Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А
Іменем України

14 грудня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
перекладачів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
та обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000725 за апеляційною скаргою захисника обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року, щодо
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хоні, Грузія, громадянина Грузії, раніше не судимого, без постійного місця реєстрації, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,
та
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кутаїсі, Грузія, громадянина Грузії, раніше не судимого, без постійногомісця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання:

ОСОБА_12 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

ОСОБА_13 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України строк відбування покарання засудженими суд обчислив з 18.01.2016 року, зарахувавши строк їх попереднього ув`язнення та тримання під вартою в межах даного кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 18 січня 2015 року приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_12 разом з ОСОБА_13 , з метою вчинення крадіжок чужого майна з помешкань громадян перебували неподалік будинку АДРЕСА_2 , при цьому мали з собою заздалегідь заготовлені засоби та знаряддя для вчинення злочину, а саме відмички.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зайшли до під`їзду № 1 вказаного будинку, де почали візуально оглядати замки вхідних дверей, які вони зможуть відчинити. Після чого ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підійшли до кв. АДРЕСА_3 , що розташована на 7-му поверсі, де переконавшись, що власника немає вдома та за їхніми діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, ОСОБА_13 за допомогою відмичок пошкодив та відчинив замки вхідних дверей.

Незаконно проникнувши таким чином до чужого житла, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, почали обшукувати приміщення кв. АДРЕСА_3 для відшукання цінних речей, звідки таємно викрали наступне майно: годинник настінний вартістю 100 грн., гітару «Ібанез», вартістю 4000 грн., бас-гітару «Ібанес», вартістю 5000 грн., музичний процесор, вартістю 7000 грн., навушники «Косс», вартістю 400 грн., фотоапарат «Олімпус», вартістю 4000 грн., фотоапарат «Нікон», вартістю 900 грн., телефон НТС вартістю 2000 грн., телефон «Самсунг-дуос» вартістю 300 грн., жорсткий зовнішній диск (об`ємом 500 гіг.) вартістю1500 грн., ніж «фінка» який не має матеріального значення, кухонне приладдя ложки, виделки та ножі, вартістю 100 грн., електронну сигарету вартістю 700 грн., планшет «Самсунг» білого кольору з чохлом вартістю 1300 грн., музичну колонку яка матеріальної цінності для потерпілої не має та грошові кошти в сумі 1100 грн. (купюрами номіналом - 2 купюри по 500 грн. та 1 купюра 100 грн.), що належить ОСОБА_14 .

В подальшому, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 28400 грн., однак невдовзі були затримані працівниками поліції.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 змінити. Призначити ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від відбування призначеного їм покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинувачених посилається на те, що вирок суду підлягає зміні з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, так як є занадто суворим.

Зокрема, вказуючи на те, що вирок оскаржується в частині розміру покарання, призначеного ОСОБА_13 , а також в частині неможливості звільнення обох обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, адвокат ОСОБА_10 звертає увагу на те, що висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_13 не визнав наявності попередньої змови з ОСОБА_12 на вчинення крадіжки, суперечить іншим висновкам суду та матеріалам провадження, в тому числі показанням ОСОБА_13 під час судового розгляду, які були невірно інтерпретовані судом.

Враховуючи наявність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_13 , так само як і ОСОБА_12 , щиро розкаявся у вчиненому злочині, активно сприяв розкриттю злочину, даючи правдиві показання, призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з урахуванням даних про його особу, як вважає захисник, є занадто суворим, а тому просить зменшити йому розмір покарання до 3-х років позбавлення волі.

Також захисник вказує на відсутність в оскаржуваному рішенні суду мотивів щодо неможливості звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, з огляду на те, що під час судових дебатів у суді першої інстанції, як сторона захисту, так і сторона обвинувачення були єдині в своїй позиції щодо можливості застосування до обвинувачених ст. 75 КК України та просили про це.

При цьому сторона захисту звертає увагу на те, що обидва обвинувачених щиро розкаялись та активно сприяли розкриттю злочину. Обставини, які б обтяжували їх покарання відсутні. І ОСОБА_13 і ОСОБА_12 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, мають добру репутацію та позитивно характеризуються. Обидва мають міцні соціальні зв`язки, низку тяжких хронічних хвороб та постійне місце проживання. Цивільний позов не заявлено, що свідчить про відсутність претензій до них з боку потерпілої.

