АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/69/17 Головуючий І-ої інстанції
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 16 березня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України і йому призначено покарання 10 років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 залишено у виді тримання під вартою.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 2 114 грн. 70 коп. та моральну шкоду у розмірі 26 000 грн. 00 коп., а всього 28 114 грн. 70 коп.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 в дохід держави 613 грн. 80 коп. за проведення дактилоскопічної експертизи № 63 від 07.10.2015 року, та 491 грн. 04 коп. за проведення дактилоскопічної експертизи №76 від 15.10.2015 року, а всього 1 104 грн. 84 коп.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, 01 жовтня 2015 року ОСОБА_9 в період часу з 22 години 00 хвилин до 02 години 00 хвилин 02 жовтня 2015 року, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході конфлікту зі своєю співмешканкою - ОСОБА_12 , що виник на ґрунті особистих неприязних відносин та ревнощів, діючи з умислом, спрямованим на заподіяння тілесних ушкоджень, умисно наніс численні удари кулаками рук в область голови та тулубу ОСОБА_12 . Після чого, почав вимагати від неї пояснень про те, де вона перебувала на протязі останніх 3 діб бо була відсутня вдома. Але, ОСОБА_12 відмовилась від надання пояснень з цього приводу. У зв`язку з цим у ОСОБА_9 раптово виник умисел на спричинення ОСОБА_12 особливо сильних страждань та особливого мучення. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень, діючи з особливою жорстокістю, ОСОБА_9 взяв кухонний ніж і завдав 21 колото-різане поранення обличчя, шиї, тулуба, нижніх кінцівок, множинні поверхневі різані рани обличчя, шиї, тулуба, нижніх кінцівок, а також відрізав хрящову частину правої вушної раковини та сосок і ареолу лівої молочної залози.

Крім того, ОСОБА_9 взяв порожню пляшку з-під горілки «Пшенична» і ввів її в анальний отвір потерпілої ОСОБА_12 , а також наніс чисельні різані рани кухонним ножем в області зовнішніх полових органів та задньопрохідного каналу потерпілої.

Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_9 , потерпілій ОСОБА_12 спричинено, згідно висновку експерта № 1772-С/15 від 30. 10.2015, множинні різані поранення на голові, шиї, тулубі, кінцівках і відносяться до легких тілесних ушкоджень, різані поранення органів порожнини таза, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Травма голови має ознаки ушкоджень середнього ступеню тяжкості.

Надалі ОСОБА_9 зателефонував своїй знайомій ОСОБА_13 та звернувся до неї за допомогою, після чого остання викликала бригаду швидкої медичної допомоги та працівників міліції.

02.10.2015 о 03-00 годині ОСОБА_12 доставлено до ХМКБЛ № 25, де о 06-00 годині 02.10.2015 від отриманих тілесних ушкоджень вона померла. Згідно з висновком експерта № 1772-С/15 від 30.10.2015, множинні різані та колото-різані поранення тіла з множинними ушкодженнями сосудів прямої кишки призвели до розвитку масивної крововтрати, яка є безпосередньою причиною смерті ОСОБА_12 .
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а саме в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, вчинене способом, що має характер особливого мучення та спричинило смерть потерпілої, та призначити покарання 10 років позбавлення волі; вирішити цивільний позов потерпілого у рамках заявлених ним вимог на суму 20000грн моральної шкоди; зарахувати обвинуваченому строк досудового тримання під вартою з 02.10.2015р., виключити обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 вчинення злочину у відношенні жінки, яка за фізичними можливостями та станом здоров`я не могла чинити опір обвинуваченому. Прокурор зазначає, що суд не дотримався встановленого порядку дослідження доказів, згідно з яким було ухвалено допитати ряд свідків сторони захисту та обвинувачення, та у зв`язку з неявкою цих свідків у судове засідання не вирішив питання щодо можливості проведення судового слідства без їх допиту або повторного їх виклику у судове засідання, чим, на думку прокурора, суд допустив неповноту судового розгляду. Крім того, прокурор зазначає, що суд при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України безпідставно виключив ознаку тяжкого тілесного ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, хоча ця ознака встановлена документально та зазначена в обвинувальному акті. Також прокурор вказує і на неправильність вирішення судом цивільного позову потерпілого, оскільки потерпілим були заявлені вимоги про стягнення з обвинуваченого на його користь моральної шкоди у сумі 20000грн. та матеріальних збитків у сумі 6000грн., а суд вийшов за межі вимог потерпілого та стягнув на його користь з обвинуваченого моральну шкоду у сумі 26000грн. Крім того, прокурор вказує, що суд врахував в якості обтяжуючої покарання обставину, яка не передбачена ч.1 ст.67 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Також прокурор вказує і на те, що суд, в порушення вимог ч.4 ст.374 КПК України, не зазначив у резолютивній частині вироку рішення про зарахування строку досудового тримання обвинуваченого під вартою.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду. Захисник зазначає, що вирок ухвалено з суттєвими порушеннями норм кримінального та процесуального права, а також прав людини. Вказує, що обвинувачений в суді повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому та підтвердив обставини скоєння злочину, як вони викладені в обвинуваченні, незважаючи на що суд ухвалив рішення про дослідження всіх доказів, в тому числі про допит всіх свідків, однак встановленого порядку не дотримався та обмежився лише допитом обвинуваченого, потерпілого та одного з п`яти заявлених свідків, чим допустив неповноту судового розгляду. Захисник наголошує також і на тому, що обвинувачений вибачився перед потерпілим у судовому засіданні, ще під час досудового розслідування він усвідомив свою провину та розкаявся, у зв`язку з чим активно надавав допомогу потерпілому, почав відшкодовувати матеріальні збитки, не переховувався та активно співпрацював зі слідством, надав всі свідчення та усіляко сприяв якомога повнішому розкриттю злочину, а крім того, потерпілий просив суд призначити обвинуваченому мінімальне покарання, не дивлячись на що ОСОБА_9 призначено покарання навіть більше, ніж просив прокурор під час судових дебатів. Захисник вважає, що суд в порушення вимог ст.ст.368, 370, 374 КПК України не навів у вироку належних мотивів щодо призначення покарання, не розглянув питання про застосування положень ст.69-1 КК України, та необґрунтовано врахував в якості обтяжуючої покарання обставину, яка не передбачена в ч.1 ст.67 КК України. Також захисник вказує, що судом не застосовані у вироку положення закону щодо перерахунку строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Крім того, захисник вказує на порушення судом вимог ст.11 ЦПК України, оскільки при задоволенні цивільного позову потерпілого вийшов за межі його вимог про стягнення моральної шкоди з обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника з викладених в ній підстав, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та частково підтримав апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений. За вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Не зважаючи на такі вимоги закону, суд визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, однак не вказав у мотивувальній частині вироку кваліфікуючі ознаки цього злочину.

