АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/636/16-к Номер провадження 11-кп/786/549/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 грудня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем: ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

захисника: адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтаві апеляційні скарги прокурора Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників адвокатів ОСОБА_10 і ОСОБА_7 в його інтересах на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 12 квітня 2016 року по кримінальному провадженню № 0000068 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Засулля Лубенського району Полтавської області, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 16.06.2015 року Семенівським районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 249 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн. з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого

у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а :
Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 12 квітня 2016 року ОСОБА_8 визнаний невинуватим та виправданий за пред`явленим обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та засуджений до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирішено обрати щодо ОСОБА_8 міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою, взявши його під варту із зали суду.

Вирішено питання речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати, пов`язані із проведенням експертизи наркотичних засобів та балістичної експертизи в сумі 706,32 грн.

За вироком суду, ОСОБА_11 визнаний винним та засуджений за те, що наприкінці вересня 2015 року, перебуваючи на березі р.Сула в с.Вязівок Лубенського р-ну Полтавської області, знайшов три сумки, в яких знаходились пластикові банки та полімерні пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібленому стані, зерна та частини рослин. Усвідомлюючи те, що дана речовина є наркотичною, ОСОБА_11 з метою подальшого її використання, переніс її до сараю за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , де 16.01.2016 року близько 10 год. 37 хв., вона була виявлена та вилучена працівниками міліції під час санкціонованого обшуку місця проживання ОСОБА_11 .

Згідно висновку експерта № 180 від 8.02.2016 року, вилучені за місцем проживання ОСОБА_11 та надані дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору є каннабісом, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу загальною масою в перерахунку на суху речовину 15 кг. 175,473 г., що відноситься до особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходиться у незаконному обігу. Вказаний наркотичний засіб, ОСОБА_11 зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_11 обвинувачувався в тому, що наприкінці вересня 2015 року, він знаходячись на березі р.Сула в с.Вязівок Лубенського р-ну Полтавської області, на землі виявив 3 сумки та полімерний пакет, в яких посеред іншого виявив пістолет марки «Zoraki», модель 914-S, калібру 9 мм, зі спорядженим магазином 5 патронами калібру 9 мм., який вирішив залишити собі для власних потреб та переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , чим вчинив носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого дозволу.

16.01.2016 року, близько 10 год. 37 хв., даний пістолет було виявлено в сараї та вилучено працівниками міліції в ході санкціонованого обшуку місця проживання ОСОБА_11 .

Згідно висновку експерта № 176 від 29.01.2016 року є переробленою гладкоствольною вогнепальною зброєю зі стартового пістолета марки «Zoraki», модель 914-S, калібру 9 мм, серійний номер НОМЕР_1 .

За даним епізодом кримінального провадження, ОСОБА_11 виправданий за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

З вироком суду першої інстанції не погодився прокурор у кримінальному провадженні прокурор Лубеньскої міськрайонної прокуратури ОСОБА_9 , який у поданій апеляційній скарзі прохає вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 309 КК України, ч.1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст. 309 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України у виді 7 років позбавлення волі, згідно ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

У апеляційній скарзі покликається на те, що, на його думку, суд безпідставно та невмотивовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, надавши неправильну оцінку доказам, наданим стороною обвинувачення.

Вказує, що суд безпідставно послався лише на суперечливі, на думку апелянта, неправдиві покази, дані обвинуваченим у судовому засіданні 23.03.2016 року про те, що він ніяких змін в конструкцію пістолета та набоїв не вносив, патрони в магазині не замінював, та не знав, що пістолет є бойовим. Вважає таку позицію обвинуваченого спробою уникнення відповідальності за вчинений злочин та вважає, що ці покази спростовують зібраними стороною обвинувачення доказами.

Вважає, що при призначенні покарання суд не врахував, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин, має судимість за скоєння умисного злочину, не кається і не бажає ставати на шлях виправлення.

Також з вироком не погодився обвинувачений ОСОБА_8 , який у поданій апеляційній скарзі прохає вирок місцевого суду змінити та призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

На підтвердження заявлених вимог вказує, що свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України він визнав, позитивно характеризується та має на утриманні двох неповнолітніх дітей і тимчасово непрацездатну дружину.

Також вирок оскаржено захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_7 , яка у поданій в інтересах ОСОБА_8 апеляційній скарзі прохає вирок змінити в зв`язку з тим, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити йому більш м`яке покарання, не пов`язане з реальним відбуттям позбавлення волі, застосувавши положення ст.ст. 69, 75 КК України.

