ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут

в складі:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула в відкритому судовому засіданні в м.Бахмут апеляційну скаргу прокурора на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02 березня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка, м. Слов`янська, Донецької області, українця, громадянина України, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, з середньою - спеціальною освітою, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним та призначено покарання за ст..309 ч.2 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців, та покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч.2 КК України, за наступних обставин.

В жовтні 2016 року, точна дата та час органом досудового розслідування не встановлена, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, для особистого його вживання, не переслідуючи мети збуту, не маючи відповідного дозволу, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року зі змінами до нього, перебуваючи на присадибній ділянці (городі), що прилягає до території домоволодіння АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_6 виявив декілька кущів (точна кількість в ході досудового розслідування не встановлена) не висохлої рослини роду конопель, після чого зірвав вказані кущі зі стеблами, листям та верхівковими частинами, відділив коріння, тим самим незаконно придбав не встановлену в ході досудового розслідування кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу невисушеного, який він поклав у себе на городі до повного його висихання та продовжив незаконно зберігати за вищевказаною адресою для подальшого особистого споживання шляхом куріння, не переслідуючи цілей збуту. Далі продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, у період часу з жовтня 2016 року до 18 години 20 хвилин 05.11.2016 року, ОСОБА_6 знаходячись у себе на присадибній ділянці (городі), яка розташована на території домоволодіння АДРЕСА_2 зібрав вже висохлі рослини роду конопель, з частини яких обірвав руками стебла, листя та верхівки, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 598, 45 г, який поклав на кам`яну піч, в приміщенні літньої кухні за вищевказаю адресою, а іншу частину висохлих рослин роду конопель за допомогою рук зв`язав у пучки загальною масою 2160, 0 г та 2120, 0 г, які продовжив незаконно зберігати в приміщенні літньої кухні за адресою власного мешкання, для подальшого особистого споживання шляхом куріння, не переслідуючи цілей збуту.

05 листопада 2016 року, у період часу з 18 години 20 хвилин до 19 години 30 хвили після проведеного співробітниками Бахмутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, за участю понятих огляд місця події на території домоволодіння АДРЕСА_2 , з дозволу ОСОБА_6 , у приміщенні літньої кухні на поверхні кам`яної печі було виявлено речовину рослинного походження вагою 598,45 г, яка є особливо небезпечним наркотичними засобом - канабісом, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 526, 64 г; на підлозі біля ліжка в приміщенні літньої кухні виявлено ламані гілки з листям і верхівковими частинами, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масами 2160, 0 г та 2120, 0 г, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 906, 03 г, 889, 25 г; на підлозі біля стільця вказаної кімнати виявлено два фрагменти ПЕТ пляшки, на внутрішній поверхні фрагменту верхньої частини якої виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу та мікрочастинки рослини роду коноплі; на внутрішній поверхні фрагменту нижньої частини ПЕТ виявлено мікрочастинки рослини роду конопель. Загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 2321, 92 г, яка відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я N 188 від 01.08.2000 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 р. за N 512/4733 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» (зі змінами до нього) відноситься до великого розміру, яку ОСОБА_6 діючи умисно, незаконно придбав, виготовив та зберігав, для особистого вживання шляхом куріння, не переслідуючи мети збуту.

У апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апелянт прохає постановити новий вирок і призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі..

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржуються.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Пунктом п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст..12 КК України), а також з його конкретних обставин та наслідків, що настали.

Також, відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування положень статті 75 КК України, які містяться в абз. 2 п.9 вищезазначеної постанови пленуму Верховного Суду України, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Також, відповідно до ст..65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При постановленні вироку стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого останньому призначено покарання, що не відповідає тяжкості і обставинам кримінального правопорушення, внаслідок м`якості.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

Разом з тим місцевий суд не звернув уваги на точні положення закону, а саме ст..75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у вироку. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Як вбачається з вироку, суд не повною мірою врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення і його обставини, дані про особу винного, який не працює, суспільно корисною працею не займається.

Із постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 23.01.2014 року (справа № 5-48 кс13) вбачається, що загальні засади призначення покарання (ст..65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, та обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який не одружений, офіційно ніде не працює, на обліку лікаря психіатра не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання, як обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах мінімального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02 березня 2017 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання -скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: