АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 659/45/17
Справа № 11кп/791/651/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2017 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

Обвинуваченого - ОСОБА_8

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000001за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 16.05.2017 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, освіта - базова загальна середня, раніше судимого 18.06.2015 року Довгинцівським районним судом м. Кривий Ріг за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 , засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.

За сукупністю вироків згідно ч.1 ст. 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 18.06.2015 рокуостаточно призначено до відбування три роки 6 місяців позбавлення волі в кримінально - виконавчій установі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 - тримання під вартою залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу затримання - 06 січня 2017 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов"язані з проведенням судово - товарознавчої експертизи в сумі 175 гривень 92 копійки.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_9 приблизно о 18:00 год. 30.12.2016 року по АДРЕСА_2 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якою виділено в окреме провадження, таємно, умисно, шляхом вільного доступу через незамкнену хвіртку, проник на територію повністю обгородженого подвір`я ОСОБА_10 , звідки вчинив крадіжку металевої драбини довжиною 3,5 м., вартістю станом на грудень 2016 року - 500 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає, що судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального законодавства та висновки суду викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки територія до якої частково був відкритий доступ не може вважатися іншим сховищем в розумінні ч.3 ст. 185 КК України, оскільки ця земельна ділянка потерпілої не має ознак сховища, була огороджена не повністю і містила вільний проміжок (пошкоджену огорожу). Крім того, зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 та ОСОБА_11 не були знайомі. ОСОБА_8 попросив допомогти йому перенести драбину, на що ОСОБА_11 погодився. Зазначена обставини виключає таку кваліфікуючу ознаку, як попередня змова. Також зазначає, що протокол огляду місця події, а саме житлового будинку у АДРЕСА_2 не відповідає критерію допустимості доказів. Проведення огляду житла ОСОБА_10 за її згоди без ухвали слідчого судді не може бути прийнятним, оскільки згідно з положеннями ст. 237 КПК України слідчий проводить огляд житла чи іншого володіння особи згідно з правилами КПК України передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння. Вважає, що протокол огляду місця події та постанова про визнання та прилучення до провадження речових доказів є недопустимими доказами. Також обвинуваченому та захиснику речовий доказ по дані справі, такий як металева драбина не відкривалась. Крім того, ОСОБА_10 , за добровільною згодою якої проведений огляд житлового будинку не є особою, яка ним володіє, оскільки право власності на житловий будинок АДРЕСА_2 зареєстрований за ОСОБА_12 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_2 . Даних про те, що потерпілій завдані збитки органами досудового слідства та в судовому засіданні не доведено. Також стверджує, що вирок відносно ОСОБА_8 був проголошений без присутності захисника після 17 години, а тому, проголошення вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_8 без присутності його захисника порушує право даної особи на захист. Просить вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 16 травня 2017 року скасувати та кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України закрити в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини і правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжок чужого майна. На час досудового розслідування вказаного кримінального провадження перебував у міждержавному розшуку як особа, яка переховується від органу кримінально - виконавчої інспекції Довгинцівського району м. Кривого Рогу як особа, якій призначено покарання у вигляді обмеження волі із застосуванням іспитового строку, який він порушив по невизначеним причинам і за місцем проживання був відсутній. Вищезазначене свідчить про те, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, відбуваючи покарання на іспитовому строку, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин проти власності. Просить вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від

16.05.2017 відносно ОСОБА_8 скасувати. Постановити відносно ОСОБА_8 новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання ч.3 ст.185 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підстав ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю

вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за

попереднім вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг від

18.06.2015 - остаточно призначити покарання ОСОБА_8 5 років

позбавлення волі.

Заслухавши суддю - доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, а апеляційну скаргу прокурора вважали безпідставною, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, а апеляцію захисника вважає такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, судом виконані вимоги, направлені на прийняття всіх передбачених законом мір для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні встановлених в судовому засіданні дій відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних і детально досліджених у судовому засіданні доказах у їх сукупності та взаємоз"язку, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим.

Твердження в апеляційній скарзі захисника про те, що земельна ділянка потерпілої не має ознак сховища, оскільки була огороджена не повністю і містила вільний проміжок, а саме пошкоджену огорожу і тому дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України, є необґрунтованими та надуманими.

Відповідно до звукозапису судового засідання, з показів обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він 30.12.2016 року запропонував ОСОБА_11 піти та взяти драбину з подвір"я. При цьому зазначив, що ОСОБА_11 розумів, що вони вчиняють крадіжку металевої драбини, яку поті разом продали.

Потерпіла ОСОБА_10 підтвердила, що мешкає по АДРЕСА_2 , в придбаному нею будинку. Крім будинку вона придбала і речі які були в будинку та на подвір"ї, зокрема і металеву драбину. 30.12.2016 рокудізналася про викрадену у неї драбину. Із звукозапису судового засідання показів потерпілої вбачається, що огороджене повністю подвір"я домоволодіння лише в одному місці пошкоджене через руйнування сусіднього будинку.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судовому засіданні підтвердили, що 31.12.2016 року були понятими при огляді місця події за місцем мешкання ОСОБА_10 . Подвір"я ОСОБА_10 огороджене дерев"яним забором та металевою сіткою Місце, де стояла металева драбина, було повністю огородженим, до драбини можливо було підійти або через хвіртку або через металеву сітку.

