Справа № 592/5306/17
Провадження № 1-кс/592/2536/17
УХВАЛА

про задоволення скарги на бездіяльність слідчого

18 травня 2017 року м.Суми

Слідчий суддя Ковпаківського районного суду міста Суми ОСОБА_1 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 , особи, яка подала скаргу, адвоката ОСОБА_3 , без фіксації процесуальної дії за допомогою технічних засобів, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду в м. Суми скаргу адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна, -

В С Т А Н О В И В :

16.05.2017 року представник Товариства з обмеженою відповідальністю Укрлото-Київ адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми зі скаргою на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна, в якій він зазначив про те, що 08.05.2017 року до нежилого приміщення, розташованого за адресою: м. Суми, вул. Соборна, 33, в якому ТОВ Укрлото-Київ здійснюється господарська діяльність з розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ М. С. Л. , прибула слідчо-оперативна група Сумського ВП ГУНП в Сумській області з метою проведення огляду вказаного нежилого приміщення. Що стало підставою проведення відповідного огляду, співробітники правоохоронного органу не повідомили. Користувач нежитлового приміщення ТОВ Укрлото-Київ згоду на проведення огляду його володіння не надавав. Незважаючи на це та не маючи дозволу на проникнення до нежитлового приміщення від слідчого судді (ухвали) , слідчо-оперативна група вторглась у приміщення за зазначеною адресою, та не звертаючи уваги на пояснення і заяви володільця майна про законний характер господарської діяльності, вилучила майно, що входить до складу пристроїв візуалізації білетів державної лотереї Золота підкова . Зокрема, представниками розміщеного за вказаною адресою закладу розповсюдження білетів державних грошових лотерей співробітникам правоохоронного органу було надано відповідну документацію, що підтверджує законний характер здійснюваної господарської діяльності, яка здійснюється у відповідному пункті розповсюдження. Проте вказана документація співробітниками органу внутрішніх справ була проігнорована. У ході огляду було вилучено: - системні блоки в кількості 28 штук; - монітори у кількості 28 штук; - 7 комутаторів; - документація. Вилучення цього майна є незаконним, оскільки воно не має якого-небудь відношення до грального бізнесу, а також здійснено з грубими порушеннями норм кримінального процесуального права. Слідчий наміру повертати тимчасово вилучене майно не має, будь-яких засобів зв`язку на місці проведення огляду не залишив. У зв`язку з цим він вважає за необхідне звернутися з цією скаргою. 1. Щодо незаконності вилучення під час огляду 08.05.2017 року системних блоків (електронних інформаційних систем) . Огляд місця події 08.05.2017 року проведений з грубим порушенням норм Конституції України та КПК України, є незаконним, як і вилучення майна, яке знаходилось у володінні скаржника, з огляду на таке. По-перше, відповідно до ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Згідно ж ст. 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Окремо він звертає увагу на положення ст. 30 Конституції України, де вказано, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Саме задля реалізації вказаних положень основного закону КПК України чітко закріплений порядок проведення огляду як слідчої (розшукової) дії у володінні особи та вилучення майна під час такого огляду. Так, відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 ст. 233 КПК України. Скаржник згоду на проведення огляду у нежитловому приміщенні за вказаною вище адресою не надавав, слідчий ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду чи обшуку нежитлового приміщення за цією адресою не мав, про що зазначав усно. Згідно ж з ч. 3 ст. 233 КПК України невідкладними випадками є врятування життя людей та майна чи безпосереднє переслідування осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. При проведенні обшуку 08.05.2017 року в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 , загрози життю чи здоров`ю будь-якої особи не було, як і не переслідувалась жодна особа, якій було б повідомлено про підозру чи яка підозрювалась би у вчиненні якого-небудь злочину. Більш того, у протоколі огляду про причини, що зумовили проведення огляду без ухвали слідчого судді, нічого не зазначено, що ще раз підтверджує відсутність невідкладних випадків за ч. 3 ст. 233 КПК України. У порушення вказаних норм КПК України слідчий та інші члени слідчо-оперативної групи проникли у нежитлове приміщення за зазначеною вище адресою. Він підкреслює, що здобута таким чином інформація, зафіксована у протоколі огляду від 08.05.2017 року, повинна бути визнана на подальших етапах кримінального провадження незаконно здобутою та, відповідно, недопустимим доказом згідно із ч. 2 ст. 87 КПК України. Також слід наголосити на тому, що слідчий, який проводив огляд, повинен був абсолютно точно