Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/757/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.12.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження №0001335 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 1 вересня 2015 року яким,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Воронівці Теофіпольського району Хмельницької області, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

05.04.2002 року Світловодським міським судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі. Звільнений умовно - достроково 30.10.2007 року згідно постанови Петрівського районного суду Кіровоградської області,
визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Інші учасники судового розгляду:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він вчинив вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, за наступних обставин.

Так, в період часу з 23 год. 11 березня 2013 року до 05.00 год. 12 березня 2013 року ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, на ґрунті особистих неприязних стосунків, маючи на меті позбавлення життя ОСОБА_9 , використовуючи тупий предмет металевий лом, а також невстановлений слідством предмет циліндричної форми та невстановлений слідством предмет з обмеженою контактуючою поверхньою, наніс останньому не менше восьми цілеспрямованих травматичних ударів в різні ділянки голови, спричинивши у такий спосіб тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно - мозкової травми, множинних ран голови правої скроневої ділянки, правої вушної ділянки та завушної ділянки, лобної та потиличної, садна лобної ділянки, носа та верхньої повіки правого ока, крововиливи у м`які тканин и голови, вдавлені переломи правих скроневої та тім`яної кісток, з поширенням на основу черепа, крововиливи на м`які оболонки головного мозку та забою головного мозку.

Після чого, з метою приховання слідів вчинення злочину, ОСОБА_6 , взявши під пахви ОСОБА_10 , витяг останнього з двору вищевказаного домоволодіння, залишивши його біля воріт домоволодіння.

Згідно висновку судово медичної експертизи № 93 від 24.05.2013 року, смерть ОСОБА_9 настала від тілесних ушкоджень у вигляді черепно мозкової травми з крововиливами під м`які мозкові оболонки, забоями головного мозку, як небезпечних для життя в момент заподіяння та знаходяться у причинному зв`язку з виявленими ушкодженнями.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції учасникам судового розгляду були подані апеляційні скарги:
- в зміненій апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, так як не встановлені достатні докази винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Також просить провести судове слідство та в судовому засіданні допитати потерпілу ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та дослідити всі письмові докази по справі.

Обгрунтовує свої доводи тим, що свідок ОСОБА_15 , у судовому засіданні пояснив, що 12.03.2013 р. між 6 та 7 годиною ранку проходив повз будинку АДРЕСА_3 і бачив, як ОСОБА_6 через хвіртку перетягував тіло людини. Свідок ОСОБА_16 пояснив, що ранком 12.03.2013 р. прибув на місце пригоди і у дворі будинку АДРЕСА_3 біля хвіртки бачив сліди волочіння. Свідок ОСОБА_17 суду пояснила, що 11.03.2013 р. з ОСОБА_9 прийшли до ОСОБА_6 , де вжили 0,5 л. горілки. Сварок між ОСОБА_6 і ОСОБА_9 не було. Чула, як ОСОБА_6 в коридорі голосно розмовляв. Проте, показання зазначених свідків ні самі по собі окремо, ні в сукупності з іншими доказами (висновками, експертизами та ін.) не свідчать, що в період з 23 годин 11 березня до 05 годин 12 березня 2013 року саме ОСОБА_6 вчинив вбивство ОСОБА_18 ..

Суд послався як на доказ, на показання свідка ОСОБА_17 , відповідно до який ОСОБА_6 голосно розмовляв з ОСОБА_9 , однак це не може бути доказом сварки між ними, оскільки ОСОБА_6 має вади слуху і постійно голосно розмовляє.

Також, суд послався, як на доказ причетності обвинуваченого до вбивства ОСОБА_9 на висновок судово-медичного експерта № 93 від 12.03.2013 р., в якому зазначено характер та локалізацію тілесних ушкоджень у потерпілого та те, що він знаходився в стані умовно-смертельної стадії алкогольного сп`яніння (т.1 а.с.35-44). Проте, ні органом досудового розслідування, ні судом не встановлено, де, коли і з ким ОСОБА_9 вжив умовно смертельну дозу спиртного, так як із ОСОБА_6 та ОСОБА_17 вони втрьох вжили лише 0,5 л горілки. Вказаний висновок експертизи не свідчить, що зазначені тілесні ушкодження спричинив саме ОСОБА_6 , а не інші особи.

