АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/239/17 Головуючий І-ої інстанції
Категорія: ч.2 ст.369-2 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 29 серпня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Харкова, громадянка України, заміжня, працююча на посаді доцента кафедри економічної теорії та права Харківського Національного автомобільно-дорожнього університету, має науковий ступінь кандидата юридичних наук, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима, -
визнана не винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та виправдана по суду.
Процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 4899,8грн. постановлено відшкодувати за рахунок держави.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді особистого зобов`язання та покладено на неї обов`язки: прибувати по першому виклику до суду на визначений час; не відлучатися із населеного пункту, в якому вона проживає без дозволу суду.

Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувалась в тому, що працюючи на посаді доцента кафедри економічної теорії та права Харківського національного автомобільно-дорожнього університету (далі ХНАДУ), отримала для себе неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 1500 доларів США від громадянина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за вирішення питання про його вступ до ХНАДУ при наступних обставинах:

21.05.2013 року ОСОБА_11 звернувся до доцента кафедри економічної теорії та права ХНАДУ ОСОБА_9 з питанням про можливість вступу до вказаного навчального закладу. На що ОСОБА_9 запропонувала йому вирішити питання про вступ на бюджетну форму навчання на будь-який факультет вказаного університету із формальним складанням іспитів, якщо ОСОБА_11 передасть їй грошові кошти у сумі 1500 доларів США. Вказану суму ОСОБА_9 відобразила власноручно на пам`ятці абітурієнта при розмові із ОСОБА_11 . В ході подальшої розмови ОСОБА_9 із ОСОБА_11 вона записала відомості про ОСОБА_11 щодо зарахування останнього на бюджетну форму навчання до ХНАДУ.

29 травня 2013 року, близько 15 години 10 хвилин, у коридорі першого поверху факультету управління та бізнесу, який розташований за адресою: м. Харків, вул. Тимурівців 3-А, Селезень отримала від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 1500 доларів США та документи: копії паспорту та ідентифікаційного коду, атестат про загальну середню освіту, диплом кваліфікованого працівника та додатки до них, для передачі посадовим особам ХНАДУ з метою зарахування ОСОБА_11 на бюджетну форму навчання до вказаного навчального закладу. Також ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_11 про те, що питання вступу ОСОБА_11 нею вже погоджено із головою приймальної комісії ХНАДУ, що вона самостійно подасть документи до приймальної комісії та напише від його імені заяву про вступ до вказаного навчального закладу.

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Суд зазначив у вироку, що стороною обвинувачення не надано суду доказів, які безперечно підтверджують вину ОСОБА_9 в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та інші належні докази про доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, а тому дійшов висновку про недоведеність належними доказами винуватості ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 п.3 ст.373 КПК України виправдав обвинувачену.
В апеляційній скарзі в редакції внесених змін, прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 направити на новий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, прокурор зазначив, що він не погоджується з висновком суду, що показання свідка ОСОБА_11 не узгоджуються з показаннями допитаних свідків (працівників ХНАДУ) та зібраними доказами, вважає, що доказі оцінені судом не вірно, не враховано зміст показань свідків та дані, що містяться у протоколах проведених слідчих дій.

Не погоджується з тим, що суд визнав недопустимими протоколи оперативно-технічних заходів, оскільки вони, як зазначає прокурор, проведені відповідно до п.3 ст.7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», ОТЗ по ОРС проводились на підставі ухвал апеляційного суду Харківської області від 16.05.2013, строк дії яких був 30 днів, тобто до 15.06.2013, що дозволяло проводити відповідні заходи, а посилання суду на те, що прокурор не надав до суду для огляду вищевказаних ухвал вважає безпідставним, оскільки ці ухвали знищені відповідно до акту. Просить врахувати те, що прокурор пропонував як суду, так і захисникові, за наявності в них допуску до державної таємниці витребувати оперативно-розшукову справу та дослідити її, оскільки вказані ухвали суду, а також постанова про заведення ОРС відносно ОСОБА_9 не були розсекречені та були під грифом «Таємно», при цьому зазначає, що оперативно-розшукова справа відносно ОСОБА_9 неодноразово перевірялася прокуратурою Харківської області, порушень закону під час ведення даної справи не встановлено.

Вважає необґрунтованими висновки суду щодо недопустимості доказу акту огляду та вручення грошових коштів від 29.05.2013р. у зв`язку з невстановленням походження грошових коштів у розмірі 1500 доларів США, оскільки, як вказує прокурор, сторона обвинувачення зазначила походження вищевказаних грошових коштів, що вони були виділені ГУ МВС України в Харківській області відповідно до рапорту т.в.о. начальника ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_12 , про що зазначено в акті. Також просить врахувати, що вказані грошові кошти були оглянуті та передані громадянину ОСОБА_11 29.05.2013 у приміщенні службового кабінету ХМУ ГУМВСУ в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Ярославська, 1-29, про що повідомили під час допиту свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , тому твердження суду що ОСОБА_11 не знаходився у вказаний період часу під час помітки грошових коштів прокурор вважає безпідставним.