усвідомлювати, які документи він повинен вилучити та які факти вони можуть засвідчити у рамках відповідного кримінального провадження (у цьому разі щодо зайняття гральним бізнесом) . Окремо він підкреслює, що обов`язок доводити наявність достатніх підстав для вилучення певного майна у межах кримінального провадження покладається саме на орган досудового розслідування. При цьому єдиний можливий варіант вилучення певного майна під час огляду незалежно від того, чи стосується таке майно кримінального провадження, чи ні це вилучення майна, що відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу. У всіх інших випадках підлягає встановленню зв`язок конкретного кримінального провадження та відомостей, про які може свідчити вилучене під час огляду майно (у цьому разі щодо зайняття гральним бізнесом) . Тобто у даному випадку, слідчий, що проводив відповідну слідчу дію, повинен був абсолютно точно усвідомлювати, що гральне обладнання у вигляді системних блоків, комп`ютерного обладнання, які були саме знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, міститься у вказаному приміщенні. Таке усвідомлення можливе в результаті проведення слідчих та процесуальних дій, спрямованих на збирання доказів в межах досудового розслідування відповідного кримінального провадження. Зокрема, п. 3.5 Аналізу судової практики розгляду кримінальних справ (проваджень) щодо зайняття гральним бізнесом за 20132014 роки, затвердженого суддями судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (протокол № 21 від 18.11.2015 року) , вказує на те, що в законодавстві відсутнє визначення терміну гральне обладнання . До такого обладнання найчастіше зараховують гральні автомати, комп`ютерні симулятори, лотерейні термінали, столи та фішки для гри в покер, рулетку тощо. Однак належність певного обладнання до грального в кожному конкретному кримінальному провадженні обов`язково має встановлюватися на підставі висновку експерта в результаті проведення комп`ютерно-технічної експертизи. Тобто, з огляду на зазначені положення, належність певного технічного обладнання до грального або до такого, за допомогою якого надаються послуги у сфері грального бізнесу у вигляді доступу до азартної гри, повинна бути встановлена на підставі висновку експерта в результаті проведення комп`ютерно-технічної експертизи. У такому разі, за відсутності висновку експерта, майно не може бути віднесене до такого, за допомогою якого надаються послуги у сфері грального бізнесу у вигляді доступу до азартної гри, тобто до грального обладнання. Наскільки відомо скаржнику, на час ініціювання огляду та його проведення не проведено відповідне експертне дослідження. Відтак, до проведення огляду вказаного вище нежилого приміщення жодних слідчих дій на встановлення правової природи майна, що розміщене у нежилому приміщенні за вказаною адресою з незрозумілих причин здійснено не було, що, вочевидь, свідчить про невстановлення зв`язку між кримінальним правопорушенням та вилученим під час огляду майном. По-друге, окремо слід відзначити, що відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Тобто абсолютно на всі випадки вилучення електронних інформаційних систем, мобільних терміналів зв`язку під час затримання, огляду та обшуку будуть поширюватись норми про тимчасове вилучення майна, а вилучене таке майно буде мати правову природу тимчасово вилученого із усіма наслідками, що з цього витікають. Він відзначає, що в ході огляду було вилучено частини технічних пристроїв, а саме: пристроїв візуалізації білетів державної лотереї Золотий тріумф , які складаються із системних блоків, моніторів, флеш-накопичувачів, зчитувачів, клавіатур та комп`ютерних мишок, які з`єднані з центральною електронною системою прийняття ставок, що за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями безумовно відносяться до електронних інформаційних систем (їх частин) , особливості вилучення яких регламентовано в абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України. Чинний наразі КПК України не наводить визначення поняття електронні інформаційні системи . Однак в межах кримінально-процесуального законодавства все ж наявне певне розуміння відповідного поняття. Так, п. 1.11.6. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, вказує на те, що зняття інформації з електронних інформаційних систем без відома її власника, володільця або утримувача (ст. 264 КПК України) полягає в одержані інформації, у тому числі із застосуванням технічного обладнання, яка міститься в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютер) , автоматичних системах, комп`ютерній мережі. Таким чином, по суті зняття інформації з електронних інформаційних систем як негласна слідча (розшукова) дія передбачає одержання відповідної інформації з електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) , що свідчить про визнання комп`ютерів для цілей цієї негласної слідчої (розшукової) дії електронною інформаційною системою.

