АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/64/17 Справа № 698/1151/15-к Категорія: ч.3 ст. 369 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 25 серпня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Черкаси, який зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого на посаді інженера в ТОВ «Перша логістична компанія», раніше несудимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину, на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.
Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, будучи представником ТОВ «Перша логістична компанія», діючи умисно, в інтересах зазначеного товариства з метою швидкого документального оформлення транспортних перевезень підконтрольних пункту Державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду № 7 Одеської регіональної служби Державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду на державному кордоні та транспорті вантажів (зернових культур) по території України, перебуваючи у приміщенні зазначеного пункту за адресою: вул. Вокзальна, 17, селище Єрки, Катеринопільського району, Черкаської області, запропонував начальнику даного пункту ОСОБА_10 надавати грошову винагороду у розмірі 15 гривень за швидке документальне оформлення однієї транспортної одиниці (вагону), якою перевозився підконтрольний пункту ДВСКН №7 вантаж (зернові культури) ТОВ «Перша логістична компанія» без виїзду на місце для здійснення фактичного огляду транспортного засобу ОСОБА_10 або іншими працівниками пункту ДВСКН № 7. ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів погодився на надання йому неправомірної вигоди ОСОБА_8 і таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно, в період часу з 01 грудня 2014 року по 15 січня 2015 року, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на надання неправомірної вигоди начальнику ДВСКН № 7 ОСОБА_10 , який, згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище і щодо якого судом винесено обвинувальний вирок за одержання неправомірної вигоди за даним фактом, під час особистих зустрічей із останнім, перебуваючи в приміщенні пункту ДВСКН № 7 за адресою: вул. Вокзальна, 17, в селище Єрки, Катеринопільського району, Черкаської області, надав ОСОБА_10 неправомірну вигоду у загальному розмірі 1260 грн., оформивши за цей період 84 транспортні одиниці з підконтрольним пункту ДВСКН № 7 вантажем.
Дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковано за ч.3 ст. 369 КК України, як надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 25 серпня 2016 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину, на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.
Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор подав апеляцію, в якій вказує, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану прокурором апеляцію, та просила її задоволити з наведених в ній підстав, крім того звернула увагу, що свідок ОСОБА_10 підтвердив факт передачі ОСОБА_8 йому неправомірної вигоди, докази органами досудового розслідування здобуті у відповідності до ст. 10 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», а тому вони є належними та допустимими, думку захисника ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та пояснив, що сума неправомірної вигоди, яка інкримінована ОСОБА_8 є лише припущенням, вважає, що судом першої інстанції, у відповідності до ст. 257 КПК України, вірно визнано зібрані органом досудового розслідування докази недопустимими, а нібито зафіксований факт передачі коштів ОСОБА_8 - ОСОБА_10 є звичайним рукостисканням, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судом першої інстанції зазначені вимоги не дотримані.

Визнаючи ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Так, поза увагою місцевого суду залишилися покази свідка ОСОБА_10 , який був допитаний, як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, та пояснив, що з грудня 2014 ОСОБА_8 оформляв документи, на близько 100 вагонів, які перевозили кукурудзу по залізничній дорозі. Він на той час працював начальником пункту Державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду №7. Домовленості про надання коштів не було, ОСОБА_8 добровільно давав кошти за оперативність оформлення документів. Крім того, пояснив, що він особисто не здійснював виїзд на місце для огляду вагонів. Ветеринарне свідоцтво ОСОБА_8 він візував печаткою разів 9-10. Бували такі випадки, що вагони відправлялися із станції у вихідні дні, а ветеринарне свідоцтво вже виписувалося та надсилалося у робочі дні, однак це не є порушенням, оскільки такі дії дозволені чинним законодавством України. Кошти ОСОБА_8 передавав або з рук в руки, або залишав на столі. Скільки разів ОСОБА_8 передавав кошти він не пам`ятає. Але за один раз сума коштів не перевищувала 150 грн., тобто 15 грн. за один вагон.

На зазначені докази по справі суд першої інстанції належної уваги не звернув, а саме: покази свідка ОСОБА_10 та безпідставно не визнав доказом по справі, відомості, що містяться у вироку Катеринопільського районного суду Черкаської області від 09.09.2015 року відносно ОСОБА_10 , хоча факти встановлені у ньому могли б істотно вплинути на його висновки.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, колегія суддів встановила такі обставини вчинення злочину ОСОБА_8 .

