Номер провадження: 11-сс/785/36/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.01.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників підозрюваного ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 31 грудня 2016 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави в сумі 1 515 800 гривень в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000101 від 17 грудня 2016 року, -
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 31 грудня 2016 року задоволено клопотання старшого слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_10 та до ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 16 год. 39 хв. 27 лютого 2017 року. В якості альтернативного запобіжного заходу визначено розмір застави в сумі 1 515 800 гривень, та у разі внесення застави, на підозрюваного покладено обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник підозрюваного ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до його підзахисного більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Обґрунтовуючи поважність причини пропуску строку на апеляційне оскарження захисник зазначив, що він не був присутнім в судовому засіданні під час розгляду клопотання слідчого, а договір про надання підозрюваному ОСОБА_9 правової допомоги було укладено з його дружиною лише ввечері 05 січня 2017 року.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі взагалі не зазначив, якими саме доказами обґрунтовується підозра ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Зазначає, що його підзахисний має міцні соціальні зв`язки, має дружину, перебуває на військовій службі в Збройних силах України, раніше не судимий, є єдиним годувальником в сім`ї. Крім того, слідчий суддя не вмотивував чому більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти доведеним під час досудового розслідування ризикам. Крім того, захисник вважає, що слідчий суддя визначив завідомо непомірний розмір застави до його підзахисного і не врахував, що єдиним джерелом доходів ОСОБА_9 є його грошове забезпечення як військовослужбовця.

На підставі викладеного захисник вважає, що запобіжний захід у виді домашнього арешту зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, та запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі також просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у виді домашнього арешту. Зазначає, що ризики на які слідчий посилається у клопотанні не обґрунтовані жодними обставинами. Окремо посилається на те, що його підзахисний має хронічне захворювання астму, яку необхідно лікувати належним чином, а перебуваючи у слідчому ізоляторі він буде позбавлений такої можливості.

Заслухавши суддю-доповідача, захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, дослідивши доводи апеляційних скарг та матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

У відповідності до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Згідно із п.4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Вирішуючи питання про наявність обґрунтованої підозри поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини)

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого виконав вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини і врахував їх при постановленні оскарженої ухвали.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється в тому, що він будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище - помічник начальника управління з фінансово-економічної роботи - начальник фінансово-економічного відділу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, в один із днів листопада 2016 року на першому поверсі приміщення Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, 18, вимагав та 30 грудня 2016 року близько 11 години, в службовому кабінеті помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи - начальника фінансово-економічного відділу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління на першому поверсі адміністративної будівлі Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, 18, одержав від директора МКП «Праця» ОСОБА_11 неправомірну вигоду у великому розмірі у вигляді грошових коштів у сумі 350000 (триста п`ятдесят тисяч) гривень, що більш ніж у двісті разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, за вчинення в інтересах ОСОБА_9 та МКП «Праця» дій з використанням наданої йому влади та службового становища - своєчасне підписання (візування) відповідних фінансово-розрахункових документів та сприяння в межах своєї компетенції безперешкодному фінансуванню за рахунок бюджетних коштів робіт за договорами про закупівлю робіт за державні кошти між МКП «Праця» та Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням Міністерства оборони України.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_9 підтверджується матеріалами кримінального провадження в тому числі: повідомленням Управління захисту економіки ДЗЕ НП України про виявлення злочину, заявою ОСОБА_11 , показаннями свідка ОСОБА_11 , протоколом огляду та вручення грошових коштів, протоколом обшуку службового кабінету підозрюваного ОСОБА_9 , іншими матеріалами кримінального провадження.

Оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості буде здійснена за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин слідчий суддя дав правильну оцінку наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та на підставі наданих доказів вірно оцінив всі встановлені під час розгляду клопотання обставини кримінального провадження.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що підозрюваний перебуваючи на свободі може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, знищити сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Так, ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні корупційного злочину, за який передбаченого покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна та зі спеціальною конфіскацією.

У разі визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні інкримінованого злочину, йому загрожує реальне покарання у виді позбавлення волі, оскільки кримінальний закон виключає можливість застосування до осіб, що вчинили корупційний злочин положень статей 69, 75 КК України.

Вказані обставини, дають підставу суду зробити висновок, що обрання більш м`якого запобіжного заходу не пов`язаного із триманням під вартою не зможе запобігти спробам підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків з метою схилити їх до дачі завідомо неправдивих показів, чи іншим чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженню.

При цьому обставини, передбачені ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою апеляційним судом не встановлені.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно з ч.4 ст.182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що слідчий суддя в якості альтернативного запобіжного заходу визначив завідомо непомірний розмір застави для підозрюваного ОСОБА_9 .

