АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________ _______________________________________
Провадження № 11-кп/790/265/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 638/12271/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.358ч.1,190ч.1,358ч.3,190ч.2 КК України
за апеляційними скаргами: адвоката ОСОБА_8 , прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 7 вересня 2016 року
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 7 вересня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, одружений, має трьох неповнолітніх дітей, інвалід 3-ої групи, директор ОЖК «Контакт», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого 18.05.2015 року за ст. 110 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі,
визнано винним і засуджено за ч. 1 ст. 358 КК України - до обмеження волі на 1 рік; за ч. 1 ст. 190 КК України до обмеження волі на 1 рік; за ч.3 ст.358 КК України - до позбавлення волі на 4 роки; за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі на 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Московського районного суду м. Харкова від 18.05.2015 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 4 роки.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, відбуте за вироком Московського районного суду м . Харкова від 18.05.2015 року. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 20 січня 2015 року. Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою в Харківському слідчому ізоляторі до набрання вироку законної сили залишено без змін. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 2455 ,20 грн. за проведення судово-економічної експертизи № 98., судові витрати у розмірі 3081,05 грн. за проведення судово технічної експертизи № 12 від 03.06.2016 року, судові витрати у розмірі 1936,66 грн. за проведення судово-почеркознавчої експертизи № 10 від 03.06.2016 року ; судові витрати у розмірі 2816,96 грн. за проведення судово-почеркознавчої експертизи № 11 від 10.06.2016 року. Вирішено долю речових доказів.
З цим судовим рішенням не погодилися: прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 .
Прокурор просив скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, обвинувачений та його захисник пом`якшити покарання. Обвинуваченеий також просив застосувати до нього амністію.
Заслухавши доповідь судді, думки прокурора, адвоката, обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_7 зареєстрований в Східній ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області з 09 лютого 1998 року фізичною особою-підприємцем, маючи великий досвід роботи і спілкування з громадянами, знаючи психологію людей і маючи широке коло знайомих, використовуючи ці якості, вирішив виготовити підробні документи з метою їх подальшого використання для обману при наступних обставинах:
22.05.2012 року в денний час, перебуваючи в приміщенні ЖК «Холодногірський- 9», розташованого по вул. Соціалістичній 71 в м. Харкові ОСОБА_7 діючи умисно, підроблення документів для власного використання і шахрайства уклав з головою правління ЖК «Холодногірський-9» в особі голови ОСОБА_10 договір підряду № 21 на виконання будівельних робіт, пов`язаних з капітальним ремонтом панельних стиків в 1-му та 2-му під`їздах будинку АДРЕСА_3 , поставивши у зазначеному договорі підпис від свого імені із зазначенням прізвища ОСОБА_11 , а не свого, чим склав завідомо підроблений документ. На підставі вищезазначеного договору підряду 22.05.2012 року ОСОБА_7 було підписано прибутково-касовий ордер № 05/12 на загальну суму 10000 грн., у якому він поставив свій підпис від імені ФОП ОСОБА_11 , чим виготовив підроблений документ, який засвідчує вищезазначений факт та має юридичне значення.
На підставі раніше складеного підробленого договору підряду № 21 від 22.05.2012 року та на його виконання ОСОБА_7 08.11.2012 року в приміщенні ЖК «Холодногірський-9», розташованого по вул. Соціалістичній 71 в м. Харкові отримав у голови правління ОСОБА_10 гроші 2750грн., підписавши від імені ФОП ОСОБА_11 квитанцію № 19 про отримання зазначеної грошової суми, а 13.11.2012 року отримав у голови правління ОСОБА_10 , гроші 5000грн., підписавши від імені ФО-П ОСОБА_11 квитанцію № 20 про отримання зазначеної грошової суми.
