Справа № 188/53/16-к
Провадження № 1-кс/0186/22/16
У Х В А Л А
про задоволення скарги
на постанову про закриття кримінального провадження
09.02.2016 року слідчий суддя Першотравенського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 ,

секретар ОСОБА_2

з участю заявника ОСОБА_3

слідчого Петропавлівського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Першотравенську скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого Петропавлівського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000973 від 12 листопада 2015 року, по ч.1 ст.197-1 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
04 лютого 2016 року в провадження слідчого судді Першотравенського міського суду Дніпропетровської області надійшла скарга ОСОБА_3 на постанову від 30 грудня 2015 року слідчого Петропавлівського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000973 від 12 листопада 2015 року, по ч.1 ст.197-1 КК України, у зв`язку з відсутністю складу злочину.

В обґрунтування скарги заявник зазначив, що 12 листопада 2015 року ним до Петропавлівського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області було подано заяву про вчинене кримінальне правопорушення за ознаками ч.3 ст. 197-1 КК України.

В ній він зазначав, що 11 листопада 2015 року, приблизно о 14.45 годині, незнайомий йому чоловік, який кілька місяців тому поселився у розташовану на одному поверсі з його квартирою квартиру АДРЕСА_1 , самовільно зайняв земельну ділянку площею 0,024 га біля вказаного будинку, яку рішенням виконавчого комітету Петропавлівської селищної ради народних депутатів Дніпропетровської області № 293 від 23 травня 1995 року було виділено йому для побудови гаража, дозвіл на будівництво якого було надано рішенням виконавчого комітету Петропавлівської селищної ради народних депутатів Дніпропетровської області № 294 від 23 травня 1995 року, чим завдано значної шкоди заявнику, як її законному володільцю.

Крім того, 11 листопада 2015 року, приблизно о 14.45 годині, цей незнайомий чоловік розпочав самовільне будівництво на зазначеній земельній ділянці, копаючи лопатою канаву для фундаменту і погрожуючи умисно знищити належне йому майно у вигляді закритої загородки для молодняка домашньої птиці, розташованої з 2000 року на вказаній земельній ділянці.

В той же день, 12 листопада 2015 року, заяву прийняв слідчий Петропавлівського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області лейтенант поліції ОСОБА_4 , реєстраційний № за ЄО. Було відкрите кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 30000973, його було визнано потерпілим і допитано в якості потерпілого, підтвердивши викладені у заяві обставини.

Після чого, в той же день 12 листопада 2015 року слідчо-оперативна група здійснила виїзд на місце події, де незнайомий йому чоловік, який мешкає в квартирі АДРЕСА_1 , як з`ясувалося під час огляду місця події, - ОСОБА_5 , продовжував копати траншею під будівництво на належній заявнику, як землекористувачу, земельній ділянці. Був складений протокол огляду місця події, допитаний в якості свідка ОСОБА_5 , який підтвердив відсутність у нього на час огляду місця події документів про право власності на цю земельну ділянку та дозволу на будівництво гаража на ній, пояснив, що підприємством «Геосервіс» ще не виготовлена технічна документація для оформлення права власності на земельну ділянку для будівництва гаража.

Також, були допитані в якості свідка дружина заявника - ОСОБА_6 та сусід ОСОБА_7 . Які ще проводилися слідчі дії, йому невідомо.

09 січня 2016 року він отримав простим поштовим відправленням повідомлення про закриття кримінального провадження з доданою до нього постановою слідчого про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 30000973 від 12 листопада 2015 року, за відсутністю в діях ОСОБА_5 та ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 197-1 КК України.

Вказану постанову вважає незаконною та необґрунтованою з наступних підстав.

Він вбачав у діях ОСОБА_5 і просив притягнути його до кримінальної відповідальності за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 197-1 КК України - самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, зазначеній у частині першій цієї статті.

Слідчий без будь-якого обґрунтування, незаконно, всупереч вимогам ст.214 КПК України вніс відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочав розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 197-1 Кримінального кодексу України - самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику.