Не погоджується з висновком суду про не встановлення походження в матеріалах кримінального провадження пам`ятки абітурієнта ХНАДУ, яка не оформлена відповідно до вимог КПК України, у зв`язку з чим суд критично оцінив доказове значення висновку судово-почеркознавчої експертизи ХНДІСЕ імені засл. проф. М.С. Бокаріуса за №6610 від 24.07.2013року. Прокурор вважає, що суд не врахував вимоги ст.99 КПК України, та зазначає, що сторона обвинувачення під час судового розгляду вказувала, що пам`ятка абітурієнта ХНАДУ була видана свідком ОСОБА_11 під час проведення процесуальної дії - допиту вказаного свідка від 25.05.2013, під час якого ОСОБА_11 долучив цю пам`ятку, яку йому передала ОСОБА_9 .

Вважає безпідставним висновок суду про те, що прокурором під час судового провадження не надано жодних доказів про наявність письмових доручень слідчого, прокурора на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також про те, що органом досудового розслідування та обвинуваченням допущені порушення вимог ст. 253 КПК України, відповідно до яких на думки суду порушені конституційні права обвинуваченої ОСОБА_9 під час проведення негласних (розшукових) дій. Прокурор зазначає, що вказане спростовується тим, що у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР 23.05.2013 за обвинуваченням ОСОБА_9 не проводились негласні слідчі (розшукові) дії, тому саме які докази мав надати прокурор та яким чином порушені права обвинуваченої ОСОБА_9 є прокурору не зрозумілим.

Не погоджується з висновком суду і про те, що ОСОБА_9 не є суб`єктом злочину, передбаченого ст.369-2 КК України. Вважає, що суб`єктом цього злочину може бути будь-яка особа, у тому числі і службова особа як публічного, так і приватного права.

Окрім наведеного вище, прокурор також зазначає, що в порушення ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України, 15.08.2013р. підготовче судове засідання проведено судом без фіксації технічними засобами, а у судовому засіданні 23.08.2016р., під час якого надано останнє слово обвинуваченій, прокурор не брав участь.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена ОСОБА_9 просить вирок суду залишити без змін, а подану прокурором апеляційну скаргу без задоволення. Вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно провів судове слідство, викладені у вироку висновки суду відповідають усім фактичним обставинам справи, суд правильно застосував кримінальний закон та дотримався норм кримінально-процесуального закону, досконало дослідив усі докази та надав їм належну правову оцінку. На думку обвинуваченої, суд правильно дійшов висновку, що показання свідка ОСОБА_11 щодо обставин даного кримінального провадження є неправдивими, дії цього свідка з початку спілкування з нею до спроби передати грошові кошти були результатом не його власного бажання, а керувались оперативними працівниками міліції, прослухані та оглянуті результати фіксації розмов між нею та ОСОБА_11 дають підстави стверджувати про те, що останній намагався провокувати її на вчинення злочину. Вважає, що суд законно та обґрунтовано визнав протоколи про результати проведення ОТЗ по ОРД за ч.3 ст.368 КК України та відповідні матеріальні носії з відеозаписами, висновки експертиз, а також всі інші надані стороною обвинувачення докази, зокрема, грошові докази, які фігурують у даному кримінальному провадженні, пам`ятку абітурієнта недопустимими. Також вказує і на те, що прокурором не надано належних та допустимих доказів на підтвердження наявності у неї можливостей, пов`язаних зі службовими повноваженнями, здійснювати вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, а тому, на думку обвинуваченої, суд обґрунтовано дійшов висновку, що вона не є суб`єктом інкримінованого злочину. Крім того, обвинувачена вважає, що прокурор вніс зміни до поданої апеляційної скарги, що погіршують її становище, поза межами апеляційного оскарження вироку, що є недопустимим.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник адвокат ОСОБА_8 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін. Вважає, що суд дотримався вимог ст.ст.369-374 КПК України, ухвалив виправдувальний вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України. Посилається на доводи, аналогічні викладеним у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченої.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, обвинувачену ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали вирок законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно положень ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини,ст. 62 Конституції України, ст.373 КПК України, п.23 Постанови Пленуму ВСУ України № 5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами законодавства і постановлення вироку», випливає, що кожна людина має право на справедливий розгляд справи, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Визнаючи ОСОБА_9 невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, суд правильно застосував вищезазначені норми та дійшов вірного висновку про недоведеність її вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Зміст мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_9 свідчить, що суд дослідив всі докази, надані стороною обвинувачення. Клопотання учасників судового провадження, в тому числі прокурора, були розглянуті, обвинувачена та свідки допитані, документи та інші докази досліджені згідно з положеннями кримінального процесуального закону.

