АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/414/17 Справа № 198/131/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження внесене до ЄРДР №00000423 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2016 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, проживає АДРЕСА_1 ,

яка визнана винною у скоєнні злочинів, передбачених ст. ст. 191 ч. 2, 367 ч. 1 КК України, -

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за:

-ст. 367 ч. 1 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади та посади, пов`язані зі здійсненням функцій щодо управління чужим майном на 2 роки. Згідно ст. 74 ч. 5 КК України з підстав, передбачених ст. 49 ч. 1 п. 2 КК України, вона звільнена від покарання, у зв`язку з закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності;

-ст. 191 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади та посади, пов`язані зі здійсненням функцій щодо управління чужим майном на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбування основного покарання з іспитом на 1 рік 4 місяці.

Відповідно до вимог ст. 76 КК на обвинувачену покладені відповідні процесуальні обов`язки.

Цивільний позов Юр`ївської районної державної адміністрації Дніпропетровської області задоволено частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь Юр`ївської районної державної адміністрації Дніпропетровської області - 68162 грн. 77 коп. На користь держави - 5339 грн. процесуальні витрати, пов*язані з проведенням експертних досліджень

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Мікульшину визнано винною в тому, що обіймаючи посаду головного бухгалтера відділу освіти Юр`ївської районної державної адміністрації Дніпропетровської області з 4 грудня 2006 р. до лютого 2015 р., згідно посадової інструкції були покладені організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції.

В січні-березні 2013 р., точної дати під час досудового розслідування не встановлено, отримавши трудові угоди від 07.01.2013 р., 04.02.2013 р. та 04.03.2013 р., акти виконаних робіт за цими договорами від 14.01.2013 р., 12.02.2013 р. та 11.03.2013 р., які були укладені між відділом освіти Юр`ївської РДА в особі начальника відділу ОСОБА_9 та громадянкою ОСОБА_10 , про ремонт, апгрейд персональних комп`ютерів, налаштування мережі та мережі Інтернет, лікування вірусів, технічного обслуговування комп`ютерної техніки, налаштування програмного забезпечення, переустановлення операційної системи в Юр`ївській СЗШ, Жемчужнецькій СЗШ, Вербуватівській СЗШ, Варварівській СЗШ, Олександрівській СЗШ, Олександрівській НВК, Шандрівській СЗШ, Чаплинській СЗШ, Комсомольській СЗШ.

Між тим, вказані договори не укладалися і роботи по ним не проводилися, про що обвинуваченій відомо не було. Однак ОСОБА_11 не перевіривши джерело виникнення та надходження вказаних документів, дала усну вказівку своїй підлеглій ОСОБА_12 здійснити нарахування виплат за цими договорами. При цьому, Мікульшина вказаних договорів та актів ОСОБА_12 не надала та обмежилась лише наданням копій паспорта та довідки про присвоєння ідентифікаційного коду ОСОБА_10 .

Згідно вказаних договорів, відділ освіти Юр`ївської РДА був зобов`язаний сплатити ОСОБА_10 кошти за договором від 14.01.2016 р. 13019 грн. 20 коп.; за договором від 12.02.2013 р. 16184 грн. 35 коп.; за договором від 11.03.2016 р. 19479 грн. 61 коп.

На виконання усної вказівки свого безпосереднього керівника, бухгалтер ОСОБА_12 виготовила платіжні доручення № 68 від 25.01.2013 р., №122 від 26.02.2013 р. та № 246 від 27.03.2013 р. на нарахування вказаних коштів, які було подано на підпис начальнику та головному бухгалтеру відділу освіти та разом з іншими документами направлено до Управління Державного казначейства України у Юр`ївському районі, що стало підставою для перерахування ОСОБА_10 бюджетних коштів в розмірі 48683 грн. 16 коп., які та отримала та розпорядилася на власний розсуд. Тим самим ОСОБА_11 вчинила службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх обов*язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам.

В квітні 2016 р., точної дати під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_11 , діючи в інтересах третіх осіб, достовірно знаючи про відсутність трудового договору та акту прийому виконаних робіт між відділом освіти Юр`ївської РДА і ОСОБА_10 дала усну вказівку своїй підлеглій ОСОБА_12 здійснити нарахування виплати за відсутнім договором на суму 19479 грн. 61 коп.

Бухгалтер ОСОБА_12 , на виконання усної вказівки свого безпосереднього керівника, виготовила платіжне доручення № 294 від 09.04.2013 р. на нарахування вказаних коштів, які було подано на підпис начальнику відділу освіти і головному бухгалтеру відділу освіти та разом з іншими документами направлено до Управління Державного казначейства України у Юр`ївському районі, що стало підставою для перерахування ОСОБА_10 бюджетних коштів в розмірі 19479 грн. 61 коп.

Вказаними діями ОСОБА_11 вчинила розтрату чужого майна шляхом зловживання своім службовим становищем, спричинив державі збитки на вказану суму.

Прокурор в апеляції просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх доводів вказує на істотні порушення процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що судом погіршено процесуальне становище обвинуваченої оскільки її дії додатково кваліфіковано за ст. 367 ч. 1 КК.

Не прийнято до уваги, що дані дії відносятся до категорії злочинів з матеріальним складом, за який кримінальна відповідальність настає у разі завдання істотної шкоди.

Станом на 2013 р., сума спричинених збитків, з урахуванням неподаткового мінімуму доходів громадян, складала - 57350 грн.

Між тим, органом слідства визначено суму завданої шкоди у розмірі 48683 грн. 16 коп., останньої не вистачає для кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч.1 ст. 367 КК. Тому прокурор вважає, що суд вийшов за межі судового розгляду, чим погіршив процесуальне становище обвинуваченої.