Згідно зазначеної експертизи та висновку експерта № 80 від 18.04.2013 р. (т.1 а.с.51-63) ОСОБА_9 тілесні ушкодження спричинено металевим ломом та ще двома невстановленими предметами, що свідчить про те, що удари в область голови потерпілому наносилися не однією особою, а декількома. Суд незаконно, як на доказ вини ОСОБА_6 у вбивстві, послався на висновок експерта № 97 від 12.03.2013 р. (т.1 а.с.91) про наявність у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, так як ці тілесні ушкодження виникли у нього за декілька днів до вбивства і ОСОБА_6 пояснив, що вони виникли в процесі роботи.

Суд послався на висновки експертиз, а саме що кров ОСОБА_6 та ОСОБА_9 належать до однієї групи і що на брюках ОСОБА_6 виявлено пляму крові, яка може належати як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_9 .. Однак, суд не прийняв до уваги той факт, що у ОСОБА_6 за декілька днів до смерті потерпілого була травма правої кисті, як зазначено у висновку експерта № 97, і кров могла потрапити на його брюки внаслідок саме цієї травми, а не під час вбивства ОСОБА_9 .

Посилання на висновок експерта № 403 від 28 травня 2013 р. (т.1 а.с.187-189) є лише недопустимим припущенням, оскільки згідно висновку молекулярно-генетичної експертизи № 211 від 04.06.2013 р. (т.2 а.с.18-19), проведеної Миколаївським обласним бюро СМЕ, на жилетці ОСОБА_6 , в яку він був одягнений в той вечір, слідів крові ОСОБА_9 не виявлено. Але така експертиза по брюках ОСОБА_6 не проведена.

Крім того, суд як на доказ послався на протокол огляду місця події, під час якого в будинку та на подвір`ї виявлено сліди бурого кольору, з яких слідчим взято зразки. Проте, органом досудового розслідування по вилученим слідам бурого кольору відповідна експертиза не проведена і не встановлено, що це за сліди - сліди крові чи іншої рідини, якщо кров - то кому вона належить.

Посилання суду на мотивувальну частину висновку амбулаторної судової психіатричної експертизи, що ОСОБА_6 штовхнув ОСОБА_9 і той упав, є незаконним. Експерт з цього питання в суді не допитаний. Зданюк суду пояснив, що факт - коли ОСОБА_9 намагався завести автокар і він його відштовхнув - мав місце за місяць до його смерті. Цей висновок судової психіатричної експертизи не відповідає п. 1 ч. 1 ст. 102 КПК України, та як експерти згідно із ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» не внесені в єдиний реєстр експертів і у висновку відсутнє посилання на номер свідоцтва експерта. Про рівень цієї експертизи свідчить той факт, що у мотивувальній частині зазначено про смерть ОСОБА_6 , а не ОСОБА_9 .. Також, про рівень цієї експертизи свідчить сам висновок, що ОСОБА_6 психічно здоровий, незважаючи на те, що його визнано обмежено осудним. І незважаючи на неадекватну поведінку ОСОБА_6 , експерти навіть не порекомендували слідчому про призначення стаціонарної експертизи.

Суд, як доказ вини, використав з мотивувальної частини стаціонарної психіатричної експертизи слова ОСОБА_6 «як зробить, щоб не попасти на зону», однак, це не може служити доказом вини ОСОБА_6 у вбивстві. Суд повинен використовувати лише висновок експерта, а не співбесіду експерта з піддослідним.

Згідно протоколу огляду місця події, в приміщенні кухні будинку АДРЕСА_3 виявлено посуд з-під горілки зі слідами рук. Згідно висновку дактилоскопічної експертизи (т.1 а.с.144) ці сліди рук не належать ОСОБА_6 і ОСОБА_17 , а належать невстановленим особам. Зазначене є підтвердженням показань ОСОБА_6 , що ОСОБА_9 11.03.2013 р. ввечері прийшов до будинку АДРЕСА_3 з незнайомими особами, де останні вживали спиртні напої.