Що стосується незгоди прокурора з прийнятим судом рішенням, та наведення ним відповідних аргументів в апеляційній скарзі, які на думку апелянта мають свідчити про незаконність вироку , то колегія суддів, діючи згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та зазначає наступне.

Відповідно до приписів п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Положення ч. 2 ст. 411 КПК України регламентують, що вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в частині першій підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Із змісту апеляційної скарги в редакції внесених до неї змін, вбачається, що прокурор не погоджується з висновками суду, щодо оцінки показань свідка ОСОБА_11 , які на переконання суду не узгоджуються з іншими доказами по справі.
Такі доводи прокурора, ретельно перевірені судом та визнані безпідставними з наступних причин.
Під час допиту у судовому засіданні ОСОБА_11 стверджував про те, що 22 травня 2013 року після розмови з ОСОБА_9 він вперше поспілкувався з працівниками міліції, які запропонували йому приїхати до управління МВС у місті Харкові де попросили написати заяву щодо вимагання незаконної грошової винагороди з боку ОСОБА_9 та прийняти участь у проведенні відповідних оперативних заходів.
Разом з тим, із тексту протоколу проведення оперативно-технічних заходів, ( т.1 а.с. 101) та огляду відеозапису у судовому засіданні, вбачається, що вже 21.05.2013 року, під час першої зустрічі ОСОБА_11 із ОСОБА_9 , свідок проводив відеозйомку із застосуванням спеціальної техніки. В подальшому, сторона обвинувачення так і не надала для огляду як спеціальну техніку яка використовувалась для фіксації заходів оперативного характеру, так і заяву ОСОБА_11 на дії ОСОБА_9 .. Натомість була надана письмова інформація, а саме лист від 27.10.2015 року за вих. № 30/1-3142 (т. 4, а. с. 142) з якого вбачається що ХМУ не володіє інформацією де знаходиться спеціальна техніка, яка використовувалась оперативними працівниками міліції при проведенні ОРЗ по ОРС відносно ОСОБА_9 .

