Ухвала
Іменем України

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів: за участю прокурора потерпілогоОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 8 грудня 2016 року кримінальну справу за касаційними скаргами потерпілого ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь при розгляді справи апеляційним судом, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 11 листопада 2015 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 03 липня 2013 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК України,
засуджено:
за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;
за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
За ч. 4 ст. 187 КК України ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, не судимого,
засуджено:
за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;
за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Вирішено заявлені по справі цивільні позови.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_5 14290,25 грн. матеріальної та 400 000 грн. моральної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_5 31150,25 грн. матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано винними і засуджено за те, що вони 12 червня 2007 року близько 23:00 год., знаходячись біля будинку № 29 по вул. Я.Гордієнко у м. Одесі, діючи з мотивів помсти за зґвалтування доньки ОСОБА_6 і жінки ОСОБА_7 ОСОБА_8 , нанесли ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, після чого у ОСОБА_6 виник раптовий умисел на вбивство ОСОБА_9 , реалізуючи який, він завдав потерпілому п`ять ударів ножем, від яких останній помер.

Крім того, після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , які призвели до його смерті, коли останній випустив з рук на землю сумку, то ОСОБА_7 , скориставшись даною обставиною, відкрито заволодів майном ОСОБА_9 на загальну суму 31150 грн., і з цими речами з місця злочину втік та в подальшому розпорядився ними на свій розсуд.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11 листопада 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено.

Скасовано вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України, а провадження в цій частині закрито.

Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухваленим щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судовим рішенням апеляційної інстанції, просить його скасувати через неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий апеляційний розгляд. Свої вимогипрокурор мотивує тим, що апеляційний суд, залишаючи апеляції прокурора, потерпілого та засуджених без задоволення, не навів переконливих мотивів на спростовування доводів, викладених в апеляційних скаргах, належним чином не перевірив і не зазначив у своїй ухвалі підстави, через які апеляційні скарги визнав необґрунтованими, тобто постановив ухвалу, яка не відповідає ст. 377 КПК України 1960 року.

У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_5 , не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , порушує питання про її скасування та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв`язку з порушенням норм кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Обґрунтовуючи свої касаційні вимоги, потерпілий вказує на неправильну кваліфікацію дій засуджених та невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам КПК України 1960 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого та прокурора на підтримку поданих скарг, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Органом досудового слідства ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувались у вчиненні умисного вбивства, вчиненого з корисливих мотивів за попередньою групою осіб, а також у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу, скоєного за попередньою змовою групою осіб та поєднаного з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень і їх дії було кваліфіковано за п.п.6,12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України.

Під час розгляду справи суд прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6,12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України ґрунтується лише на показаннях потерпілого ОСОБА_5 , який вважає, що засуджені разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 організували зустріч з його сином з метою вбивства останнього та його пограбування, а також на припущеннях слідчого який проводив додаткове розслідування по даній справі, оскільки не було зібрано доказів, які б вказували на вчинення засудженими злочинів, передбачених п.п.6,12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України, а посилання про те, що засуджені вступили в попередню змову з метою саме вбивства з корисливих мотивів не ґрунтується на фактичних обставинах справи та протирічать зібраним по справі матеріалам. Крім того, проведена за вказівкою апеляційного суду перевірка щодо причетності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до підготовки та організації умисного вбивства ОСОБА_9 з корисливих мотивів, то дані обставини не знайшли свого підтвердження, а вказані особи залучені як свідки по справі. Доводи потерпілого про те, що даний злочин було вчинено не з метою помсти, а з метою пограбування також не знайшли свого підтвердження, оскільки вони спростовуються показаннями засуджених, свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та матеріалами кримінальної справи.
Беручи до уваги наведене, місцевий суд прийшов до висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 121 та ч.1 ст. 115 КК України, а ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 та ч.3 ст. 186 КК України.

При цьому висновок суду, що по справі відсутні достатні докази, які дозволяють зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні вбивства з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, а тому їх дії в цій частині слід кваліфікувати не за п.п.6,12 ч.2 ст. 115 КК України, а за ч.2 ст. 121 КК України, а ОСОБА_6 ще і за ч.1 ст. 115 КК України є правильним.

Разом із тим, як вбачається з вироку, судом було достовірно встановлено, що ОСОБА_7 , після того як ОСОБА_6 завдав удари ножем ОСОБА_9 , вирішив заволодіти майном потерпілого та забрав сумку, яка випала з руки ОСОБА_9 . В результаті цих дій ОСОБА_7 заволодів майном ОСОБА_9 на загальну суму 31150 грн., яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, якщо суд прийшов до висновку, що корисливий мотив у ОСОБА_7 виник вже після вчинення ОСОБА_6 вбивства, то суду слід вирішити питання про кваліфікацію його дій в тому числі за відповідною статтею КК, що передбачає відповідальність за крадіжку чи грабіж.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого або його смерті, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки.
Разом із цим, апеляційний суд, переглядаючи справу, не дав належну оцінку вказаним обставинам, а прийняв рішення про необхідність закриття справи в частині засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст. 186 КК України на підставі п.10 ч.1 ст. 6 КПК України 1960 року, виходячи з того, що в матеріалах справи є нескасована постанова про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 186 КК України.

Крім того колегія суддів не може не звернути своєї уваги на висловлені потерпілим під час розгляду справи в судовому засіданні доводи про те, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ч.2 ст. 358 КПК України 1960 року та розглянув справу за відсутності ОСОБА_7 , оскільки в апеляційних скаргах ставилось питання про погіршення його становища.

З огляду на наведене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із направленням матеріалів справи на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно врахувати викладені в цій ухвалі доводи, справу розглянути відповідно до вимог кримінально-процесуального закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 396, 398 КПК України (1960 року), пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора та потерпілого задовольнити частково.
Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області від 11 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2