Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/196/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 393 (183) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.02.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000777 по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 198 та ч. 1 ст. 393 КК України за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.12.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, дітей на утриманні не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.05.2003 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі, 15.07.2003 року відповідно до ст. 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 28.12.2004 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 70, 71 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений 10.08.2007 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 7 днів;

- 13.09.2012 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, 13.09.2014 року звільнений по відбуттю покарання,

визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 198 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.1 ст. 393 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки з`являтися в органи пробації.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 вчинив заздалегідь не обіцяний збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом та втечу з-під варти, вчинене особою, яка відбуває в попередньому ув`язненні, тобто кримінальні правопорушення передбачені ч.1 ст. 198 та ч.1 ст. 393 КК України за таких обставин.

Так, 30.01.2015 року близько 19.00 год., ОСОБА_8 , проходячи по вул. Миру біля будинку №4 в м. Кіровограді помітив свого знайомого, особа якого слідством не встановлена, з яким спілкувався. У ході спілкування, товариш запропонував йому скоїти крадіжку, на що ОСОБА_8 відмовився. Через деякий час, ОСОБА_8 помітив, що його знайомий наздогнав потерпілу ОСОБА_9 , руках якої була жіноча сумка, вирвав її та побіг за будинок. ОСОБА_8 побіг за ним та наздогнавши його запитав, що сталося. Знайомий повідомив, що викрав сумку у жінки. Оглянувши її вміст, вони виявили мобільний телефон "Lenovо A 308t", вартістю 925 грн. та жіночий гаманець в якому знаходилися кошти в сумі 230 грн., та інші речі, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять.

У цей час, у ОСОБА_8 виник умисел на збут викраденого мобільного телефону. Для цього він разом із товаришем зустрілися з його знайомим ОСОБА_10 , якому товариш віддав телефон, а ОСОБА_10 здав його до ломбарду "Скарбниця", отриманими грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, 07.07.2015 року о 21.30 год. на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.06.2015 року слідчим СВ Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_11 був затриманий ОСОБА_8 , який перебував у розшуку та поміщений до ізолятору тимчасового тримання при Кіровоградському MB за підозрою у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

08.07.2015 року під час конвоювання затриманого ОСОБА_8 до Кіровського районного суду м. Кіровограда, для обрання міри запобіжного заходу, у ОСОБА_8 виник умисел на втечу з-під варти, реалізовуючи який він повідомив особам, які його конвоюють до суду неправдиву інформацію, щодо свого спільника, а саме повідомив, що особа з якою він вчиняв кримінальні правопорушення переховується за адресою: м. Кіровоград, вул. Червонозорівська 15, корп. 3 та через декілька хвилин повинна виходити з вказаної адреси щоб виїхати з м. Кіровограда.

У подальшому, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 на другому поверсі вказаної будівлі, ОСОБА_8 побачив відчинені балконні двері. Розуміючи, що він перебуває у процесуальному статусі підозрюваного під вартою та є затриманим на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на затримання з метою приводу, реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, скориставшись тим, що працівники міліції знаходяться за декілька метрів від нього, виплигнув з балкона, який розташований у коридорі на другому поверсі та побіг у невідомому напрямку, чим вчинив втечу з-під варти.

У своїй зміненій апеляційній скарзі поданій до суду 20.01.2017 року, прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 393 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ст. 198 КК України - 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України - визначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України.

При цьому прокурор вказує на те, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без призначення покарання у виді позбавлення волі, оскільки неправильно врахував дані про особу винного, а тому безпідставно застосував ст. 75 КК України, оскільки суд звільняючи ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, не обґрунтував вказане рішення та не врахував, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий та вчинив кримінальне правопорушення маючи незняту і непогашену в установленому законом порядку судимість, та що згідно ст. 66 КК України, обставини які пом`якшують покарання відсутні. При цьому судом також не враховано, що за вчинені раніше кримінальні правопорушення ОСОБА_8 відбував реальну міру покарання, але продовжив вчиняти кримінальні правопорушення, що може свідчити про його небажання виправитись.

