Справа № 712/1710/2012
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2016 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 11-кп/777/41/16 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Ужгородської місцевої прокуратури та адвоката ОСОБА_6 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 31.05.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, має на утриманні одну малолітню дитину, приватний підприємець, раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня його затримання з 22.09.2011 року по 07.02.2011 року, із врахуванням ч.5 ст. 72 КК України, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній у виді застави, а після вступу в законну силу заставу постановлено повернути ОСОБА_8 .

Речові докази по справі: 585,300 г екстракційного опію, скляної банки об`ємом 1л постановлено знищити, мобільний телефон марки SAMSUNG моделі SGH-L700 в комплекті з батареєю живлення та сім картою, автомобіль марки DAIMLER-BENZ 124 конфісковано в дохід держави, DVD+К ком пакт-диску марки X Digital розміром 4,7 GB/120 min з маркуванням на корпусі 715 із відео аудіо записами розмов під час зустрічей між ОСОБА_7 та особами яким було доручено проведення оперативної закупки наркотичних засобів постановлено залишити в матеріалах справи, грошові кошти в сумі 20000 гривень постановлено повернути УМВС в Закарпатській області чи їх правонаступнику.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 405,24 гривень.

Цивільний позов не заявлявся.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення шляхом проведення заборонених операцій в сфері обігу наркотичних засобів, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав з метою подальшого збуту, від невстановленої слідством особи 585,300 грам ( в перерахунку на суху речовину) особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату з макової соломи ( екстракційний опій), який в подальшому незаконно зберігав з метою подальшого збуту в невстановленому слідством місці.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 22.09.2011 року ОСОБА_7 незаконно переніс з метою подальшого збуту вищевказані 585,300 грам наркотичного засобу до будинку АДРЕСА_2 , де того ж дня о 13:40 годині незаконно збув за 20000 грн. 585,300 грам вказаного вище наркотичного засобу громадянам ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яким було доручено проведення оперативної закупки наркотичних засобів. Після цього ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції.

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Ужгородського міськрайонного суду від 31.05.2016 року щодо нього, а справу закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК України у зв`язку з відсутністю складу злочину. Звертає увагу суду на розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_9 щодо часу складання протоколу оперативної закупки та протоколу огляду місця події. Зазначає, що протокол оперативної закупки почав складати начальник СБНОН Ужгородського РВ УМВС України в Закарпатській області 22.09.2011 року о 13:45 годині і згідно показань свідка ОСОБА_9 цей процес тривав протягом майже години за участі понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Протокол огляду місця події почав складати слідчий ОСОБА_13 о 14:05 годині 22.09.2011 року за участі зазначених вище понятих. Протокол оперативної закупки складався на провулку Млинному біля будинку №4 в с. Сторожниця Ужгородського району, а протокол огляду місця події по вул. Міцкевича в м. Ужгород. Наведені обставини свідчать про фальсифікацію доказів так як одночасно такі поняті не могли бути присутні при проведенні слідчих дій у різних місцях одночасно. При цьому , суд першої інстанції не звернув увагу на показання свідка ОСОБА_10 , який також вказував на те, що протокол оперативної закупки складався тривалий час, що перевищував півгодини. При цьому, в такому протоколі не зазначено часу початку і закінчення слідчої дії та всіх істотних обставин справи, виявлених при виконанні слідчої дії. Крім того, вважає, що слідчим повинні були вилучатись речі, які виявлені у ОСОБА_7 шляхом проведення обшуку особи або виїмки у неї предметів та документів, а не шляхом проведення огляду предметів. Вказує на неналежність та недопустимість доказів, отриманих в ході проведення слідчих дій слідчим ОСОБА_13 так як матеріали справи не містять процесуального документу керівника слідчого відділу про доручення проведення розслідування, а тому слідчий не був уповноваженою процесуальною особою на збирання доказів у справі. Звертає увагу суду на те, що в матеріалах справи відсутній документ, яким начальник СУ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_14 дав вказівку слідчому ОСОБА_13 про провадження досудового слідства. Зазначає, що в матеріалах справи ніде не вказано, що грошові кошти в сумі 20000 грн. були знаряддям вчинення злочину та попередньо вручались ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки. На думку обвинуваченого працівники ВБНОН УМВС України підмінили речовину темно-коричневого кольору так як про напис на пляшці - Поляна купель згадується лише у висновку експерта від 06.10.2011 року, а раніше про це ніде на вказувалось. Апелянт вважає сфальсифікованим протокол затримання особи, підозрюваної у злочині та протокол про забезпечення підозрюваному права на захист так як вони складались в один час.

