Ухвала
іменем україни

17 травня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000039, щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 384 КК України,

за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та засудженого на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 22 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 25 серпня 2016 року,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із ухваленими щодо ОСОБА_5 судовими рішеннями через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості, просить їх змінити, перекваліфікувавши дії його підзахисного з ч. 2 на ч. 1 ст. 384 КК України та пом`якшивши призначене покарання. Свої вимоги захисник мотивує тим, що дії ОСОБА_5 кваліфіковано неправильно, висновки судів ґрунтуються на припущеннях, матеріали провадження не містять достатніх доказів винуватості його підзахисного. Крім того вказує на те, що суд призначив ОСОБА_5 необґрунтовано суворе покарання.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 , не погоджуючись із ухваленим щодо нього рішенням суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги засуджений мотивує доводами, аналогічними до доводів захисника.
Вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 22 березня 2016 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 25 серпня 2016 року, ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за:

- ч. 1 ст. 364 КК України - до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн;

- за ч. 1 ст. 366 КК України - до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 384 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та додаткове покарання шляхом поглинення менш суворого додаткового покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, ОСОБА_5 з 14 лютого 2012 року був працівником правоохоронного органу та перебував на посаді дільничного інспектора міліції відділення міліції № 2 Лисичанського міського відділу ГУ МВС України у Луганській області, маючи спеціальне звання - лейтенант міліції.

21 січня 2013 року до Лисичанського MB ГУ МВС з Петровської виправної колонії № 24 Управління державної пенітенціарної служби України в Луганській області надійшли матеріали про встановлення адміністративного нагляду щодо ОСОБА_9 , який 15 січня 2013 року звільнився з місць позбавлення волі і прибув на постійне місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

У Лисичанському MB ГУ МВС здійснення контролю за прибуттям, реєстрацією піднаглядного, адміністративного нагляду та ведення справи адміністративного нагляду стосовно ОСОБА_9 доручено дільничному інспектору міліції ОСОБА_5 .

Згідно з п. 5.4 - 5.9 «Інструкції про порядок організації здійснення адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць позбавлення волі», затвердженої наказом МВС України, Державного департаменту України з питань виконання покарань № 1303/203 від 04 листопада 2003 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 15 січня 2004 року за № 46/8645, про результати перевірок додержання піднаглядними правил і обмежень дій адміністративного нагляду працівники міліції здійснюють запис у листку контролю за дотриманням встановлених обмежень дій піднаглядним (додаток 12) та рапортом доповідають начальнику міськрайвідділу; питання про виїзд піднаглядного з місця постійного проживання за межі району (міста) в особистих справах вирішується з письмового дозволу начальника міськ-, райвідділу на підставі письмової заяви піднаглядного на термін, який не перевищує 10 діб, з урахуванням часу перебування його у дорозі....»

У жовтні 2013 року ОСОБА_9 з метою отримання роботи у м. Санкт-Петербурзі Російської Федерації та виїзду за межі України звернувся до дільничного інспектора міліції ОСОБА_5 погодити це питання.

ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що він є працівником правоохоронного органу, наділений владою в інтересах держави і суспільства, вирішив використати свої владні повноваження всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_9 в обмін на укриття факту порушення правил адміністративного нагляду та його виїзду за кордон, платити йому гроші у сумі 400 грн щомісяця.

09 жовтня 2013 року ОСОБА_9 у приміщенні відділення міліції № 2 Лисичанського MB ГУ МВС повідомив ОСОБА_5 , що він та його батьки згодні платити йому 400 грн щомісячно, при цьому вони домовились, що ОСОБА_5 буде забирати гроші вдома у батьків ОСОБА_9 після 15 числа кожного місяця, поки останній буде на заробітках у Росії.

10 жовтня 2013 року ОСОБА_9 поїздом сполученням «Донецьк - Санкт-Петербург» виїхав до Російської Федерації.

Згідно з раніше укладеною домовленістю у другій половині жовтня 2013 року і листопада 2013 року ОСОБА_5 , зловживаючи наданою йому владою, діючи з корисливих мотивів, приходив за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , де отримував від батька ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 400 грн щомісяця, заволодівши таким чином грошима останнього на загальну суму 800 грн.

ОСОБА_5 з метою приховування факту порушення правил адміністративного нагляду ОСОБА_9 та фактичного вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, а також з метою приховування факту зловживання ним владою, створюючи видимість належного виконання свої службових обов`язків зі здійснення адміністративного нагляду, навмисно склав підроблені офіційні письмові документи, а саме: рапорти на ім`я начальника Лисичанського MB ГУ МВС України у Луганській області від 26 жовтня 2013 року, 04 листопада 2013 року та 14 листопада 2013 року, в які вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ним перевірено за місцем проживання адміністративного піднаглядного ОСОБА_9 , який перебував вдома і порушень правил адміністративного нагляду не допускав.

