Справа № 483/1431/16-к 06.02.2017
Провадження: № 11-кп/784/77/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ОСОБА_1
ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду:
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 лютого 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000909 апеляційну скаргу прокурора Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 жовтня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Буховецьке Бобринецького району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1). 28.12.2009 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
2). 23.03.2011 року Єланецьким районним судом Миколаївської області за ст. 289 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 70, ст. 71 ч. 1 КК України на 6 років позбавлення волі, на підставі ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 24.03.2016 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково з невідбутим строком 2 місяці 22 дні,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_9
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 судові витрати за проведення дактилоскопічної експертизи в сумі 1 100 грн. 50 коп. на користь держави.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок скасувати в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Крім цього, апелянт просить визнати обставиною, яка обтяжує покарання вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння; в ході апеляційного перегляду повторно дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скару.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 зазначає, що не оспорює висновки суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого.
Разом з тим, на думку апелянта вирок суду першої інстанції є незаконним в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання.
Стверджує, що в даному випадку застосування ст. 75 КК України є безпідставним, оскільки судом першої інстанції не дотримано приписів ст.ст. 50, 65 КК України, Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Вказує, що вивчаючи особу обвинуваченого суд зазначив, що ОСОБА_7 раніше судимий, однак при призначенні покарання не надав належної оцінки вказаній обставині. Судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше двічі судимий за вчинення корисливих злочинів, судимості не погашено у встановленому законом порядку, при цьому засуджуючи ОСОБА_7 першого разу суд надав йому можливість виправитися без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Посилається на те, що ОСОБА_7 належних для себе висновків не робить, скоїв новий злочин в період іспитового строку, за що був засуджений на 6 років позбавлення волі, а через декілька років після звільнення умовно-достроково скоїв замах на злочин та вчинив тяжкий корисливий злочин.
На думку апелянта це свідчить про стійке небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та суперечить висновку суду про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Крім того, апелянт зазначає, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що інкриміновані йому злочини скоїв в стані алкогольного сп`яніння, що відповідно до ст. 67 КК України є обтяжуючою обставиною, однак судом це не враховано.
Вважає, що неповне дослідження судом та ненадання належної оцінки даним про особу обвинуваченого призвело до прийняття неправильного висновку про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, тому що таке рішення не сприятиме його виправленню, може створити у обвинуваченого та інших осіб хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів і не зможе запобігти вчиненню ОСОБА_7 нових злочинів.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 12 серпня 2016 року приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на території бази відпочинку «Надія» за адресою АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, за допомогою металевої монтировки пошкодив вхідні двері кімнати № 6 корпусу № 3, до якої проник та намагався викрасти майно, що на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , а саме: рюкзак вартістю 500 грн., спортивну сумку вартістю 300 грн., мобільний телефон марки «Samsung GT-E1080W» вартістю 300 грн., мобільний телефон марки «Samsung GT-E1282» в комплекті з зарядним пристроєм загальною вартістю 300 грн., мобільний телефон марки «Nokia 1800» в комплекті з зарядним пристроєм загальною вартістю 250 грн., навушники марки «Urbeats» вартістю 2 000 грн., а всього майна на загальну суму 3 650 грн. У зв`язку з тим, що потерпілий ОСОБА_10 побачив ОСОБА_7 при виході з корпусу вищевказаної бази відпочинку та завадив остатнньому довести свій злочинний умисел до кінця з підстав, що не залежали від його волі, ОСОБА_7 залишив вищевказане майно біля приміщення корпусу № 3 та з місця вчинення злочину зник.
Крім того, ОСОБА_7 12 серпня 2016 року приблизно об 11 годиниі 00 хвилин, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, знаходячись на території вказаної бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », через відкриті двері проник до приміщення сторожки, що знаходиться в корпусі № 2 та таємно викрав програвач DVD-789 TV в комплекті з зарядним пристроєм та дистанційним пультом управління загальною вартістю 500 грн., що на праві приватної власності належать ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти скарги прокурора та просили залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали справи та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, то апеляційний суд вважає його недостатньо мотивованим і обґрунтованим внаслідок неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, судом враховано, що він вчинив тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується позитивно, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та як обставини, що його пом`якшують щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та добровільне відшкодування завданих збитків.

Крім того, суд зазначив, що встановивши в судовому засіданні такі обставини, на підставі ч.1,2 ст. 66 КК України визнає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного.

Проте, висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням у порядку ст.75 КК України, суд фактично не умотивував, а тільки вказав, що мета кари виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів буде досягнута у разі призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України і на підставі ст. 75 КК України.

Разом з тим, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Наведене свідчить, що при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не обґрунтував належним чином можливість його виправлення без відбування покарання реально, не зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого давали підстави для такого висновку, а послався на ті підстави, якими обґрунтовував призначення покарання, а саме на дані про особу обвинуваченого.

Разом з тим, суд при призначені покарання взагалі не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який є тяжким.

Крім того, судом залишено поза увагою конкретні обставини справи. Як вбачається із повторно досліджених матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 починаючи з 2009 року неодноразово притягався до кримінальної відповідальності та на підставі ст. 75 КК України звільнявся від відбування покарання з іспитовим строком, однак в період іспитового строку вчинив нові злочини, передбачені ст.ст. 185 ч. 3, 289 ч. 2, 70, 71 КК України, за які відбував покарання у виді позбавлення волі реально, звільнився умовно достроково 01.04.2016 року і знову 12.08.2016 року вчинив нові злочини, передбачений ст. 185 ч. 3 КК України.

Цим даним суд не дав належної оцінки, а та обставина, на яку послався суд в обґрунтування свого рішення, на думку апеляційного суду не дає підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

З урахуванням викладеного є неправильним висновок суду 1 інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладанням обов`язків з числа передбачених ст. 76 КК України. Реальне відбування ОСОБА_7 покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

В силу неправильного застосування судом кримінального закону, на підставі ч.1 п.4 ст. 420 КПК України вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання, з постановленням нового вироку.

Доводи апеляційної скарги щодо визнання обтяжуючою обставиною покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки в обвинувальному акті відсутнє посилання на таку обставину.

Керуючись ст. ст. 405,407, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного цим вироком покарання, з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки на підставі ст. 75 КК України, з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2, ч. 1, п.2 ч. 2 ст. 76 КК України - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупність злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 вважати засудженим на 4 роки позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді :