Справа № 363/1244/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/486/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 36 16.05.2017

УХВАЛА
Іменем України
16 травня 2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 20 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишгород, Київської області, громадянина України, українця, освіта вища, ФОП « ОСОБА_8 », не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , , у відповідності до ст.89 КК України, раніше не судимого,

виправдано у пред`явленому йому за ч.4 ст.301 КК України у зв`язку із недоведеністю вини у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.301 КК України, тобто в розповсюдженні предметів порнографічного характеру у вигляді відеопродукції, в тому числі тих, що містять дитячу порнографію,а саме: ОСОБА_8 в невстановлений в ході досудового розслідування період часу, діючи всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів та статевих відносин, за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , за допомогою персонального комп`ютера, з`єднаного з мережею «Інтернет», являючись провайдером, тобто особою, яка діє як постачальник послуг мережі «Інтернет» та інших пов`язаних з «Інтернетом» послуг, маючи вихідні дані веб-ресурса «http://kerya.net/», відповідно надавав абонентам користувачам інтернет-послуги. При цьому, використовуючи комп`ютерний системний блок, що відповідно є FTP-сервером завдяки підключення до мережі «Інтернет», та накопичувач на жорстких магнітних дисках «Samsung» моделі HD753LG забезпечив накопичування на вказаних носіях файли відеопродукції, при цьому вільний доступ до безперешкодного копіювання вказаної інформації мали всі користувачі локальної мережі. 24 листопада 2014 року на підставі ухвали Вишгородського районного суду Київської області за адресою: АДРЕСА_1 працівниками міліції проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено системний блок комп`ютера, а також накопичувач на жорстких магнітних дисках «Samsung» моделі HD753LG. Виходячи з висновку комп`ютерно-технічної експертизи №3-05-180 від 18.02.2015 року в пам`яті накопичувачів на жорстких магнітних дисках системного блоку комп`ютера, що вилучений 24.11.2014 року за вказаною адресою міститься FTP-сервер, який має теки «media1», «media2», «media3», «media4», «media5», «media6» після їх монтування, доступ до яких мають всі користувачі локальної мережі, а право зміни інформації (видалення, створення, зміна файлів) має лише користувач даного системного блоку. Згідно висновку мистецтвознавчої експертизи №8-44М від 27.11.2014 року інформація у вигляді відео файлів, вилучених у ОСОБА_8 , відноситься до продукції порнографічного характеру. Крім того, ОСОБА_8 в процесі своєї протиправної діяльності по розповсюдженню продукції порнографічного характеру у невстановлений в ході досудового розслідування період часу, використовуючи комп`ютерний системний блок, що відповідно є FTP-сервером завдяки підключення до мережі «Інтернет», та накопичувач на жорстких магнітних дисках «Samsung» моделі HD753LG забезпечив вільний доступ до безперешкодного копіювання відеофайла тривалістю 00:19:05 під назвою «fuck with daughteron happbirth», який за сукупністю ознак згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 8-44М від 27.11.2014 року відноситься до дитячої порнографії.

В апеляційній скарзі прокурор просить рішення районного суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що районний суд дійшов висновку про те, що більшість доказів у даному кримінальному провадженні є недопустимими, оскільки доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку п.3 ч.2 ст.40 КПК України) від 10 жовтня 2014 року про встановлення осіб, що адмініструють провайдера «KeraNet ISP», здійснюють підключення до абонентів, надане слідчим СВ Вишгородського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_10 , якого не визначено слідчим в даному кримінальному провадженні. Проте, розгляд рапорту від 08.10.2014 року який став підставою для внесення відомостей до ЄРДР доручено саме слідчому СВ Вишгородського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_10 , який 09.10.2014 року вніс відповідні відомості до ЄРДР №0001584 та відповідно є слідчим у даному кримінальному провадженні.

Із огляду на це протокол огляду вебресурсу «http://kerya.net» від 10.10.2014 року, постанова про приєднання до справи речових доказів від 20.03.2015 року, висновок експерта №8-22м від 13.11.2014 року та висновок експерта №8-44м від 27.11.2014 року є належними та допустимими доказами вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.301 КК України.