Єдність розуміння певних термінів у межах одного і того ж нормативно-правового акту є одним із основоположних правил його тлумачення за відсутності прямого нормативного орієнтиру. Відтак, і для цілей реалізації положень абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України під електронними інформаційними системами слід розуміти електронно-обчислювальні машини (комп`ютери) . З огляду на вищезазначене, вилучення комп`ютерів відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Тобто на вилучення вказаного майна необхідний попередній дозвіл слідчого судді, оформлений відповідною ухвалою. Проте, ухвали слідчого судді про надання дозволу на вилучення електронних інформаційних систем у співробітників поліції не було, що беззаперечно свідчить про повну невідповідність процедури вилучення електронних інформаційних систем під час огляду нежилого приміщення чинному кримінально-процесуальному законодавству. Таким чином, вилучене під час огляду майно, повинно бути визнане на подальших етапах кримінального провадження незаконно здобутим та, відповідно, недопустимим доказом на підставі ч. 2 ст. 87 КПК України. У цьому положенні закону чітко вказано, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу. Зокрема, вилучення електронних інформаційних систем без дозволу суду (ухвали слідчого судді, про що прямо вказано у ч. 2 ст. 168 КПК України) під час проведеного огляду за вказаною вище адресою являє собою саме таке істотне порушення. Згідно ж із ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Відтак, вилучені комп`ютери та інші докази, здобуті внаслідок їх використання, не можуть вважатися допустимим доказом. 2. Щодо виду господарської діяльності, яка здійснювалась за адресою: АДРЕСА_1 , та використання при її здійсненні арештованого майна. Станом на дату вилучення майна ТОВ Укрлото-Київ у вказаному приміщенні за зазначеною адресою здійснювалась законна діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей, що, у свою чергу, не містить ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України (зайняття гральним бізнесом) з огляду на таке. Відповідно до ст. 1 Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні гральний бізнес діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Під азартними іграми відповідно до цієї ж статті слід розуміти будь-яку гру, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості. Відповідно до ч. 2 ст. 1 вказаного закону до азартних ігор не відносяться організація та проведення лотерей. За зазначеною вище адресою здійснювалось розповсюдження державних лотерей оператора ТОВ М. С. Л. розповсюджувачем ТОВ Укрлото-Київ . Згідно зі ст. 1 Закону України Про державні лотереї в Україні розповсюджувач юридична або фізична особа, яка за дорученням оператора державних лотерей здійснює у сукупності або окремо прийняття ставок безпосередньо у гравців, виплату призів, а також інші операції, пов`язані з розповсюдженням державних лотерей. Відповідно до ч. 5 ст. 9 Закону України Про державні лотереї в Україні розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов`язкової реєстрації суб`єктами підприємницької діяльності фізичних осіб розповсюджувачів. Такий дозвіл ліцензію потребує лише оператор державних лотерей (у тому числі і ТОВ М. С. Л. ) , статус якого визначено окремо від статусу розповсюджувача у цьому законі. ТОВ М. С. Л. , у свою чергу, отримало таку ліцензію, яка відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону України Про державні лотереї в Україні продовжує діяти. Відповідна ліцензія не скасована також і указом Президента України від 17.10.2016 року № 467/2016. Статус ТОВ Укрлото-Київ як розповсюджувача державних лотерей підтверджується укладеним між ТОВ Інтелектуальні ігри та ТОВ Укрлото-Київ договором передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей) від 03.04.2017 року № УЛК-03-07-2017, яким було доручено здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ М. С. Л. останньому (копія договору та чинної на час огляду додаткової угоди додаються) . Окрім цього на законність проведення господарської діяльності за цією адресою вказує також укладений 03.04.2017 року між ТОВ Інтелектуальні ігри та ТОВ Укрлото-Київ ліцензійний договір № ЛУЛК-03-04-2017 про передачу невиключної ліцензії на використання програмного забезпечення, що призначене для забезпечення роботи лотерейного обладнання, зокрема для графічного відображення процесу виявлення виграшів білетів державної лотереї Золота підкова (також додається разом з додатковою угодою) . Крім цього, необхідно відзначити, що законний характер господарських операцій, що здійснюються за вищевказаною адресою, підтверджується актом приймання-передачі прав до вказаного ліцензійного договору від 03.04.2017 року, згідно з яким погоджено серійні номери пристроїв візуалізації білетів лотерей, на яких дозволяється використання комп`ютерної програми для відображення процесу виявлення виграшів білетів державної лотереї Золота підкова . Він відзначає, що чинним вітчизняним законодавством, яке регулює питання розповсюдження та проведення державних лотерей не