15 або 16 грудня 2013 року, більш точну дату встановити не представилося можливим, біля 24 год. начальник сектору дільничних інспекторів міліції Лисичанського MB ГУ МВС ОСОБА_11 разом з дільничним інспектором міліції ОСОБА_12 під час перевірки осіб, що перебували під адміністративним наглядом за місцем постійного проживання ОСОБА_9 встановили його відсутність.

18 грудня 2013 року ОСОБА_5 , зловживаючи наданою йому владою, діючи з корисливих мотивів, прийшов за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , де в черговий раз отримав від його батьків грошові кошти в сумі 400 грн. ОСОБА_5 повідомив про необхідність прибуття ОСОБА_9 до м. Лисичанська, бо факт його відсутності викрив начальник сектору дільничних інспекторів міліції Лисичанського MB ГУ МВС ОСОБА_11 та, обіцяючи владнати цю проблему, попросив батьків ОСОБА_9 дати йому ще 200 грн, з чим вони погодились і відразу передали вказану суму.

Отримавши гроші, ОСОБА_5 , з метою укриття фактичних обставин відсутності ОСОБА_9 , склав від імені його батьків ОСОБА_10 і ОСОБА_13 завідомо неправдиві пояснення про те, що ОСОБА_9 01 грудня 2013 року поїхав на заробітки до м. Щастя Луганської області, які шляхом обману у них підписав.

Того ж дня, 18 грудня 2013 року з метою приховування факту свого зловживання владою і службовим становищем, створюючи видимість належного здійснення адміністративного нагляду стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_5 навмисно склав офіційний письмовий документ - рапорт на ім`я начальника Лисичанського MB ГУМВС України у Луганській області, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про те, що 18 грудня 2013 року ним перевірено за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , адміністративного піднаглядного ОСОБА_9 , та встановлено з посиланням на пояснення батьків останнього, що він 01 грудня 2013 року виїхав на заробітки до м. Щастя Луганської області і повернеться 30 грудня 2013 року.

На підставі рапорту ОСОБА_5 , зареєстрованого 18 грудня 2013 року у Лисичанському MB ГУ МВС за № 10086/1769, слідчим відділом Лисичанського MB ГУ МВС, відповідно до вимог ст. 214 КПК України, вказані відомості внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004311 від 18 грудня 2013 року стосовно ОСОБА_9 за фактом порушення правил адміністративного нагляду, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, та розпочато досудове розслідування.

18 грудня 2013 року ОСОБА_5 , зловживаючи наданою йому владою, з метою укриття дійсних обставин кримінального правопорушення, не маючи законних підстав для таких дій, навмисно склав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме: протокол допиту свідка ОСОБА_10 , протокол допиту свідка ОСОБА_13 , не вказавши у протоколі, а саме, залишивши не заповненими місця у протоколі, де вказується дата, час проведення допиту, прізвище особи, що проводила допит, та вніс до них завідомо неправдиві відомості про те, що начебто ОСОБА_9 постійно 2 рази на місяць з`являвся на реєстрацію у відділення міліції та 01 грудня 2013 року, не повідомивши керівництво Лисичанського MB ГУ МВС, поїхав на заробітки до м. Щастя Луганської області і повернеться додому 30 грудня 2013 року. Підроблені протоколи допитів свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_13 обманним шляхом ОСОБА_5 підписав у ОСОБА_14 та надав їх до слідчого відділу Лисичанського MB ГУ МВС з метою долучення до кримінального провадження № 0004311.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника на підтримання скарг, пояснення прокурора, який заперечив проти скарг, але просив виключити з судових рішень обвинувачення за ст. 364 КК України у зв`язку з декриміналізацією, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Частиною 2 статті 419 КПК України визначено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_5 , не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, подав апеляційну скаргу, в якій, із наведенням відповідних обґрунтувань, просив змінити кваліфікацію його дій з ч. 2 на ч. 1 ст. 384 КК України, та також зазначав про недоведеність корисливого мотиву, причетність його до підроблення документів.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення, коротко зазначив в ухвалі зміст викладених доводів, при цьому належним чином їх не перевірив, не навів переконливих мотивів для їх спростування, не зазначив обґрунтованих підстав, через які залишив їх без уваги.
Також суд апеляційної інстанції, підтверджуючи правильність висновку суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 364 КК України, не уточнив редакцію цього кримінального закону (оскільки ст. 364 КК України неодноразово суттєво змінювалась), а також не зазначив, в чому саме заключається істотна шкода, заподіяна ОСОБА_5 , з огляду на диспозицію діючої ч. 1 ст. 364 КК України.

Крім того, суд апеляційної інстанції не навів переконливих доводів на спростування заяв сторони захисту про те, що своїми показаннями ОСОБА_5 не створював штучних доказів обвинувачення, оскільки воно так і не було пред`явлено ОСОБА_9 .

Наведене свідчить про те, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд має врахувати наведене в цій ухвалі, перевірити належним чином усі доводи, зазначені в апеляційній скарзі, та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Касаційну скаргу засудженого задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 25 серпня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_5 з-під варти в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3