Так, у вироку зазначено, що дії ОСОБА_9 кваліфікуються судом за ч.2 ст.121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення та спричинило смерть потерпілої. Однак така кваліфікація дій обвинуваченого суперечить формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним, в частині ознак спричинених потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, а саме ознак їх небезпеки для життя в момент заподіяння.
Відповідно до ч.2 ст.349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватись, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні 14.03.2016р. судом встановлено наступний порядок дослідження доказів: допитати обвинуваченого, свідків, потерпілого та дослідити докази.

Однак, під час судового розгляду судом допитаний лише свідок ОСОБА_14 , інші ж свідки, про допит яких, зокрема, заявлялось клопотання стороною захисту, не викликались та не допитувались у суді. Порядок дослідження доказів при цьому не змінювався.

Такі обставини в апеляційних скаргах прокурор та сторона захисту розцінюють як неповноту судового розгляду, оскільки під час судового розгляду залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, з чим погоджується колегія суддів. Відхилення судом клопотань учасників судового провадження про допит свідків для підтвердження чи спростування обставин справи також свідчить про порушення права обвинуваченого на захист.
Відповідно до ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

У даному кримінальному провадженні потерпілим ОСОБА_11 подано цивільний позов про стягнення на його користь з обвинуваченого ОСОБА_9 спричинені злочином матеріальні збитки у розмірі 6000грн. та моральну шкоду у розмірі 20000грн. (т.1 а.с.19).

Ухвалюючи обвинувальний вирок у відношенні ОСОБА_9 , суд задовольнив частково цивільний позов потерпілого та постановив рішення про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого спричинених злочином матеріальних збитків у розмірі 2114грн. 70коп. та моральної шкоди у розмірі 26000грн., а всього 28114грн. 70коп.

Таким чином, суд безпідставно вийшов за межі вимог, заявлених потерпілим ОСОБА_11 у цивільному позові в частині стягнення моральної шкоди, про що обґрунтовано зазначають прокурор та захисник в поданих апеляційних скаргах.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 19 квітня 2016 року постановлено виправити допущену описку у вироку, а саме по тексту у першому реченні четвертого абзацу мотивувальної частини вироку зазначено: «моральну шкоду у розмірі 20000грн. Всього стягнути 22114грн. 70коп.».
Ухвалою того ж суду від 28 квітня 2016 року постановлено виправити допущену описку у вироку, а саме постановлено вважати правильною наступну редакцію:
- першого речення четвертого абзацу резолютивної частини: «моральну шкоду у розмірі 20000грн., всього стягнути 22114грн. 70коп.»
- абзац п`ятий мотивувальної частини аркуша дев`ятого вироку суду (т.1 а.с.183): «Дії ОСОБА_9 суд кваліфікує за ч.2 ст.121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене способом, що має характер особливого мучення та спричинило смерть потерпілої»
- абзац третій резолютивної частини викласти в наступній редакції: «термін відбування покарання слід відраховувати з дати фактичного затримання, тобто з 02 жовтня 2015 року 03 години 30 хвилин. Зарахувати ОСОБА_9 , відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в строк покарання знаходження у слідчому ізоляторі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з 02 жовтня 2015 року по день набрання вироком законної сили».
Однак постановлення ухвал в порядку ст.379 КПК України про внесення таких виправлень у вирок є незаконним, оскільки вони змінюють зміст судового рішення, що є недопустимим.
Крім того, заслуговують на увагу доводи апелянтів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 1 статті 67 КК України встановлено вичерпний перелік обставин, які можуть бути визнані такими, що обтяжують покарання. Відповідно до ч.3 ст.67 КК України, при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Не дивлячи на такі вимоги закону, однією з обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_9 , суд визнав вчинення ним злочину по відношенню до особи, жінки, яка за фізичними можливостями, станом здоров`я не могла чинити опір обвинуваченому. Однак така обставина не передбачена ч.1 ст.67 КК України, а тому і не могла визнаватись судом такою, що обтяжує покарання.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст.370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п.6 ч.1 ст. 407; п.п. 1,3,4 ч. 1 ст.409, ст. 410, п.1 ч.1 ст. 411 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку колегія суддів виходить з наступного. Встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 10, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання, зокрема, щодо покарання, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі захисника, у зв`язку з чим такі доводи підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого злочину, не працює, тісних соціальних зв`язків не має, отже на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_9 строк тримання під вартою.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч.1 ст.412, п.6 ч.1 ст. 407; п.п. 1,3,4 ч. 1 ст.409, ст. 410, п.1 ч.1 ст. 411 КПК України,колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та захисника адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 16 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 продовжити до 13 травня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5