встановлено ніяких вимог щодо технічних характеристик пристроїв візуалізації білетів лотерей (скорочено ВБЛ) і взагалі технічних пристроїв, які можуть використовуватись як пристрої ВБЛ та вважатись ними. Натомість, відповідно до ч. 6 ст. 9 Закону України Про державні лотереї в Україні розповсюдження державних лотерей здійснюється будь-де на території України та у будь-який спосіб, не заборонений законодавством. Згідно із абз. 4 ч. 7 ст. 5 Закону забороняється встановлювати будь-які обмеження щодо здійснення діяльності з розповсюдження державних лотерей, у тому числі щодо встановлення пунктів розповсюдження державних лотерей, крім випадків, якщо розповсюдження державних лотерей порушує громадський порядок та становить небезпеку для життя чи здоров`я громадян. А відповідно до ч. 5 ст. 9 Закону держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України Про державні лотереї в Україні державна лотерея лотерея, що проводиться оператором лотерей відповідно до цього Закону. Згідно із ч. 7 ст. 5 Закону України Про державні лотереї в Україні розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів. Територія розповсюдження державних лотерей, що проводяться повністю або частково через мережу Інтернет, не обмежується. Правила розповсюдження та проведення лотерей через мережу Інтернет визначаються ліцензійними умовами. Забороняється встановлювати будь-які обмеження щодо здійснення діяльності з розповсюдження державних лотерей, у тому числі щодо встановлення пунктів розповсюдження державних лотерей. А відповідно до ч. ч. 2 8 ст. 9 зазначеного Закону з розповсюджувачами державної лотереї юридичними чи фізичними особами оператор державних лотерей укладає письмові договори. Розповсюджувач державної лотереї не має права без згоди оператора державних лотерей передавати надані договором про розповсюдження державних лотерей повноваження з розповсюдження лотереї третім особам. Розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов`язкової реєстрації суб`єктами підприємницької діяльності фізичних осіб розповсюджувачів. Держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей. Розповсюдження державних лотерей здійснюється будь-де на території України та у будь-який спосіб, не заборонений законодавством. Розповсюджувачі державних лотерей самостійно обирають місця для такої діяльності. З урахуванням норм цієї статті оператор державних лотерей самостійно визначає розповсюджувачів державної лотереї. З огляду на відсутність передбачених чинним законодавством вимог до пристроїв ВБЛ, слід вказати на те, що пристроєм ВБЛ можуть виступати і звичайні стаціонарні комп`ютери, зокрема і ті, що були розміщені у відповідному пункту розповсюдження лотерей. Слід відзначити, що відсутність у чинному законодавстві обмежень та вимог до технічних характеристик пристроїв ВБЛ можна пояснити тим, що основне значення має саме технічне програмне забезпечення, за допомогою якого через пристрої ВБЛ і здійснюється розповсюдження державної лотереї. Згідно з абз. 3 ч.3 ст. 5 Закону України Про державні лотереї в Україні центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, політику у сфері випуску і проведення лотерей, веде Єдиний реєстр державних лотерей, запроваджених в Україні. Тобто відомості про кожну державну лотерею повинні бути занесені до Реєстру. Відповідно до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні, державна грошова лотерея ІНФОРМАЦІЯ_1 внесена до нього від 08.09.2016 року за № 160. Таким чином, є всі підстави вважати, що вилучене під час огляду 08.05.2017 року майно не має жодного відношення до факту кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України. 3. Щодо підстав для звернення зі скаргою. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, що полягають у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 цього Кодексу. Скарга на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, відповідно до положень ч. 1 ст. 304 КПК України може бути подана особою протягом 10 днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Він вважає, що вилучене слідчим під час огляду приміщення за вказаною адресою майно має статус тимчасово вилученого та підлягає негайному поверненню з огляду на таке. Відповідно до ч. 7 ст. 237 КПК вилучені під час огляду речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено якщо слідчий, прокурор не подасть до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна. Згідно абз. 1 ч. 5 ст. 171 КПК клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. Таким чином, відповідно до кримінально-процесуального законодавства України слідчий був зобов`язаний внести клопотання слідчому судді про арешт вилученого майна не пізніше 10.05.2017 року. До ТОВ Укрлото-Київ чи до його представників не надходила будь-яка інформація про те, що на вилучене під час огляду майно було б накладено арешт, у тому числі копія відповідної ухвали. Відтак, є підстави вважати, що слідчий не виконав імперативну вимогу норми ст. ст. 169 та 171 КПК України та не звернувся до суду із клопотанням про накладення арешту на майно, вилучене під час проведення огляду. Таким