Так, ОСОБА_8 будучи представником ТОВ «Перша логістична компанія», діючи умисно, в інтересах зазначеного товариства з метою швидкого документального оформлення транспортних перевезень підконтрольних пункту Державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду № 7 Одеської регіональної служби Державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду на державному кордоні та транспорті вантажів (зернових культур) по території України, перебуваючи у приміщенні зазначеного пункту за адресою: вул. Вокзальна, 17, селище Єрки, Катеринопільського району, Черкаської області, запропонував начальнику даного пункту ОСОБА_10 надавати грошову винагороду у розмірі 15 гривень за швидке документальне оформлення однієї транспортної одиниці (вагону), якою перевозився підконтрольний пункту ДВСКН №7 вантаж (зернові культури) ТОВ «Перша логістична компанія» без виїзду на місце для здійснення фактичного огляду транспортного засобу ОСОБА_10 або іншими працівниками пункту ДВСКН № 7. ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів погодився на надання йому неправомірної вигоди ОСОБА_8 і таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно, в період часу з 01 грудня 2014 року по 15 січня 2015 року, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на надання неправомірної вигоди начальнику ДВСКН № 7 ОСОБА_10 , який, згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище і щодо якого судом винесено обвинувальний вирок за одержання неправомірної вигоди за даним фактом, під час особистих зустрічей із останнім, перебуваючи в приміщенні пункту ДВСКН № 7 за адресою: вул. Вокзальна, 17, в селище Єрки, Катеринопільського району, Черкаської області, надав ОСОБА_10 неправомірну вигоду у загальному розмірі 1260 грн., оформивши за цей період 84 транспортні одиниці з підконтрольним пункту ДВСКН № 7 вантажем.
Зазначені вище обставини вчинення злочину підтверджуються наступними безпосередньо дослідженими колегією суддів доказами.

Допитаний в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду кримінального провадження свідок ОСОБА_10 , пояснив, що ОСОБА_8 в нього оформляв документи на близько 100 вагонів, якими перевозили кукурудзу по залізничній дорозі. ОСОБА_8 після оформлення документів давав кошти добровільно по 15 грн. за 1 вагон, за оперативність у оформленні документів.

Також апеляційним судом в порядку ч.3 ст. 404 КПК України досліджено:

- запит слідчого - прокурору відповідно до якого, запропоновано направити на адресу органу досудового розслідування результати проведених оперативно-технічних заходів (протоколи з додатками), які долучені до кримінального провадження №0000009 від 16.01.2015 року з метою їх використання у кримінальних провадженнях №0000053 та №0000054 від 17.02.2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_11 (т.1 а.с. 249);

- відповідь на запит відповідно до якої, на адресу органу досудового розслідування направлено матеріали кримінального провадження №0000009 відносно ОСОБА_10 в якому містяться протоколи проведених оперативно-технічних заходів з фототаблицями в рамках ведення оперативно-розшукової справи, а також матеріальні носії інформації - відеокасети № 0337, 0411, 0412, 489, 0336,

0338, оптичний диск DVD-R № 490т для огляду, використання в якості доказу вчинення кримінальних правопорушень, які розслідуються у кримінальних провадженнях №0000053 та №0000054 від 17.02.2015 року та подальшого визнання їх речовими доказами (т.1 а.с. 250);

- протокол проведеного оперативно-технічного заходу № 4/47-426т від 02.02.2015 року (т.1 а.с. 192-193) з додатком - фототаблицею № 4/47-427т від 02.02.2015 року (т.1 а.с. 194-195), якими зафіксовано зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_10 - 01.12.2014 року;

- протокол проведеного оперативно-технічного заходу № 4/47-435т від 02.02.2015 року (т.1 а.с. 201-202) з додатком - фототаблицею № 4/47-436т від 02.02.2015 року (т. 1 а.с. 203-205), якими зафіксовано зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_10 - 24.12.2014 року;

- протокол проведеного оперативно-технічного заходу № 4/47-439 т від 02.02.2015 року (т.1 а.с. 206-207) з додатком фототаблицею № 4/47-440т від 02.02.2015 року (т.1 а.с. 208-210), якими зафіксовано зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_10 - 29.12.2014 року;