Не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_7 сприймаючи його, як майстра з виконання ремонтних та будівельних робіт голова правління ЖК «Холодногірський- 9» ОСОБА_10 , передав ОСОБА_7 гроші в загальній сумі 7750грн., думаючи, що останній виконає умови договору- підряду № 21 від 22.05.2012 року, якими ОСОБА_7 заволодів.
Крім того, ОСОБА_7 21.06.2012 року, в денний час, перебуваючи в приміщенні ЖК «Олексіївський-1», розташованого по пр. Перемоги, 54-А в м. Харкові, підроблення документів для власного використання і шахрайства уклав з головою правління ЖК «Олексіївський-1» в особі голови ОСОБА_12 договір підряду № 26 на виконання будівельних робіт, пов`язаних з поточним ремонтом м`якої покрівлі 1-го, 2-го та 4-го під`їздах будинку 54-А по пр. Перемоги в м. Харкові, та ремонтом м`якої покрівлі 3-го та 4-го під`їздах будинку 54-Б по пр. Перемоги в м. Харкові поставивши у зазначеному договорі підпис від свого імені із зазначенням прізвища ОСОБА_13 , а не свого. На підставі вищезазначеного договору підряду № 26 від 21.06.2012 року та на його виконання ОСОБА_7 в приміщенні ЖК «Олексїївський-1» по пр. Перемоги, 54-А в м. Харкові 02.08.2012 року отримав у голови правління ОСОБА_12 гроші 22000грн., підписавши від імені ФО-П ОСОБА_11 квитанцію № 15 про отримання зазначеної грошової суми, а 28.08.2012 року отримав у голови правління ОСОБА_12 гроші 5000грн., підписавши від імені ФО-П ОСОБА_11 квитанцію № 20 про отримання зазначеної грошової суми, чим виготовив підроблені документи, які засвідчують вищезазначені факти та мають юридичне значення.
На підставі раніше складеного підробленого договору підряду № 26 від 21.06.2012 року ОСОБА_7 , отримавши в приміщенні ЖК «Олексіївський-1» по пр. Перемоги. 54-А в м. Харкові у голови правління ЖК «Олексіївський-1» ОСОБА_12 02.08.2012 року та 28.08.2012 року гроші в загальній сумі 27000.00 грн., заволодів ними.
03.07.2012 року, в денний час ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ОСББ «Сузір`я», розташованого по вул. К. Уборевича, 28/64 в м. Харкові, діючи умисно, діючи від імені ФО-П ОСОБА_11 , підроблення документів для власного використання і шахрайства уклав з головою правління ОСББ «Сузір`я» в особі голови правління ОСОБА_14 договір підряду № 27 на виконання будівельних робіт, пов`язаних з поточним ремонтом м`якої покрівлі будинку АДРЕСА_4 , поставивши у зазначеному договорі підпис від свого імені із зазначенням прізвища ОСОБА_11 , а не свого, чим склав завідомо підроблений документ. На підставі вищезазначеного договору підряду № 27 від 03.07.2012 року та на його виконання ОСОБА_7 в приміщенні ОСББ «Сузір`я» по вул. К.Уборевича, 28/64 в м. Харкові 04.07.2012 року отримав у голови правління ОСОБА_14 гроші 10000грн., підписавши від імені ФО-П ОСОБА_11 квитанцію № 90 про отримання зазначеної грошової суми, чим виготовив підроблені документи, які засвідчують вищезазначені факти та мають юридичне значення. На підставі раніше складеного підробленого договора підряду № 27 від 03.07.2012 року ОСОБА_7 , отримавши в приміщенні ОСББ «Сузір`я», розташованого по вул. К.Уборевича, 28/64 в м.Харкові у голови правління голови правління ОСОБА_14 04.07.2012 року гроші в сумі 10000 грн., заволодів ними.
11.07.2012 року в денний час ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ОЖК «Екран», розташованого по вул. Танкопія, 3/2 в м. Харкові, діючи умисно, підроблення документів для власного використання і шахрайства, діючи від імені ФО-П ОСОБА_11 , уклав з головою правління ОЖК «Екран» в особі голови правління ОСОБА_15 договір підряду № 28 на виконання будівельних робіт, пов`язаних з поточним ремонтом м`якої покрівлі будинку 5-Б по вул. Танкопія в м. Харкові, поставивши у зазначеному договорі підпис не від свого імені а від імені ОСОБА_11 . На підставі цього договору підряду № 28 від 11.07.2012 року та на його виконання ОСОБА_7 в приміщенні ОЖК «Екран» по вул. Танкопія, 3/2 в м. Харкові 11.07.2012 року отримав у голови правління ОСОБА_15 гроші 30000 грн., підписавши від імені ФО-П ОСОБА_11 квитанцію № 10 про отримання зазначеної грошової суми, а також інші документи до договору № 28 від 11.07.2012 року, чим виготовив підроблені документи, які засвідчують вищезазначені факти та мають юридичне значення. На підставі раніше складеного підробленого договору підряду № 28 від 11.07.2012 року ОСОБА_7 , отримавши в приміщенні ОЖК «Екран», розташованого по вул. Танкопія, 3/2 в м. Харкові у голови правління голови правління ОСОБА_15 11.07.2012 року гроші 30000грн., заволодів ними.
