Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/282/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.05.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 грудня 2016 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка Знам`янського району Кіровоградської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, безробітного, із двома неповнолітніми дітьми на утриманні, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимості не маючого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.

Ухвалено залишити без розгляду цивільний позов, заявлений у кримінальному провадженні потерпілою ОСОБА_11 .

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 460 гривень 80 копійок на залучення експерта.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: умисного вбивства, тобто, умисного заподіяння смерті іншій людині.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 03 вересня 2015 року, у денний час доби, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у своєму домоволодінні, розташованому за адресою АДРЕСА_1 .

Перебуваючи у вказаному місці, у ОСОБА_7 , на ґрунті ревнощів, раптово виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .

Цього ж дня, приблизно о 20 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , також перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, поклавши в рукав куртки металеву арматуру, підійшов до воріт подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , у якому проживав ОСОБА_12 , та у вказаному місці залишився його чекати.

Приблизно о 21 годині 00 хвилин 03 вересня 2015 року, з подвір`я будинку до хвіртки вказаного вище домоволодіння підійшов ОСОБА_12 , та у них одразу з ОСОБА_7 на ґрунті ревнощів виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_7 раптово виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_12 , тобто - умисне протиправне заподіяння його смерті.

Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_7 , перебуваючи біля хвіртки вказаного домоволодіння, діставши з лівого рукава металеву арматуру та тримаючи указану арматуру у правій руці, наніс нею не менше 15 ударів ОСОБА_12 в область голови, тулубу та кінцівок

Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді: тупої, масивної відкритої черепно-мозкової травми, численних забійних ран голови, тулуба, верхніх кінцівок, численних переломів кісток лицевого та мозкового черепу, підоболонкових крововиливів головного мозку, забою головного мозку, які, згідно з висновком судово-медичної експертизи № 117 від 05.10.2015 року, відносяться до категорії тяжких, небезпечних для життя в момент заподіяння.

Смерть ОСОБА_12 настала на місці події 03 вересня 2015 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, після спричинення останньому ОСОБА_7 вказаних тілесних ушкоджень, та знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями, й стала наслідком масивної, тупої, відкритої черепно-мозкової травми з численними переломами кісток мозкового та лицевого черепу, під оболонкових крововиливів, забою головного мозку, численними забійно-рваними ранами голови.

В апеляційних скаргах:
прокурор у кримінальному провадженні просить про часткове скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років.

Прокурором на оспорюється доведеність винуватості ОСОБА_7 , кваліфікація його дій та фактичні обставини кримінального провадження, як їх наразі встановлено.

Разом із тим, прокурор вважає, що судом першої інстанції не в повному обсязі враховано обставини вчинення кримінального правопорушення та особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Переконаний, що вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 є наслідком образу його життя, оскільки обвинувачений не працює, раніше притягався до кримінальної відповідальності, кримінальне правопорушення вчинив за обтяжуючих обставин, а саме у стані алкогольного сп`яніння.

Також, судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 по місцю свого проживання характеризується посередньо, винуватість у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково, надав показань, що не відповідають встановленим фактичним обставинам справи.

Крім того, зауважує, що дане кримінальне правопорушення відноситься до категорії особливо тяжких.

За таких обставин прокурор переконаний про те, що судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено занадто м`яке покарання;

адвокат обвинуваченого просить скасувати вирок суду першої інстанції, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Звертає увагу на таке.

Обвинувачений виключно позитивно характеризується як спокійна, врівноважена особа.

Потерпіла ОСОБА_13 , з якою співмешкав обвинувачений, періодично полишала його та йшла проживати до потерпілого ОСОБА_12 .

Черговий раз, коли сталося подібне, ОСОБА_7 , пішов до потерпілого ОСОБА_12 з метою побачитись зі ОСОБА_13 та попросити її повернутися додому.

При цьому, ОСОБА_7 , знаючи про те, що ОСОБА_12 значно сильніший та крупніший за нього, взяв із собою для самозахисту від можливого нападу з боку потерпілого прут арматури.

У той час, коли ОСОБА_7 чекав нагоди побачити ОСОБА_13 , стоячи біля двору ОСОБА_12 , його побачив останній, та, будучи у нетверезому стані (висновок експерта), з криками та погрозами фізичної розправи, підбіг до ОСОБА_7 , і почав наносити удари руками в область голови ОСОБА_7 , спричинивши обвинуваченому тілесні ушкодження на шиї та голові.