- протокол проведеного оперативно-технічного заходу № 4/47-443 т від 03.02.2015 року (т.1 а.с. 211) з додатком - фототаблицею № 4/47-444т від 03.02.2015 року (т.1 а.с. 212-213), якими зафіксовано зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_10 - 15.01.2015 року;

- речові докази - відеокасети №№ 0337, 0411, 0412, 489, 0336,

0338, оптичний диск № 490т, що містяться в матеріалах кримінального

провадження № 0000009, з відтворенням у судовому засіданні

зафіксованих на них записів проведених оперативно-технічних заходів, з яких вбачається, що ОСОБА_8 передає грошові кошти ОСОБА_10 шляхом рукостискання.

Зазначені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі, сумніву в своїй належності та допустимості не викликають.

Крім того колегія суддів бере до уваги вирок Катеринопільського районного суду від 9.09.2015 року про визнання винним ОСОБА_10 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, який вступив в законну силу і не оскаржений ОСОБА_8 , хоча останній мав таку можливість.

Доводи суду першої інстанції з приводу того, що вище зазначені докази не відповідають критеріям належності і допустимості, оскільки, вказані докази були отримані у іншому кримінальному провадженні та використанні у даному кримінальному провадженні без ухвали слідчого судді у порушення процесуального порядку отримання доказів встановленого ст. 257 КПК України є безпідставними та надуманими з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 10 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для початку досудового розслідування, та для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.
Відповідно до протоколів проведеного оперативно-технічного заходу № 4/47-426т, № 4/47-435т, № 4/47-439т від 02.02.2015 року та № 4/47-443т від 03.02.2015 року (т.1 а.с. 192-193, т.1 а.с. 201-202, т.1 а.с. 206-207, т.1 а.с. 211), відповідно до яких на підставі ухвал слідчих суддів - голови апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_12 від 15 жовтня 2014 № 2583т, та судді апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_13 від 12 грудня 2014 № 3156т, з дотриманням вимог п.9 ч.1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за участю працівників УОТЗ УМВС України в Черкаській області із застосуванням спеціальних технічних засобів та касет VHS інв. №№ 0411, 0412, 489т, 0336, 0338т, з 15 жовтня 2014 року по 15 грудня 2014 року та з 12 грудня 2014 року по 16 січня 2015 року проводилося аудіо -, відео - контроль за особою, а саме ОСОБА_10 .

Отже з вище викладеного вбачається, що суд першої інстанції не надав належної і об`єктивної оцінки доказам, а саме запиту слідчого до прокурора та відповіді прокурора на запит (т.1 а.с. 249-250), які роз`яснюють природу та походження документів за результатами проведення оперативно-технічних заходів в межах оперативно-розшукової справи.

За таких обставин, суд першої інстанції безпідставно, пославшись та ст. 257 КПК України, не взяв до уваги відомості, що містяться у вироку Катеринопільського районного суду Черкаської області від 09.09.2015 року згідно яких вбачається, що ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в тому числі і за епізодом отримання неправомірної вигоди у розмірі 1260 грн. від представника ТОВ «Перша логістична компанія» ОСОБА_8 .
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність визнання судом першої інстанції невинуватим ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст. 369 КК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 369 КК України та постановлення нового вироку є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 25 серпня 2016 рокущодо ОСОБА_8 необхідно скасувати та ухвалити новий вирок апеляційного суду.

Оцінюючи всі зібрані докази по даному кримінальному провадженню в їх сукупності в результаті повного, всебічного і об`єктивного їх розгляду в судовому засіданні під час апеляційного слухання справи, колегія суддів приходить до висновку, що винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, доведена, і кваліфікує його дії за ч.3 ст. 369 КК України, як надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
При призначенні покарання ОСОБА_8 колегія суддів керується ст. 50, 65 КК України, та враховує: ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який є раніше несудимим, має сім`ю, під диспансерним наглядом та наглядом лікаря-психіатра не перебуває, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає за можливе призначити покарання ОСОБА_8 в межах санкції ч.3 ст. 369 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки, із застосуванням ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 25 серпня 2016 рокувідносно ОСОБА_8 - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, та призначити йому покарання за ч.3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Речові докази залишити в матеріалах кримінального провадження.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий :

Судді :