На підставі викладеного, прокурор вважає, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, зокрема призначив покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України. Вважає, що таке покарання не відповідає особі винного, а також протирічить передбаченій кримінальним законом меті покарання - реалізації виправлення засудженого. При цьому вказує і на те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи зазначене, прокурор вважає, що у суду не було правових підстав щодо застосування до ОСОБА_8 вимог ст.75 КК України, оскільки у справі відсутні обставини, враховуючи які суду можливо було дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Крім того, при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням судом також порушено і вимоги ст.ст. 75,76 КК України, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 75 КК України тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом, а згідно ст. 76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки, а саме 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Тобто, при призначенні лише одного обов`язку, передбаченого ст. 76 КК України, судом порушено вимоги вказаної статті.

У своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду в частині його засудження за ч.1 ст. 393 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення, оскільки при ухваленні вироку в цій частині суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме - допустив розширене тлумачення поняття «запобіжний захід».

Суд прийшов до висновку, що втеча з-під варти підозрюваного, який є затриманим, під час його конвоювання, становить склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 393 КК України, що суперечить диспозиції вказаної статті та Закону України «Про попереднє ув`язнення», оскільки за диспозицією ч.1 ст. 393 КК України, кримінальна відповідальність настає за втечу з місць позбавлення волі або з-під варти, вчинене особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі або арешту чи перебуває в попередньому ув`язненні.

При цьому вказує на те, що порядок попереднього ув`язнення визначається Законом України «Про попереднє ув`язнення» та Кримінальним процесуальним кодексом України. У відповідності до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. А згідно ст. 3 вказаного Закону, підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

Вказує і на те, що ч.1 ст.176 КПК України визначені види запобіжних заходів, а саме особисте зобов`язання, особиста порука, застава, домашній арешт та тримання під вартою. А частиною 2 вкзаної статті передбачено, що тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи, яке застосовується з підстав і порядку, визначеному цим Кодексом.

Тому захисник вважає, що затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не може розглядатись як запобіжний захід в розумінні диспозиції ч.1 ст. 393 КК України, оскільки прямо не віднесене законом до запобіжних заходів.

Також, захисник вказує і на те, що ст. 3 Закону України «Про попереднє ув`язнення» прямо визначає, що підставою для попереднього ув`язнення є лише вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою. Натомість, судом встановлено, що ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.06.2016 року надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_8 з метою його приводу для участі у розгляді клопотання Кіровським районним судом м. Кіровограда про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підставі вказаної ухвали 07.07.2015 року о 21 год. 30 хв. ОСОБА_8 був затриманий. Ухвала слідчого судді від 24.06.2015 року про надання дозволу на затримання не є вмотивованим рішенням суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою, як це визначено у ст. 3 Закону України «Про попереднє ув`язнення», оскільки вона лише передувала вирішенню питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який було обрано ОСОБА_8 тільки 10 липня 2015 року слідчим суддею Кіровського районного суду м. Кіровограда.

Захисник вважає, що викладені обставини свідчать про те, що станом на 08 липня 2015 року ОСОБА_8 не перебував у попередньому ув`язненні, в розумінні ст.ст. 1, 3 Закону «Про попереднє ув`язнення», а тому в його діях відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення за ч.1 ст. 393 КК України.