З метою самозахисту від таких дій потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , вихвативши арматуру, почав відбиватися від потерпілого.

Як зазначає адвокат, при цьому, ОСОБА_7 не мав на меті попасти по голові потерпілому, удари наносив хаотично, посягання на життя іншої людини він не мав, не бажав смерті потерпілого та не допускав настання таких наслідків.

Вказує, що ОСОБА_7 , наносячи ударів потерпілому, перебував у стані сильного душевного хвилювання, раптово виниклого внаслідок протизаконного фізичного насильства.

Крім того, адвокат обвинуваченого вказує, що ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження потерпілому, будучи тверезим, і вже пізніше, вдома, зрозумівши вчинене, обвинувачений вжив приблизно 250 гр. горілки.

Тобто, висновки суду щодо особи потерпілого, який спровокував обвинуваченого своєю поведінкою на самозахист й нанесення тілесних ушкоджень а також висновки щодо перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння є помилковими.

Також, за переконанням адвоката, судом першої інстанції допущено неправильне застосування кримінального закону, а саме кваліфікація дій його підзахисного за ч. 1 ст. 115 КК України.

Вважає, що дії обвинуваченого мають кваліфікуватися за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, оскільки у обвинуваченого не було умислу на заподіяння смерті потерпілому.

Таким чином, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки ухвалений вирок суду ґрунтується на припущеннях.

Також, на апеляційну скаргу прокурора подано заперечення адвокатом обвинуваченого, який в запереченні просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що прокурор просить дослідити характеристику особи обвинуваченого, наявну в матеріалах кримінального провадження, за якою обвинувачений характеризується посередньо, тоді як в ході судового розгляду стороною захисту опитано та представлено суду пояснення свідків, сусідів обвинуваченого, які останнього характеризують з позитивної сторони.

Крім того, прокурор зазначає, що обвинувачений є судимим, однак, наразі, ОСОБА_7 відбув покарання і вважається таким, що не має судимості, тому вказане не може визнаватися як ознака, що характеризує особу обвинуваченого.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, в дебатах думку прокурора, який просив про часткове скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та просив ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років, думку сторони захисту обвинуваченого та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які на підтримку процесуальної позиції, викладеної в поданій стороною захисту апеляційній скарзі, висловились про скасування вироку суду, про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого, необхідність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК України, також і просили призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково, надав наступних показань.

Він, 03 вересня 2015 року, шукав свою співмешканку ОСОБА_13 . З цією метою одягнувся в балахон, зимовий шарф, щоб його не впізнали, взяв із собою рукавиці, металевий прут для захисту та пішов до ОСОБА_12 , оскільки підозрював, що ОСОБА_13 може бути там. У вікно побачив, що ОСОБА_13 в будинку, став чекати, поки вона вийде. Однак хвилин через 15-20 вибіг ОСОБА_12 , наніс йому удари по шиї та у скроню. З метою захисту він достав з рукава арматуру, та відмахуючись, наніс ОСОБА_12 кілька ударів по плечу, поки той не впав. Лежачому наніс ще приблизно 4-5 ударів, куди не дивився, тому що боявся, що ОСОБА_12 підніметься та буде його бити. Коли потерпілий став щось шепотіти, вже не міг піднятися, він припинив бити та пішов. Прийшовши додому, одежу заховав, через шоковий стан випив горілки. Визнає, що від його дій настала смерть ОСОБА_12 , жалкує про скоєне, однак умислу на вбивство у нього не було, він захищався.

Не зважаючи на часткове визнання винуватості обвинуваченим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, його вина підтверджується сукупністю наступних доказів, що їх належно досліджено та правильно оцінено судом першої інстанції.

Відповідно до показань, наданих під час судового розгляду суду першої інстанції потерпілою ОСОБА_11 , 03 вересня 2015 року вбили її сина ОСОБА_12 . До його смерті вони проживали разом в АДРЕСА_2 в одному дворі, а саме: вона в будинку, а він у флігелі. Їй відомо, що до її сина в гості іноді приходила ОСОБА_13 , яка співмешкала з ОСОБА_7 . Як правило, ОСОБА_13 приходила в гості після сварки з ОСОБА_7 .

