АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/5592/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/878/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 грудня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0002623, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, розлученого, який має на утриманні неповнолітнього сина - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого 22.02.2013 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 289 ч.2, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_6

захисник, адвокат ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати оскаржуваний вирок, у зв`язку із допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 було виправдано у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 309 КК України.

Згідно обвинувального акту в останній редакції від 09.08.2016 року, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він 15.08.2013 року, у період часу приблизно між 13 год .00 хв і до 14 год. 00 хв., усвідомлюючи, що відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці №2 Переліку невеликих, великих, та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу на території України забороняється, діючи умисно, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 впустив в квартиру раніше йому знайомих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з метою подальшого вживання психотропної речовини «Метамфітамін (первитин)» у його квартирі. Після чого, в цей же день, не пізніше 14 години 00 хв., ОСОБА_11 вжив психотропну речовину «Метамфітмін (первитин)» у невстановленій слідством кількості шляхом внутрішньовенної ін`єкції, що підтверджується висновком результату медичного обстеження з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 2959 від 19.08.2013 року, згідно якого ОСОБА_11 знаходиться в стані метамфетамінового сп`яніння.

Крім того, згідно вказаного обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується також в тому, що він розпочавши у невстановлений період часу і до 15 год. 00 хв. 15.08.2013 року, продовжуючи діяти після надання свого житла раніше знайомим ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , для незаконного вживання психотропних речовин вказаними особами, та усвідомлюючи, що відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. № 770, на території України забороняється, маючи умисел направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» для особистого вживання без мети збуту, почав незаконно зберігати і діючи умисно продовжував зберігати в поліетиленовому пакеті за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , для особистого вживання без мети збуту 73,51 г. подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 58/10-627 від 23.08.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», маса якого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 73,51 г «канабісу» - складає відповідно 68,22 г., що більше ніж у 13,64 рази перевищує невеликий розмір, встановлений у таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року.
Обвинуваченням дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.1 ст. 317 КК України за ознаками надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, та за ч.2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненого особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 317 КК України.
Під час розгляду провадження суд першої інстанції, з`ясувавши обставини та дослідивши всі надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту докази, дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317, ч.2 ст. 309 КК України, і ухвалив виправдувальний вирок.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні посилається на те, що суд першої інстанції, здійснюючи новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 після скасування попереднього вироку Апеляційним судом Дніпропетровської області та направленням провадження на новий судовий розгляд, в порушення вимог ст. 314 КПК України, одразу призначив справу до розгляду по суті, тобто без призначення та проведення підготовчого судового засідання, що на думку прокурора є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, яке порушує право ОСОБА_6 на захист. Крім того, як зазначає апелянт, призначаючи вищезазначене кримінальне провадження до нового судового розгляду, суд в ухвалі зазначив про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 317 та ч.2 ст. 309 КК України і не звернув увагу на первісний обвинувальний акт, який містив додаткову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України, що на думку прокурора, призвело до помилкового оголошення прокурором у судовому засіданні від 04.08.2015 року зміненого обвинувального акту від 25.12.2014р. і позбавило можливості учасників провадження дослідити докази обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України для вирішення питання про можливість його засудження або виправдання за цією статтею КК України, чим на думку прокурора було знову порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_6 .

У судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні і просив вирок суду першої інстанції скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання; обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_10 заперечували проти апеляційної скарги прокурора і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та прослухавши технічний запис судових засідань в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції виключно у межах апеляційної скарги та може вийти за них лише у тому випадку, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Так, дійсно, виходячи з положень ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції, суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу 1У цього Кодексу в іншому складі суду.
Так, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.06.2015р.(т. а.к.п.156) було скасовано вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 20 березня 2015р. відносно ОСОБА_6 , якого було також виправдано за обвинуваченням у вчинені злочинів, передбачених ч.1ст.317, ч.2 ст.309 КК України, після чого новий розгляд провадження повинен був початися з призначення та проведення підготовчого судового засідання, але суд першої інстанції одразу ж призначив справу до розгляду.
Але, на думку колегії суддів, ці порушення вимог кримінально-процесуального закону, можна було б вважати суттєвими та такими, що порушують право обвинуваченого на захист, якщо б по справі не було прийняте рішення щодо виправдовування ОСОБА_6 по суті інкримінованого йому обвинувачення, або якщо на це порушення скаржився б сам обвинувачений. Слід також зазначити, що прокурор у судовому засіданні не скористався своїм процесуальним правом заявляти будь-які клопотання з цього приводу.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням викладеного та вимог апеляційної скарги прокурора, яка не оскаржує рішення суду першої інстанції щодо виправдовування ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах по суті прийнятого рішення, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку, відсутність підготовчого судового засідання неможна вважати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування рішення, оскільки це порушення не впливає на висновки суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_6 .
Відповідно до вимог ст. 22 ч.4, ст. 36 ч.2 КПК України звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення в суді здійснюється прокурором і судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акта в повному обсязі.
Як вбачається із технічного запису судового засідання та журналу судового засідання від 04 серпня 2015 року прокурором ОСОБА_13 ( а не головуючим суддею) було оголошено обвинувальний акт зі зміною обсягу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст. 309 КК України в редакції від 25.12. 2014 року. (т.2 а.к.п. 175 зворотна сторона), тобто з обсягом обвинуваченням, який прокурор, як сторона обвинуваченням, підтримував у судовому засіданні.
Крім того, колегія суддів зазначає, що навіть під час повторного розгляду провадження судом першої інстанції прокурор знову скористався своїм правом, передбаченим ст. 338 КПК України та під час розгляду справи надав до суду знову змінений обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 309 КК України від 09 серпня 2016 року.
З урахуванням викладеного, доводи в апеляції прокурора, які стосуються тих обставин, що прокурор проголосив не той обвинувальний акт з яким справа надійшла до суду вперше, а обвинувальний акт, який було змінено під час судового засідання колегія суддів вважає необґрунтованими та такими що не підлягають задоволенню.
Аналізуючи апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції по суті прийнятого рішення щодо виправдання ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не оскаржується, тому доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора задоволенню не підлягають, оскільки відповідно до ч.2 ст. 421 КПК України виправдовувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції,може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржуваний вирок суду є правильним по суті, законним та обґрунтованим, відповідає вимогам закону щодо його форми та змісту, а встановлені процесуальним законом підстави для його скасування, як цього вимагає прокурор в апеляційній скарзі відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0002623, яким ОСОБА_6 виправдано в зв`язку з не доведенням у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 309 КК України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4