Слідчий не мотивував у постанові посиланням на належні та допустимі докази, зібрані під час досудового розслідування відсутність складу злочину в діях ОСОБА_5 , не дав оцінку тим доказам, які були ним отримані під час проведення слідчих дій - допиту потерпілого, огляду місця події, допиту свідка ОСОБА_6 , документам, які були надані заявником. З цих доказів вбачається, що ОСОБА_5 розпочав будівництво саме на тій земельній ділянці, яку рішенням виконавчого комітету Петропавлівської селищної ради народних депутатів Дніпропетровської області № 293 від 23 травня 1995 року було виділено заявнику для побудови гаража, а не на тій, яку, як стверджував він, без надання жодних документів на підтвердження, було виділено його дружині ОСОБА_8 , крім того, будівництво він почав, не маючи документів про дозвіл на будівництво.

Визначення поняття «самовільне зайняття земельних ділянок» міститься в Законі України «Про державний контроль за використанням та охороною земель». Відповідно до абзацу десятого ст. 1 цього Закону самовільне зайняття земельних ділянок - це будь- які дії особи, які свідчать про фактичне використання не наданої їй земельної ділянки, чи намір використовувати земельну ділянку до встановлення її меж у натурі (на місцевості), до одержання документа, що посвідчує право на неї, та до його державної реєстрації. Так, відповідно до частин 1 та 2 ст. 125, ст. 126 Земельного кодексу України право власності, право постійного користування на земельну ділянку та право оренди земельної ділянки виникає після його державної реєстрації відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень». До отримання зазначених документів майбутній власник має дотримуватись установленого законом порядку. Так, згідно з ч. 1 ст. 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом. Крім того, існує загальна вимога щодо необхідності визначення меж земельної ділянки та оформлення права на земельну ділянку. Також, Земельний кодекс України містить заборону щодо використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації (ч. З ст. 125 Кодексу). Тобто, за законодавством без належного оформлення права власності, права користування чи оренди, та їх державної реєстрації будь-яке використання землі можна вважати самовільним зайняттям земельної ділянки.

Цивільний кодекс 1963 року ввів у цивільне право поняття «самовільне будівництво». Зокрема, ст. 105 Кодексу визначала, що «громадянин, який збудував або будує жилий будинок, здійснив або здійснює його перебудову чи прибудову без встановленого дозволу, або без належно затвердженого проекту, або з істотними відхиленнями від проекту, або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил (самовільне будівництво), не вправі розпоряджатися цим будинком чи частиною його (продавати, дарувати, здавати в найом тощо). За позовом виконавчого комітету районної, міської, районної в місті ради народних депутатів такий будинок або частина його могли бути безоплатно вилучені судом і зараховані до фонду місцевої ради народних депутатів або за рішенням виконавчого комітету районної, міської, районної в місті ради народних депутатів знесені громадянином, який провадив самовільне будівництво, або за його рахунок. Чинний Кодекс України про адміністративні правопорушення (1984 року) також використовує термін «самовільне будівництво», проте, визначення його поняття не дає. Ст. 197-1 КК України передбачає кримінальну відповідальність за самовільне будівництво будівель або споруд. Отже, в українському праві традиційно закріпилося визначення «самовільне будівництво». Проте, з набуттям чинності 16 січня 2004 року новим Цивільним кодексом України в законодавство був введений термін «самочинне будівництво». Згідно із ч. 1 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотним порушенням будівельних норм і правил. Порівнюючи ст. 105 ЦК УРСР та ст. 376 ЦК України, можна дійти висновку, що самовільне та самочинне будівництво - поняття тотожні. Дотепер обидві норми широко застосовуються. Отже, будівництво вважається самочинним, якщо в діях є хоча б одна із ознак, передбачених ч. 1 ст. 376 ЦК України: 1) на земельній ділянці, яка не була відведена для будівництва, збудовані або будується житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно; 2) забудова проведена або здійснюється без одержаного у встановленому порядку дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. З огляду на таке визначення юристи вважають, що дія цієї статті не поширюється на випадки розміщення на земельній ділянці об`єктів, які не пов`язуються із землею фундаментом і не визнаються у законодавстві нерухомістю. Для здійснення будівництва громадянин чи юридична особа повинні набути право власності, право користування або орендувати земельну ділянку та зареєструвати його. Без виконання цих дій здійснювати будівництво забороняється. Тому, попри те що особа отримала рішення місцевої ради або державної адміністрації про надання земельної ділянки в оренду, на приватизацію чи продаж та приступила до спорудження житлового будинку чи іншої нерухомості, таке будівництво кваліфікують як самовільне, оскільки у забудовника не виникло право на земельну ділянку для цієї мети.