Також вказує і на те, що ч.1 ст. 2 КК України визначено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Частинами 3-4 ст. 3 КК України визначено, що злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Тому вважає, що жодна особа не може бути притягнена до кримінальної відповідальності за діяння, яке прямо не передбачене конкретною нормою Кримінального кодексу, а відтак втеча з-під тимчасового запобіжного заходу, як це трактується судом у вироку відносно ОСОБА_8 , не охоплюється ч.1 ст. 393 КК України. За таких обставин засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 393 КК України є незаконним, а тому на думку захисника вирок в цій частині підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити та заперечив задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора і просили задовольнити апеляцію захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 слід задовольнити, з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних вимог. При цьому апеляційний суд, відповідно до вимог частини другої вказаної статті, вправі вийти за мажі апеляційних вимог, однак лише в тому випадку, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на вказаний вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.12.2016 рокупроцесуальним прокурором 03.01.2017 року подано апеляційну скаргу, в якій останній просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочинів та особі засудженого, через його м`якість та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за за ст. 198 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 393 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Ухвалою апеляційного суду від 20.01.2017 року, вказану апеляційну скаргу, на підставі ч.1 ст. 399 КПК України, повернуто прокурору через порушення останнім вимог п.4 ч.2 ст. 396 КПК України, оскільки апелянт не конкретно зазначив свої вимоги, а саме просив скасувати вирок суду через м`якість призначеного покарання та постановити новий вирок, яким фактично просив призначити таке ж саме покарання, яке призначено судом першої інстанції.

20.01.2017 року апелянтом направлено до апеляційного суду, в порядку ст. 403 КПК України, змінену апеляційну скаргу, в якій прокурор також просить вказаний вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити

ОСОБА_8 покарання за за ст. 198 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 393 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, без застосування ст. 75 КК України.

При цьому прокурором не враховано того, що відповідно до вимог ч.4 ст. 403 КПК України, внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків апеляційного оскарження не допускається.

Проте, як вбачається із зміненої апеляційної скарги прокурора він доповнив її вимогами про призначення обвинуваченому покарання без застосування положень ст. 75 КК України, чим беззаперечно погіршує становище обвинуваченого, що є недопустимим, оскільки вказана вимога заявлена прокурором за межами строків на апеляційне оскарження.

З урахуванням того, що вищевказані зміни до апеляційної скарги прокурора суперечать положенням ч.4 ст. 403 КПК України, а відтак вони не можуть бути задоволені.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими, враховуючи наступне.

Згідно даного вироку суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він будучи затриманим 07.07.2015 року о 21.30 год. на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.06.2015 року, оскільки перебував у розшуку за підозрою у вчинені ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, однак 08.07.2015 року під час його конвоювання до Кіровського районного суду м. Кіровограда для розгляду клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, перебуваючи на другому поверсі будинку за адресою по АДРЕСА_2 , вчинив втечу з-під варти.

До матеріалів кримінального провадження долучено протокол про затримання особи, щодо якої винесено ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу, з якого вбачається що ОСОБА_8 дійсно затримано 07.07.2015 року о 21.30 год. на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.06.2015 року (т.1 а.п.97-99).

Також, як видно з іншого протоколу про затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_8 повторно затримано 08.07.2015 року о 23 год. 30 хв., відповідно до ст.ст. 40, 207-211, 213 КПК України, як особу підозрювану у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 393 КК України (т.1 а.п.113-115).

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.07.2015 року задоволено клопотання слідчого та обрано ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженню запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, при цьому зазначено що строк тримання під вартою слід рахувати йому з моменту його затримання, а саме з 23-30 год. 08.07.2015 року (т.1 а.п.146-147).

Згідно з диспозицією ч.1 ст. 393 КК України кримінальна відповідальність настає за втечу з місць позбавлення волі або з-під варти, вчинене особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі або арешту чи перебуває в попередньому ув`язненні.

Порядок попереднього ув`язнення визначається Законом України «Про попереднє ув`язнення» та Кримінальним процесуальним кодексом України. Як визначено у ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. А згідно ст. 3 вказаного Закону, підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

Також, ч.1 ст.176 КПК України визначені види запобіжних заходів, одним з яких є тримання під вартою. Частиною 2 вкзаної статті передбачено, що тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи, яке застосовується з підстав і порядку, визначеному цим Кодексом, а ч.4 вкзаної статті передбачено, що запобіжні заходи застосовуються на досудовому слідстві слідчим суддею за клопотанням слідчого погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора.

Тому затримання підозрюваного ОСОБА_8 07.07.2015 року з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, безперечно не може розглядатись як запобіжний захід в розумінні диспозиції ч.1 ст. 393 КК України, оскільки відповідно до ч.1 ст.176 КПК України прямо не віднесене законом до запобіжних заходів.