Доводи суду першої інстанції про недопустимість протоколу обшуку від 24.11.2014 року, в ході якого виявлено та вилучено системний блок комп`ютера сірого кольору та вінчестер модель HD 753 LG «Samsung», зважаючи на те, що в даному протоколі відсутня інформація, що вказані речі були запаковані та до них були прикріплені бірки, а також, протоколу огляду від 25.11.2014 року, відповідно до якого здійснювався огляд даних речових доказів, є необґрунтованими, адже дані речові докази були належним чином упаковані, до них була прикріплена бірка з підписами понятих. Вказане підтверджується показаннями обвинуваченого, протоколом огляду від 25.11.2014 року, висновком експерта №1702 ВКЕ від 21.01.2015 року, знімками запакованого речового доказу, які містяться в додатках до вказаного висновку та висновком експерта № 3-05/180 від 18.02.2015 року, в якому міститься опис речових доказів та ілюстративна таблиця.

Суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено час скоєння кримінального правопорушення та які саме активні дії були вчинені обвинуваченим ОСОБА_8 щодо розповсюдження предметів порнографічного характеру у вигляді відеопродукції, в тому числі тих, що містять дитячу порнографію та зазначає про те, що вільний доступ до безперешкодного копіювання вказаної інформації мали всі користувачі локальної мережі, а також те, що суду не надано жодних доказів, що саме ОСОБА_8 , а не інша особа, маючи файл з дитячою порнографією вніс його до системи «інтернет» з метою розповсюдження вказаної продукції, надав безперешкодний доступ всіх користувачів для перегляду, та діяв з прямим умислом, направлений на розповсюдження даних предметів.

Однак, сторона обвинувачення з вказаними доводами не погоджується, оскільки висновком експерта від 18.12.2015 року №3-05/180 встановлено те, що доступ до мережі мають всі користувачі локальної мережі, однак, право змінити інформацію (видалення, створення, зміна файлів), має лише користувач даного системного блоку, яким відповідно є ОСОБА_8 , що проживає сам та не заперечує, що даний системний блок перебуває у його користуванні. Разом з тим, сам факт розміщення файлів даного змісту в мережі «інтернет» виключає імовірність здійснення даних дій без прямого умислу.

Крім того, в порушення вимог ст.343 КПК України в суді першої інстанції виявлено випадки неналежного фіксування судового розгляду технічними засобами, а саме: 28.04.2015 року, 10.06.2015 року, 07.12.2015 року (на якому відбувався допит експерта), 22.12.2015 року, 04.10.2016 року та 07.10.2016 року (на якому відбувалася зміна обвинувачення та подання клопотання стороною захисту). Неналежне фіксування судового розгляду полягає у тому, що у вказаних звукозаписах нічого не чути по фактичному змісту, а у журналах судових засідань не відображена належним чином інформація.

Апелянт зазначає, що аналізуючи зміст звукозапису від 20.02.2017 року, було встановлено, що після проголошення вироку учасникам судового розгляду головуючим не роз`яснено право на ознайомлення з журналом судового засідання і подання на нього письмових зауважень.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок суду без змін. Свої вимоги обґрунтовує тим, що матеріали кримінального провадження не містять даних про залучення слідчого ОСОБА_10 до проведення досудового розслідування, що є грубим порушенням вимог ч.2 ст.39, ч.1 ст.214 КПК України. Враховуючи вищевикладене, не можуть бути визнані допустимими доказами висновок експерта № 8-22м від 13.11.2014 року, оскільки на дослідження експертам направлений предмет з інформацією, який відповідно протоколу від10.10.2014 року був виявлений та вилучений під час огляду веб-ресурсу, на підставі доручення, яке направив слідчий ОСОБА_10 , не маючи на це повноважень.Посилаючись на вказані обставина сторона захисту обґрунтовувала своє клопотання про визнання доказів недопустимими в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

