11-сс/775/183/2017(м)
265/3994/17

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження № 0000072 за апеляційною скаргою захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09 червня 2017 року, якою продовжено строк тримання під домашнім арештом щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

Військовою прокуратурою Маріупольського гарнізону проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000072 від 04 квітня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється в тому, що відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 20.04.2016 № 92 старшого лейтенанта ОСОБА_8 , який уклав контакт про проходження військової служби в Збройних Силах України, зараховано до списків особового складу військового комісаріату, на всі види забезпечення та призначено на посаду заступника військового комісара - начальника відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Відповідно до наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (по особовому складу) від 18.11.2016 № 215 старшому лейтенанту ОСОБА_8 відповідно до пунктів 46 та 55 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (зі змінами) присвоєно чергове військове звання «капітан».

Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України, посадові особи органів державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вимогами ст. 8 Закону України «Про державну службу» визначено, що державний службовець зобов`язаний: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливостіз метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

У відповідності до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 28, 49, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV(зі змінами), ст.ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV, капітан ОСОБА_8 під час проходження військової служби повинен свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою; бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

У відповідності до ст. 15 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу.

Згідно Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21 березня 2002 року № 352 визначений порядок призову громадян на строкову військову службу та відправлення їх до військових частин.

Пунктом 29 вказаного Положення передбачено, що громадяни, визнані непридатними до військової служби в мирний час, обмежено придатними у воєнний час або непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, а також ті, що були раніше засуджені за вчинення злочину до позбавлення волі, обмеження волі, арешту, виправних робіт, зокрема із звільненням від відбування покарання на військовий облік призовників не беруться і на підставі рішення комісії з питань приписки одержують військовий квиток, у якому робиться відповідна відмітка. Оформлення військових квитків цим громадянам здійснюється на підставі витягу з книги протоколів засідань комісії з питань приписки.

Згідно функціональних обов`язків заступник військового комісара начальник відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 капітан ОСОБА_8 відповідає за організацію військового обліку призовників, організацію призову громадян на строкову військову службу, медичне забезпечення та призов громадян на строкову військову службу, підготовку документів призовної комісії до чергового призову та засідань комісії.

Разом з тим, у порушення вказаних вище вимог законодавства ОСОБА_8 , будучи службовою особою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, став на шлях злочинної діяльності.

Так, обіймаючи посаду заступника військового комісара - начальника відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 капітан ОСОБА_8 являючись службовою особою та використовуючи надану йому владу та службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди, згідно попередньо досягнутої домовленості, вимагав від громадянина ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 800 доларів США за сприяння у звільненні від призову на строкову військову службу за станом здоров`я та видачі йому військового квитка.

Зокрема, в середині березня 2017 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , що проживає за адресою АДРЕСА_2 , надійшла повістка про явку о 09 годині 00 хвилин 20 березня 2017 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_3 , у кабінет № 16 відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для співбесіди та попереднього відбору до режимних частин (аеромобільні війська, Морська піхота, ВМС, МВС).

23 березня 2017 року близько 09 години 30 хвилин ОСОБА_9 прибув за адресою указаною у повістці до ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_3 . При цьому черговий ІНФОРМАЦІЯ_2 направив його у кабінет № 17 заступника військового комісара - начальника відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 капітана ОСОБА_8 . Під час розмови, останній повідомив ОСОБА_9 , що може допомогти вирішити питання щодо непризову на строкову військову службу та направив його на військово лікарську комісію.

У подальшому, продовжуючи свій злочинний намір на отримання неправомірної вигоди, переслідуючи корисливу мету, близько 15 год. 00 хв. 03.04.2017 року ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_9 , для уточнення його місця знаходження маючи намір отримати неправомірну вигоду. Передзвонивши ОСОБА_9 повторно через декілька хвилин, капітан ОСОБА_8 наказав підійти до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 .

По прибуттю ОСОБА_9 до визначеного місця, капітан ОСОБА_8 продемонстрував ОСОБА_9 свою владу та службове становище, а саме повідомив, що створить негативні умови для його життєвого устрою та побуту шляхом постійних викликів до військового комісаріату та в результаті призове на військову строкову службу до військової частини. У випадку небажання переносити труднощі військової служби, сприянні у звільненні від призову на строкову військову службу за станом здоров`я та видачі військового квитка із відповідним записом, капітан ОСОБА_8 висунув вимогу ОСОБА_9 надати йому неправомірну вигоду у розмірі 800 доларів США.

