Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/464/16 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.12.2016 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000157, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.03.2015 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 10 березня 2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Добровеличківка Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , судимого:

- 31.05.2012 року Добровеличківським районним судом за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

-09.08.2013 року Ленінським районним судом м. Севастополь за ч.2 ст.15. ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-02.01.2013 року Уманським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. Звільнений 07.07.2014 року на підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.06.2014 року згідно ст.2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року;

-29.07.2015 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.185 КК України на 3 місяці арешту,

-08.10.2015 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі,

визнано винуватим засуджено та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 14.09.2015 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертних досліджень у розмірі 706 грн. 32 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за таких обставин.

Так, в ніч з 05.03.2015 року на 06.03.2015 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , біля під`їзду № 4 багатоквартирного будинку, розташованого по АДРЕСА_3 , проник до салону автомобіля ИЖ 271790 д/н НОМЕР_1 , належного ОСОБА_10 , звідки шляхом демонтування з панелі приборів, викрав автомобільну магнітолу «Shuttle» моделі SUD-380 вартістю 794 грн. 14 коп., та туристичний ніж з гумовою ручкою на лезі якого нанесене травлення букви «К», вартістю 393 грн. 75 коп., а всього викрав майна належного ОСОБА_10 на загальну суму 1190 грн. 87 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зник викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання, призначене за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2015 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Посилаючись на те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не враховано, що за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2015 року ОСОБА_8 засуджено за ч.ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до встановлених фактичних обставин провадження кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 в ніч з 05 на 06.03.2015 року, тобто до постановлення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2015 року, яким його засуджено за ч.ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі.

Всупереч вимог ч.4 ст.70 КК України районний суд, не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Провівши під час апеляційного розгляду кримінального провадження судове слідство в частині дослідження матеріалів кримінального провадження характеризуючих обвинуваченого, заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляцію прокурора частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляція підлягає задоволенню, з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст.185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржувалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин, маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на «Д» обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра не перебуває. Врахував пом`якшуючі обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючих обставин, а тому дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в місяцях ізоляції від суспільства та призначив покарання у межах санкції ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 в ніч з 05 на 06.03.2015 року, тобто до постановлення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2015 року, яким його засуджено за ч.ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі.

Частиною 1-3 ст.70 КК України визначено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими ст.72 КК України.
За таких обставин, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, суд першої інстанції зобов`язаний був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Проте, районний суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання не дотримався вказаних вимог закону, не врахував те, що ОСОБА_8 засуджено вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2015 року за ч.ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед інших, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів доходить висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначення покарання з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_8 слід призначити за ч. 2 ст. 185 КК України покарання позбавлення волі у тому ж розмірі, яке призначив суд першої інстанції. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до покарання призначеного цим вироком частково приєднати не відбуте покарання, призначене за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2015 року.

Підстави для застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням з іспитовим строком відсутні.

Разом із тим, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з дня затримання по день набрання вироком законної сили, оскільки вказаний термін останній перебував під вартою в місцях попереднього ув`язнення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 10 березня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

Постановити новий вирок призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання, призначене за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2015 року, та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з дня затримання 14.09.2015 року по день набрання вироком законної сили 08 грудня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4