Таким чином, сукупність наведених у скарзі обставин, на думку захисника, дає можливість дійти висновку про реальність виправлення обвинувачених, а також попередження вчинення нових злочинів, без їх ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим є доцільним їх звільнення від призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисників та обвинувачених, які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у житло та вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, які, під час судового розгляду, ніким не оспорювались, а тому, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази щодо цих обставин судом не досліджувались, оскільки учасники судового провадження, в тому числі обвинувачені, проти цього не заперечували.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація скоєного обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченим покарання.
Як прямо зазначено у вироку, призначаючи вид та міру покарання, суд, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував, що обидва обвинувачених вчинили кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, особу кожного з обвинувачених, які раніше не судимі, не працюють, на обліку у лікарів психіатра та нарколога (відповідно до довідок за місцем тимчасового проживання) не перебувають.
Крім цього, щодо особи ОСОБА_13 суд першої інстанції врахував те, що останній одружений, його стан здоров`я та наявність тяжких захворювань у його близьких родичів.
Також, суд не встановив обставин, які б обтяжували або пом`якшували покарання ОСОБА_13 та визнав безпідставними доводи сторони захисту про наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування потерпілій завданих збитків, оскільки, як зазначено у вироку, у своїх показаннях в суді обвинувачений ОСОБА_13 заперечував попередню домовленість та умисел на вчинення крадіжки разом із ОСОБА_12 , яка йому інкримінувалась та наявність якої знайшла своє об`єктивне підтвердження в ході судового розгляду.
Відносно обвинуваченого ОСОБА_12 суд також не встановив обставин, які б обтяжували його покарання, проте визнав обставиною, яка пом`якшує покарання останнього, його щире каяття, а також врахував стан його здоров`я, тяжкий стан здоров`я матері, яка виховувала його сама та позитивну характеристику з місця його проживання.
З урахуванням ступеню тяжкості, обставин кримінального правопорушення, його наслідків, даних про особу кожного з обвинувачених, з метою забезпечення ефективного впливу на них, їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до максимального, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, а ОСОБА_12 , приймаючи до уваги позитивні дані про його особу та щире каяття, визнав за можливе призначити покарання у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 цього Кодексу.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинувачених, колегія суддів погоджується з тим, що призначене обвинуваченому ОСОБА_13 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, за своїм розміром, є явно несправедливим, оскільки, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, суд першої інстанції необґрунтовано визнав безпідставними доводи сторони захисту про наявність у ОСОБА_13 такої пом`якшуючої покарання обставин, як щире каяття, приймаючи до уваги те, що останній під час судового розгляду повністю визнавав свою вину та не заперечував проти фактичних обставин кримінального правопорушення, які були зазначені в обвинувальному акті, що послужило підставою, відповідно до вимог, передбачених ч. 3 ст. 349 КПК України, для визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
У зв`язку з цим, приймаючи до уваги обставини, які наведені в апеляційній скарзі та встановлені під час апеляційного розгляду, в тому числі щодо ставлення обвинуваченого ОСОБА_13 до скоєного та даних про його особу та стан його здоров`я, колегія суддів вважає за необхідне визнати пом`якшуючою його покарання обставиною щире каяття та, враховуючи сукупність інших обставин, які характеризують його особу та стан його здоров`я, пом`якшити призначене йому покарання до мінімального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги про наявність обставин, які дозволяють зробити висновок про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання та доцільність їх звільнення від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів не може погодитися з цими доводами, з огляду на таке.
Відповідно до вимог, передбачених ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Будь-яке покарання, у тому числі покарання у виді позбавлення, як це передбачено ч. 2 ст. 50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Незважаючи на обставини, які характеризують особу кожного з обвинувачених, їх стан здоров`я, стан здоров`я членів їх родин, а також інші дані, надані, як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду в суді апеляційної інстанції, в тому числі щодо відсутності претензій з боку потерпілої, колегія суддів, з урахуванням тяжкості та обставин вчиненого кримінального правопорушення, характеру умислу обвинувачених, їх підготовки до вчинення злочину та застосованих при цьому знарядь, вважає за неможливе зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 без відбування призначеного їм покарання, оскільки вказані обставини свідчать про підвищену небезпеку для суспільства, як самого злочину, так і винних в ньому осіб.
При цьому, незважаючи на наявність клопотання колективу Малого колективного підприємства консультативна фірма «КОНСУЛ-97», зареєстрованого в м. Чернівці про передачу обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , як волонтерів цього підприємства, на поруки, яке в будь-якому випадку не може бути задоволене з підстав, передбачених ч. 1 ст. 47 КК України, колегія суддів приймає також до уваги і те, що ні ОСОБА_12 , ні ОСОБА_13 , як громадяни Грузії, не мають не тільки документів, які б надавали їм право тимчасового проживання в України, а й документів, які б надавали дозвіл на працевлаштування в Україні.
Крім цього, виходячи з даних, які встановлені під час апеляційного розгляду, на підставі пояснень обвинуваченого ОСОБА_12 , про те, що він народився у лютому місяці, а не у грудні, як помилково зазначено у вступній частині вироку суду, що також підтверджується копією його паспорту, яка долучена до матеріалів кримінального провадження (т. 1, а.с. 164), а також анкетними даними, які наведені в обвинувальному акті, колегія суддів вважає необхідним внести відповідні уточнення до вступної частини вироку в частині назви місяця, в якому народився обвинувачений ОСОБА_12 .

Разом з тим, виправлення описок, пов`язаних із правильним написанням у вироку суду прізвища обвинуваченого ОСОБА_12 , колегія суддів вважає необхідним залишити суду першої інстанції, який повинен вирішити це питання під час виконання вироку, в порядку, передбаченому ст.ст. 537, 539 КПК України.

За наведених обставин, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_10 підлягає задоволенню лише частково, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року зміні, тільки в частині пом`якшення покарання, призначеного ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185 КК України та внесення уточнень до вступної частини вироку щодо місяця народження обвинуваченого ОСОБА_12 .
В решті цей вирок підлягає залишенню без змін, а вимоги апеляційної скарги захисника без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року змінити в частині призначеного ОСОБА_13 покарання.

Пом`якшити ОСОБА_13 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Внести уточнення до вступної частини вироку в частині місяця народження засудженого ОСОБА_12 та вважати, що останній народився у лютому, а не грудні.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1730/2016

Категорія ч. 3 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_15

Доповідач - суддя ОСОБА_1