Окрім цього, продовжуючи свій злочинний намір на отримання неправомірної вигоди, капітан ОСОБА_8 , являючись службовою особою та використовуючи надану йому владу та службове становище, перебуваючи за кермом легкового автомобіля «Mitsubishi Lancer 9», білого кольору, державний номер НОМЕР_1 , що належить йому на праві користування, близько 11 год. 35 хв. 10 квітня 2017 року у дворі навпроти 2 під`їзду будинку АДРЕСА_5 вимагав та отримав у салоні вказаного автомобіля від громадянина ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 800 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України становило 21546 грн., які попередньо наказав ОСОБА_9 покласти у зошит.

10 квітня 2017 року о 15 год. 39 хв. у порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_8 було затримано.

11 квітня 2017 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09 червня 2017 року продовжено строк тримання під домашнім арештом підозрюваному ОСОБА_8 до тридцяти днів по 08 липня 2017 року включно.

В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просять ухвалу слідчого судді скасувати та обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання. Зазначають, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, оскільки суд належним чином не перевірив та не обґрунтував наявність та доведеність ризиків і обставин, передбачених ст.ст.177,178 КПК України, зазначених у клопотанні прокурора, та факт продовження їх існування, в тому числі й обґрунтованість підозри ОСОБА_8 , які б обґрунтовували подальше утримання останнього під домашнім арештом. Звертає увагу, що ОСОБА_8 впродовж всього часу належним чином виконує покладені на нього процесуальні обов`язки, страждає на сахарний діабет, у зв`язку з чим постановою слідчого йому дозволено відвідування денного стаціонару з 08.00 години до 15.00 години щоденно, що фактично ставить під сумнів взагалі доцільність такого виду запобіжного заходу. На думку захисників підозрюваний не може впливати на свідків, оскільки усі необхідні допити вже були проведені в ході досудового розслідування. Також, зазначає, що в ході проведених обшуків не знайдено жодних документів, які мають відношення до кримінального провадження, а також підозрюваний відсторонений від займаної посади, тому не має відношення до речей та документів.

Заслухавши доповідача, захисників та підозрюваного на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав судове рішення законним і обґрунтованим, а апеляційну скаргу захисників такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Виходячи з вимог статей 131, 132 КПК України, запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження і застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.177,178,181,194,199 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1)переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2)знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3)незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4)перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5)вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з положеннями ч.1,2 ст.181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі.

Частина 6 ст.181 КПК України передбачає, що у разі необхідності строк тримання особи під домашнім арештом може бути продовжений за клопотанням прокурора в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст.199 КПК України, продовження строку тримання під домашнім арештом можливо лише за наявності таких умов (окрім зазначених у ст.184 КПК України) :

1) матеріали кримінального провадження містять обставини, які свідчать про те, що заявлений ризик (ризики), передбачений ст.177 КПК України, не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою;

2) матеріали кримінального провадження містять обставини, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

У клопотанні про продовження строку тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 прокурор, відповідно до вимог ст.199 КПК України, зазначив, що останній може переховуватись від органів досудового слідства та суду, знищити або сховати речі і документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення, запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів не передбачається можливим.

В якості обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, прокурор навів те, що не виконані всі слідчі (розшукові) дії та не прийняті необхідні процесуальні рішення, а саме: не отримано інформацію про зняття грифу таємно з ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, не проведені одночасні допити свідків та понятих.

Як вбачається з наданих матеріалів та встановлено судом, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання лише у виді позбавлення волі. Слідчий суддя з врахуванням доказів, що містяться в матеріалах провадження, з додержанням вимог ст.194 КПК України, прийшов до обґрунтованого висновку про наявність підозри, про яку повідомлено ОСОБА_8 , що підтверджується наявними в матеріалах провадження протоколами слідчих та оперативних дій.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вказана позиція відображена, зокрема й в рішенні Суду від 30 серпня 1990 року у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства».