Захисник ОСОБА_6 також просить скасувати вирок Ужгородського міськрайонного суду від 31.05.2011 року щодо ОСОБА_7 , а справу закрити за п.2 ст. 6 КПК України у зв`язку з відсутністю складу злочину. Доводи апеляційної скарги адвоката є аналогічними з доводами апеляційної скарги обвинуваченого.

Прокурор Ужгородської місцевої прокуратури просить вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 31.05.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість. Вважає, що судом не враховано при призначенні покарання, що ОСОБА_7 не визнавав своєї вини, не сприяв у встановленні об`єктивної істини у справі, що виключає наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, не враховано обсяг виявленого особливо небезпечного наркотичного засобу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, промову прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, думку захисника та обвинуваченого які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечели проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України суд повинен оцінити докази за своїм внутрішнім переконанням , що ґрунтується на всебічному , повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і постановити законний та обґрунтований вирок.

Досудове слідство в кримінальній справі має бути проведене у точній відповідності із законом. Прокурор та слідчий зобов`язані вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, її належного спрямування, забезпечення прав усіх учасників справи. Коли є досить доказів , що вказують на вчинення злочину певною особою, слідчий виносить мотивовану постанову про притягнення цієї особи як обвинуваченого, в якій вказує час, місце та інші обставини , в тому числі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, мотив, спосіб вчинення злочину на скільки вони відомі слідчому і стаття кримінального закону, яким передбачений цей злочин. У будь-якому випадку пред`явлене особі обвинувачення повинно бути конкретним.

Колегія суддів вважає, що при розслідуванні кримінальної справи щодо ОСОБА_7 вимоги кримінально-процесуального закону дотримані не були , внаслідок чого допущена неповнота та неправильності , які не були усунуті судом першої інстанції при розгляді справи по суті й внаслідок чого постановлено судове рішення, що не відповідає вимогам ст. ст. 323, 334 КПК України.

Слідчий, пред`явивши ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст. 307 КК України , а суд , постановляючи щодо ОСОБА_7 вирок і визнаючи останнього винним у скоєнні вказаного злочину не послався на закон (редакцію закону) який діяв на момент вчинення діяння.

Крім того, як в мотивувальній частині вироку так і в постанові про пред`явлення обвинувачення не міститься посилання на нормативні акти, згідно яких концентрат з макової соломки (екстракційний опій) віднесено до наркотичних засобів, а також на нормативні акти, згідно яких кількість ( вага ) вилученого у особи на прізвище ОСОБА_9 наркотичного засобу тягне настання саме кримінальної відповідальності, і зокрема, за ч. 3 ст. 307 КК України.

Також колегією суддів встановлено , що 22.09.2011 року кримінальна справа була порушена щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.с. 1). У подальшому, 28.09.2011 року ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 пред`явлено обвинувачення у скоєнні злочину , передбаченого ч.3 ст. 307 КК України (т.1 а.с.120), однак, 04.01.2012 року слідчим пред`явлено обвинувачення ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 . Оскільки слідчим не виносилася постанова про зміну обвинувачення та постанова про уточнення анкетних даних обвинуваченого , то наявність кількох постанов про пред`явлення обвинувачення особі (особам) , що мають відмінні анкетні дані свідчать про існуючі суперечності , які ні слідчим ні прокурором на стадії досудового слідства усунуті не були.

Крім того, під час досудового слідства слідчим не прийнято жодного процесуального рішення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які 22.09.2011 року придбали від громадянина ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб.

Враховуючи наведе, апеляційний суд прийшов до переконання , що у зв`язку з встановленими недоліками та процесуальними порушеннями допущеними під час досудового розслідування, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є неконкретним.