чином, вилучене ним під час огляду приміщення за вказаною адресою підлягає негайному поверненню особі, в якої його було вилучено, на першу його вимогу. Саме це стало фактичною підставою для звернення до суду з цією скаргою. Він підкреслює, що вилучене під час огляду майно не може бути ні належним (не стосується предмету розслідування, не є засобом чи знаряддям зайняття гральним бізнесом) , ні допустимим доказом (здобуте внаслідок істотного порушення прав особи) по кримінальному провадженню, відкритому за наслідками проведення огляду. Таким чином, немає потреби і надалі протиправно позбавляти ТОВ Укрлото-Київ права на володіння, користування майном, вилученим під час огляду. Більше того, слідчий не має жодної правової підстави для подальшого зберігання вилученого майна та неповернення його законному володільцю, оскільки на це майно не накладено арешт. Згідно з ч. 1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був вилучений стороною кримінального провадження, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст. ст. 160 166, 170 174 цього Кодексу. На це вказує також і ВССУ в Узагальненнях від 12.01.2017 року: Результат аналізу ухвал слідчих суддів свідчить про те, що аргументом сторони обвинувачення, яким ця сторона послуговується для підтвердження законності залишення майна у володінні органів досудового розслідування та відсутності підстав для його повернення, є визнання такого майна речовими доказами. Однак слід враховувати, що якщо ці докази були одержані під час обшуку і не були визначені в ухвалі про обшук як майно, для виявлення якого надано дозвіл на обшук, визнання такого майна речовими доказами без звернення з клопотанням про його арешт не може вважатись належним порядком забезпечення правомірності володіння відповідним майном органами досудового розслідування. З огляду на це обґрунтованими є ухвали слідчих суддів щодо зобов`язання повернення такого майна. Так, слідчим суддею Лубенського міськрайонного суду від 25.05.2015 року постановлено ухвалу про повернення вилученого в ході обшуку майна. Постановляючи ухвалу, слідчий суддя зазначив: вилучені комплектуючі до комп`ютерів, не дивлячись на те, що вони визнані речовими доказами, необхідно повернути на відповідальне зберігання ОСОБА_6, власнику майна . Наведене ґрунтується на тому, що відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160 166, 170 174 цього Кодексу. Таким чином, правомірність володіння органами досудового розслідування майном, яке наділене ознаками речових доказів, має підтверджуватись в порядку, визначеному зазначеними статтями. Те саме стосується майна, яке вилучене не в ході проведення обшуку, а під час затримання особи в порядку, передбаченому ст. 208 КПК України, та при огляді місця події. Якщо стосовно такого вилученого майна не накладено арешт і воно перебуває у володінні органів досудового розслідування без належної правової підстави, слідчі судді постановляють обґрунтовані ухвали про зобов`язання повернення такого майна. Так, слідчий суддя Рівненського міського суду Рівненської області ухвалою від 27.10.2015 року задовольнив скаргу на бездіяльність з неповернення грошових коштів, які були вилучені під час затримання особи та в арешті яких у встановленому порядку було відмовлено . Слід відзначити, що оскаржуваний випадок вилучення у розповсюджувача білетів державної лотереї, яку проводить ТОВ М. С. Л. , майна, що насправді не стосується діяльності із ведення грального бізнесу, не єдиний, аналогічні випадки вже мали місце неодноразово на території України. Проте, внаслідок подання аналогічних скарг усе вилучене під час огляду приміщень майно було повернуто законному володільцю тимчасово вилученого майна. Слідчі судді за результатами розгляду вказаних скарг у всіх випадках встановлювали законний характер господарської діяльності, що здійснюється у відповідних пунктах розповсюдження державних лотерей, та постановляли ухвали про зобов`язання слідчих повернути тимчасово вилучене під час огляду приміщення майно. Згідно ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про зобов`язання вчинити певну дію. Зважаючи на вищевикладене, керуючись ст. ст. 6, 41, 42, 55 Конституції України; ст. 1 Протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; ст. ст. 13, 16, 24, 84, 98, 99, 135, 168, 169, 171, 237, 303 307 КПК України, він просив: 1. Розглянути дану скаргу у присутності представника скаржника, попередивши його про час та дату розгляду скарги телефоном за зазначеним номером. 2. Постановити ухвалу, якою зобов`язати слідчого зобов`язання слідчого Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_4 або іншого слідчого, яким здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню № 0005336 від 08.12.2016 року чи іншому кримінальному провадженню, відкритому за результатами огляду від 08.05.2017 року, повернути ТОВ Укрлото-Київ тимчасово вилучене 08.05.2017 року під час огляду приміщення за адресою: м. Суми, вул. Соборна, 33, майно, а саме: - системні блоки в кількості 28 штук; - монітори у кількості 28 штук; - 7 комутаторів; - документація (а. с. 2 10) .

