Справа № 459/654/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/122/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24 жовтня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 24 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 3 лютого 2015 року у справі про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України вирішено виконувати самостійно.

Запобіжний захід тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Строк відбування покарання обвинуваченому вирішено рахувати з 8 квітня 2016 року, тобто з часу фактичного затримання.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 8 квітня 2016 року до дати постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 в користь ОСОБА_11 1 499 грн.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 6 грудня 2015 року, близько 20 год., перебуваючи на сходовій площадці одинадцятого поверху будинку АДРЕСА_2 , під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, шляхом обману отримав він неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Самсунг Гелексі Тренд» з сім карткою оператора «Київстар» у пластиковому чорному чохлі з картою пам`яті та зайшов у свою квартиру, після чого заволодів даним телефоном, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому шкоду на загальну суму 1863 грн.

Продовжуючи свої дії, обвинувачений 22 грудня 2015 року, близько 18 год. 30 хв, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 шляхом обману для здійснення дзвінка отримав від неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 мобільний телефон марки «Самсунг Гелексі Гранд Прайм» вартістю 3 899 грн. з сім карткою оператора Лайф, чохлом вартістю 99 грн., захисною плівкою вартістю 199 грн. та картою пам`яті вартістю 159 грн. Після чого з цим телефоном зайшов у під`їзд вказаного будинку і не повернувся, розпорядившись викраденим телефоном на власний розсуд. Своїми діями обвинувачений завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4 356 грн.

Крім цього, 18 лютого 2016 року обвинувачений близько 08 год., перебуваючи на сходовій площадці одинадцятого поверху будинку АДРЕСА_2 шляхом обману для здійснення дзвінка отримав від неповнолітнього потерпілого ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Нокіа 105» з сім-катками операторів мобільного зв`язку «Лайф» та «Київстар» та карткою пам`яті. Після чого з цим телефоном зайшов у квартиру АДРЕСА_3 вказаного будинку за місцем свого проживання для його підзарядки і в подальшому розпорядився даним телефоном на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 399 грн.

Також 18 лютого 2016 року обвинувачений близько 10 год., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 шляхом обману для здійснення дзвінка отримав від неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 мобільний телефон марки «Нокіа 225» з сім-катками оператора мобільного зв`язку «Лайф» та карткою пам`яті. Після чого, відійшовши з даним телефоном у під`їзд будинку, не повернувся, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми діями обвинувачений завдав неповнолітньому потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1499 грн.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24 жовтня 2016 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України з врахуванням ч.3 ст. 72 КК України призначити остаточне покарання у виді 1 року 6 місцяів позбавлення волі та штрафу в розмірі 1 275 грн., визначеного вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 3 лютого 2015 року. Покарання у виді штрафу в розмірі 1 275 грн. виконувати самостійно.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зарахувати у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 8 квітня 2016 року до дати набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зазначає, що судом першої інстанції встановлено, що вироком Червоноградського міського суду від 3 лютого 2015 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 1 275 грн. та новий злочин він вчинив не відбувши покарання за вказаним вироком. За таких обставин остаточне покарання ОСОБА_6 необхідно призначити відповідно до вимог ст. 71 КК України з врахуванням положень ч.3 ст. 72 КК України. Проте вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не дотримався та не призначив остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Також зазначає, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ч.5 ст. 72 КК України, зарахував ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 8 квітня 2016 року, тобто з часу фактичного затримання, до дати постановлення вироку. Проте, вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги Закону, щодо необхідності зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту фактичного затримання до набрання вироком законної сили.

Не погоджуючи з вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 24 жовтня 2016 року адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить зазначений вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та тяжкістю призначеного покарання, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 3 лютого 2015 року у справі про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України виконувати самостійно. Відповідно до ст. 72 КК України ОСОБА_6 вирішено зарахувати в термін відбування покарання строк відбуття попереднього ув`язнення з 8 квітня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду як такого, що відбув покарання.

Вважає оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим в частині призначення покарання. Вказує, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги обставину, що пом`якшує покарання, - активне сприяння обвинуваченим ОСОБА_6 органам досудового розслідування у розкритті кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги прокурора та на заперечення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 та на заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироці суду кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.

Наведеним у вироці доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційних скарг.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів приходить до наступного.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 3 лютого 2015 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 1 275 грн.
Окрім цього, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України, які ним були вчинені 6 грудня 2015 року, 22 грудня 2015 року, 18 лютого 2016 року, тобто після постановлення вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 3 лютого 2015 року. Покарання, призначене вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 3 лютого 2015 року, у виді штрафу в розмірі 1 275 грн. станом на 24 жовтня 2016 року не виконане.
Згідно частини першої ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України повинен був керуватися вимогами ст. 71 КК України та ч.3 ст. 72 КК України.
Відповідно до ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно частини третьої ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду.
Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про необгрунтованість та незаконність вироку суду в частині покарання та необґрунтування застосування до обвинуваченого найбільш суворого покарання у виді позбавлення волі, то з такими колегія суддів не погоджується.
Апеляційні доводи адвоката ОСОБА_8 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок тяжкості такого покарання колегія суддів до уваги не бере як безпідставні.
Суд, виходячи з принципу індивідуалізації покарання, призначив обвинуваченому покарання з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості; особу обвинуваченого; обставини, що пом`якшують покарання; відсутність обставин, що обтяжують покарання.
На виконання вимог закону суд обґрунтовано взяв до уваги й покликався у вироку на те, що обвинувачений є людиною молодого віку, характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття у вчиненому, думка потерпілих суворо не карати обвинуваченого.
Саме з врахуванням цих обставин суд першої інстанції, призначивши покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 190 КК України, дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції його від суспільства.
Призначене обвинуваченому покарання у виді одного року шість місяців позбавлення волі є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Крім того, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 8 квітня 2016 року ОСОБА_6 було замінено запобіжний захід із домашнього арешту на тримання під вартою із моменту затримання, тобто з 8 квітня 2016 року.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України, помилково зарахував ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 8 квітня 2016 року, тобто з часу фактичного затримання, до дати постановлення вироку.
Враховуючи зазначені вимоги при постановлені ухвали на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 8 квітня 2016 року по 31 січня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 24 жовтня 2016 року до покарання один рік шість місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України з врахуванням ч.3 ст. 72 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків Червоноградського міського суду Львівської області від 24 жовтня 2016 року та 3 лютого 2015 року у виді одного року шести місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 1 275 гривень. Покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 8 квітня 2016 року по 31 січня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 таким, що відбув призначене за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 24 жовтня 2016 року покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі та звільнити його з-під варти негайно.
В реші вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4