ОСОБА_13 була у сина в гостях 01 вересня 2015 року та 03 вересня 2015 року. Також показала, що 03 вересня 2015 року вона разом із ОСОБА_13 протягом дня вжили дві пляшки горілки, а ОСОБА_12 дві великі пляшки пива. Останній раз вона бачила сина живим в день його смерті, приблизно о 19.00 годині.

Згодом приїхав зять, постукав і вони із ОСОБА_13 вийшли на вулицю. Приблизно за 5 метрів від хвіртки вона побачила свого сина, який лежав на землі і вже був без ознак життя. Лице у нього було все в рубаних ранах і в крові. Крім того показала, що її син за життя агресивним не був. З обвинуваченим він спілкувався, але відносини між ними були неприязні.

Згідно із показаннями свідка ОСОБА_14 суду першої інстанції, - ОСОБА_12 її рідний брат. Приблизно о 21 годині 30 хвилин, 03 вересня 2015 року зателефонували її чоловіку і повідомили, що йому необхідно піти подивитись, бо щось сталось. Приблизно через 7-8 хвилин він знову телефонував та повідомив, що на вулиці лежить її убитий брат.

На місці пригоди вона побачила ОСОБА_12 , який лежав між квітником і забором. Обличчя видно не було. Все було в крові, в рубаних ранах. Брата вона впізнала по тату. Також показала, що їй невідомо що саме відбувалось між ОСОБА_7 та її братом. Знає лише, що вони не могли поділить ОСОБА_13 .

Як встановлено показаннями свідка ОСОБА_13 , наданими під час судового розгляду суду першої інстанції 03 вересня 2015 року, приблизно о 21 годині, вона з потерпілим ОСОБА_12 сиділи в дворі домоволодіння за його місцем проживання, і курили. За двором почули якісь звуки. Потім вона пішла до туалету, а коли поверталась почула за двором глухі удари. Ударів було три або чотири і інших звуків вона не чула. ОСОБА_12 на той час в дворі не було. Вона зайшла в хату, зачинила двері і стояла біля дверей.

В цей час в двір зайшов обвинувачений ОСОБА_7 , якого вона впізнала по одягу, тілобудові, і пішов до літної кухні, шукаючи її. У кухні горіло світло і вона бачила як ОСОБА_7 зайшов в середину і закрив за собою двері, а потім вибіг на двір. Вона зайшла в хату і почала казати матері ОСОБА_12 про те, що трапилось, але остання не реагувала. Потім прийшов чоловік сестри ОСОБА_12 ОСОБА_15 , і сказав, що якийсь хлопчик повідомив йому, що його зять лежить під забором в крові.

Вони всі вийшли і тоді ще були чутні вздохи. ОСОБА_12 лежав на землі. Обличчя, область шиї та руки були побиті і все в крові. Також показала, що в денний час доби, коли відбулася подія, вона разом з матір`ю та вітчимом потерпілого ОСОБА_12 вживали самогон. З ОСОБА_7 до цього вона проживала разом близько чотирьох років. Протягом серпня та на початку вересня вона проживала то з ОСОБА_7 , то з ОСОБА_12 . Чи були між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 конфлікти, їй невідомо.

Свідок ОСОБА_16 , будучи допитаним судом першої інстанції, надав показань, за якими 03 вересня 2015 року, приблизно о 21 годині 25 хвилин, проходячи по вул. Радянській в с. Богданівка біля домоволодіння ОСОБА_12 , почув якийсь звук, схожий на хрип чи кашель. Він пішов на цей звук, присвічуючи мобільним телефоном та в кущах побачив якогось чоловіка, який лежав на землі та хрипів. Одразу ж він зателефонував своєму батькові ОСОБА_17 та повідомив про випадок. Більше до місця події він не підходив.

Свідком ОСОБА_17 суду першої інстанції в судовому засіданні надано показань, згідно з якими, - 03 вересня 2015 року о 21 годині 29 хвилин, йому зателефонував його син ОСОБА_16 та повідомив, що біля домоволодіння ОСОБА_12 лежить якийсь чоловік і хрипить. Він зателефонував сестрі ОСОБА_12 ОСОБА_18 та розповів те, що повідомив йому ОСОБА_16 . Через деякий час він дізнався, що біля власного домоволодіння був виявлений труп ОСОБА_12 .

Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 суду першої інстанції під час судового розгляду пояснили, що вони проживають по сусідству з ОСОБА_7 та знають його з позитивного боку.

Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується й наступними доказами матеріалів кримінального провадження:
-рапортом оперативного чергового Знам`янського МВ УМВС України в Кіровоградській області від 03.09.2015 року, відповідно до якого до чергової частини Знам`янського МВ надійшло повідомлення від ОСОБА_22 про те, що біля домоволодіння по АДРЕСА_2 виявлений труп ОСОБА_12 (т.1 а.с.2);

-протоколом огляду місця події, відповідно до якого об`єктом огляду являється територія напроти домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.с.3-5);

-лікарським свідоцтвом про смерть, - смерть ОСОБА_12 наступила 03 вересня 2015 року внаслідок тупої відкритої черепно-мозкової травми (т.1 а.с.22);

-протоколом огляду місця події, відповідно до якого об`єктом огляду є домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.40);

-протоколом огляду місця події, відповідно до якого об`єктом огляду є територія домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.42-43);

-протоколом огляду місця події, відповідно до якого об`єктом огляду є територія домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.47);

-висновком судово-медичного експерта №117, згідно з яким виявлені на трупі ОСОБА_12 тілесні ушкодження в своїй сукупності відносяться до категорії тяжких, як небезпечних для життя під час утворення і смерть ОСОБА_12 знаходиться в прямому причинному зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями; враховуючи що у потерпілого мала місце масивна, тупа, відкрита черепно-мозкова травма, з чисельними переломами кісток черепу, забоями головного мозку, можна стверджувати, що після отримання тілесних ушкоджень померлий не міг чинити будь-які самостійні дії (т.1 а.с.51-53);

-висновком судово-медичного експерта № 168, згідно якого тілесні ушкодження, виявлені при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_12 могли утворитися при обставинах, на які вказав підозрюваний ОСОБА_7 під час слідчого експерименту (т.1 а.с.55-57);

-висновком експерта № 734, - кров людини, що була виявлена на правому відкритому черевику (шльопанці), вилученому з місця події, може належати як потерпілому ОСОБА_12 , так і підозрюваному ОСОБА_7 (т.1 а.с.76-78);

-висновком експерта № 735, - кров людини, що була знайдена на парі відкритих черевиків (шльопанців), вилучених за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_7 , може належати як потерпілому ОСОБА_12 , так і підозрюваному ОСОБА_7 (т.1 а.с.81-83);

-висновком експерта № 731, - кров людини, що була виявлена на майці трупа ОСОБА_12 , може належати як потерпілому ОСОБА_12 , так і підозрюваному ОСОБА_7 (т.1 а.с.89-91);

-висновком експерта № 736, - кров людини, що була знайдена на спортивних штанах, парі шкіряних рукавичок, куртці з капюшоном, шарфу, вилучених за адресою: АДРЕСА_3 , може належати як потерпілому ОСОБА_12 , так і підозрюваному ОСОБА_7 (т.1 а.с.95-98);

-висновком судово-психіатричного експерта, відповідно до якого ОСОБА_7 в момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час не страждає психічними захворюваннями, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані; міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Застосування заходів медичного характеру не потребує (т.1 а.с.105-106);

-висновком експерта № 153, яким встановлено, що при судово-медичному дослідженні на тілі ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких (т.1 а.с.111);

-висновками за результатами медичного огляду, проведеного 04.09.2015 року о 03.10 год., - ОСОБА_7 перебуває в стані алкогольного сп`яніння (т.1 а.с.133);

-протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, за змістом якого ОСОБА_7 затримано 04.09.2015 року за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України (т.1 а.с.134-135);

-протоколом проведення слідчого експерименту, в ході якого ОСОБА_7 в присутності захисника показав та розповів як та при яких обставинах він вчинив кримінальне правопорушення (т.1 а.с.142-143);

-висновком судово-психіатричного експерта № 566, яким встановлено, що ОСОБА_7 в момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час не страждає психічними захворюваннями, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані; міг усвідомлювати свої дії і керувати ними; застосування заходів медичного характеру не потребує; в момент скоєння інкримінованого правопорушення в стані фізіологічного афекту не знаходився (т.2 а.с.80-82).

Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_7 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні умисного вбивства, тобто, умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту з приводу того, що: ОСОБА_7 , бажаючи повернення співмешканки ОСОБА_13 , з метою розмови з останньою, пішов до домоволодіння потерпілого ОСОБА_12 , де на той час проживала ОСОБА_13 , для самозахисту від можливого нападу з боку потерпілого взяв із собою прут арматури, потерпілий погрозами фізичної розправи та спричиненням обвинуваченому ударів в область голови спровокував обвинуваченого, змусив обвинуваченого оборонятися за допомогою арматури, обвинувачений діяв в стані самозахисту та оборони, - є безпідставними та спростовуються доказами у кримінальному провадженні.

Законом про кримінальну відповідальність встановлено, право на необхідну оборону виникає лише за наявності ряду обов`язкових умов, а саме, у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, оборона здійснюється від суспільно небезпечного посягання, тобто, діяння, ознаки якого передбачені Кримінальним кодексом України, при цьому незаконне посягання має бути реальним, а не існувати в уяві того, хто захищається. Перевищенням меж необхідної оборони закон визнає умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Як встановлено доказами у кримінальному провадженні, між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_12 існували неприязні відносини, пов`язані із ОСОБА_13 , через що й виник конфлікт між потерпілим та обвинуваченим; у день вбивства потерпілого, до домоволодіння останнього, прийшов обвинувачений, де, на ґрунті ревнощів, між обвинуваченим та потерпілим виникла суперечка, в ході якої обвинуваченим ОСОБА_7 завдано потерпілому ОСОБА_12 ряд тяжких тілесних ушкоджень і заподіяно смерть останнього.

Однак, при цьому, по справі не встановлено жодного доказу, який би підтвердив вчинення таких незаконних дій з боку потерпілого ОСОБА_12 щодо ОСОБА_7 , що змусили б останнього захищати свої законні права та інтереси таким чином, та оборонятися від такого незаконного посягання, внаслідок чого завдати потерпілому не менш як п`ятнадцять травматичних ударів арматурою, в тому числі, в життєво важливі органи, спричинивши такі тяжкі тілесні ушкодження, як небезпечні для життя потерпілого в момент заподіяння, і внаслідок чого на місці вчинення злочину настала смерть потерпілого.

Крім того, слід зауважити, що удари арматурою обвинувачений наносив потерпілому навіть й тоді, коли потерпілий ОСОБА_12 впав, і жодного опору обвинуваченому не чинив, і до того моменту, коли потерпілий вже не міг здійнятися.

Більш того, на верхніх кінцівках трупа ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження, характерні для самооборони (висновок експерта № 117 аркуші провадження 51- 53, том 1 матеріалів кримінального провадження).

Вказане спростовує позицію обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування відносно нього ОСОБА_12 фізичного насилля, від якого він оборонявся, й свідчить про протилежне.

Не перебував обвинувачений ОСОБА_7 й у стані сильного душевного хвилювання, раптово виниклого внаслідок протизаконного фізичного насильства з боку потерпілого на момент вчинення кримінального правопорушення, як на те посилається адвокат в апеляційній скарзі.

Сильним душевним хвилюванням (фізіологічним афектом) є раптовий емоційний процес, викликаний поведінкою потерпілого, що протікає швидко і бурхливо, певною мірою знижує здатність особи усвідомлювати свої дії та керувати ними. Для з`ясування, чи вчинено діяння в стані сильного душевного хвилювання, має проводитися судово-психіатрична експертиза.

Висновком судово-психіатричного експерта № 508 від 13.10.2015 року встановлено спроможність обвинуваченого ОСОБА_7 повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними під час вчинення кримінального правопорушення (аркуші провадження 105-106, том 1 матеріалів кримінального провадження).

Доводи апеляційної скарги сторони захисту відносно того, що ОСОБА_7 не мав на меті попасти по голові потерпілому, посягання на життя іншої людини він не мав, не бажав смерті потерпілого та не допускав настання таких наслідків; що судом першої інстанції допущено неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України, дії обвинуваченого мають кваліфікуватися за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, оскільки у обвинуваченого не було умислу на заподіяння смерті потерпілому, - колегією суддів визнаються необґрунтованими.

Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» № 2 від 07.02.2003 року: Для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.

Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Як вже зазначалося вище, є встановленим, що відносини обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_12 носили неприязний, конфліктний характер.

До потерпілого ОСОБА_12 обвинувачений прийшов, дочекавшись темної пори доби (приблизно 20 година 40 хвилин 03 вересня 2015 року), взявши із собою прут арматури, та очікував доки потерпілий вийде у двір домоволодіння ще приблизно 20 хвилин.