Вказує, що ОСОБА_8 свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, визнав, добровільно видав працівникам органів внутрішніх справ сумки з наркотичною речовиною, попередня судимість обвинуваченого не пов`язана з обігом наркотичних засобів, а сам ОСОБА_8 має на утриманні двох неповнолітніх дітей і тимчасово непрацездатну дружину.

Також вирок оскаржено захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_10 , який у поданій в інтересах обвинуваченого апеляційній скарзі прохає вирок місцевого суду змінити та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Апелянт також покликається на те, що обвинувачений свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України визнав, розкаявся у вчиненому, позитивно характеризується за місцем проживання та має на утриманні двох неповнолітніх дітей і тимчасово непрацездатну дружину.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і його захисників, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_7 , які підтримували подані апеляційні скарги та вважали апеляційну скаргу прокурора безпідставною, перевіривши доводи апеляційних скарг згідно їх меж, дослідивши матеріали кримінального провадження та провівши часткове судове слідство, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників адвокатів ОСОБА_10 і ОСОБА_7 в його інтересах задоволенню не підлягають.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу в особливо великих розмірах без мети збуту, ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, а тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено місцевим судом.

У відповідності до зібраних по справі доказів, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом за ч.3 ст. 309 КК України і також ніким не оспорюють ся, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційних скарг.

Відповідає вимогам ст. 65 КК України і призначене обвинуваченому покарання, за вчинення вказаного кримінального правопорушення, яке обране з урахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Судом призначене покарання ОСОБА_8 в межах санкції ч.3 ст. 309 КК України.

При цьому, місцевим судом під час призначення покарання ОСОБА_8 в повній мір була врахована особа останнього, який має судимість за вчинення злочину проти довкілля, позитивно характеризується, має на утриманні двох малолітніх дітей, визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 309 КК України, щиро розкаявся, а тому на думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 є обґрунтованим та достатнім для виправлення обвинуваченого і підстав, як для його пом`якшення так і для посилення не вбачається.

Разом з тим, висновок суду, щодо недоведеності вини останнього у носінні, зберіганні, придбанні, вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, не відповідає фактичним обставинам справи та матеріалам кримінального провадження.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, органами досудового слідства, ОСОБА_11 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, об`єктивна сторона, яка полягає у носінні. зберіганні, придбанні, виготовленні, ремонті, передачі чи збуті вогнепальної зброї ( крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, без передбаченого законом дозволу.

Під незаконним зберіганням вогнепальної зброї ( крім гладко ствольної мисливської), законодавець розумує умисні дії, які полягають у володінні особою (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії.

Незаконним придбанням вогнепальної зброї слід вважати дії, пов`язані з її набуттям ( за винятком викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) всупереч передбаченому законом порядку в результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунок, тощо.

Суб`єктивна сторона даного злочину характеризується тільки прямим умислом.

Згідно висновку експерта № 176 від 29.01.2016 року ( а.с. 53 -58) вилучений у ОСОБА_8 пістолет, являється переробленою вогнепальною зброєю зі стартового пістолета «Zoraki», модель 914-S, калібру 9 мм, серійний номер « НОМЕР_1 », що виразилося в встановлені нештатного саморобного ствола із заглушенням газовідвідного отвору самостійним способом.

Даний пістолет придатний для проведення пострілів штатними стартовими патронами калібру 9 мм., комбінованим зарядом, шляхом роздільного спорядження зі снарядом діаметром до 6,5мм., та іншими патронами з аналогічними розмірними характеристиками, споряджених різними видами метальних зарядів.

В судовому засіданні апеляційної інстанції експерт ОСОБА_12 в повному обсязі підтвердив правильність висновків проведеної ним зазначеної експертизи.

Свідки , оперуповноважені поліції ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , слідча ОСОБА_15 в судовому засіданні апеляційної інстанції підтвердили правомірність та обставини вилучення в домоволодінні обвинуваченого значної кількості коноплі та пістолета з обоймою в якій знаходились набої. При цьому зазначили , що зброя під час вилучення не розбиралась , набої з обойми не доставались. Оскільки візуально в обоймі було видно тільки 4 набої то їх кількість і була зазначена про вилучення в протоколі обшуку. Наявність 5 патрона в обоймі візуально виявити було не можливо.

Вказане пояснює різницю патронів зазначених в протоколі обшуку ( 4 шт. ) та кількістю досліджених патронів під час проведення судово балістичної експертизи № 176 ( 5 шт.) .