Вказує на те, що оскільки обвинувачена є особою пенсійного віку, то покарання у виді обмеження волі призначене судом в порушення вимог ст. 61 КК, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, суд, покладаючи на обвинувачену процесуальні обов`язки, передбачені ст. 76 КК, застосував кримінальний закон викладений в старій редакції.

Обвинувачена в запереченнях на апеляцію прокурора просить вирок в частині засудження за ч. 1 ст. 367 КК скасувати. Кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 2 ч. 1ст. 284 КПК закрити.

Вирок в частині покладання на неї обов`язку, передбаченого ст. 76 КК не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом пробації, виключити. В решті вирок залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи апеляції та просив її задовольнити. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачена частково підтримала доводи викладені в її запереченнях.

В письмовому клопотання, яке підтримала в судовому засіданні, просила розглянути апеляцію прокурора без її захиниска. У зв`язку з чим, колегія вважає за можливе слухати справу без участі захисника.

Заслухав суддю-доповідача, думки учасників судового процесу, дослідивши та перевіривши надані матеріали кримінального та судового провадження, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно норми ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Із суті вказаної норми процесуального закону, вбачається, що суд не може доповнити обвинувачення новими епізодами або визнати встановленими кримінальні правопорушення, про які не вказано в обвинувальному акті, і які обтяжують покарання обвинуваченого, не вправі змінити формулювання обвинувачення за його фактичними обставинами, якщо це вносить істотні зміни в обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, а також змінити юридичну кваліфікацію пред`явленого обвинувачення, якщо це обтяжує покарання обвинуваченого.

Відповідно до змісту пред`явленого Мікульшиній обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, органом слідства встановлено, що кримінальнокарані дії щодо розтрати бюджетних коштів мали місце в період часу січеньберезень 2013 р. Між тим, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність перекваліфікування цих дій за вказаний період часу зі ст. 191 ч. 2 КК на ст. 367 ч. 1 КК, і крім того, визнав ОСОБА_11 винною ще і в додатковому епізоді злочинної діяльності у квітні 2016 р. з кваліфікацією даних дій за ст. 191 ч. 2 КК.

Видно, що таке рішення не узгоджується з вимогами ст. 337 КПК, оскільки воно вийшло за межі висунутого обвинувачення, що свідчить про істотне порушення процесуальних повноважень суду першої інстанції.

Не може колегія не звернути уваги на протиріччя в висновках, до яких надійшов суд при формулюванні обставин, при яких ОСОБА_11 було скоєно злочин, який підпадає під ознаки, передбачені ст. 191 ч. 2 КК.

Так, відповідно до мотивувальної частини вироку судом встановлено, що остання обіймала посаду головного бухгалтера відділу освіти Юр`ївської районної державної адміністрації Дніпропетровської області з 4 грудня 2006 р. по лютий 2015 р., і разом з тим, суд стверджує, що остання у квітні 2016 р., працюючи на цій же посаді, шляхом зловживання службовим становищем розтратила бюджетні кошти, і тим самим, спричинила державі збитки на суму 19479 грн. 61 коп., оскільки дала усну вказівку бухгалтеру ОСОБА_13 про нарахування виплат за неіснуючими договорами між ОСОБА_14 РДА та ОСОБА_15 , що слугувало підставою для перерахування бюджетних коштів.

Відповідно до обвинувального акту, такі висновки в ньому не містяться. Орган слідства стверджував, що злочинні дії ОСОБА_11 охоплювались періодом часу січень-березень 2013 р., а матеріали провадження свідчать про те, що прокурором обсяг обвинувачення відповідно до ст. 338 КПК не змінювався. При таких обставинах колегія приходить до висновку про обгрунтованість доводів прокурора, які викладені в його апеляції, про збільшення об*єму обвинувачення, яке потягло погіршення стану обвинуваченої з порушенням її процесуальних прав.

Викликає сумніви обгрунтованість висновків суду про те, чи могла ОСОБА_15 у 2016 р. отримати вказані грошові кошти за платіжним дорученням №294 від 09 квітня 2013 р. Крім того, обвинувачення не містить висновків про те, на виконання яких робіт був укладений трудовий договір між Юр`ївською РДА та вказаною особою на суму 19479 грн. 61 коп.

Колегія звертає увагу, що при кваліфікації дій обвинуваченої, суд першої інстанції не звернув увагу на обсяг повноважень, які регламентуються посадовою інструкцією головного бухгалетра та не визначив згідно з її змісту чи віднесені вони, відповідно, до організційно-розпорядчих чи адміністравтино-господарських. Формально вирішив це питання, суд обмежився посиланням на те, що посадові повноваження підпадають під обидві категорії.

Якщо суд дійде висновку про те, що дії обвинученої підпадають під склад злочинів у сфері службової діяльності, при наявності до цього процесуальних можливостей, необхідно прийняти до уваги дані щодо наявності спричинення істотної шкоди, розмір якої коливається відповідно до часу скоєння, а також неоподтакованого мінімума доходів громадян, який повинен бути визначений на звітний рік.

При обранні винній особі покарання суду, слід звернути увагу на доводи прокурора щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність з урахуванням виду покарання, віку, полу, стану, наявності дітей, стану здоров*я та інші дані.

Виявлені під час апеляційної перевірки процесуальні порушення, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 412 КПК, відносить до істотних, таких, які перешкоджають чи можуть перешкоджати суду ухвалити законне і обгрунтоване рішення, тому вирок підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції необхідно прийняти до уваги викладене, додатково перевірити доводи прокурора, викладені в його апеляції. Встановить період, під час якого було скоєно злочин. З дотриманням вимог ст. 337 КПК, тобто, в межах висунутого обвинувачення провести судовий розгляд, застосувати кримінальний закон відповідно до чинного законодавства, і прийняти законне і обгрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3