В порушення вимог п.2 ч.5 ст. 182 КПК України слідчий суддя не врахував, що максимальний розмір застави для особи, що підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в силу вимог ст.12 КК України, може бути визначений в сумі від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Положення ч.5 ст.182 КПК України чітко регламентують те, що у виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят розмірів мінімальної заробітної плати.

Апеляційний суд вважає, що при постановленні оскаржуваної ухвали слідчим суддю не були належним чином виконанні вимоги ч.5 ст.182 КПК України, оскільки в ухвалі відсутнє обґрунтування виключності випадку, який виправдовує застосування до підозрюваного ОСОБА_9 застави в розмірі 1 515 800 гривень. При цьому, слідчий суддя взагалі не взяв до уваги майновий стан підозрюваного ОСОБА_9 , який відповідно до довідки про доходи за 2016 рік отримав грошове забезпечення в сумі 165 322,12 гривень, яка є значно меншою від суми визначеної застави.

Слід зазначити, що слідчий у своєму клопотанні просив, у якості альтернативного запобіжного заходу, визначити підозрюваному заставу не менш ніж 3 млн. грн. при цьому, виключність випадку застосування застави в такому розмірі він обґрунтував загальними тезами, які не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. В свою чергу прокурор під час апеляційного перегляду також не зміг довести виключність даного кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя не вмотивувавши своє рішення в цій частині, в порушення вимог ч.4 ст.182 КПК України визначив підозрюваному ОСОБА_9 завідомо непомірний розмір застави, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Викладені обставини є підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Згідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд, скасувавши ухвалу слідчого судді, постановляє нову ухвалу.

При розгляді питання щодо визначення розміру застави у вказаному кримінальному провадженні у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28 вересня 2010 року. У цій справі, Суд, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.
Приймаючи рішення про визначення розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу, апеляційний суд враховує особу ОСОБА_9 , його майновий стан, а також інкриміновану органом досудового розслідування суму неправомірної вигоди, яка складає 350 000 гривень.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що застава в межах, передбачених п.2 ч.5 ст.182 КПК України не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а тому, враховуючи положення абзацу 2 ч.5 ст.182 КПК України та інкриміновану органом досудового розслідування суму неправомірної вигоди, яка була отримана підозрюваним, вважає за необхідне визначити йому заставу в розмірі, 219 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 350 400 (триста п`ятдесят тисяч чотириста) гривень.

На переконання апеляційного суду саме такий розмір застави у сукупності з покладенням на ОСОБА_9 обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України буде достатнім для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, дозволить контролювати його місце перебування під час досудового розслідування, а також зможе запобігти ризикам, передбаченим ч.1 ст.177 КПК України, на які посилається слідчий у клопотанні про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційні скарги захисників підозрюваного ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали.
Керуючись ст.ст.177, 178, 182, 183, 193, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги захисників підозрюваного ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 31 грудня 2016 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 16 год.39 хв. 27 лютого 2017 року із визначенням розміру застави в сумі 1 515 800 гривень скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_10 задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 27 лютого 2017 року включно.

Визначити у якості альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_9 обов`язків, передбачених КПК України розмір застави, 219 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 350 400 (триста п`ятдесят тисяч чотириста) гривень.

Підозрюваний або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на рахунок:

Банківські реквізити

Депозитний рахунок для зарахування заставних сум

Отримувач: Апеляційний суд Одеської області

Код

Р/р 5572 МФО 820172

Банк отримувача: ДКСУ м. Київ

Призначення платежу: згідно ухвали суду від 13 січня 2017 року, заставна

сума за ОСОБА_9 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Підозрюваний ОСОБА_9 звільняється з-під варти після внесення застави.

У paзi внесення застави, покласти на підозрюваного ОСОБА_9 обов`язки строком на 60 (шістдесят) днів, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:

1)прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду;

2)повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця

роботи;

3)носити електронний засіб контролю;

4)здати на зберігання до органу досудового розслідування паспорт або інші документи, що дають право на виїзд за кордон.
Роз`яснити підозрюваному наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин, не повідомив про причину своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України і використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору. У paзi звернення застави в дохід держави слідчий суддя вирішує питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави у більшому poзмipi або іншого запобіжного заходу.

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою становить 60 (шістдесят днів) i обчислюється з моменту фактичного затримання підозрюваного, тобто з 30 грудня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду в частині покладення обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України діє з моменту внесення застави до закінчення строків досудового розслідування але не більше 2 місяців.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4