Окрім того, прокурор у судовому засіданні повідомив, що заяви від ОСОБА_15 не було, що повністю суперечить показам останнього, який в своїх показаннях повідомляв, що працівники міліції попросили написати заяву на дії ОСОБА_9 і пояснили йому, що з нього вимагають неправомірну винагороду. На запитання суду, чи писав би ОСОБА_15 заяву на дії ОСОБА_16 , якби його не попросили працівники міліції, ОСОБА_15 повідомив у судовому засіданні: « Ні, не писав би».
Також, відповідно до протоколів проведених оперативно-технічних заходів, якими зафіксовано спілкування ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , що мало місце у травні 2013 року зафіксовано, що ОСОБА_9 до ОСОБА_11 не телефонувала, а ОСОБА_11 телефонував неодноразово та наполегливо просив ОСОБА_16 вирішити питання щодо безпроблемного вступу до ХНАДУ. ОСОБА_11 повідомляв у суді, що коридори навчального закладу були повністю зайняті абітурієнтами, і була велика черга біля кабінету приймальної комісії. Разом з цим, судовим слідством встановлено, що приміщення ХНАДУ у кінці травня 2013 року були пустими тому, що заняття були вже фактично закінчені і студенти готувалися до складання сесії. А приймальна комісія починає працювати лише з 1 липня. Дані обставини і факти підтвердили свідки - викладачі ХНАДУ у суді, а також підтверджується оглянутим у судовому засіданні відеозаписом першої зустрічі ОСОБА_15 з ОСОБА_16 21.05.2013 року.
В судовому засіданні було встановлено, що реального наміру поступати до ХНАДУ ОСОБА_11 не мав і не має. У судовому засіданні ОСОБА_15 не зміг сформулювати назву факультету на який він хотів би поступати, назву спеціальності. Карлаш повідомив, що йому потрібна була вища освіта для працевлаштування на роботу. На запитання суду, на яку роботу і яка конкретно потрібна була освіта ОСОБА_15 не відповів. Також на запитання суду чи вступив ОСОБА_15 до ВНЗ, ОСОБА_15 відповів - «Ні, вже не має потреби».
Також було встановлено, що ОСОБА_11 раніше вже мав певні стосунки з оперуповноваженим ДСБЄЗ ХМУ ОСОБА_17 , який проводив оперативно-технічний супровід у цьому провадженні. Матеріали справи містять копію обвинувального висновку від 28.05.2012 року за обвинуваченням ОСОБА_18 та вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17.12.2012 року, де у якості свідка за даною справою приймав участь ОСОБА_11 , а заходи оперативно-розшукового характеру проводив, вищезгаданий співробітник міліції ОСОБА_17 який складав акт помітки та вручення грошових коштів від 05.04.2012 року, де у якості понятого знову ж таки залучався ОСОБА_11 .
Окрім того, згідно журналу відвідувачів ХМУ ГУМВС України Харківській області за період з 15 травня до 15 червня 2013 р, витребуваного судом і оглянутого в судовому засіданні було встановлено, що свідок ОСОБА_11 з`являвся до приміщення ХМУ УМВС України в Харківській області за адресою м. Харків, вул. Ярославська 1-29 лише один раз - 25.05.2013 року, а що стосується 21.05, 22.05, 29.05.2013 року, то такі дані відсутні.
Прокурор не зміг пояснити у судовому засіданні факт відсутності ОСОБА_15 у приміщенні ХМУ УМВС України в Харківській області за адресою м. Харків, вул. Ярославська 1-29: 21.05, 22.05, 29.05.2013 року, а також не пояснив суду коли, де і ким ОСОБА_15 була видана спецтехніка, гроші, де і хто у нього приймав заяву на дії ОСОБА_16 .
З огляду на зазначені факти і обставини суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що свідчення ОСОБА_11 за даним кримінальним провадженням неправдиві, дії ОСОБА_11 з початку спілкування з ОСОБА_9 до спроби передати грошові кошти були результатом не його власного бажання, а скеровувались оперативними працівниками міліції.
Окрім того, у своїх доводах прокурор посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав протоколи про результати проведення ОТЗ по ОРС за ч. 3 ст.368 КК України (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами, аудіо-, відео контроль особи) від 22 травня 2013 року (том№1 а.с. 101-106) , 29 травня 2013 року (том №1 а.с. 107-109), чотири протоколи від 04 червня 2013 року (том №1 а.с. 110- 112, а.с. 113-114, а.с. 115-116, а.с. 117, ) складені оперативним працівником ОСОБА_19 та відповідні матеріальні носії з відео записами, висновки судово-фоноскопічної експертизи №80 від 24.07.2013 року, недопустимими доказами.
Однак, такі доводи прокурора не відповідають фактичним обставинам справи та доказам, що були досліджені судом під час розгляду справи.
Так, в судовому засіданні було встановлено, що зазначені протоколи та додані до них відповідні матеріальні носії з відео записами були долучені до матеріалів кримінального провадження супровідними листами процесуального керівника досудового розслідування від 18.06.2013 року та від 27.06.2013 року (т.1, а.с.100,120), в яких зазначається, що направляються у порядку ст. 256 КПК України розсекречені протоколи та матеріальні носії результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000168 від 23.05.2013 року за підозрою ОСОБА_9 за ч.4 ст.27, ч.2 ст. 369 КК України.
Відповідно до ч.1 ст. 41 КПК України оперативні підрозділи ОВС здійснюють слідчі (розшукові ) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а ч. 2 ст. 41 КПК України встановлює, що співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.
П.1.8 Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою спільним наказом від 16.11.2012 р. №114/1042/516/1199/936/1687/5 ГПУ, МВС, СБУ, адміністрації державної прикордонної служби, Мінфіну, Мінюсту) встановлює, що у кримінальному проваджені під час виконання доручень слідчого, прокурора працівники уповноваженого оперативного підрозділу не мають права здійснювати процесуальні дії за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.
Також, відповідно до п.6.3. Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами внутрішніх справ у попередженні, виявленні та розслідуванні кримінальних правопорушень, затвердженої Наказом МВС від 14 серпня 2012 року № 700 співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії в кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотанням до слідчого судді чи прокурора. Доручення слідчого щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом. Доручення, які даються оперативному підрозділу, повинні бути зареєстрованими в канцелярії територіального органу внутрішніх справ та передаватися в порядку, передбаченому Інструкцією про організацію діловодства в системі МВС України (наказ №440).
Матеріали справи не містять жодних доручень слідчого, прокурора на проведення негласних слідчих дій. Не надано таких даних і прокурором під час судового засідання.
Більш того, матеріали справи містять відповідь на запит суду від 2 липня 2015 року, заступника начальника ХМУ ГУМВС України в Харківській області полковника міліції ОСОБА_20 (т.4, а.с.71) де зазначено, що відносно ОСОБА_9 негласні слідчі (розшукові) дії по кримінальному провадженню за № 0000168 не проводились.

Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів (ч.2 ст. 246 КПК України), а ч. 2 ст. 369 КК України до такої категорії справ не відноситься.
Таким чином суд обгрунтовано прийшов до висновку, що оперативні працівники без жодних доручень слідчого, прокурора та дозволу суду, самостійно проводили оперативно-технічні заходи за ч.3 ст. 368 КК України після внесення відомостей слідчим до ЄРДР 23.05.2013 р. за ч.4 ст.27, ч.2 ст. 369 КК України тобто, коли вже було розпочате досудове розслідування.
Сторона обвинувачення також стверджувала, що оперативно-технічні заходи, відносно, ОСОБА_9 , проводились на підставі Постанов Апеляційного суду Харківської області від 16.05.2013 року. Самих Постанов матеріали справи не містять і на вимогу суду першої інстанції, Апеляційний суд Харківської області надав письмову відповідь про те, що матеріали оперативно-розшукової справи знищено відповідно до акту. ( т.3, а.с. 216) В той же час, відповідно до ст. 13 Закону України «Про державну таємницю», п. 11 «Порядку організації та забезпечення режиму секретності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 02.10.2003 № 1561 - термін зберігання інформації із ступенем «цілком таємно» становить 10 років. Відповідно до ст.8 Закону України «Про державну таємницю» забороняється віднесення до такої таємниці будь-яких відомостей, якщо цим можуть звужуватися зміст і обсяг конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Вимоги суду надати ці Постанови для огляду в судовому засіданні прокурором виконані не були, що підтверджується матеріалами справи та журналом судових засідань.
Окрім того відповідно до ЗУ «Про ОРД» оперативно-технічні заходи проводяться лише в рамках ОРС. Згідно статті 9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» введено нову підставу закінчення строків ведення оперативно-розшукових справ стосовно осіб, щодо яких є дані про участь у підготовці до злочину, а саме встановлення та фіксація фактичних даних про протиправні діяння, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України.
Оперативно-розшукова діяльність у справі (чи стосовно окремої особи, щодо якої зібрано такі матеріали), після направлення матеріалів до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування проводитись не може, а розпочаті заходи підлягають припиненню. Під час судового розгляду було встановлено, що підставою для початку досудового розслідування відносно ОСОБА_9 є матеріали, що були зібрані ВДСБЕЗ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, в ході проведення ОРЗ по ОРС за фактом підбурення до дачі хабарів посадовими особами одного з вищих навчальних закладів м. Харкова.( т.1, а.с.4)
Проведення негласних слідчих (розшукових) дій повинно бути підпорядковане засадам кримінального провадження, верховенства права (ст.8 КПК), законності (ст.9 КПК), вимогам Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 1950 року.
Вищевказані вимоги закону органом досудового розслідування при здійсненні даного кримінального провадження були грубо порушені.
Таким чином суд обґрунтовано визнав протоколи про результати проведення ОТЗ по ОРС за ч. 3 ст.368 КК України та відповідні матеріальні носії з відео записами, висновки судово-фоноскопічної експертизи №80 від 24.07.2013 року недопустимими доказами.
В судовому засіданні прокурор повідомив, що відносно ОСОБА_9 , була заведена ОРС за ч. 3 ст.368 КК України, тому що органу який проводив ОРД не були відомі посадові та функціональні обов`язки ОСОБА_9 , зокрема чи є вона членом приймальної комісії. Після встановлення слідчим відомостей щодо посадових та функціональних обов`язків ОСОБА_9 її дії були перекваліфіковані на ч.2 ст. 369-2 КК України. Також прокурор вказував на ту обставину, що ОРС неодноразово перевірялась прокуратурою, та будь яких порушень закону встановлено не було.
Однак, такі доводи прокурора не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються наступним.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий з самого початку 23.05.2013 року вніс відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за ч.4 ст.27 ч.2 ст. 369 КК України, а не за ч.3 ст.368 КК України, як повідомив прокурор. Це підтверджується Витягом з кримінального провадження за №0000168, який міститься в матеріалах справи ( т.1, а.с.1)
Крім того, підстави для заведення ОРС передбачені у ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та відповідно до ст. 9 цього закону при заведенні оперативно-розшукової справи виноситься постанова, яка затверджується начальником органу внутрішніх справ або його уповноваженим заступником.
Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 3 грудня 2012 року № 4/1гн «Про організацію прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність» під час перевірки законності заведення оперативно-розшукової справи з`ясовується чи зазначені у постанові про заведення ОРС, зокрема:
-усі анкетні дані про особу (осіб), відомі на момент заведення оперативно-розшукової справи, щодо яких повинна проводитися оперативно-розшукова діяльність, та чи є особа суб`єктом злочину, на причетність у підготовці до якого планується перевірити цю особу;
-кваліфікація злочину за Кримінальним кодексом України, у підготовці якого отримана достатня для заведення справи інформація;