При розгляді справи судом першої інстанції вищевказані порушення вимог кримінально-процесуального закону прокурором , що приймав участь у розгляді справи , всупереч вимог ст. 277 КПК України усунуті не були , суд розглянув кримінальну справу в межах пред`явленого (пред`явлених) обвинувачення й не дав цим порушенням закону оцінку , внаслідок чого допустив неповноту при встановленні фактичних обставин справи та порушив вимоги закону при розгляді справи по суті.

У порушення вимог ст.ст. 321-334 КПК України суд у вироку не умотивував свої висновки про прийняття одних і відхилення інших доказів.

Так, у порушення вимог ст. 334 КПК України та роз`яснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п. 16 Постанови від 29 червня 1990 року з подальшими змінами від 04.06.1993 та 03.12.1997 років «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верхового Суду України з питань судового розгляду кримінальних справи і постановлення вироку», у мотивувальній частині вироку в підтвердження вини ОСОБА_7 у скоєнні передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України злочину суд посилається на докази рапорт начальника сектору ВБНОН УМВС України в Закарпатській області, постанову про проведення у Кураха оперативної закупки, висновок експерта НДЕКЦ при УМВС України в закарпатській області, матеріали дослідчої перевірки ( не зазначено які саме), - т. 4, а. с. 103, не даючи їм аналіз, а саме не вказуючи, які саме дані містяться у цих доказах (матеріали дослідчої перевірки т.1 а.с. 6-73, висновок експерта № 2127 ) .

Також суд не дав оцінки показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо часу процесуальних та слідчих дій які проводилися за їх участі та не здійснив перевірку , у зв`язку з цим, показань обвинуваченого щодо внесення у процесуальні документи , якими оформлювалися слідчі дії, недостовірних відомостей.

Крім того, судом було дано доручення прокурору здійснити перевірку показань свідка ОСОБА_15 про те, що підписи на процесуальних документах на стадії досудового слідства здійснені не ним та свідка ОСОБА_10 про тиск та погрози скоєні обвинуваченим ОСОБА_7 на його адресу з метою зміни раніше даних показань, однак , матеріали справи не містять даних про результати такої перевірки та прийняте прокурором процесуальне рішення (т.4 а.с. 95). У вироку відсутнє й рішення щодо 20000 гривень, які, згідно матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_7 отримав від особи на прізвище ОСОБА_9 .

Враховуючи, що чинним кримінально-процесуальним законом обов`язок пред`явлення винній особі обвинувачення з точним дотриманням положень конкретної статті Кримінального кодексу України покладається на органи досудового слідства, тому апеляційний суд вважає, що кримінальна справа підлягає поверненню для проведення додаткового розслідування.

Вищевказана неповнота досудового слідства перешкодила суду першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідити наявні в справі докази й постановити законний та обґрунтований вирок, а тому ці порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними та такими , що у відповідності до вимог ст.ст. 368,370 КПК України тягнуть скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування , оскільки для їх усунення необхідно провести слідчі дії , спрямовані на точне з?ясування фактичних обставин справи та пред`явлення обвинувачення у відповідності до вимог закону , які з дотриманням специфіки судового розгляду справи не можуть бути усунуті , в тому числі шляхом дачі окремого доручення.

З врахуванням вищенаведених недоліків, допущених органом досудового слідства, підлягають до ретельної перевірки, належної оцінки й доводи апеляції про обмову ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Під час досудового слідства, необхідно усунути вищевказану неповноту, дати належну оцінку зібраним по справі доказам з точки зору їх допустимості, належності достовірності та достатності , перевірити чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу і, в залежності від здобутого, пред`явити ОСОБА_7 обвинувачення з дотриманням вимог КПК України.

Також необхідно витребувати та долучити до матеріалів провадження процесуальні рішення уповноважених осіб на підставі яких щодо ОСОБА_7 проводилися оперативно-технічні заходи .

Відсутність у матеріалах справи вищевказаних процесуальних рішень не давали підстави суду прийти до висновку про допустимість доказу - протоколу від 31.10.2011 року ( т.2 а.с. 28-40).

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України , апеляційний суд

УХВАЛИВ:

апеляційній скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Ужгородської місцевої прокуратури та адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 31.05.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а матеріали справи направити прокурору Закарпатської області для організації додаткового розслідування.

Запобіжним заходом обвинуваченому ОСОБА_7 залишити заставу.

Судді :