Єдиний унікальний номер справи 185/9940/16-к
провадження 1-кп/185/72/17
У Х В А Л А
іменем України
19 квітня 2017 року м.Павлоград

Колегія суддів Павлоградського міськрайонного суд Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у підготовчому судовому засіданні у режимі відеконференції матеріали справи за обвинувальним актом по кримінальному провадженню № 0000220 від 12 жовтня 2016 року за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Калінінець Наро-Фомінського району Московської області Російської Федерації, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з вищею освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7
встановила:
09 грудня 2016 року в провадження Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правохоронної діяльності прокуратури Донецької області надійшов обвинувальний акт з додатками за обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.258-3 КК України.
Ухвалою суду від 13.12.2016 року по вказаному кримінальному провадженню призначено підготовче судове засідання.
У підготовчому судовому засіданні прокурор просив суд призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту та здійснювати судовий розгляд відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України, надавши до клопотання документи на підтвердження заявлиних вимог.

Захисник обвинуваченого не заперечувала.
Колегія суддів, заслухавши думку сторін кримінального провадження, вивчивши обвинувальний акт та долучений до нього реєстр матеріалів досудового розслідування, приходить наступних висновків.
Відповідно до ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Відповідно п. «а» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Тобто, викладення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення повинне бути в однозначно зрозумілій формі.

У відповідності до вимог ч.1ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Відсутність висунутого обвинувачення є підставою для скасування вироку, ухваленого на підставі лише оголошеної підозри.

Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка, в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Фактичні обставини кримінального правопорушення та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України, не можуть бути твердженням, їх сутність полягає в тому, що це тільки припущення, які необхідно перевірити під час нового етапу досудового розслідування, який наступає після повідомлення про підозру конкретної особи.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, формулювання обвинувачення має міститись у обвинувальному акті після викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті п.п. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (справа «Камасінскі проти Австрії» рішення від 19.12.1989 року). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та ін. проти Австрії».

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 01.03.2001 року у справі «Даллос проти Угорщини». Крім того, право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції ( зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», а також «Даллос проти Угорщини»).

Проте в обвинувальному акті наявний лише виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність без формулювання обвинувачення.

Крім того, прокурор, зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що обвинувачений вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення, що є безпідставним і недопустимим. При складанні обвинувального акту, з урахуванням принципу, визначеного ст. 17 КПК України, можливо вказувати тільки на те, що особа обвинувачується у вчиненні певного кримінального правопорушення.

Вказівка ж в обвинувальному акті на те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення , передбачене ч.1 ст.258-3 КК України - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Таким чином, в обвинувальному акті наявний лише виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність без формулювання обвинувачення, яке висунуто саме обвинуваченому.

Така неконкретність обвинувачення перешкоджає як обвинуваченому, так і його захиснику реалізації передбаченого ст. 42 КПК України права знати, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення особу обвинувачують.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Вимоги встановлені кримінальним процесуальним законом до обвинувального акту є безумовними і такими, що підлягають досконалому виконанню слідчим та прокурором.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Враховуючи те, що незформульовано обвинувачення, суд позбавлений можливості проводити судовий розгляд відносно ОСОБА_5 , оскільки обвинуваченому, на думку суду, фактично не висунуте обвинувачення.

Європейський Суд з прав людини, практика якого згідно ч.2 ст.8, ч.5 ст. 9 КПК України, є частиною національного законодавства у своїх рішеннях неодноразово вказував на критерії, яким має відповідати обвинувальний акт у кримінальному провадженні (див. рішенні від 26 червня 2008 року у справі «Ващенко проти України», де суд зазначив, що поняття «обвинувачення» для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)).

Згідно з обвинувальним актом у даному кримінальному провадженні здійснювалося спеціальне досудове розслідування, можливість застосування якого можлива за наявності передбачених законом підстав, а саме наявності інформації про переховування з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Крім того, будь-яких спеціальних норм при проведенні підготовчого судового засідання КПК України не передбачає. Можливість проведення засідання без обвинуваченого передбачена лише в стадії судового розгляду, відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження.

Європейський суд з прав люди наголошує: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникала правосуддя.

З доданих до заявленого прокурором клопотання повісток встановлено наступне. Так, було здійснено повістками виклик ОСОБА_5 на 10.10.2016 року за адресою АДРЕСА_2 для вручення повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 0000097 та допиту в якості підозрюваного; виклик ОСОБА_5 на 10.10.2016 року за адресою АДРЕСА_1 , для вручення повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 0000097 та допиту в якості підозрюваного з фіскальним чеком про направлення рекомендованим листом повістки за адресою м.Новоград-Волинський. На підтвердження хто і коли отримав направленні повістки матеріалів не надано.