-дата затвердження постанови ( з цього часу починається обчислення строку ведення оперативно-розшукової справи).
Перевіряючи наявність підстав для заведення оперативно-розшукової справи, потрібно пересвідчитись у тому, що документ, у якому вони зафіксовані, міститься у справі, і що він відповідним чином зареєстрований.
Тобто оперативні працівники, прокурор повинні були ретельно перевірити інформацію для заведення ОРС.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 не є суб`єктом злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки не була і не є службовою особою, також цей факт не заперечувався стороною обвинувачення у судовому засіданні. Оперативним працівникам та прокурору про це було достовірно відомо.
Постанови про заведення ОРС відносно ОСОБА_9 матеріали кримінального провадження не містять, а вимога суду до прокурора надати таку постанову для ознайомлення була проігнорована, в зв`язку з чим суд надав обґрунтовану оцінку щодо недотримання порядку здійснення оперативними підрозділами оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права та свободи громадян.
Колегія суддів погоджується також з висновками суду першої інстанції, щодо визнання грошових коштів , акту огляду та вручення грошових коштів від 29.05.2013 року, - недопустимим доказами.
Так, згідно Акту огляду та вручення грошових коштів від 29.05.2013 року (а.с. 39-44 т. 1), вбачається, що грошова сума у розмірі 1500 доларів США була отримана і належить ФЕУ МВС України. Разом з тим, матеріали справи не містять і суду не було надано жодного документу який би свідчив про належність саме цих грошей ФЕУ МВС України. Свідок ОСОБА_11 суду повідомив про те, що 1500 доларів США необхідних для безпроблемного вступу до ХНАДУ у нього не було і ніде було взяти. Оперуповноважений ОСОБА_21 у судовому засіданні повідомив, що ці гроші були видані прокуратурою м. Харкова, що власне суперечить інформації, яка міститься у вищезгаданому акті. Сторона обвинувачення у судовому засіданні не змогла пояснити, що це за гроші, їх походження, а також коли, де і ким вони були передані ОСОБА_15 .
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд має право і зобов`язаний дослідити предмет злочину, оцінити його з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Обвинувачення не надало для огляду в суді предмет злочину - гроші купюрами по 100 доларів США у розмірі 1500 доларів США.
При цьому прокурор в судовому засіданні повідомив, що вказані грошові кошти зникли і з цих підстав відкрито кримінальне провадження за №0000525 за фактом неналежного виконання посадових обов`язків службовими особами прокуратури м. Харкова щодо втрати доказів у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 (а.с. 3 т. 5).
Оскільки обставина щодо належності коштів ФЕУ МВС Україна не підтверджена належними доказами, вона є лише припущенням. Ч.2 ст. 62 Конституції України та п.3 ст. 373 КПК України передбачають, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.
Далі, у тексті зазначеного акту огляду грошових коштів, оперативний працівник ОСОБА_17 зазначив про те, що акт складено відповідно до ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Зазначена норма Закону надає право оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених підстав негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого та особливо тяжкого злочину. В судовому засіданні було встановлено, що слідчий ОСОБА_22 розпочав досудове розслідування 23 травня 2013 року за ч.4 ст.27, ч. 2 ст.369 КК України. (т. №1 а.с.3) Згідно вимог ст.12 КК України дане кримінальне правопорушення відноситься до категорії злочинів середнього ступеня тяжкості.
В акті огляду та вручення грошових коштів від 29.05.2013 року, зазначено, що він був складений у приміщенні службового кабінету № 304 ВДСБЕЗ ХМУ УМВС України в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Ярославська 1-29 в період часу з 13год. 15 хв. до 13 год. 35 хв. за участю свідка ОСОБА_11 , понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_13 .
Згідно п. 10.1 Інструкції з організації діяльності чергових частин органів і підрозділів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС від 28.04.2009 року № 181, з метою контролю черговий зобов`язаний здійснювати контроль за несенням служби і веденням журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених.
У відповідності до п. 2 Пояснення щодо ведення Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених, наведених у додатку №14 вказаної Інструкції, у цей Журнал заносяться відомості щодо всіх без винятку осіб, які доставлені, викликані працівниками міліції для складання адміністративних матеріалів, проведення процесуальних та слідчих дій чи прибули до органу внутрішніх справ з особистих або службових питань.
Із дослідженої копії журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених ХМУ УМВС України в Харківській області за період з 15 травня до 15 червня 2013р. (а.с.101 т. 4) в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_15 29.05.2013 року не відвідував це приміщення взагалі, тобто при складанні акту і під час передачі йому грошей був відсутній.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що факт знаходження ОСОБА_15 29.05.2013 р. у приміщені службового кабінету ХМУ УМВС України в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Ярославська 1-29 в період часу з 13год. 15 хв. до 13 год. 35 хв. підтверджується показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у судовому засіданні, є безпідставними.
Вказані свідки надали суду сумнівні показання щодо обставин та часу їх допиту в приміщенні службового кабінету ХМУ ГУМВС України (а.с.50-59 т. 1). Досліджений судом журнал обліку доставлених, відвідувачів та запрошених ХМУ УМВС України в Харківській області за період з 15 травня до 15 червня 2013 р., не містить даних щодо відвідування понятими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 приміщення ХМУ УМВС України в Харківській області за адресою м. Харків, вул. Ярославська, 29.05.2015 року, в період з 18.00 год. і до 20.00 год., тобто тоді коли ці особи ніби то були допитані слідчим.
Також ст. 103 КПК України містить вичерпний перелік форм фіксування кримінального провадження, а саме: процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі, на носії інформації, у журналі судового засідання. Інші форми фіксації кримінального провадження в діючому КПК, в тому числі і такі як акт, відсутні.
З урахуванням вище зазначеного, суд першої інстанції правомірно та обгрунтовано визнав грошові кошти у розмірі 1500 доларів США, акт огляду грошових коштів від 29.05.13 року недопустимими доказами у даному кримінальному провадженні.
