Ухвала
іменем україни

28 березня 2017року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретаріОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000462, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 01 липня 2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,

уродженця с. Дутове Російської Федерації, мешканця

АДРЕСА_1 ,
в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 1 ст. 185 КК України на строк 1 рік,
- за ч.2 ст. 185 КК України на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

01 липня 2016 року Апеляційним судом Херсонської області вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано і ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначенопокарання у виді позбавлення волі:за ч. 1 ст. 185 КК України на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3місяці з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що суд всупереч вимогам ч. 2 ст. 54 КПК України прийняв у засудженого усну відмову від захисника ОСОБА_8 у відсутність останнього, внаслідок чого допустив порушення права ОСОБА_6 на захист. Просить призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у період з 05 березня 2015 року по 14 липня 2015 року, знаходячись на території м. Каховка Херсонської області, вчинив ряд таємних крадіжок чужого майна з салонів автомобілів, в тому числі повторно, чим спричинив потерпілим матеріальну шкоду:

05 березня 2015 року потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 1400 грн;
06 липня 2015 року потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 600 грн;
09 липня 2015 року потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 750 грн;

09 липня 2015 року потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 2185 грн;

14липня 2015 року потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 9470 грн;

14липня 2015 року потерпілому ОСОБА_14 на загальну суму 836 грн;

14липня 2015 року потерпілому ОСОБА_15 на загальну суму 600 грн;

14липня 2015 року потерпілому ОСОБА_15 на загальну суму 790 грн;
14липня 2015 року потерпілому ОСОБА_16 на загальну суму 1340 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

Положеннями ст. 59, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплені конституційні права громадян на правову допомогу, на забезпечення цього права та права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах. У випадках передбачених законом ця допомога надається безкоштовно. Кожен є вільним у виборі захисника.

Забезпечення права на захист обвинуваченого передбачено ст. 20 КПК України, а порядок відмови від захисника ч. 2 ст. 54 цього ж Кодексу, яка передбачає, що відмова від захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова фіксується у протоколі процесуальної дії.

Частиною 5 статті 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Зогляду на ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обовязковим.

Доводи прокурора про те, що апеляційним судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону при прийнятті відмови ОСОБА_6 від захисника ОСОБА_8 , неможливо перевірити під час розгляду кримінального провадження у суді касаційної інстанції, оскільки в журналі судового засідання дані про відмову засудженого від захисника відсутні, а технічний запис, наявний на носії, долученому до матеріалів кримінального провадження, не придатний до відтворення.

Разом з тимЮ, зі змісту вироку апеляційного суду убачається, що захисник не брав участі під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що матеріалами кримінального провадження неможливо спростувати доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 апеляційним судом, а тому вирок суду апеляційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 436 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно врахувати викладене, розглянути кримінальне провадження згідно з вимогами кримінального процесуального закону та ухвалити обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Херсонської області від01 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_17 ОСОБА_2 ОСОБА_3