Справа № 1-404/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/48/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК України за апеляцією засудженого ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 17 лютого 2015 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17 лютого 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, не одружений, з середньою освітою, не працюючий, раніше не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч. 1 ст. 122 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком - 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Запобіжний захід - підписку про невиїзд залишено ОСОБА_8 без зміни.

Задоволено цивільні позови прокурора та потерпілого ОСОБА_10 . Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь Комунальної міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги 3088 грн. 23 коп. відшкодування майнової шкоди та на користь потерпілого ОСОБА_10 5000 грн. відшкодування моральної шкоди.

ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 02 квітня 2011 року о 23 год. 30 хв. знаходячись на сходовій клітці сьомого поверху, біля власної квартири АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин з метою умисного заподіяння тілесних ушкоджень, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 , наніс удар дерев`яною щіткою для витирання ніг в ділянку правої стопи, повалив ОСОБА_10 на землю, де продовжив наносити йому удари руками та ногами по різних частинах тіла, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження середньої тяжкості.

На вирок суду засуджений ОСОБА_8 подав апеляцію.

В своїй апеляції засуджений просить призначити йому судово-психофізіологічну експертизу із застосуванням поліграфа, вирок скасувати, його виправдати, а кримінальну справу закрити за відсутності події та складу злочину.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що на стадії досудового слідства слідчим допущена однобічність та неповнота досудового розслідування. Слідчим не долучено всіх документів кримінального провадження при проведенні судово-медичної експертизи та не поставлено всіх необхідних запитань експертам; не було допитано свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; не взято до уваги наявність у засудженого ОСОБА_8 отриманих тілесних ушкоджень; потерпілий ОСОБА_10 звернувся в міліцію із заявою про вчинення злочину лише через чотири дні після події, в той час коли він, ОСОБА_8 написав заяву в міліцію про побиття його ОСОБА_10 одразу; огляд місця події проведений через два місяці після події; не було вилучено речовий доказ яким нібито наносилися удари; в матеріалах досудового розслідування наявні численні виправлення в процесуальних документах. При прийнятті судом першої інстанції рішення допущена однобічність та неповнота судового слідства, а саме: судом не проведено допиту всіх експертів, які проводили комісійну судово-медичну експертизу; не допитано працівників міліції, які виїжджали в ночі на місце події. Висновки суду не відповідають викладеним у вироку фактичним обставинам справи, оскільки між показаннями потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є родичами потерпілого, є істотні суперечності та розбіжності, а під час розгляду справи вони змінювали свої показання. Висновки судово-медичної експертизи є неналежними доказами, так як були проведенні без обстеження потерпілого. В матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова від 11 квітня 2013 року про тимчасовий доступ до речей і документів, на підставі якої було проведено та складено протокол про тимчасовий доступ до речей і документів, а тому даний доказ є неналежним та не може братися судом до уваги. Крім того, не проведено виїмку медичних документів згідно постанови того ж суду від 11 квітня 2013 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали апеляцію, думку прокурора про залишення вироку без зміни, а апеляції без задоволення, обговоривши наведені в апеляції доводи й перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково.

Постановлений судом першої інстанції вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування, виходячи з наступного.

При апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність і неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 367, п.4 ч.1 ст. 374 КК України є підставою для скасування вироку та повернення справи на додаткове розслідування.

Істотна неповнота досудового слідства залишилася поза увагою суду першої інстанції, який в свою чергу допустив однобічність і неповноту судового слідства та постановив необґрунтований вирок.

Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого тощо).

Як на досудовому слідстві та і під час судового розгляду ОСОБА_8 , вину не визнав й пояснив, що під час конфлікту з ОСОБА_10 саме останній, разом із своїми знайомими побили його, спричинивши йому тілесні ушкодження у виді ран на верхній та нижній повіках лівого ока, синці довкола лівого ока, в ділянці грудини, на руках, на правій сідниці, садна на лівій руці, на правій сідниці. У зв`язку з його побиттям ОСОБА_10 , саме він одразу ж звернувся в міліцію, написавши відповідну заяву.