У подальшому, у ході суперечки із потерпілим ОСОБА_12 , обвинуваченим спричинено потерпілому за допомогою заздалегідь підготовленого пруту арматури чисельні удари зі значною силою в життєво важливі органи, зокрема, в область голови.

Нанесення ударів потерпілому обвинуваченим відбувалося й за відсутності будь-якого опору з боку потерпілого, тоді коли потерпілий впав та перебував в лежачому положенні.

Обставини вчиненого злочину, зокрема, спосіб вчинення, знаряддя злочину прут арматури, кількість, характер та локалізацію поранень за висновком експерта у вигляді тупої, масивної відкритої черепно-мозкової травми, численних забійних ран голови, тулуба, верхніх кінцівок, численних переломів кісток лицевого та мозкового черепу, підоболонкових крововиливів головного мозку, забою головного мозку, які, відносяться до категорії тяжких, небезпечних для життя в момент заподіяння, причини припинення злочинних дій потерпілий ОСОБА_12 вже не міг піднятися, попередні взаємовідносини потерпілого та винного неприязні відносини на підґрунті конфлікту через ревнощі, свідчать про наявність у ОСОБА_7 прямого умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_12 .

Таким чином, кваліфікація дій винного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, є доведеною, і правильність такої кваліфікації сумнівів у колегії суддів не викликає.

Відтак, доводи апеляційної скарги сторони захисту з приводу неправильної кваліфікації дій обвинуваченого свого підтвердження не знайшли.

Судове рішення суду першої інстанції оскаржене й прокурором, якийпереконаний у тому, що судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено занадто м`яке покарання.

Сторона обвинувачення вважає, що судом першої інстанції не в повному обсязі враховано обставини вчинення кримінального правопорушення та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, не повною мірою враховано те, що обвинувачений не працює, раніше притягався до кримінальної відповідальності, кримінальне правопорушення вчинив за обтяжуючих обставин, по місцю свого проживання характеризується посередньо, винуватість у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково, надав показань, що не відповідають встановленим фактичним обставинам справи; що дане кримінальне правопорушення відноситься до категорії особливо тяжких.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Вказані вимоги закону та рекомендації Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції дотримані.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, безпосередньо вироку суду, - при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, дотримався вимог ст. 65 КК України, належно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відносяться до категорії особливо тяжких, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, та обставини, які обтяжують покарання, й прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, призначив йому покарання, в межах санкції частини статті обвинувачення, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років (аркуш провадження 166, вирок, том 3 матеріалів кримінального провадження).
Тож, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, належно враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким, також враховано й особу обвинуваченого, зазначено та враховано обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому.
З урахуванням вказаного обвинуваченому призначено обґрунтоване та достатнє для виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових злочинів покарання, яке є виваженим за суворістю.
Щодо характеристик особи обвинуваченого, судом враховано і те, на що посилається прокурор, - що обвинувачений не працює,раніше притягався до кримінальної відповідальності, кримінальне правопорушення вчинив за обтяжуючих обставин (вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння), по місцю свого проживання характеризується задовільно (аркуш провадження 166, том 3 матеріалів кримінального провадження).
Відносно того, що судом першої інстанції не достатньо, на думку прокурора, враховано те, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності, зауважується - обвинувачений в силу положень ст. 89 КК України є таким, який не має судимості, факт притягнення обвинуваченого у минулому до кримінальної відповідальності, може бути врахований судом при призначенні обвинуваченому покарання як характеристика особи обвинуваченого, проте це є правом суду, а не обов`язком відповідно до вимог закону. До того ж, як зазначалося вище, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, враховано ту обставину, що обвинувачений у минулому притягався до кримінальної відповідальності.
Щодо того, що обвинуваченим ОСОБА_7 винуватість визнано лише частково, - вказане не може враховуватися як обставина, яка обтяжує обвинуваченому покарання, погіршує його становище, або як характеристика особи обвинуваченого з негативного боку, оскільки визнання або не визнання винуватості, - то є право обвинуваченого та має розцінюватися як процесуальна позиція обвинуваченого.
Тож, доводи апеляційної скарги прокурора свого підтвердження не знайшли, а тому задоволенню не підлягають.
Відтак, враховуючи зазначене вище, з огляду на те, що доводи апеляційних скарг свого підтвердження не знайшли, колегія суддів залишає апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3