Надіслані повістки у кримінальному провадженні № 0000097 , не відповідають вимогам ст.. 137 КПК України, а саме не містять інформації про можливість здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в разі неявки, що саме відсутнє у наданих прокурором повістках про виклик для вручення повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 0000097 та допиту в якості підозрюваного.

Щодо повідомлення про зміну повідомлення про підозру та про нову підозру від 08.12.2016 року, взагалі відсутня інформація щодо направлення відповідних повідомлень.

Надані повістки про виклик ОСОБА_5 на 07.10.2016 та 10.10.2016 року за адресою АДРЕСА_1 , для вручення повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 0000097 та допиту в якості підозрюваного розміщенні на офіційному сайті СБУ також не відповідають вимогам КПК України, оскільки взагалі не містять інформації про наслідки не прибуття.

Таким чином, КПК України закріпив обов`язок прокурора заявити клопотання про здійснення спеціального судового провадження та додати до нього матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження.

Прокурором не було додано відповідних матеріалів щодо свідомого ухилення обвинуваченого від явки до суду або іншої свідомої відмови останнього від участі в судовому засіданні.

Загалом аналіз практики Європейського суду з прав людини дає змогу констатувати, що відсутність даних, які вказують на особисте повідомлення особи про судове засідання щодо неї, зумовлює покладання обов`язку доведення обізнаності обвинуваченого про місце і час судового розгляду в кримінальному провадженні на компетентні органи держави. Право визнання поважності причин неявки обвинуваченого покладено на суд і нерозривно пов`язане з питанням про належне повідомлення обвинуваченого про час і місце судового розгляду. Встановлення факту належного повідомлення є гарантією захисту прав особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину.

Право на участь у судовому розгляді кримінальної справи щодо себе є фундаментальним правом обвинуваченого адже завдяки йому він може ефективно реалізувати своє право на захист від обвинувачення подавати докази заявляти клопотання тощо. Право бути присутнім забезпечує обвинуваченому право на справедливий судовий розгляд.

КПК України із цього приводу зобов`язує сторону обвинувачення використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема прав на захист, доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання в приватне життя) в разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (ст.7). При цьому задекларовано, що у випадку постановлення вироку за наслідками кримінального провадження, в якому здійснювалося спеціальне досудове провадження, суд окремо зобов`язаний обгрунтувати, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя (ч.5 ст.374 КПК).

Крім того, ЄСПЛ наголошує: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникала правосуддя, що не вбачається з реєстру процесуальних дій у ході спеціального досудового розслідування та наданих повісток.

Відсутність вказаної вище інформації істотно порушує вимоги передбачені підпунктами «а» та «b» п. 3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковану Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року), зокрема що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:
«а» бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого протии нього;
«b» мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;
Крім того, колегія суддів, вважає, що допущені у справі порушення прав і свобод обвинуваченого є такими, що становлять порушення права на справедливий суд, передбачений статтею 6 Конвенції.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово повторює, що згідно з його усталеною практикою він не розглядає помилок щодо питань факту або права, яких припустилися національні суди, якщо тільки такі помилки не порушили права та свободи, що охороняються Конвенцією коли, як виняток, можна стверджувати, що помилки становлять несумісну зі статтею 6 Конвенції «несправедливість».
Статтею 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Положення статті 9 КПК додатково конкретизують зміст статті 8 КПК, зокрема, що під час кримінального провадження суд, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Обидві норми статей 8 і 9 КПК передбачають застосування норм КПК у кримінальному провадженні з урахуванням практики ЄСПЛ, в т.ч. зазначеної вище.
В обвинувальному акті встановлено невідповідності вказаного процесуального рішення вимогам ст. 291 КПК України.

При поверненні обвинувального акту прокурору, колегія суддів враховує відсутність правового механізму для застосування інституту спеціального судового розгляду у підготовчому судовому засіданні, недотримання норм кримінального процесуального кодексу України при направленні обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, відсутність матеріалів про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, що унеможливлює призначення судового розгляду без надання належних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, які покладені на суд згідно зі ст. 22 КПК України, тягнуть за собою безумовне повернення обвинувального акту.

Керуючись ст.291, 314 КПК України , колегія суддів

ухвалила:

Клопотання прокурора - залишити без задоволення.
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесений до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000220 від 12 жовтня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, повернути прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом семи днів з дня її проголошення до Апеляційного суду через Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Суддя: ОСОБА_2

Суддя: ОСОБА_3