Закриваючи кримінальне провадження, слідчий послався на відповідь на запит Петропавлівської селищної ради №536 від 30 грудня 2015 року, яка, виходячи з системного аналізу норм статей глави 4 «Докази та доказування» ЦПК України, не є доказом, бо не відповідає визначенням ні одного з видів доказів: речових доказів, документів, висновків експертів. Отже, ця відповідь є юридично нікчемною для вирішення питання про наявність чи відсутність складу злочину в діях ОСОБА_5 , а «висновок» автора цієї відповіді про відсутність в діях ОСОБА_5 та ОСОБА_8 самовільної забудови не має жодного юридичного значення.

Крім того, вказана відповідь містить завідомо недостовірну інформацію, яку слідчий не перевірив, не витребувавши документ, на який послався автор відповіді на його незрозумілий запит. Адже, в акті узгоджувальної комісії Петропавлівської селищної ради від 20 листопада 2015 року зазначені у відповіді на запит Петропавлівської селищної ради № 536 від 30 грудня 2015 року відомості відсутні і міститься зовсім інший текст, який не має відношення до обставин, які підлягають доказуванню по даному кримінальному провадженню.

Таким чином, викладені слідчим в постанові про закриття кримінального провадження обставини не відповідають фактичним обставинам справи і суперечать доказам, зібраним ним під час досудового розслідування, отже, його висновок про відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину є необґрунтованим та передчасним.

Просить слідчого суддю скаргу задовільнити; постанову слідчого про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 30000973 від 12 листопада 2015 року, за відсутністю в діях ОСОБА_5 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 197-1 КК України, - скасувати.

Заявник ОСОБА_3 в судовому засіданні скаргу підтримав, доповнивши, що не зрозуміло, чому слідчий вніс відомості до ЄРДР та розпочав розслідування за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 197-1 КК України, хоча він вбачав в діях ОСОБА_5 склад злочину, передбачений ч.3 ст.197-1 КК України. Слідчий виїжджав на місце і бачив, що ОСОБА_9 копає фундамент. Слідчий зібрав не ті докази, не взяв до уваги допити заявника, його дружини, документи, надані заявником, а посилався лише на документи, надані ОСОБА_9 . Останній не надав ніяких документів на підтвердження того, що він звертався до відділу архітектури. Межі не встановлені, без згоди заявника, як сусіда, ОСОБА_9 не мав права нічого будувати. Жили 30 років в цьому будинку, мирно, як з`явився новий сусід, так і почалися проблеми. Комісія, яка виходила на місце, склала акт, який не відповідає дійсності. В ньому містяться висновки некомпетентних осіб, а слідчий послався на нього. По його заяві не допитаний архітектор, не надана оцінка показанням свідків, не має посилання на правові норми. Копію постанови отримав 09 січня 2016 року простим поштовим відправленням, ніде не розписувався. Слідчим неповно встановлені обставини, протиріччя не усунуті, немає остаточного вирішення питання де чий гараж. Висновок слідчого передчасний. Просить постанову слідчого про закриття кримінального провадження скасувати.

