АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2347/16 Справа № 192/2412/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000193 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у смт. Солоне, Солонянського району, Дніпропетровської області, громадянина України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 05 серпня 2015 року Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання із випробуванням на строк 2 роки , 07 червня 2016 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 09 червня 2016 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309, ч.1 ст.310, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 22 червня 2016 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 06 липня 2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.190 ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі /а.с.п.111-115/ заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , оскаржуючи вирок лише в частині призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України, просить вказаний вирок суду скасувати та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 роки 1 місяць позбавлення волі, призначеного за вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 07 червня 2016 року, Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 09 червня 2016 року, Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2016 року та Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 06 липня 2016 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги мотивує тим, що суд не врахував особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, вчинив злочини проти власності, а також те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не враховано вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 07 червня 2016 року.
В письмових запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений просить залишити вирок суду першої інстанції без змін, оскільки він визнав вину, активно сприяв розкриттю злочину, має матір похилого віку, має захворювання.
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України за ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком три роки один місяць. На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточно покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення покаранням, призначеним за цим вироком, покарань, призначених вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 09 червня 2016 року, вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2016 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України, та вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2016 року, у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.
За встановлених у вироку обставин, ОСОБА_7 , будучи засудженим 13 травня 2009 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.ч.2,3 ст. 185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі та звільнений 26 липня 2011 року від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 2 дні, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливе кримінальне правопорушення.
20 березня 2015 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне повторне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, поєднане з проникненням до житла, прийшов до території дачного будинку, що належить ОСОБА_9 , та розташований за адресою: АДРЕСА_2 , і реалізуючи свій злочинний умисел, пошкодив вікно, через яке проник до приміщення зазначеного будинку, звідки таємно повторно викрав мультиварку «VES ELECTRIC SPAIN», вартістю 325 гривень, металевий кухонний чайник об`ємом 3 л, вартістю 192 гривень, металеву сковорідку діаметром 23 см, вартістю 225 гривень 37 копійок, що належать ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення злочину з викраденим зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 742 гривні 37 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 20 жовтня 2015 року близько 23 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне повторне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, поєднане з проникненням до іншого приміщення, прийшов до території домоволодіння, що належить ОСОБА_10 , та розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом підбору ключів до вхідних дверей, проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно повторно викрав чотири згортки нової вощини, вартістю 140 гривень за один згорток на загальну суму 560 гривень, ветеринарні препарати: «Байварол» - 5 упаковок, вартістю 65 гривень за 1 упаковку на загальну суму 325 гривень, «Біпін» - 6 ампул вартістю 12 гривень за 1 ампулу на загальну суму 72 гривень, «Апізан» - 6 упаковок вартістю 44 гривень за 1 упаковку на загальну суму 264 гривень, що належать ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину з викраденим зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 1221 гривень.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та просила їх задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги, вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частині 1 статті 7 КПК України.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений пояснив, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки він погодився на пропозицію прокурора розглядати справу у відсутність захисника при умові призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, запису фіксування судових засідань, у підготовчому судовому засіданні 27 липня 2016 року /а.к.п.41-42/, судовому засіданні 28 липня 2016 року /а.к.п.48/ обвинуваченому було вручено пам`ятку про його права та обов`язки, але не було з`ясовано питання, чи бажає останній мати захисника, та у разі відмови від його залучення, встановити дійсні причини такої відмови, чи не є вони вимушеними.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що було порушено право обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на допущені порушення при застосуванні положень ст.349 КПК України.

Апеляційним переглядом також встановлено, що при ухваленні вироку щодо обвинуваченого судом не дотримано вимог частини 3 статті 349 КПК України, відповідно до якої суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч.3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, під час судового розгляду кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України були відсутні потерпілі, які хоча і надали заяви щодо розгляду кримінального провадження у їх відсутність, але після зміни обвинувачення у зв`язку із уточненням розміру заподіяної шкоди не були повідомлені про дату, час і місце судового засідання, судом не була з`ясована їх думка щодо обсягу дослідження доказів, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч.3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права потерпілих бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, має здійснюватися судом відповідно до вимог КПК України до дослідження доказів, зокрема, допиту обвинуваченого, тоді як судом зазначений порядок був порушений.

Згідно з вимогами ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи встановлені в ході апеляційного перегляду істотні порушення вимог КПК України, в тому числі ті, що мають наслідком безумовне скасування судового рішення через порушення права обвинуваченого на захист та прав потерпілих (п.п.4,5 частини 2 статті 412 КПК України), вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст.415 КПК України.

У зв`язку з допущеними порушеннями колегія суддів позбавлена можливості прийняти кінцеве рішення, а тому питання щодо призначення покарання не може бути вирішено судом апеляційної інстанції наперед згідно із ч.2 ст.415 КПК України, а мають бути перевірені під час нового судового розгляду, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 , то при підтвердженні обсягу обвинувачення, пред`явленого йому державним обвинувачем, покарання слід вважати м`яким.

Підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 з тримання під вартою на інший, більш м`який, колегія суддів не вбачає, оскільки обвинувачений обвинувачується у скоєнні тяжких злочинів, за які передбачено покарання понад п`ять років позбавлення волі, відповідно до наявних у справі характеристик останній неодноразово судимий, ніде не працює, що вказує на такі ризики, як можливість продовження обвинуваченим злочинної діяльності та ухилення останнього від явки в суд, тому останньому слід залишити запобіжний захід у виді тримання від вартою.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , залишити тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 днів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4