Також, ст. 3 Закону України «Про попереднє ув`язнення» передбачає, що підставою для попереднього ув`язнення є лише вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою. Однак, ОСОБА_8 затримано 07.07.2015 року на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.06.2016 року, якою надано лише дозвіл на його затримання з метою його приводу для участі у розгляді клопотання Кіровським районним судом м. Кіровограда про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Тому, ухвала слідчого судді від 24.06.2015 року про надання дозволу на затримання ОСОБА_8 не є вмотивованим рішенням суду про обрання запобіжного заходу, як це визначено у ст. 3 Закону України «Про попереднє ув`язнення», оскільки вона лише передувала вирішенню питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який обрано ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженню лише 10 липня 2015 року (т.1 а.п.146-147).

Крім того, згідно з роз`ясненнями, викладеними у п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 25.04.2003 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під вартою та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання та досудового слідства», час, протягом якого особа доставлялася до населеного пункту, в якому діє суд (у тому числі в порядку екстрадиції з території іншої держави), до строку тримання під вартою, визначеного ст. 156 КПК (1960року), не зараховується.

Також ч. 1 ст. 2 КК України визначено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом, а ч. 3 і 4 ст. 3 КК України визначено, що злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Відтак, викладені обставини свідчать про те, що станом на 08 липня 2015 року ОСОБА_8 не перебував у попередньому ув`язненні, в розумінні ст.ст. 1, 3 Закону «Про попереднє ув`язнення» та йому на той час не було обрано запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому в його діях відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 393 КК України.

Як передбачено п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення. А відповідно до вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З урахуванням зазначеного вище, колегія суддів прийшла до переконливого висновку, що даний вирок суду стосовно ОСОБА_8 в частині його засудження за ч.1 ст. 393 КК України сдід скасувати, а кримінальне провадження у цій частині, на підставі ст. 284 ч.1 п.2 КПК України - закрити, через відсутність в діях обвинуваченого складу вказаного кримінального правопорушення.

Що стосується засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 198 КК України на 1 рік позбавлення волі, колегія суддів вважає в цій частині вирок суду законним і обґрунтованим, а призначене обвинуваченому покарання за вчинення вказаного злочину є виваженим та достатнім для його виправлення, оскільки його вид та розмір визначено в межах санкції даної статті обвинувачення, та призначено з урахуванням як особи обвинуваченого так і фактичних обставин справи. Крім того, учасники процесу вирок суду в цій частині не оскаржують.

Разом з тим, колегія суддів враховує і те, що на момент розгляду районним судом по суті даного кримінального провадження, відповідно до вимог ЗУ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року і яким до ч. 5 ст. 72 КК України внесено зміни, якими визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 був затриманий 07.07.2015 року (т.1 а.п.97) та утримувався під вартою по даному кримінальному провадженню до 31.05.2016 року (т.2 а.п.238-239), тобто протягом 10 місяців та 25 днів.

За вказаних обставин, на підставі ст. 404 ч.2 КПК України, колегія суддів вважає необхідним у цій частині вирок суду змінити та застосувати обвинуваченому положення ч.5 ст. 72 КК України, та зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 07 липня 2015 року по 31 травня 2016 року, включно, тобто 10 місяців і 25 днів, оскільки протягом вказаного часу обвинувачений перебував у місцях попереднього ув`язнення.

За таких обставин, колегія суддів дійшла переконливого висновку про те, що змінена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 підлягає задоволенню повністю.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_8 в частині його засудження за ч.1 ст. 393 КК України скасувати, а кримінальне провадження у цій частині, на підставі ст. 284 ч.1 п.2 КПК України - закрити, через відсутність в діянні обвинуваченого складу вказаного кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 198 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 07 липня 2015 року і по 31 травня 2016 року, включно, тобто 10 місяців 25 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 1 (один) рік 9 (дев`ять) місяців 20 (двадцять) днів, а тому звільнити його від відбуття призначеного покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, у зв`язку з фактичним його відбуттям.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .
З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2