Також, суд першої інстанції не дав ніякої оцінки і проігнорував висновки № 113 та № 114 судової експертизи від 08.05.2013 р. про те, що в змивах рук та піднігтьовій речовині ОСОБА_6 не виявлено слідів крові ОСОБА_9 (т.1 а.с.195-196, 201-202).

Суд не прийняв доводи сторони захисту про те, що якби особа (особи) нанесла (нанесли) ОСОБА_9 8 ударів в область голови та кров потерпілого беззаперечно попала б на їх одяг. Але на одязі ОСОБА_6 відсутня кров потерпілого, що свідчить про непричетність обвинуваченого до вбивства. Капля крові потерпілого на калоші ОСОБА_6 виникли тоді, коли той ранком перетягував труп за хвіртку, що підтверджено в суді показаннями свідка ОСОБА_15 .

Незважаючи на те, що кримінальним процесуальним кодексом 2012 р. інститут додаткового розслідування скасовано, прокурор справу після отримання її від суду, в порушення вимог п. 8 ст. 223 КПК України, направив в слідчий підрозділ Олександрійського МВ УМВС для розслідування.

В ході нового розслідування слідчий розглянув клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження, повідомив ОСОБА_19 про підозру у вчиненні того ж самого злочину, допитав в якості підозрюваного, відкрив матеріали справ, склав обвинувальний акт, який 30.07.2014 р. затвердив прокурор та направив його до суду. Проте, після повернення судом обвинувального акту прокурору, справа не може бути передана слідчому, а проведення слідчих дій та прийняття процесуальних рішень слідчим по справі є недопустимим. Складання обвинувального акту в таких випадках покладається виключно на прокурора, а не на слідчого.

- обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляції з доповненнями просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити виправдувальний вирок стосовно нього.

Обгрунтовує свої доводи тим, що він як на досудовому слідстві, так і в суді свою вину не визнав і пояснив, що з ОСОБА_9 він підтримував нормальні, дружні стосунки і неприязні до нього не мав. Домоволодіння по АДРЕСА_3 використовувалось ОСОБА_20 для виготовлення дрібних бетонних виробів, де він працював і проживав в одній із кімнат будинку. 11 березня 2013 р. у вечірній час до нього прийшли ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . У них було 0,5 літри горілки. Вони втрьох випили півпляшки. Через деякий час вони пішли. Сварок у нього з ОСОБА_22 не було. Він ліг спати у своїй кімнаті. Через деякий час крізь сон почув, що в будинку в іншій кімнаті чути голоси ОСОБА_22 та ще декількох чоловік. Він до них не виходив і продовжував спати. Ранком в дворі біля входу він виявив ОСОБА_22 , який лежав на землі обличчям вниз. Він перетягнув його за хвіртку за межі двору, зрозумівши, що той мертвий.

Органом досудового слідства не було досліджено, які були взаємовідносини між потерпілим і ним, чи були вони неприязними, чи були між ними сварки, які послужили б мотивом для вбивства. Згідно висновку судово-медичної криміналістичної експертизи №80 від 18 квітня 2013 р. смерть ОСОБА_9 настала від ударів в голову трьома невстановленими предметами.

Із висновку судової медичної експертизи № 129 від 18.06.2015 р. вбачається, що тілесні ушкодження потерпілому в область голови могли бути нанесені обухом сокири та кінцями металевого лому, вилученими в ході огляду місця події. Із висновків зазначених експертиз вбачається, що удари в область голови ОСОБА_9 нанесені не однією, а декількома особами. Проте, незрозуміло, як одна особа могла нанести удари одним предметом а потім другим. Якби він низькорослий, наносив удари по голові високого зросту ОСОБА_9 , то кров розліталась би в різні сторони і на одязі вбивці були б сліди крові потерпілого.

Із досліджених в суді висновків експертиз вбачається, що на його одязі, змивах з його рук та зразків з-під нігтів сліди крові ОСОБА_9 відсутні. На його правій калоші виявлено одну краплину крові потерпілого, яка з`явилась, коли він ранком перетягував труп.