Крім того, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вказали, що під час обшуку ОСОБА_8 пояснив , що вилучений пістолет знайшов та зберігав для власних потреб. Але обвинуваченому не повірили та вважають що ОСОБА_11 зберігав зброю у зв*язку з находженням в його домоволодінні значної кількості канабісу, яку одна людина вжити не може внаслідок великого об*єму зазначеної наркотичної речовини.

Твердження суду першої інстанції про те, що обвинуваченням не надано достатніх доказів, які б беззаперечно свідчили про вчинення обвинуваченим вказаного злочину умисно, є безпідставними.

Короткоствольна вогнепальна зброя має тільки одне призначення - це враження та ушкодження тіла противника. ОСОБА_8 не заперечував в судовому засіданні апеляційної інстанції того, що бачив обойму пістолета споряджену патронами з кулями. Тобто обвинувачений власноручно встановив факт того , що вказаний стартовий пістолет вже перероблений для стрільби патронами спорядженими кулями, оскільки постріли кулями зі стартового пістолета здійснити не можливо.

Згідно значного вікового життєвого досвіду обвинувачений знав , що для зберігання та користування зброєю такої категорії необхідно мати спеціальний дозвіл, в якому вказується її вид та призначення. Відповідно ОСОБА_8 знав, що зберігання без відповідного дозволу короткоствольної зброї є правопорушенням. Але не зважаючи на це, обвинувачений зберігав вказаний пістолет у власному домоволодінні без його пошкодження та приведення в стан не придатний для пострілів та не знищив набої. Таким чином вказаний пістолет ОСОБА_8 у бойовому стані зберігав виключно з прямим умислом для його подальшого можливого використання згідно його призначення та властивостей, а саме враження тіла людини. Крім того , не тільки вилучений у обвинуваченого перероблений пістолет являється вогнепальною зброєю, а і три перероблені патрони ( які знаходились в магазині пістолета) споряджені самостійним способом, являються бойовими припасами відповідно до можливостей ними враження. Загальне визначення, чи являється холодні або вогнепальні предмети відповідно до їх властивостей - зброєю, як і визначення патронів бойовими припасами, можливо тільки виключно шляхом проведення спеціальних експертних досліджень. Відповідно твердження обвинуваченого про не знання про відношення пістолета до вогнепальної зброї, а патронів до бойових припасів, в даному випадку, ні яким чином не уможливлює притягнення його до кримінальної відповідальності за скоєння злочину передбаченого ст.263 ч.1 КК України. Згідно вказаного є хибними і аналогічні апеляційні твердження захисників обвинуваченого.

За цих обставин вирок суду в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України підлягає скасуванню з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Апеляційним судом встановлено, що наприкінці вересня 2015 року, ОСОБА_8 знаходячись на березі р.Сула в с.Вязівок Лубенського р-ну Полтавської області, на землі виявив 3 сумки та полімерний пакет, в яких посеред іншого виявив пістолет марки «Zoraki», модель 914-S, калібру 9 мм, зі спорядженим магазином 5 патронами калібру 9 мм., який вирішив залишити собі для власних потреб та переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , чим вчинив носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого дозволу.

16.01.2016 року, близько 10 год. 37 хв., даний пістолет було виявлено в сараї та вилучено працівниками міліції в ході санкціонованого обшуку місця проживання ОСОБА_11 .

Згідно висновку експерта № 176 від 29.01.2016 року є переробленою гладкоствольною вогнепальною зброєю зі стартового пістолета марки «Zoraki», модель 914-S, калібру 9 мм, серійний номер НОМЕР_1 .

При призначенні покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України, колегія суддів виходячи із положень ст. 65 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, має на утриманні двох малолітніх дітей, конкретні обставини справи, приходить до висновку, про необхідність призначення останньому мінімального міри покарання, визначеної санкцією даної статті Закону.

Підстав для застосування до ОСОБА_8 вимог ст.ст. 69 та 75 КК України колегія суддів не вбачає, враховуючи обставини скоєння вказаних злочинів та кількість і об*єм вилученого у обвинуваченого канабіса.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників адвокатів ОСОБА_10 і ОСОБА_7 в його інтересах залишити без задоволення.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 12 квітня 2016 року в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України скасувати та постановити новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 309 КК України до покарання обраного судом першої інстанції у виді 5 років позбавлення волі.

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 12.04.2016 р. по 29.12.2016 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 12 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3