Також, 24.11.2014 року на підставі ухвали слідчого судді Вишгородського районного суду Київської області від 20.11.2014 року, в рамках даного кримінального провадження за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 , старшим слідчим СВ Вишгородського РВ УМВС України в Київській області ОСОБА_11 був проведений обшук, в ході якого був вилучений системний блок комп`ютера сірого кольору та із системного блоку комп`ютера вилучено вінчестер модель «НД 753 LGSamsung». Проте, в резолютивній частині вказаної ухвали слідчий суддя не зазначив, які саме об`єкти (речі та документи) підлягають відшуканню, що суперечить вимогам п.6 ч.2 ст.235 КПК України. Крім того, вказаний протокол обшуку був складений із грубим порушенням вимог ст.236 КПК України.
Крім цього, стороною захисту 22.11.2016 року до суду першої інстанції було подано клопотання про призначення комп`ютерно-технічної експертизи за матеріалами вказаного кримінального провадження, та прохання надати речові докази для проведення експертизи. Відмовивши у вказаному клопотанні, суд послався на ч.2 ст.332 КПК України.
Разом з подачею клопотання було надано копію консультативного висновку «Київської незалежної судово-експертної установи» №1916 експертного дослідження програмного забезпечення від 03.10.2016 року, в якому встановлено, що досліджувані висновки №1702 ВКЕ від 21.01.2015 року та №3-05/180 від 18.02.2015 року не містять інформації стосовно шляхів потрапляння протиправного контенту до досліджуваного комп`ютера.При цьому висновок №1702 ВКЕ від 21.01.2015 року цілком відповідає поставленим перед експертом питанням, а № 3-05/180 від 18.02.2015 року, у якому розглядалось питання стосовно технічної можливості потрапляння протиправного контенту до дискового сховища досліджуваного комп`ютера, є неповним з огляду на те, що під час вирішення цього питання експертом не досліджувались налаштування стосовно користувачів системи, використання встановленим ftp-сервером тих чи інших механізмів аутентифікації користувачів та налаштувань інших мережевих сервісів.
Допитаний у суді першої інстанції експерт не надав відповідей на всі запитання. Відповідаючи на питання чи можливо потрапляння до серверу ОСОБА_8 через інший протокол, експерт декілька разів підтвердив, що при наявності спеціальних знань таке потрапляння можливо.
18.03.2015 року стороною захисту подавалось клопотання до СВ Вишгородського РУ ГУ МВС України в Київській області про призначення експертизи з метою перевірки можливості доступу до серверу по протоколах FTP та запису до папки, яка розташована на вилученому сервері, а також чи була можливість доступу до серверу по протоколах SMB,SFTP,HTTP, з можливістю запису для користувачів системи. Тобто ті запитання, які сторона захисту зазначила в своєму клопотанні про витребування речових доказів від 22.11.2016 року для призначення комп`ютерно-технічної експертизи. У задоволенні вказаного клопотання було відмовлено.Хоча за наявності суперечностей у висновках експертиз та показаннях експерта, прокурор чи слідчий, на думку захисника, повинен був задовольнити клопотання про витребування речових доказів та призначення експертизи.

Отже висновок суду про не доведення часу скоєння кримінального правопорушення, та які саме активні дії були вчинені ОСОБА_8 щодо розповсюдження предметів порнографічного характеру у вигляді відеопродукції, в тому числи тих, що містять дитячу порнографію є обґрунтованим. Стороною обвинувачення не надано жодного доказу про те, що саме ОСОБА_8 а не інша особа, маючи файл з дитячою порнографією вніс його до системи Інтернет, із метою розповсюдження вказаної вище відеопродукції, надав безперешкодний доступ всіх користувачів для перегляду та діяв з прямим умислом, направленим на розповсюдження цих предметів.

Також, захисник зазначає, що всупереч ч.3 ст.283 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування не містить даних про внесення прокурором до ЄРДР відомостей про закінчення досудового розслідування, що свідчить про недодержання прокурором положень щодо форми закінчення досудового розслідування, як обов`язкової стадії кримінального провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , щодо необґрунтованості апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, будь-яке судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безперечне скасування судового рішення, є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно ч.ч.3,4,6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні 07.12.2015 року було допитано експерта ОСОБА_12 , 07.10.2016 року було подано клопотання сторони обвинувачення про зміну обвинувачення та клопотання сторони захисту про надання речових доказів та проведення комп`ютерно-технічної експертизи.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що хоча до матеріалів кримінального провадження приєднано оригінальні примірники технічних носіїв інформації, однак на них не прослуховуються звукозаписи судових засідань від 28.04.2015 року, 10.06.2015 року, 07.12.2015 року, 22.12.2015 року, 04.10.2016 року та 07.10.2016 року.

Копії технічних носіїв інформації із звукозаписами вказаних судових засідань, витребувані судом апеляційної інстанції запитом від 20.04.2017 року №363/1244/15-к/12542/2017 також не прослуховуються (т.3, а.п.30). Дана обставина, також підтверджується листом-відповіддю Вишгородського районного суду Київської області від 24.04.2017 року №1-кп/363/8/17/01-07/7/17-вих (т.3, а.п.31).

За таких обставин вирок підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані у кримінальному провадженні докази, дати їм належну оцінку, ухвалити законне та обґрунтоване рішення та проводити фіксування судових засідань у відповідності до вимог кримінального процесуального кодексу.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 20 лютого 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.4 ст.301 КК України у суді першої інстанції.

Головуючий :
Судді :