Справа №484/2548/16-к 27.01.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2017 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі :
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 вересня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нарлиг Сабірабадського району Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, азербайджанця, який має середню освіту, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утримані не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , постійного місця проживання на території України не має,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10
перекладача ОСОБА_11
Провадження № 11-кп/784/60/17 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_12
Категорія: ст.187 ч.2 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, виключивши з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , як на осіб, з якими ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України.
Захисник ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду та направити справу на новий судовий розгляд.
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з моменту затримання до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_16 20 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
2. Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні розбою за попередньою змовою з ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , кримінальне провадження відносно яких зупинено та виділено в окреме провадження на стадії досудового розслідування у зв`язку з їх розшуком. Тобто, обвинувачення щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_15 судом не розглядалось та їх вину у вчиненні кримінального правопорушення не доведено у встановленому законом порядку. У зв`язку з наведеним, на думку прокурора, вирок підлягає зміні шляхом виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , як на осіб, з якими ОСОБА_6 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 вказує, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 в інкримінованому кримінальному правопорушенні, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, як і те, що він, нібито ретельно спланував дій у змові з іншими особами. Стверджує, що з показань самого потерпілого вбачається, що в момент нападу він не бачив обвинуваченого ОСОБА_6 , а помітив його тільки тоді, коли той тікав. Тобто, ніяких протиправних дій відносно потерпілого ОСОБА_6 не вчиняв, що і підтвердив в своїх показаннях. Просить взяти до уваги показання обвинуваченого з приводу того, що він самостійно планував викрасти гроші потерпілого та не вступав у змову з іншими особами, а просто повідомив їм про свій намір. Звертає увагу на те, що ОСОБА_18 та ОСОБА_15 не допитані судом, а тому немає підстав стверджувати, що обвинувачений вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення. Крім того, апелянт вказує, що вирок суду, в порушення вимог закону, складено на українській мові, яку не розуміє обвинувачений, який є громадянином Республіки Азербайджан та проживає в м. Єкатеринбург Російської Федерації. Також зазначає, що судом безпідставно визначено розмір моральної шкоди, завданої потерпілому, оскільки останнім не було надано жодних доказів з цього приводу, які б свідчили про його моральні чи фізичні страждання.

3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду першої інстанції за таких обставин.

11 травня 2016 року ОСОБА_6 прибув до м. Первомайська Миколаївської області. Вступивши у змову зі своїми знайомими ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , обвинувачений ОСОБА_6 на «горіховому ринку» в м. Первомайськ підшукав особу - приватного підприємця ОСОБА_16 , грошовими коштами та майном якого вони вирішили незаконно заволодіти, вважаючи, що у того є значні грошові кошти від реалізації продукції. З цією метою вони простежили маршрут та приблизний час руху автомобіля ОСОБА_16 з дому до місця роботи на «горіховому ринку» (режим роботи: вівторок, четвер, субота) та у визначений день і час прибули на місце, де планували здійснити напад з метою заволодіння майном потерпілого. При цьому обвинувачений ОСОБА_6 разом з ОСОБА_17 та ОСОБА_15 ретельно підготувалися до здійснення нападу: вжили засоби для неможливості їх впізнання - одягнули куртки з капюшонам та кепки з козирками, на руки одягнули перчатки, а один з учасників нападу одягнув на голову капронову панчоху та взяли з собою два ножі, якими мали намір погрожувати потерплому з метою подолання його опору.
19 травня 2016 року у нічний час ОСОБА_6 разом з ОСОБА_17 та ОСОБА_15 прибули на вул. Урицького поблизу будинку № 47 в м. Первомайську, де, для примусової зупинки автомобіля ОСОБА_16 , на проїзну частину дороги поклали зношені автомобільні покришки, які знайшли поряд. Далі, діючи умисно, переслідуючи корисний мотив та мету незаконного збагачення, ОСОБА_6 разом зі своїми спільниками розподілили між собою ролі у випадку зупинки автомобіля ОСОБА_16 .
Приблизно о 05:10 год., коли ОСОБА_19 змушений був зупинитися на вул. Урицького поблизу будинку № 47, щоб прибрати з проїзної частини дороги автомобільні покришки, на нього та його дружину ОСОБА_20 здійснили напад спільники ОСОБА_6 , які погрожували ОСОБА_16 та його дружині застосуванням насильства, небезпечним для життя і здоров`я особи, а ОСОБА_6 заволодів сумкою ОСОБА_16 , в якій знаходились гроші в сумі 70 000 грн. та мобільний телефон «Самсунг А5» білого кольору вартістю 5 000 грн., яка знаходилася в салоні автомобіля «Мерседес Спрінтер» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 . Після цього всі учасники нападу втекли з місця події та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд. Своїми протиправними умисними діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_21 майнову шкоду в сумі 75000 грн.

4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора ОСОБА_9 на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора з підстав викладених в ній та який просив залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення; пояснення обвинуваченого та захисника ОСОБА_13 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 та залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення; пояснення представника потерпілого, який просив залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення, а скаргу прокурора розглянути на розсуд суду; обговоривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 ч.1 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ст. 370 ч.2 КПК України).
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 , крім іншого, посилається на порушення судом першої інстанції норм КПК, оскільки її підзахисний ОСОБА_6 є громадянином Республіки Азербайджан, проживає у м. Єкатеринбург Російської Федерації та не розуміє українську мову. Зазначає, що вирок суду також було складено виключно на українській мові та переклад його обвинуваченому не надано.

Згідно з п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний та обвинувачений мають право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів цією або іншою мовою, якою володіють, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Допомога перекладача надається з метою забезпечення засад рівності та змагальності, що є складовою права на справедливий судовий розгляд.

Відповідно до положень Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», рішення Європейського суду з прав людини в конкретних справах офіційно визнаються джерелом права в Україні. Так, зміст права на безоплатну допомогу перекладача полягає в безоплатному отриманні обвинуваченим послуг перекладача з письмового або усного перекладу всіх процесуальних документів чи заяв, які потрібні йому для розуміння того, що відбувається, і гарантують додержання інших його прав під час розгляду справи (Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Людіке, Белькесем та Коч проти Німеччини» від 28 листопада 1978 року).

Очевидним є те, що особа, яка неповною мірою розуміє, що саме відбувається, неспроможна захистити свої права та інтереси законним шляхом. Так, відповідно до вимог п.п. «e» п. 3 ст. 6 (право на справедливий суд) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право одержувати безоплатну допомогу перекладача, якщо не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею.

З матеріалів провадження вбачається, що починаючи з 19 серпня 2016 року, до участі у розгляді справи було залучено в якості перекладача ОСОБА_22 , яка здійснювала переклад на російську мову, про що просив обвинувачений і яку він сам використовував на досудовому розслідуванні та в суді. Згідно з журналами судових засідань з елементами протоколів, перекладач була присутня під час судового засідання виключно 19.08.2016 року (а.с. 108-110). Проте, в ході наступних судових засідань 19.09.2016 року (а.с. 193-194), коли було допитано свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , проведено судові дебати і надано обвинуваченому останнє слово та 21.09.2016 року, (а.с. 196), коли судом було проголошено вирок, роз`яснено його зміст, термін та порядок оскарження, перекладач був відсутній в судовому засіданні.

Вирок (а.с. 197-199), який міститься в матеріалах справи, виготовлений на українській мові. Примірник вироку російською мовою, на яку частково здійснювався переклад в судовому засіданні та яку використовував обвинувачений, не виготовлено та ОСОБА_6 не вручено.

Вказані порушення кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, є істотними.

Апеляційний суд вважає, що судовий розгляд кримінального провадження у відсутності перекладача, з урахуванням неодноразових заяв обвинуваченого та сторони захисту з приводу того, що ОСОБА_6 є громадянином Республіки Азербайджан та не розуміє української мови, не надання перекладу вироку суду російською мовою, якою володіє обвинувачений, суттєво обмежило права обвинуваченого ОСОБА_6 на справедливий судовий розгляд і позбавило його можливості в повній мірі захищати свої права та інтереси законним шляхом.

На підставі викладеного, у зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України) колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення є таким, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України, а тому залишатися в силі не може.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального кодексу.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п.2 ч.1 ст.7 КПК України), вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. У зв`язку зі скасуванням вироку з процесуальних підстав, апеляційний суд не розглядає інші доводи, викладених в апеляційних скаргах прокурора та захисника.

Враховуючи те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, є громадянином іншої держави та не має постійного місця проживання на території України і міцних соціальних зв`язків, колегія суддів вважає, що запобіжний захід у вигляді тримання під ватрою ОСОБА_6 слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.7,9,405,407,409,412,415 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 вересня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України в Первомайському міськрайонному суді Миколаївської області в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під ватрою ОСОБА_6 залишити без зміни, продовживши його дію строком на 60 днів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_27 ОСОБА_3