Як вбачається з ухвали слідчого судді, на основі наданих слідчим матеріалів, які обґрунтовують клопотання, слідчий суддя встановив, що зазначені у клопотанні обставини підозри могли мати місце і підтверджуються на цьому етапі розслідування достатньою сукупністю даних, детальний перелік яких міститься в клопотанні слідчого.

Згідно клопотання прокурора існують обґрунтовані підстави підозрювати ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме це підтверджується допитом та додатковим допитом свідка ОСОБА_9 , протоколом огляду та вручення грошових коштів від 10 квітня 2017 року, допитами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , протоколом огляду місця події від 10 квітня 2017 року, протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10 квітня 2017 року, протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину, протоколом про проведення негласних слідчих (розшукових) дії, висновком проведеної по кримінальному провадженню судової технічної експертизи №1/6-100 від 03 травня 2017 року та іншими матеріалами кримінального провадження.

Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні кримінального правопорушення, то слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів лише визначив, що причетність ОСОБА_8 до скоєння кримінального правопорушення, підозра у якому йому повідомлена, є вірогідною та достатньою для застосування слідчим суддею щодо нього такого обмежувального заходу, як домашній арешт, про що надано належної оцінки у попередньому судовому рішенні про обрання цього обмежувального заходу.

З такими висновками слідчого судді погоджується і колегія суддів.

Слідчий суддя також прийшов до правильного та обґрунтованого висновку, що продовжують існувати та не зменшилися певні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а саме можливість переховування ОСОБА_8 від органів досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, оскільки він підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального корупційного правопорушення, за яке передбачено покарання лише у виді позбавлення волі, а тому існує об`єктивна загроза його втечі, впливу на свідків, знищення чи приховування доказів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Зазначене, а також самі обставини та тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення дають підстави обґрунтовано вважати, що він може переховуватися від органів досудового розслідування, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, незаконно впливаючи на свідків та інших учасників кримінального провадження.

Відповідно клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у виді домашнього арешту, вбачається, що ризики, передбачені ст.177 КПК України, які існували на час обрання ОСОБА_8 вказаного запобіжного заходу, а саме можливість переховуватися від органу досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків, продовжують існувати. Обрання іншого, більш м`якого запобіжного, заходу, не забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_8 на час проведення досудового розслідування та судового розгляду, може призвести до вчинення останнім дій, передбачених ст.177 КПК України.

Як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали, при розгляді клопотання про продовження запобіжного заходу у виді домашнього арешту слідчий суддя дотримався вимог статей 181, 199 КПК України, перевіривши при цьому наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, наявність ризиків зазначених у ст.177 цього Кодексу, а також доведеність обставин, передбачених ч.1 ст.194 КПК України, таким чином, взявши до уваги усі обставини, які у відповідності до ст.178 КПК України повинні враховуватися при обранні запобіжного заходу.

Слідчим суддею зазначеним обставинам при розгляді клопотання прокурора було надано належної оцінки з точки зору його конкретності та обґрунтованості, відповідності вимогам процесуального закону, на думку колегії суддів усі вони обґрунтовано покладені в висновок слідчого судді про наявність підстав для продовження запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Доводи апелянтів про стан здоров`я ОСОБА_8 та необхідність його лікування не є слушними, так як не спростовують висновків суду з приводу наявності зазначених ризиків, а окрім того, ці питання вирішено слідчим у належний та достатній спосіб, що фактично зазначено в апеляційній скарзі, що є компетенцією останнього, та саме він несе персональну відповідальність за змінення умов запобіжного заходу.

А тому доводи апеляційної скарги захисників не є обґрунтованими та задоволенню не підлягають.

За таких обставин, ухвала слідчого судді відповідно до вимог ст.ст.181,194,370 КПК України є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому підстав для її скасування та обрання іншого виду запобіжного заходу ОСОБА_8 , про що йде мова в апеляційній скарзі захисників, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою та вмотивованою, відповідає вимогам ст.ст.194,370 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 194, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09 червня 2017 року, якою продовжено строк тримання під домашнім арештом підозрюваному ОСОБА_8 до тридцяти днів, а саме до 08 липня 2017 року включно, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області