Справа № 346/4501/15-к
Провадження № 11-кп/779/37/2017
Категорія ст. 190 ч.3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 січня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Коломийського міськрайонного суду від 23 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.190 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, розлученого, на утриманні має малолітню дочку, депутатом не обирався, згідно ст.89 КК України не судимий,-

в с т а н о в и л а :
Вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжено на строк 60 днів, а саме до 22 травня 2016 року.

Зараховано, в строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 час його попереднього ув`язнення з 13.11.2009 року до 03.12.2009 року та з 30.07.2015 року по 23.03.2016 року включно, що в загальному становить 8 місяців 15 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування майнової шкоди, поданий 27.11.2015 року, залишено без розгляду на підставі ч.1 ст.236 КПК України та в зв`язку зі смертю потерпілого - цивільного позивача.

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись із зазначеним вироком суду захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 вважає, що вищезазначений вирок суду винесено без урахування дійсних обставин справи, та постановлено помилково, тому його не можна вважати чинним та підлягає скасуванню з таких підстав. Суд поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим щодо до справи доказам, внаслідок чого вирок суперечить дійсним обставинам справи. Також не погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого, оскільки в ході судового слідства суд помилково кваліфікував цивільно-правові відносини які виникли між ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ..

Просить ухвалити вирок, яким вирок Коломийського міськрайонного суду від 23 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити на підставі ст.284 ч.1 п.2 КПК України за відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення передбаченого ст.190 ч.2 КК України.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватий у вчиненні злочину за таких обставин.

В 2005 році обвинувачений познайомився з потерпілим ОСОБА_9 , який здійснював підприємницьку діяльність з роздрібної торгівлі мобільними телефонами в приміщенні магазину Мобілка, що знаходився в АДРЕСА_2 .

На початку лютого 2006 року обвинувачений умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою потерпілого, попросив останнього позичити йому грошові кошти в сумі 4000 доларів США, що згідно з курсом НБУ на той час складало 20200 грн., які зобов`язався повернути найближчим часом, однак, фактично наміру повертати позичені кошти обвинувачений не мав.

Крім того 13 лютого 2006 року обвинувачений умисно, з метою заволодіння шахрайським способом майном потерпілого ОСОБА_9 , знову попросив в останнього негайно позичити йому 1000 доларів США, що станом на вказану дату було еквівалентно 5050 грн., з метою нібито лише демонстрації іншій особі наявності в обвинуваченого вказаної суми коштів, однак, фактично наміру повертати потерпілому і ці грошові кошти обвинувачений не мав.

Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений в 2006 році запропонував потерпілому ОСОБА_9 придбати вживану побутову техніку в Республіці Польща, переконавши його в тому, ще буде вигідно для потерпілого ОСОБА_9 . Вони разом поїхали у вказану країну, в якій потерпілий придбав кілька десятків телевізорів іноземного виробництва за загальною ціною 5000 доларів США, що згідно з курсом НБУ на той час складало 25250 грн. Після перевезення придбаних телевізорів на територію України обвинувачений запропонував потерпілому ОСОБА_9 перевезти зазначені телевізори для перевірки їх технічної справності до телемайстра, на що потерпілий, довіряючи обвинуваченому, погодився. Однак, після цього останній в період з вересня по 23 жовтня 2006 року без дозволу та відома потерпілого забрав з місця ремонту зазначені телевізори та розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, обвинувачений запропонував потерпілому ОСОБА_9 придбати за низькими цінами партію мобільних телефонів. Переконавши потерпілого ОСОБА_9 в тому, що це є вигідним для останнього. Так, 18 жовтня 2006 року в приміщенні приватного підприємства Альфа і К (м.Київ, вул. Лебединська,3 б) потерпілий, будучи введеним в оману обвинуваченим, та вважаючи, що купує мобільні телефони за вказаною обвинуваченим ціною (адже саме останній вів переговори з продавцем цього товару) добровільно передав обвинуваченому грошові кошти в сумі 14500 доларів США, частиною з яких, а саме 7500 доларів США, що згідно з курсом НБУ на той час становило 37875 грн., обвинувачений незаконно заволодів та розпорядився ними на власний розсуд.

Таким чином, обвинувачений, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_9 , незаконно заволодів грошовими коштами останнього на загальну суму 17500 доларів США, що було еквівалентно на час вчинення інкримінованого злочину 88375 грн..

Ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 листопада 2016 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 19 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора з приводу поданої апеляційної скарги, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження , мотиви і доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні достатні мотиви підстави його ухвалення.

Зазначених положень закону при розгляді справи щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину за ч.3 ст.190 КК України шахрайство, а саме заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою вчинене у великих розмірах.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим з наступних підстав.

Під час судового слідства суд не перевірив які відносини виникли між ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , як шахрайські дії зі сторони ОСОБА_10 а саме, що на початку лютого 2006 року ОСОБА_8 заволодів грошима ОСОБА_9 в сумі 5000 доларів США, що згідно з курсом НБУ становило 20200 грн., незважаючи на те ,що в протокол заяві в 2007 році в ОСОБА_9 вказав, що ОСОБА_8 протягом 2005 року набрав в нього в магазині товару (мобільних телефонів) на 5 тисяч доларів США. В ході судового слідства не усунуто і не у встановлено, коли насправді ОСОБА_8 заволодів майном ОСОБА_9 на суму 5000 доларів США і яким саме, телефонами чи грошима. Якщо, це в 2005 році то курс долара до гривні інший, значить не встановлено сума завданої шкоди потерпілому.

Що стосується факту придбання товару в республіці Польша а саме телевізорів, то за попередньою домовленістю між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 після того коли ОСОБА_8 згідно розписки позичив і не повернув ОСОБА_9 5000 тисяч доларів США, спільно придбали в Республіці Польша телевізори,однак судом під час судового слідства не встановлено походження товару, конкретну кількість куплених телевізорів, по якій ціні, яким чином були переміщені на територію України, ким було зроблено оцінку товару.

По факту придбання телефонів, судом не встановлено де саме придбані телефони, не витребувано документи на куплені телефони, в матеріалах справи відсутні товаро-транспортні накладні щодо куплених телефонів, не встановлено кількість телефонів, по якій ціні їх придбано.

Таким чином, колегія суддів вважає, що неповнота дослідження доказів на досудовому розслідуванні та в суді призвела до винесення необґрунтованого вироку.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, оскільки перешкодили ухвалити законне судове рішення та підстави за яких судові рішення у будь-якому разі підлягають скасуванню.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції необхідно врахувати вищенаведені обставини, дати їм належну оцінку, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 369, 376, 404, 405,407, 408, 415, 418,419, 420 КПК України , колегія суддів ,-

у х в а л и л а :
Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя ОСОБА_2