Під час огляду місця події у приміщенні кухні будинку на тарі з-під спиртних напоїв було виявлено сліди рук невстановлених осіб, які не належать ні йому, ні свідку ОСОБА_13 . Цей висновок дактилоскопічної експертизи підтверджує його показання в тій частині, що коли він спав, то в будинок повернувся ОСОБА_9 з декількома особами, де вони вживали спиртні напої. Таким чином, досліджені в суді докази свідчать, що вбивство ОСОБА_9 вчинив не він, а інші особи.

Прокурором в суді доведено лише факт перетягування ним трупа потерпілого у дворі за межі двору. Показання свідка ОСОБА_15 , який ранком 12 березня 2013 р. десь в 06.00-07.00 бачив, як він перетягував біля хвіртки груп за межі двору, висновок експертизи, що на його калоші виявлено одну краплину крові ОСОБА_9 , та те, що місцем вбивства є домоволодіння, яке використовувалось для виробничих цілей, де вилучено знаряддя вбивства - лом та сокиру, та де в одній із кімнат будинку він мешкав - це всі непрямі докази вини, які в суді першої інстанції знайшли своє логічне спростування.

Про відсутність повноти, всебічності та об`єктивності досудового розслідування свідчать і ті обставини, що слідчим не призначена та не проведена судова медико-криміналістична експертиза для встановлення механізму попадання однієї краплини крові потерпілого на його калошу - чи могла вона попасти під час волочіння трупа, як це демонстрував свідок ОСОБА_15 в ході слідчого експерименту. Також слідчим не призначено та не проведено відповідну експертизу для встановлення, чи не могли бути тілесні ушкодження ОСОБА_22 спричинені вилученими в ході огляду ломом та сокирою. І цей суттєвий недолік досудового слідства усунено лише судом.

Слідчим не вжито заходів до встановлення дійсного місця проживання ОСОБА_9 , та встановлення його рідних. В зв`язку з чим сторонню особу - ОСОБА_11 , яка до вбитого не має ніякого відношення, незаконно визнано потерпілою по справі, чим порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 3 та ч. 6 ст. 55 КПК України, якими передбачено, яка особа може бути потерпілим по кримінальному провадженню. Тому ОСОБА_23 у вироку суду не може фігурувати в якості потерпілої по справі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали свої апеляційні скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону. Таким порушенням кримінального процесуального законодавства являється здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частин першої - третьої цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа з числа близьких родичів чи членів сім`ї, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням - потерпілими може бути визнано кілька осіб.

Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження на досудовому слідстві потерпілою по справі визнано ОСОБА_23 , яка не є родичкою потерпілого, ОСОБА_24 деякий час винаймав в неї житло. Тобто відповідно ОСОБА_23 будь-якої шкоди від кримінального провадження не завдано, тому ОСОБА_23 безпідставно надано статус потерпілої, про що вона також заявляла в суді першої інстанції.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції стало відомо, що у ОСОБА_24 є син ОСОБА_25 , який проживав у іншому населеному пункті і не подав заяву про визнання його потерпілим, оскільки йому не було повідомлено про смерть батька. Проте, дізнавшись про вбивство останнього він добровільно прибув до суду апеляційної інстанції з бажанням заявити про визнання його потерпілим у справі, при собі мав паспорт та свідоцтво про народження, проте колегія суддів не надала йому такої можливості та відмовила в задоволенні клопотання прокурора про відновлення судового слідства з вказаної обставини.

За таких обставин, оскільки органом досудового слідства порушене право ОСОБА_25 бути визнати потерпілим, а також судом відмовлено йому у набутті такого статусу, фактично судом допущено істотні порушення кримінального процесуального законодавства, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення.

Зазначені порушення КПК України та допущені у вироку суперечності, колегія суддів вбачає істотним порушенням вимог процесуального закону в контексті вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законний і обґрунтований вирок. Тому колегія суддів вбачає, що вирок має бути скасований з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок слідує скасувати та призначити новий судовий розгляд, в ході якого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для об`єктивного дослідження обставин справи, усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки.

Оскільки, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції, колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим апеляційні скарги задовольняє частково.

Під час нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, перевірити в тому числі і доводи апеляційних скарг учасників та касаційної скарги прокурора, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та не дотримання вимог закону, тобто ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2