Слідчий в судовому засіданні скаргу не визнав, пояснивши, що 12 листопада 2015 року ним особисто прийнято заяву ОСОБА_3 по ч.ч.1,3 ст.197-1 КК України. Він, разом з групою, виїхав на місце в той же день, приблизно через годину. В ході огляду місця події встановлено, що дійсно там був курятник. ОСОБА_5 пояснив, що він проживає з дружиною, встановлено, що земельну ділянку під №6 звільнив сусід ОСОБА_10 , бо не буде нею користуватися. Вони разом пішли до землевпорядника, ОСОБА_10 відмовився від цієї земельної ділянки, а ОСОБА_9 написав, що бере цю земельну ділянку для користування. Взяли в архітектурному відділі схему, де видно, що земельна ділянка заявника під №5, а ОСОБА_10 - під № НОМЕР_1 . Бурда сказав, що це його під №6. Землевпорядник "Геосервіс", коли приїхав, то дозволив ОСОБА_9 підготувати землю для будівництва. Слідчий надав запит в селищну раду. Дві межі земельних ділянок зайняв ОСОБА_11 , пообіцяв комісії курятник прибрати. В діях ОСОБА_9 не буде складу злочину, передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України, так як він не знав, йому дали земельну ділянку. Значної шкоди не буде, бо мало землі, сума невелика. В матеріалах справи є 2 схеми: Бурди ділянка під № НОМЕР_2 , а ОСОБА_9 під АДРЕСА_2 , тому останній не може бути визнаний винним, бо нічого не порушував. Довідки про вартість земельної ділянки немає, але вартість її не буде перевищувати значний розмір. Архітектора він не допитував, є відповідь землевпорядника, яка є доказом. ОСОБА_9 не розпочав будівництво на земельній ділянці, він підготовляє землю для будівництва. 30 грудня 2015 року виніс постанову про закриття кримінального провадження, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України. Вважає постанову законною, обґрунтованою, просить в задоволенні скарги відмовити.

Вислухавши заявника, слідчого, дослідивши матеріали скарги та матеріали кримінального провадження, які послугували підставою для його закриття, вважаю, що скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідність ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

На підставі ч.2 ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів-з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно ч.ч.2,4 ст.38 КПК України досудове розслідування здійснюють слідчі органу досудового розслідування одноособово або слідчою групою. Орган досудового розслідування зобов`язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