12.07.2012 року в денний час ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ЖК «Приозерний-72», розташованого по вул. Барабашова, 38-А в м. Харкові, діючи умисно, підроблення документів для власного використання і шахрайства, діючи від імені ФО-П ОСОБА_11 , уклав з головою правління ЖК «Приозерний-72» в особі голови правління ОСОБА_16 договір підряду № 29 на виконання будівельних робіт, пов`язаних з поточним ремонтом м`якої покрівлі будинку 38-А по вул. Барабашова в м. Харкові, поставивши у зазначеному договорі підпис не від свого імені, а від імені ОСОБА_11 , чим склав завідомо підроблений документ. На підставі вищезазначеного договору підряду № 29 від 12.07.2012 року та на його виконання ОСОБА_7 в приміщенні ЖК «Приозерний-72» по вул. Барабашова, 38-А в м. Харкові 12.07.2012 року отримав у голови правління ОСОБА_16 гроші 15000грн., підписавши від імені ФО-Г1 ОСОБА_11 квитанцію № 231 про отримання зазначеної грошової суми, а в подальшому таким чином підписав квитанції № 233 від 18.07.2012 року, отримавши 10000 грн. та квитанцію № 244 від 28.08,2012 року отримавши 10000грн., чим виготовив підроблені документи, які засвідчують вищезазначені факти та мають юридичне значення.
На підставі раніше складеного підробленого договору підряду № 29 від 12.07.2012 року ОСОБА_7 , отримавши в приміщенні ЖК «Приозерний-72», розташованого по вул. Барабашова, З8-А в м. Харкові у голови правління ОСОБА_16 12.07.2012 року, 18.07.2012 року та 28.08.2012 року грошові кошти у загальній сумі 35000грн., заволодів ними.
19.07.2012 року, в денний час, перебуваючи в приміщенні ОСББ «За новий побут», розташованого по вул.Танкопія, 13/1 в м. Харкові ОСОБА_7 підроблення документів для власного використання і шахрайства уклав з головою правління ОСББ «За новий побут» в особі голови ОСОБА_17 договір підряду № 35 на виконання будівельних робіт, пов`язаних з поточним ремонтом мереж водовідведення та водопостачання в будинку АДРЕСА_5 , поставивши у зазначеному договорі підпис від імені ОСОБА_11 , а не своєї, чим склав завідомо підроблений документ. На підставі цього договору підряду 20.07.2012 року ОСОБА_7 було підписано платіжне доручення № 45 на загальну суму 6000 грн., а в подальшому таким чином підписав квитанції № 12 від 19.07,2012 року, отримавши 14000 грн. та квитанцію № 19 від 23.08.2012 року отримавши 5000,00 грн., чим виготовив підроблені документи, які засвідчують вищезазначені факти та мають юридичне значення та в яких він поставив свій підпис від імені ФО-П ОСОБА_11 .
На підставі раніше складеного підробленого договору підряду № 35 від 19.07.2012 року ОСОБА_7 , отримавши в приміщенні ОСББ «За новий побут», розташованого по вул.Танкопія, 13/1 в м. Харкові у голови правління голови правління ОСОБА_17 20.07.2012 року, 19.07.2012 року та 23.08.2012 року грошові кошти у загальній сумі 25000грн., заволодів ними.
5.10.2012 року в денний час ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ЖК «Алмаз-4», розташованого по вул. Шарікова, 53 в м. Харкові, діючи умисно, з метою підроблення документів для власного використання і шахрайства, діючи від імені ФО-ГЇ ОСОБА_11 , уклав з головою правління ЖК «Алмаз-4» в особі голови правління ОСОБА_18 договір підряду № 49 на виконання будівельних робіт, пов`язаних з поточним ремонтом м`якої покрівлі будинку 53 по вул. Шарікова в м. Харкові, поставивши у зазначеному договорі підпис від свого імені, як від імені ОСОБА_11 , чим склав завідомо підроблений документ На підставі вищезазначеного договору підряду № 49 від 05.10.2012 року та на його виконання ОСОБА_7 в приміщенні ЖК «Алмаз-4» по вул. Шарікова, 53 в м. Харкові 05.10.2012 року отримав у голови правління ОСОБА_18 грошові кошти у сумі 20000грн., підписавши від імені ФО-П ОСОБА_11 квитанцію № 102 про отримання зазначеної грошової суми, а в подальшому гарантійний лист від 18.12.2012 року про гарантування виконання умов вищезазначеного договору підряду, чим виготовив підроблені документи, які засвідчують вищезазначені факти та мають юридичне значення. На підставі раніше складеного підробленого договору підряду № 49 від 05.10.2012 року ОСОБА_7 , отримавши в приміщенні ЖК «Алмаз-4», у голови правління ОСОБА_18 05.10.2012 року грошові кошти у загальній сумі 20000,00 грн., заволодів ними.
Обвинувачений у судовому засіданні свою вину визнав повністю, щиро розкаявся та підтвердив обставини злочину, викладені у вироку.