У відкритому судовому засіданні представник Товариства з обмеженою відповідальністю Укрлото-Київ адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримав, надав пояснення, аналогічні викладеним в скарзі, просив її задовольнити.

У судове засідання слідчий Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області ОСОБА_4 не з`явився, що не є перешкодою для розгляду скарги, у відповідності до положень ч. 3 ст. 306 КПК України.

Розглянувши скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю Укрлото-Київ адвокат ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна, вислухавши його пояснення, перевіривши додані до скарги копії документів, не вирішуючи питання, що можуть стати предметом судового розгляду в цьому кримінальному провадженні, прихожу до наступного висновку.

Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Кожен, чиї права та свободи, визнані в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: недоторканність права власності.

Не допускається проникнення до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених КПК України.

Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.

Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено у випадках, передбачених ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 КПК України.

Якщо прокурор не звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт майна або якщо в задоволенні такого клопотання було відмовлено, попередній арешт на майно або кошти вважається скасованим, а вилучене майно або кошти негайно повертаються особі.

Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 КПК України, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 КПК України, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

На досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК України, заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.

Крім того, вважаю за необхідне взяти до уваги положення ч. 4 ст. 173 КПК України, із змісту якої вбачається, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Крім того, вважаю за необхідне взяти до уваги положення п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК України, із змісту якого вбачається, що під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа-підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.

Отже, - оскільки слідчий Сумського ВП ГУНП в Сумській області лейтенант поліції ОСОБА_4 насправді 08.05.2017 року тимчасово вилучила майно; - оскільки ані слідчий Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області лейтенант поліції ОСОБА_4 , ані будь-який інший слідчий Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області, ані прокурор не подали до слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна клопотання про арешт тимчасово вилученого майна; - оскільки неповернення тимчасово вилученого майна, призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб, оскільки фізична особа-підприємець позбавляється можливості здійснювати свою діяльність, відтак вважаю за доцільне, можливе та необхідне скаргу адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна задовольнити та зобов`язати слідчого СВ Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області ОСОБА_4 або іншого слідчого, яким здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню № 0005336 від 08.12.2016 року чи іншому кримінальному провадженню, відкритому за результатами огляду від 08.05.2017 року, повернути ТОВ Укрлото-Київ тимчасово вилучене 08.05.2017 року під час огляду приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , майно, а саме: - системні блоки в кількості 28 штук; - монітори у кількості 28 штук; - 7 комутаторів; - документація.

На підставі вищевикладеного керуючись ст. ст. 19, 55 Конституції України; ст. ст. 21, 303 310, 376, 392, 532, 533 КПК України, -

У Х В А Л И В :

Скаргу адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна задовольнити.

Зобов`язати слідчого СВ Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області ОСОБА_4 або іншого слідчого, яким здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню № 0005336 від 08.12.2016 року чи іншому кримінальному провадженню, відкритому за результатами огляду від 08.05.2017 року, повернути ТОВ Укрлото-Київ тимчасово вилучене 08.05.2017 року під час огляду приміщення, розташованого за адресою: м. Суми, вул. Соборна, 33, майно, а саме: - системні блоки в кількості 28 штук; - монітори у кількості 28 штук; - 7 комутаторів; - документація.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію ухвали слідчого судді.

Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого оскарженню не підлягає і заперечення проти неї може бути подане під час підготовчого провадження в суді.

Ухвала слідчого судді, яка не може бути оскаржена, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Слідчий суддя: ОСОБА_1