В матеріалах кримінального провадження міститься витяг з кримінального провадження №0000973 від 12 листопада 2015 року - правова кваліфікація: ч.1 ст.197-1 КК України, заява ОСОБА_3 про вчинене кримінальне правопорушення від 12 листопада 2015 року, в якій він просить внести відомості до ЄРДР та розпочати розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України, копії рішень Виконавчого комітету Петропавлівської селищної ради народних депутатів Дніпропетровської області №293 та №294 від 23 травня 1995 року, згідно яких дозволено виділити земельну ділянку ОСОБА_3 розміром 0,024 га по АДРЕСА_3 , для побудови гаража, дозволено побудувати гараж на виділеній земельній ділянці по АДРЕСА_3 ОСОБА_3 , зобов`язано ОСОБА_3 в місячний строк одержати в районному відділі в справах будівництва і архітектури будівельний паспорт на забудову ділянки, попереджено ОСОБА_3 , що без будівельного паспорта на забудову ділянки, будь-які роботи проводити забороняється, план земельної ділянки, копія квитанції до приходного касового ордеру №182 від 05 грудня 1995 року про сплату ОСОБА_3 2 млн.крб за оформлення документів на будівництво гаража, копія плану земельної ділянки по АДРЕСА_3 , за рішенням Петропавлівської селищної ради №294 від 23 травня 1995 року, площею 0,024 га належить ОСОБА_3 та знаходиться під порядковим номером від КНС - 6, дозвіл на виконання робіт головного архітектора Петропавлівського району від 24 вересня 1998 року, протокол допиту потерпілого ОСОБА_3 від 13 листопада 2015 року, протокол огляду місця події від 12 листопада 2015 року, протокол допиту свідка ОСОБА_5 від 13 листопада 2014 року, витяг з рішення Петропавлівської селищної ради Дніпропетровської області від 09 жовтня 2015 року про припинення права користування земельною ділянкою ОСОБА_7 в АДРЕСА_4 (згідно схеми) площею 0,0024 га, для гаражного будівництва. Земельну ділянку вилучити на користь ОСОБА_8 . Остання є дружиною ОСОБА_5 , згідно копії свідоцтва про шлюб НОМЕР_3 від 30 вересня 2015 року. Витяг з рішення Петропавлівської селищної ради Дніпропетровської області від 09 жовтня 2015 року про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, щодо відведення земельної ділянки у власність для будівництва індивідуального гаража ОСОБА_8 , проживаючої по АДРЕСА_5 . Земельна ділянка розташована згідно викопіювання з плану АДРЕСА_4 , орієнтованою площею 0,0024 га. Після проведення геодезичних обмірів можливе уточнення площі земельної ділянки. Рішення виконкому селищної ради від 14 лютого 1997 року №47 вважати таким, що втратило чинність; із копій викопіювання схем розташування земельної ділянки по АДРЕСА_3 (прилегла територія до багатоквартирного будинку АДРЕСА_6 для обслуговування та будівництва гаража ОСОБА_7 , вбачається, що від КНС земельна ділянка ОСОБА_7 під порядковим №6, а ОСОБА_3 - під №5, земельна ділянка ОСОБА_8 - №6 (ділянка ОСОБА_7 ); протокол допиту свідка ОСОБА_6 від 13 листопада 2014 року , ОСОБА_7 від 13 листопада 2014 року, копія акта узгоджувальної комісії по обстеженню земельної ділянки по АДРЕСА_4 від 20 листопада 2015 року, згідно якого узгоджувальною комісією Петропавлівської селищної ради була обстежена земельна ділянка під забудову гаража ОСОБА_8 . Спірне питання вирішено позитивно. Заявник та сусід по земельній ділянці - ОСОБА_3 дійшли взаємної згоди. Узгоджувальною комісією була проведена роз`яснювальна бесіда з сусідами та запропоновано дотримуватися правил добросусідства; відповідь на запит слідчого Петропавлівської селищної ради Петропавлівського району Дніпропетровської області за вих.№536 від 30 грудня 2015 року, згідно якої узгоджувальною комісією Петропавлівської селищної ради встановлено, що ОСОБА_3 збудував курятник на обох земельних ділянках, які були надані для будівництва індивідуальних гаражів ОСОБА_3 та ОСОБА_8 . Виник спір між сусідами земельних ділянок тому, що ОСОБА_8 та ОСОБА_5 не могли розпочати будівництво гаража через збудований курятник ОСОБА_3 , який частково знаходиться на їхній земельній ділянці. Спірне питання вирішено позитивно. ОСОБА_3 пообіцяв прибрати некапітальну забудову, щоб не заважати будівництву індивідуального гаража сусідам. Самовільної забудови з боку ОСОБА_8 та ОСОБА_5 виявлено не було.
Постановою слідчого Петропавлівського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області від 30 грудня 2015 року закрито кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000973 від 12 листопада 2015 року, у зв`язку з відсутністю складу злочину, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України.
Слідчим не було допитано в якості свідка архітектора Петропавлівського району, не визначена вартість земельної ділянки, яка впливає на правову кваліфікацію злочину, маються розбіжності в рішеннях про виділення земельних ділянок по АДРЕСА_3 ( ОСОБА_3 виділено земельну ділянку площею 0,024 га, а ОСОБА_8 - 0,0024 га.), не визначені межі земельних ділянок, тобто не зібрано доказів того, де чия земельна ділянка для будівництва гаражів, протоколи допитів свідків датовані 2014 роком. Таким чином, викладені слідчим в постанові про закриття кримінального провадження обставини не в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи і суперечать доказам, зібраним ним під час досудового розслідування. Слідчим неповно встановлені обставини, протиріччя не усунуті, його висновок про відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину передчасний.

З урахуванням викладеного вважаю за необхідне скасувати постанову про закриття кримінального провадження від 30 грудня 2015 року та направити матеріали кримінального провадження прокурору для відновлення досудового слідства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.303, 304, 306, 307, 318-380 КПК України, - слідчий суддя

ПОСТАНОВИЛА:
Скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого Петропавлівського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000973 від 12 листопада 2015 року по ч.1 ст.197-1 КК України - задовільнити.
Постанову слідчого Петропавлівського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000973 від 12 листопада 2015 року по ч.1 ст.197-1 КК України, у зв`язку з відсутністю складу злочину, скасувати і направити матеріали зазначеного кримінального провадження прокурору для відновлення досудового слідства.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1