Прокурор в поданій ним апеляційній скарзі наполягаючи на скасуванні вироку суду першої інстанції посилається на те, що «... пам`ятка абітурієнта ХНАДУ була видана свідком ОСОБА_11 під час проведення процесуальної дії - допиту вказаного свідка 25.05.2013 року, під час якого ОСОБА_11 долучив як додаток пам`ятку абітурієнта, яку йому передала ОСОБА_9 , що знайшло своє відображення у протоколі допиту свідка ОСОБА_11 від 25.05.2013 р.».
Однак, такі доводи прокурора не відповідають вимогам КПК України та доказам, що були досліджені судом під час розгляду справи, що полягає в наступному:
Так, згідно вимог статті 40 КПК України, слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій. Хід і результати проведення процесуальних дій слідчий повинен фіксувати у протоколі як того вимагає стаття 104 КПК України. Всі процесуальні рішення слідчий повинен приймати у формі постанови відповідно до вимог статті 110 КПК України. Слідчий повинен проводити огляд речей та документів з подальшим пред`явленням речей для впізнання зі складанням відповідного протоколу. Даний порядок закріплено в нормах КПК України, а саме: ст.ст. 104, 229, 231, 237. Лише після виконання зазначених норм КПК отримані таким чином відомості набувають статусу доказів в кримінальному провадженні.
Матеріали справи не містять жодного процесуального документу з цього питання, а саме постанови про визнання речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження, що прямо передбачено ст. 110 КПК України.
Тому суд першої інстанції обгрунтовано зробив критичні висновки, щодо доказового значення висновків судово-почеркознавчої експертизи ХНДІСЕ імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса за № 6610 від 24.07.2013 року (том №2 а.с. 87-93) відповідно до яких «рукописний цифровий запис «1500» в рукописному записі «1500 $» в пам`ятці абітурієнта ХНАДУ виконані ОСОБА_9 . Питання відносно виконання ОСОБА_9 рукописного запису у вигляді письмового знака «...$» в рукописному записі «1500$» та рукописного цифрового запису «12000» - не вирішувались з технічних причин.
Щодо доводів апеляційної скарги в частині того, що ОСОБА_9 є суб`єктом злочину ст. 369-2 КК України, слід зазначити наступне:
У тексті обвинувального акту зазначено про те, що « ОСОБА_9 отримала неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави».
Сторона захисту у судовому засіданні неодноразово заявляла клопотання щодо зобов`язання сторони обвинувачення розтлумачити - в чому конкретно в діях ОСОБА_9 є зловживання впливом, на кого конкретно вона впливає, яким чином та в чиїх інтересах, що підтверджувалось би матеріалами справи.
Але прокурор так і не надав до суду належних та допустимих доказів на підтвердження наявності у обвинуваченої можливостей, пов`язаних зі службовими повноваженнями здійснювати вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави.
Системний аналіз ст. 369-2 КК України, із іншими статтями КК України, а також ст.12 «Зловживання впливом» Кримінальної Конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією, підписаної від імені України 27 січня 1999 року і ратифікованої Законом України від 18 жовтня 2006 р. № 252-У, а також ст. 18 «Зловживання впливом» Конвенції ООН проти корупції, підписаної від імені України 11 грудня 2003 року і ратифікованої Законом України від 18 жовтня 2006 року № 251-У, а також ст. 1 Законів України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 року № 3206-У1 та « Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700 -У 11 вказує на те, що суб`єктом зловживання впливом може виступати лише та службова особа або особа, яка надає публічні послуги, яка завдяки можливостям пов`язаними зі службовим (у широкому розумінні) повноваженнями, або обумовлених такими повноваженнями, має вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави.
Відповідно до посадової інструкції науково-педагогічного працівника кафедри економічної теорії та права (а.с. 84 т.1), витягу з наказу про прийняття на роботу, наказу про переведення на посаду доцента кафедри економічної теорії та права (а.с.81 т.1), ОСОБА_9 займала посаду доцента кафедри економічної теорії та права ХНАДУ. Аналіз повноважень ОСОБА_9 , які закріплені в Посадовій Інструкції, дає підстави стверджувати, що вони стосуються виключно наукової, викладацької, виховної, методичної діяльності, а отже ОСОБА_9 не є службовою особою.
Відповідно до наказу від 14 листопада 2012 року «Про затвердження складуприймальної комісії на 2013 рік» (а.с. 186 т.1) був затверджений склад членів приймальної комісії на 2013 рік. В судовому засіданні встановлено що обвинувачена Селезень не входить до складу приймальної комісії, більш того, за весь час роботи у ХНАДУ, ніколи не була і не є членом приймальної комісії та не вбачається наявність у обвинуваченої можливостей, пов`язаних зі службовими повноваженнями, завдяки яким вона має вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави.
Прокурором не надано належних та допустимих доказів на підтвердження наявності у обвинуваченої реальних можливостей, здійснювати вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави і тому суд обгрунтовано дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_9 відповідає усім обов`язковим ознакам суб`єкта даного злочину.
Одержання неправомірної вигоди суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України характеризується зв`язком із майбутнім впливом на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. З огляду на примітки до ст. 369-2 КК України особами, уповноваженими на виконання функцій держави є особи, визначені в п. 1-3 частини першої статті 4 Закону України «По засади запобігання і протидії корупції». Отже, у ч. ст. 369-2 КК України йдеться про вплив не на будь-яку особу, а лише на таку особу, з якою існують певні відносини, у яких як та особа, яка впливає, так і та, на яку впливають, є особами, що займають певне службове становище або виконують певні службові (в широкому розумінні) повноваження.
Судовим слідством не було встановлено тієї особи, уповноваженої на виконання функцій держави за вплив на яку обвинувачена отримала гроші.
Сторона обвинувачення не зазначила фізичної особи, або займаної нею посади, чи напрямку роботи, компетенції такої особи, тощо, на підставі чого можливо було б перевірити віднесення такої особи до категорії осіб, що визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».
Відповідно до п. 5.3. Положення про приймальну комісію ХНАДУ 2013 року, яке міститься в матеріалах справи (т.2, а.с.239-240) рішення про зарахування вступників ухвалюється на засіданні Приймальної комісії і оформлюється протоколом, в якому вказуються умови зарахування (поза конкурсом, за результатами співбесіди, тощо). На підставі рішення Приймальної комісії ректор ХНАДУ видає наказ про зарахування вступників.
Приймальна комісія є колегіальний орган, а не одноособовий. Яким чином ОСОБА_9 могла впливати на колегіальний орган, стороною обвинувачення не доведено.
Оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, і що ОСОБА_9 відповідає усім обов`язковим ознакам суб`єкта даного злочину.

