Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/97/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.05.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участі прокурора ОСОБА_7
адвоката обвинуваченого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого ОСОБА_10 , захисника-адвоката ОСОБА_8 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою освітою, безробітного, не одруженого, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-16.11.2012 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 2, ч. 3 ст. 186, ст. ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, звільнений 05.05.2014 року умовно-достроково на один рік чотири місяці дев`ятнадцять днів,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк шість місяців.

Ухвалено строк покарання обвинуваченому обчислювати з 01 листопада 2016 року.

Ухвалено задовольнити частково цивільний позов, заявлений потерпілим, та стягнути на користь потерпілого ОСОБА_10 3 744 гривень 50 копійок у відшкодування майнової шкоди, завданої кримінального правопорушення, 1 000 гривень у відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 704 гривні 80 копійок на залучення експерта.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_9 , у період часу з 24 червня 2016 року по 25 червня 2016 року, знаходячись по АДРЕСА_2 , при проведенні будівельних робіт у житловому будинку, керуючись виниклим умислом на крадіжку, діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що його дії ніким не помічені, шляхом вільного доступу, таємно викрав з гаражу, до якого мав вільний доступ, належні потерпілому ОСОБА_10 речі: електричний рубанок вартістю 542 гривні 50 копійок, два алюмінієвих бідони вартістю 1 494 гривні 00 копійок, два електродвигуни вартістю 2 250 гривень 00 копійок, кабелі шматками довжиною 14 метрів.

Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, своїми злочинними діями завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 4 286 гривень 50 копійок.

В апеляційних скаргах прокурор та захисник просять вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк призначеного ОСОБА_9 покарання строк попереднього ув`язнення з 01 листопада 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування вказаних вимог прокурор та захисник зазначили, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та визначено покарання у виді арешту. Крім того, стосовно обвинуваченого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято під варту у залі суду.

Разом із тим, судом першої інстанції не застосовано вимоги ч. 5 ст. 72 К України та у строк призначеного ОСОБА_9 покарання не зараховано строк попереднього ув`язнення з дня ухвалення вироку, - 01 листопада 2016 року, та до набрання ним законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Не погоджується із висновком суду про те, що обвинуваченим йому частково відшкодовано завдану майнову шкоду.

Зазначає, що він, насправді, сам затримав обвинуваченого під час вчинення чергового епізоду крадіжки його майна, і викликав поліцію; під час досудового розслідування ним встановлено зникнення ще багатьох речей, належних йому; обвинувачений нічого не повертав йому, частина повернутих йому речей вилучена у громадян, які придбали їх у обвинуваченого.

Переконаний, що ОСОБА_9 , користуючись вільним доступом, багато разів вчиняв крадіжки належного йому майна; і цивільний позов він заявляв на більш значну суму збитків, але суд прийняв до уваги та задовольнив цивільний позов про стягнення з обвинуваченого майнової шкоди по майну, що було повернуто під час досудового розслідування працівниками поліції.

Однак, судом першої інстанції встановлений лише один епізод кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_9 , передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Вказує, що є помилковим висновок суду першої інстанції про відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, адже ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення протягом непогашеної судимості за вчинення умисних корисливих злочинів.

Крім того, зауважує, що йому є незрозумілим висновок суду щодо його думки про обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - якої він не висловлював.

Зважаючи на зазначені обставини, вважає, що судом першої інстанції ОСОБА_9 призначено занадто м`яке та несправедливе покарання.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі дослідження доказів, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши в дебатах потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги, просив ухвалити новий вирок, призначивши обвинуваченому ОСОБА_9 максимальне покарання, передбачене ч.2 ст.185 КК України, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, апеляційні скарги потерпілого та захисника, обвинуваченого ОСОБА_9 , та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги потерпілого, апеляційну скаргу прокурора підтримали, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ніким із учасників судового провадження не оспорюється фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 та кваліфікації його дій.

За таких обставин, колегія суддів не надає оцінки доказам по кримінальному провадженні у їх сукупності, та не входить до оцінки тих обставин, які ніким із учасників провадження не оскаржено.

Відтак, колегія суддів вважає винуватість ОСОБА_9 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, - правильною.

При призначенні ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують ОСОБА_9 покарання, - щире каяття, часткове відшкодування потерпілому завданої майнової шкоди, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого за умови призначення йому покарання у виді арешту.

Між тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляції потерпілого та вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Згідно із ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Як встановлено ч. 2 ст. 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може бути підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.

Вирок суду скасовується судом апеляційної інстанції та ухвалюється свій вирок у разі, зокрема, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

ОСОБА_9 обвинувачується та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який є умисним корисними, відносяться до злочинів середньої тяжкості.

Слід зауважити, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, будучи судимим, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення тяжких умисних корисливих злочинів проти власності.

Вказане свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_9 не виявляє бажання стати на шлях виправлення, схильний до асоціальної поведінки, та свідчить про те, що особа обвинуваченого ОСОБА_9 становить суспільну небезпеку.

Обвинувачений посередньо характеризується по місцю проживання, є працездатною особою молодого віку, проте не працює.

Майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, обвинуваченим відшкодовано не в повному обсязі.

Вказані обставини судом першої інстанції повною мірою належно та об`єктивно не враховані при призначенні ОСОБА_9 покарання та ухваленні вироку щодо останнього.

Зважаючи на зазначені обставини, особу обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів вважає, що у даному випадку призначення останньому покарання у виді арешту не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам справедливості та виваженості, меті покарання, тяжкості кримінального правопорушення.

З урахуванням наведеного, та зважаючи на положення ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, колегія суддів прийшла до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_9 можливе лише за умови призначення більш суворого покарання, а саме - у виді позбавлення волі.
Відтак, вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 підлягає скасуванню, із призначенням останньому покарання за вчинене кримінальне правопорушення більш суворого покарання, як про це просить потерпілий, та відповідно, із ухваленням стосовно ОСОБА_9 нового вироку.

При цьому, колегією суддів визнаються слушними й доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та адвоката обвинуваченого з приводу того, що судом першої інстанції, всупереч вимог ст. 72 КК України, не зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 01 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як убачається із вироку суду першої інстанції, - до набрання вироком законної сили, щодо обвинуваченого ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та ухвалено строк відбування покарання обчислювати з 01 листопада 2016 року.

Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання зарахування строку попереднього ув`язнення в строк призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку стосовно обвинуваченого вирішено не було, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи зазначене вище, обвинуваченому ОСОБА_9 слід зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - з дня обрання йому запобіжного заходу тримання під вартою по день набрання вироком законної сили, і таким строком є строк: з 01 листопада 2016 року до 03 травня 2017 року.
Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора та адвоката є також слушними та підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, та захисника ОСОБА_8 , задовольнити. Апеляцію потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.
Визнати ОСОБА_9 винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

Строк покарання ОСОБА_9 , обчислювати з часу затримання, тобто з 01 листопада 2016 року, та на підставі ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 , у строк покарання строк тримання під вартою (попереднє ув`язнення) з 01.11.2016 року по 03.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_9 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку Апеляційного суду Кіровоградської області негайно після його проголошення вручити засудженому ОСОБА_9 та прокурору.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Відповідає оригіналу:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2