АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Придніпровського районного суду Черкаської області від 30 листопада 2016 року, яким,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, з середньою - спеціальною освітою, працюючого на ТОВ «ЗЕРНОЕКСПО-МІКС», одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 08.04.2005 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 309 КК України терміном на 3 роки позбавлення волі;

2) 22.11.2005 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст. 307 КК України терміном 7 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 08.05.2014 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 309 КК України терміном 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки;

засуджено за ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 08.05.2014 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням, на 1 рік 6 місяців.

На підставі п. п.2-4 ст.76 КК України в ред. Закону від 14.04.2009 року зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу

кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися до неї на реєстрацію.

Відбування покарання рахується із дати проголошення вироку, 30.11.2016 року.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати при проведенні судово-хімічної експертизи наркотичних засобів у розмірі 307,2 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,-

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджений за те, що він на початку березня 2014 року будучи особою раніше судимий за ст.307 КК України, перебуваючи на території колективних садів по вул. Ватутіна в м. Черкаси, повторно, незаконно без мети збуту придбав наркотичний засіб, а саме нарвав висушені верхівкові частини дикорослої рослини конопель для власного вживання, які загорнув у паперовий згорток і поклав до кишені, переніс при собі та залишив на зберігання за місце свого проживання, а саме за адресою АДРЕСА_1 .

В подальшому, 05.9.2015 прибираючи у квартирі за адресою АДРЕСА_1 випадково знайшов принесений на початку березня 2014 паперовий згорток з висушеними верхівковими частинами дикорослої коноплі, та вирішив її покурити. У той же день близько 14 год. 45 хв. ОСОБА_7 пішов до ЗОШ №21, де сів на металевий паркан, що огороджує територію ЗОШ №21 та дістав цигарку, з якої видалив тютюн і підготував для наповнення коноплею, з метою вжити шляхом паління. Того ж дня близько 15 години його незаконні дії помітили працівники патрульної служби міліції і направились до ОСОБА_7 , який помітивши правоохоронців, з метою уникнення кримінальної відповідальності, викинув пакет з коноплею і цигарку на землю біля себе, після чого був затриманий, а на місці було викликано слідчо оперативну групу та під час огляду місця події на земельній ділянці поблизу ЗОШ №21, що розташована по вул. Калініна, 84 в м. Черкаси було виявлено та вилучено цигарку і паперовий згорток з подрібненою речовиною, зеленого кольору та згідно висновку експерта №2/1489 від 25.09.2015 речовина рослинного походження, яка надана на експертизу, являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину складає 6.83 грама.

В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Суд 1 інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_7 не за ст.71, а за ч. 4 ст.70 КК України та всупереч основним засадам призначення покарання одночасно застосував положення ст.75 КК України, а тому покарання, призначене ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , якій заперечував проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та

перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Ці вимоги судом 1 інстанції не дотримані.

Так, висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку і дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України вірно, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до змісту ч.2 ст.50 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно вимог п. п. 25, 26 Постанови Пленуму Верховного суду України „Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 № 7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 08.05.2014 року був засуджений Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не врахував зазначені вище роз`яснення Пленуму ВСУ та закон України про кримінальну відповідальність і як наслідок в порушення вищевказаних норм призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 незаконно без мети збуту у березні 2014 року придбав наркотичний засіб, переніс до свого місця проживання та зберігав до виявлення і вилучення працівниками міліції 05.09.2015 року. Тобто кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.309 КК України за який ОСОБА_7 визнано винним є продовжуваним злочином та вважається закінченим 05.09.2015 року, тобто вже після ухвалення вироку Придніпровського районного суду м.Черкаси від 05.05.2014 року.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про вовторність, сукупність і рецедив» злочинів та їх правові наслідки від 04.06.2010 року №7, продовжуваний злочин складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких

спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема

самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Враховуючи вищевказане, покарання призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців призначено у зв`язку з непривильним застосуванням судом 1 інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, тому колегія суддів вважає, що в частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з винесенням нового вироку.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляції прокурора.

Згідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, колегія суддів, у відповідності із вимогами ст.65, 71 КК України, п.10 вищевказаної Постанови Пленуму ВСУ, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, характеризується позитивно, працює, має сім`ю, на утриманні перебуває неповнолітня дитина, перебуває на обліку в Черкаському обласному наркологічному диспансері з діагнозом: синдром опіумної залежності, раніше судимий та в період іспитового строку вчинив новий злочин.

В якості обставин пом`якшуючих покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи сукупність вищевказаних обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 і суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого ним, колегія суддів вважає за можливе призначити останньому покарання за ч.2 ст.309 КК України 3 роки (три) позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 08.05.2014 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, що з врахуванням вимог ст.71 КК України є практично мінімальним покаранням.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду 1 інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

За вищевказаних обставин, вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_7 внаслідок м`якості в зв`язку з чим апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляцію прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 30.11.2016 року відносно

ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.309 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 08.05.2014 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

ОСОБА_8 взяти під варту негайно в залі суду.

Початок строку відбування покарання рахувати з 31 січня 2017 року.

В решті вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 30.11.2016 року відносно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ України протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий :

Судді :