Потерпілий ОСОБА_10 на досудовому слідстві показав, що ввечері 02 квітня 2011 року він разом зі своєю дружиною ОСОБА_13 , її батьком ОСОБА_11 , її сином ОСОБА_16 , а також знайомими ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в квартирі АДРЕСА_3 святкували день народження його дружини. Приблизно о 23 год. 30 хв. він почув сильний стуків у вхідні двері, після чого відкривши вхідні двері, побачив на сходовій клітці ОСОБА_8 , який тримав у руках щітку для витирання взуття, та почав на нього кричати й нецензурно лаятись, запитуючи навіщо він відірвав вказану щітку. Він намагався пояснити ОСОБА_8 , що бачив цю щітку прикрученою до стіни, однак хто її відірвав не знає. У той час ОСОБА_8 замахнувся щіткою, піднісши її над його головою, намагався його вдарити, однак він присів та ухилився від удару. Тоді ОСОБА_8 вдруге хотів вдарити його цією щіткою, однак він ухилився від удару, і удар прийшовся в пальці правої стопи. Після цього ОСОБА_8 продовжив наносити йому удари кулаками по всьому тілу, від яких він намагався захиститися відбиваючи його удари. ОСОБА_8 сильно потягнув його за руку на себе і вони разом впали на сходи. Після чого ОСОБА_8 підвівшись на ноги, почав наносити йому удари ногами по всьому тілу, а він піднятись не міг, оскільки у нього боліла стопа. Ні він, ні його гості ударів ОСОБА_8 не наносили (т.1 а.с.34-36).

Такі показання ОСОБА_10 лягли в основу обвинувачення на досудовому слідстві (т.1 а.с.121, 161-163) та в основу обвинувального вироку (т.2 а.с.80).

Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 301/11 від 16.11.2011 згідно даних медичних документів у ОСОБА_10 малися наступні ушкодження: відкритий перелом основних фланг 2-го та 3-го пальців правої стопи, рани по передній поверхні 2, 3-го пальців правої стопи, садно на задній поверхні лівого передпліччя, які утворилися від контакту з тупими предметами. Відкриті переломи основних фаланг 2, 3-го пальців правої стопи могли бути причинені від 02.04.2011 від удару тупим твердим предметом, яким могла бути дерев`яна щітка для витирання взуття, за обставин, вказаних потерпілим ОСОБА_10 під час проведення відтворення обстановки та обставин події від 09.06.2011, не характерні для падіння з висоти власного росту, відносяться до тілесного ушкодження середньої тяжкості по ознаці тривалого розладу здоров`я. Садно на лівому передпліччі утворилось від дії тупого предмету під гострим кутом до поверхні шкіри, могло бути причинено 02.04.2011 від удару тупим предметом або при падінні та ударі до тупого предмету, відноситься до легкого тілесного ушкодження (т.1 а.с107-110).

Зважаючи на показання ОСОБА_8 як на досудовому слідстві, так і під час судового розгляду про те, що потерпілий ОСОБА_10 міг отримати тілесні ушкодження відкритий перелом основних фаланг другого та третього пальців правої стопи в результаті удару ногою об твердий предмет, можливо об щітку для витирання взуття, що була прикріплена до стіни біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , яку він виявив відірваною перед подіями, що відбулись вночі 02 квітня 2011 року, органові досудового слідства та суду першої інстанції слід було з`ясувати, чи могли бути отримані ОСОБА_10 зазначені у висновку судово-медичної експертизи тілесні ушкодження за обставин, про які вказував засуджений як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції.

При цьому слід врахувати та оцінити висновок комісійної судово-медичної експертизи про можливість отримання ОСОБА_10 відкритих переломів фаланг пальців правої стопи внаслідок контакту ноги із тупим предметом. Для цього необхідно шляхом проведення слідчих дій встановити усі деталі події, в тому числі, проведення відтворення обстановки і обставин події з потерпілим ОСОБА_10 , обвинуваченим ОСОБА_8 за участі судово-медичного експерта.

Провівши у справі судове слідство, колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_10 потребують уточнення й без додаткового допиту потерпілого неможливо всебічно, повно та об`єктивно дослідити усі обставини справи. Однак суд позбавлений такої можливості, оскільки за місцем свого проживання потерпілий судові виклики не отримує, застосований судом привід потерпілого до суду органами поліції не виконаний, отже його місце фактичного проживання на даний час невідоме.

Тому органові досудового слідства необхідно встановити місце знаходження потерпілого ОСОБА_10 як для додаткового його допиту на досудовому слідстві, так і для забезпечення в подальшому дотримання принципу безпосередності судового розгляду відповідно до вимог закону.

Зважаючи на показання підсудного ОСОБА_8 , органові досудового слідства необхідно шляхом додаткового допиту потерпілого та допиту свідків очевидців події, перевірити, чи дійсно мало місце спричинення потерпілому ОСОБА_10 умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження обвинуваченим ОСОБА_8 .

Як на обставину, що його виправдовує, ОСОБА_8 покликався на те, що єдиним не зацікавленим очевидцем подій, що відбулися на сходовій клітці біля квартир АДРЕСА_4 та АДРЕСА_3 , у нічний час 02 квітня 2011 року, була сусідка з квартири АДРЕСА_5 ОСОБА_12 , яка о 22 год. 49 хв. повідомила працівників міліції про його побиття, і саме на неї як на незацікавленого очевидця події він вказував у своїй заяві від 03 квітня 2011 року, поданої до міліції.

Однак органом досудового слідства даний свідок допитаний не був, отже не були досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, тобто були допущені однобічність і неповнота досудового слідства.

При розгляді справи як судом першої інстанції, так і апеляційного розгляду ОСОБА_8 пояснив, що саме ОСОБА_10 разом з особами, що перебували в квартирі АДРЕСА_6 , близько 22 год. 50 хв. 02 квітня 2011 року побили його на сходовій клітці між квартирами АДРЕСА_4 та АДРЕСА_6 , про що він одразу повідомив працівникам міліції, написавши відповідну заяву. А вже після того як працівники міліції прийняли його заяву, через декілька днів, а саме 07 квітня 2011 року, ОСОБА_10 написав заяву в міліцію, в якій зазначив про спричинення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_8 .

Повідомлення про вчинення ОСОБА_10 злочину не було предметом дослідження на досудовому слідстві. Зазначена обставина також має істотне значення для правильного вирішення справи. У той же час питання порушення чи відмови в порушенні кримінальної справи публічного обвинувачення не входить у компетенцію суду.

Відповідно до закріпленого у ст. 16-1 КПК України 1960 року принципу змагальності сторін, згідно з яким при розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган, суд позбавлений можливості всебічно, повно і об`єктивно дослідити всі обставини даної справи без повернення справи на додаткове розслідування.

В ході додаткового розслідування необхідно перевірити заяву ОСОБА_8 про вчинення злочину ОСОБА_10 , допитати ОСОБА_10 щодо причетності його до злочину, показання останнього перевірити шляхом допиту свідків і проведення слідчих дій, зібрати докази на підтвердження чи спростування даної обставини та вирішити питання про порушення чи відмову в порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_10 .

Оскільки при проведенні досудового слідства не були вжиті усі необхідні заходи для встановлення обставин справи і ця неповнота не може бути усунена в судовому засіданні, вирок суду слід скасувати, а справу повернути прокурору на додаткове розслідування для вжиття всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи відповідно до вимог ст. 22 КПК України 1960 року.

Керуючись ст.ст. 281, 362, 365, 366, 367, 368 КПК України 1960 року, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляцію ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 17 лютого 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Справу про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст. 122 КК України повернути прокурору на додаткове розслідування.

Запобіжний захід підписку про невиїзд щодо ОСОБА_8 скасувати.

с у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3