відсутне рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке, відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України, має бути прийнято виключно прокурором.
В той же час,згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину зазначено- на підставі постанови 197 т -, але не вказано ким винесено цю постанову і стосовно чого ,а згідно протоколу про результати аудіо-відео контролю вказано- на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області, однак знову ж таки не зазначено ким винесено , стосовно чого, дата, строк дії , прізвище прокурора, слідчого судді, які їх постановили.( а.кп 26,27 т.1) Крім того,не зазначивши відомості щодо постанови прокурора про проведення вказаної негласної слідчої(розшукової) дії, яка має відповідати вимогам ст. 251 КПК України, така постанова взагалі відсутня в матеріалах кримінального провадження,як і ухвала апеляційного суду, що свідчить про ненадання суду даних щодо законних підстав проведення контрольної закупки.
Суд першої інстанції не звернув увагу на відсутність в матеріалах кримінального провадження рішення прокурора про проведення таких закупок наркотичних засобів у обвинуваченого , яке має відповідати вимогам ст. 251 КПК України, немає його і у реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, а протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 27.05.2015 року, протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 27 05 2015 року не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке, відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України, має бути прийнято виключно прокурором.
Також перевіркою матеріалів кримінального провадження було встановлено недотримання судом першої інстанції вимог статті 350 КПК України під час розгляду клопотань обвинуваченого та захисників
При розгляді кримінального провадження суд має дотримуватись положеньст. 62 Конституції України, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, чи на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також враховувати практику Європейського суду з прав людини, яка відповідно дост. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду не були враховані судом першої інстанції .
Відповідно до ч.2 ст.92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Однак стороною обвинувачення зазначений обов`язок не було виконано, тоді як стороною захисту в ході судового розгляду зверталась увага на недопустимість доказів.
Зважаючи на положення викладених законів постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину ,ухвала апеляційного суду, доручення - повинні бути наявними у справі ,підлягають обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення, як для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК України, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованого злочину ОСОБА_6 ,так і для неухильного дотримання прав обвинуваченого на захист.

Суд першої інстанції, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини справи, порядок проведення негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, передчасно дійшов висновку про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст.307 КК України.

Колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до ст. 412 КПК України вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки не тільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, але й порушили право на захист обвинуваченого, крім того посилання захисту та обвинуваченого на порушення вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України стосовно відсутності фіксації судового засідання від 15 04 2016 року - є слушними .

З огляду на вище викладене , колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню і призначенню нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 а також захисника ОСОБА_7 , перевірити усі інші доводи апеляційних скарг, дати їм належну оцінку, дотримуючи при цьому вимог закону, ст. 3 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, після чого на підставі всіх вимог Кримінального процесуального кодексу, ст.62 Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення з зазначенням точної дати вчинення злочину .
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог, в тому числі - прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг.

На підставі викладенного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411,412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора задовольнити частково.

Вирок Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2017 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду .

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 - у виді застави залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4