Враховуючи те, що обвинувачений та інші учасники процесу не оспорювали всі обставини справи і судом встановлено, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності їх позиції, суд провів судовий розгляд провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого, визнавши недоцільним дослідження інших доказів кримінального провадження.

Обставини події, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, які ніким не оспорені, і висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого й кваліфікація його дій ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість. Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції в цілому дотримавсь.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі не вказав, у зв`язку з якими порушеннями з тих, що зазначені в ст.415 КПК України, має бути призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції. У зв`язку з цим, прокурор у судовому засіданні апеляційного суду не підтримав зазначену апеляційну скаргу.

Адвокат та обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду підтримали взаємно апеляційні скарги один одного. Адвокат уточнив, що покарання має бути пом`якшено з тим, щоб таке пом`якшення відповідало вимогам ст.70 КК України.

Судом першої інстанції було встановлено, що покарання підсудного пом`якшує щире каяття. Але не було враховано такі обставини, що пом`якшують покарання, як активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди, наявність на утриманні обвинуваченого трьох неповнолітніх дітей, інвалідність обвинуваченого 3-ї групи відсутність частини ноги.

Колегія суддів уважає за необхідне врахувати ці обставини як такі, що пом`якшують покарання, у зв`язку з чим пом`якшити покарання.

Підстав для застосування амністії, згідно Закону України від 8.04.2014 року, колегія суддів не вбачає, оскільки своєчасно обвинувачений відповідним своїм правом не скористався, а натомість винив новий злочин, за який був засуджений вироком Московського районного суду м. Харкова від 18.05.2015 року.
Колегія суддів також уважає за необхідне зарахувати як відбуте покарання попереднє ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України з моменту фактичного взяття під варту по день набрання вироком чинності.

Оскільки з урахуванням зазначеного обвинувачений повністю відбув покарання, він має біти звільнений з-під варти негайно.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги: прокурора залишити без задоволення; обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 7 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити йому покарання за ч.3 ст.358 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст.358 ч.1,190 ч.1,358 ч.3 та 190 ч.2 КК України шляхом поглинання покаранням, призначеним за ч.3 ст.358 КК України покарань призначених за ст.ст.358 ч.1,190 ч.1, 190 ч.2 КК України призначити покарання в виді позбавлення волі на 3 роки 1 місяць. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання цим Кодексом менш суворого покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 18.05.2015 року остаточно призначити покарання в виді позбавлення волі на 3 ( три) роки 1 (один) місяць. Згідно з ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 20 січня 2015 року по 2 лютого 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали.
Повний текст ухвали буде оголошено учасника судового провадження о «10-00» годині « 3 » лютого 2017 року.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21