Покази потерпілої та свідків підтверджуються протоколом огляду місця події за місцем мешкання ОСОБА_10 від 31.12.2016 року, відповідно до якого територія подвір"я домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 повністю огороджене від вул. Свободи дерев"яним штахетним парканом та металевими воротами з металевою хвірткою, відсторони сусідів - дерев"яним штахетним парканом, по периметру городу сіткою типу "рабиця". На момент огляду огорожа не пошкоджена, вільний доступ на подвір"я відсутній. Оглянуто місце, з якого була викрадена металева драбина, де залишились сліди втиснення від драбини на поверхні ґрунту.

Відповідно до п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06.11.2009 року № 10 під проникненням у інше сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання. Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.
Колегій суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини скоєння ОСОБА_8 з іншою особою, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, таємного викрадання майна з проникненням у інше сховище, оскільки огороджена територія подвір"я домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 ,спеціально була пристосована для зберігання речей та охоронялася.

Крім того, посилання захисника на те, що відсутній попередній зговір на викрадання драбини у потерпілої ОСОБА_10 , спростовуються показами самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтвердив, що ОСОБА_11 розумів, що вони вчиняють крадіжку металевої драбини, яку поті разом продали.

За даними кримінального провадження обвинувачені під час викрадення майна ОСОБА_10 діяли узгоджено. Вони разом виносили майно потерпілої, перенесли його та разом приймали міри до його збуту. Такі узгоджені дії обвинувачених безсумнівно свідчать про наявність у них попередньої змови на крадіжку майна ОСОБА_10 .
Висновком судово-товарознавчої експертизи № 25-МТ від 10.01.2017 року, підтверджується вартість драбини станом на грудень 2016 року, яка становить 500 грн

Доводи захисника в апеляційній скарзі, що потерпілій не завдано збитків, аналогічні доводам, які були предметом перевірки в суді першої інстанції та спростовані з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення.
Не ґрунтуються на законі доводи захисника щодо недопустимості доказів, а саме протоколу огляду місця події житлового будинку у АДРЕСА_2 , оскільки на думку захисника проведення огляду житла ОСОБА_10 за її згоди без ухвали слідчого судді не може бути прийнятним.
Положення викладені у ст. 233 КПК України, дають підстави вважати, що за добровільною згодою особи можна проникнути до її житла, і таке проникнення не тягне за собою обов`язку слідчого чи прокурора звертатися до суду з клопотанням про надання дозволу на обшук чи огляд житла. Суд першої інстанції зазначив, що власник житла ОСОБА_10 надала співробітникам поліції письмову заяву про те, що вона не заперечує проти огляду її домоволодіння співробітниками поліції Каховського ВП. Наведене свідчить про те, що проникнення до житла було здійснено на підставі ч. 1 ст. 233 КПК України, а не на підставі ч. 3 цієї ж статті, як зазначено у скарзі. А тому доводи захисника про недопустимість доказів, на які вона посилається, суд дослідив, і визнав їх належними та допустимими.

Крім того, в ході огляду домоволодіння потерпілої нічого не вилучалося. Речовий доказ металева драбина була добровільно видана свідком ОСОБА_15 , який в заяві повідомив, що зазначену драбину він придбав у ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Також відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення.

З огляду на положення зазначеного вище закону, не заслуговують на увагу доводи захисника, що ОСОБА_10 не є особою, яка володіє житловим будинком АДРЕСА_2 зареєстрований за ОСОБА_12 . В суді першої інстанції встановлено, що потерпіла ОСОБА_10 проживала за вказаною адресою, а тому вона мала право надати правоохоронним органам на огляд її домоволодіння.
Є непереконливими доводи захисника щодо недопустимості речового доказу металевої драбини. Вказаний речовий доказ був вилучений слідчим та переданий потерпілій ОСОБА_10 в законний спосіб, протокол про визнання його речовим доказом був предметом дослідження в судовому засіданні, а клопотань від захисника про огляд його не надходило.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав належну оцінку всім доказам по справі і обґрунтовано дійшов висновку про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Злочинні дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище, кваліфіковані правильно.

Доводи захисника ОСОБА_7 щодо порушення прав засудженого при проголошені вироку суду першої інстанції без захисника є безпідставними. Обвинувачений ОСОБА_8 був присутній при оголошені вироку, йому роз"яснино порядок та строк його оскарження.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були підставами для скасування або зміни вироку не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо м"якості призначеного покарання ОСОБА_8 є безпідставними.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 призначено покарання в межах санкції частини статті, за якою його засуджено. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст.ст.50, 65 КК України та навів обґрунтування, які колегія суддів вважає достатніми.
Зокрема, покарання є таким, що відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року, без порушення правил його призначення.
Призначаючи покарання суд врахував ряд обставин, зокрема й ті, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, а саме: тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, обставини й дані про особу ОСОБА_8 , зокрема, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше притягувася до кримінальної відповідальності, стан його здоров"я туберкульоз в активній формі, обставини, що пом`якшує покарання: відсутність тяжких наслідків, обставини, що обтяжують покарання- вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.
За таких обставин, визнати призначене ОСОБА_8 покарання явно несправедливим, як про це зазначає прокурор, колегія суддів не має підстав.
За обставин, які викладені в ухвалі суду апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задоволенню не підлягають.

Разом з тим, судом, в супереч вимог ст. 72 ч.5 КК України, не зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув"язнення з розрахунку один день за два дня позбавлення волі.

Тому вирок в цій частині підлягає зміні, в порядку ст. 404 КПК України, із зарахуванням ОСОБА_8 строк попереднього ув"язнення за два дня позбавлення волі з 06 січня 2017 року по 21 червня 2017 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 16.05.2017 року відносно ОСОБА_8 змінити.

В порядку ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання попередне ув"язнення з розрахунку один день попереднього ув"язнення за два дня позбавлення волі з 06 січня 2017 року по 21 червня 2017 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2