Таким, чином висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_9 в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави є вмотивованими та ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені у судовому засіданні та змістовно викладені у вироку суду, а тому доводи прокурора про невідповідність прийнятого судом рішення фактичним обставинам справи є безпідставними.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги в редакції внесених до неї змін, прокурор не ставить питання про ухвалення обвинувального вироку з визнанням обвинуваченої винуватою у злочині, у вчиненні якого вона обвинувачувалася, а просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Стверджуючи, про допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апелянт конкретизує свої вимоги, та зазначає, що підготовче судове засідання за обвинуваченням ОСОБА_9 від 15.08.2013 року проведено без фіксації технічними засобами, судові засідання від 23.08.2013 року та 29.08.2013 року проводились за відсутності прокурора.

Колегією суддів перевірені такі твердження прокурора, та не встановлено порушень передбачених п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, оскільки це спростовується матеріалами справи.

Стосовно доводів прокурора про те, що судові засідання 23.08.2016р.( надане останнє слово обвинуваченій) та 29.08.2016р.( проголошення вироку) проведені без його участі, то на переконання колегії суддів, це не є тими істотними порушеннями в контексті вимог ч.2 ст.412 КПК України, які могли перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За змістом ст.373 КК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.284 КПК України.
За приписами ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть грунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Судом досліджено всі докази, які надані стороною обвинувачення. Проаналізувавши досліджені докази та надавши їм належну оцінку, суд вірно дійшов висновку про виправдання обвинуваченої. Інших доказів, які б підтвердили пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення як органами досудового розслідування, так і судом не здобуто і така можливість вичерпана.

Колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок судом постановлено відповідно до вимог закону, він є законним, обґрунтованим і належним чином вмотивованим. Рішення суду ухвалене на підставі об`єктивно та повно з`ясованих обставин.

Доводи апелянта про незаконність рішення суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та в результаті істотних порушень вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими, тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 29 серпня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5