АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 531/1059/14-к Номер провадження 11-кп/786/284/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3ст. 187 КК-О.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавськоїобласті в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
та обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000259 за апеляційною скаргою в.о. прокурора Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 15 вересня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , осваіта середня спеціальна, не одружений, не працює, раніше судимий:
- 17 квітня 2009 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 263, ст. 70 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, звільнений 08 лютого 2010 року по відбуттю покарання;

- 21 квітня 2010 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 263, ст. 70 КК України до покарання у виді 140 годин громадських робіт, звільнений 28 жовтня 2010 року по відбуттю покарання;

- 11 травня 2011 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, 24 січня 2014 року звільнений по закінченню терміну відбуття покарання;

- 11 червня 2014 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з відстрочкою виконання покарання на 1 рік,-

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 187 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі із конфіскацією ? частини особистого майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 11 червня 2014 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 8 місяців 20 днів позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна.

У відповідності до положень ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 05 травня 2014 року по 15 вересня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

На вказаний вирок суду в.о. прокурора Полтавської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 187 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі із конфіскацією ? частини особистого майна, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 5 років позбавлення волі із конфіскацією ? частини особистого майна, також виключити з вироку вказівку про призначення покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, уточнити у резолютивній частині вироку рік ухвалення попереднього вироку Карлівським районним судом, а саме: 11.06.2014 р., вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 11 червня 2014 року, згідно якого ОСОБА_8 засуджено до 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік виконувати окремо, в іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Зазначає, що судом першої інстанції об`єктивно встановлені фактичні обставини вчинення злочинів та правильно кваліфіковані дії ОСОБА_8 за ч.2, 3 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 187 КК України, разом з тим, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню і застосував закон, який не підлягає застосуванню, також призначив покарання яке невідповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Оскільки, виходячи зі змісту абз.2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 « Про практику призначення судами кримінального
покарання» в разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбути реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких умов кожний вирок виконується самостійно. А тому вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 11 червня 2014 року, згідно якого ОСОБА_8 засуджений до 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік необхідно виконувати самостійно. Окрім того, судом при призначенні покарання ОСОБА_8 за правилами ч.1 ст. 70 КК України не застосовано додаткового покарання у виді конфіскації ? частини особистого майна, яке призначено за ч.3 ст. 187 КК України, також судом не в достатній мірі врахована кількість скоєних злочинів, їх тяжкість, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, в тому числі за злочини корисливої спрямованості, наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Районним судом встановлено, що 08 квітня 2014 року близько 23 години 00 хвилин ОСОБА_8 , шляхом віджиму частини вікна маніпуляційного кабінету, проник до приміщення Федорівського АЗПСМ, який знаходиться по АДРЕСА_1 , де із сейфу, який відчинив за допомогою ключа, що там знаходився, таємно скоїв крадіжку системи контролю рівня глюкози в крові марки: «OneTouchUltra» вартістю 784 грн., 1 упаковку глюкополосок марки «OneTouchUltra» вартістю 209 грн. 75 коп., чим завдав Федорівському АЗПСМ майнової шкоди за загальну суму 993 грн. 00 коп.

Повторно, ОСОБА_8 16 квітня 2014 року близько 00 годин 30 хвилин, шляхом вибиття ногами вхідних дверей, проник до будинку АДРЕСА_1 , де вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , нанісши йому декілька ударів кулаком та ногою по голові, тулубу і ногах, від чого потерпілий упав. Вказаними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді гематоми м`яких тканин та садна шкіри обличчя з субкон`юктивним крововиливом правого ока, що згідно з висновком судово-медичної експертизи № 528 від 17 квітня 2014 рокукваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, і садна шкіри обох нижніх кінцівок, що кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Після цього ОСОБА_8 заволодів поліетиленовим мішком із 2 кг 300 гр. цукру, вартістю 21 грн. 85 коп., та 3-х літровою банкою із салом вартістю 50 грн. 00 коп., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 71 грн. 85 коп.

Повторно, ОСОБА_8 19 квітня 2014 року, близько 08 години 00 хвилин, перебуваючи з дозволу власника в приміщенні будинку ОСОБА_11 по АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу зі столу спальної кімнати таємно викрав гроші в сумі 800 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 800 грн.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та думку захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України в апеляційному порядку не оспорюється, а тому колегія суддів не перевіряє його відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, колегія суддів вважає непереконливими.

Основне покарання ОСОБА_8 за кожний злочин окремо та за сукупністю злочинів, передбачених за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65, 70 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально і в цій частині з висновком суду погоджується колегія суддів.

Мотивуючи рішення про призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України суд обґрунтовано послався на наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин, а саме щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, завдяки чому під час досудового розслідування виявлено викрадене майно, яке повернуто потерпілим, часткове відшкодування шкоди, а також врахував дані про особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, конкретні обставини вчиненого злочину

Призначивши обґрунтовано ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України місцевий суд не обґрунтував призначення обвинуваченому додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, а тому колегія суддів, приймаючи до уваги суму завданої шкоди та часткове відшкодування завданої шкоди , приходить до висновку про можливість не застосовувати до обвинуваченого додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Разом із тим, доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме, помилкове призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, заслуговують на увагу.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 11 червня 2014 року за ч. 2 ст. 185 на 2 роки позбавлення волі з випробуванням відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік.

Вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 15 вересня 2016 року, який оскаржується прокурором, ОСОБА_8 засуджений за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 , ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі, що належить відбувати реально, за кримінальні правопорушення, які він вчинив у квітні 2014 року, тобто до постановлення вироку Карлівським районним судом Полтавської області від 11 червня 2014 року.

Законом України про кримінальну відповідальність, зокрема положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, передбачені правила призначення покарання за сукупністю злочинів якщо після постановлення вироку у справі було встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Водночас, відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається й за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи те, що вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 11 червня 2014 року ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнено з випробуванням, а оскаржуваним вироком суду обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, що унеможливлює застосування правил призначення покарань за сукупністю злочинів, які передбачені в частині 4 статті 70 КК України, вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 11 червня 2014 року щодо ОСОБА_8 повинен виконуватись самостійно, у зв`язку з чим колегія суддів, приймаючи до уваги, що становище обвинуваченого не погіршується, приходить до висновку про вирок суду підлягає зміні, а апеляція прокурора до часткового задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.376, 404, 405, 407 КПК України, коелгія суддів апеляційного суду Полтавської області, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу в.о. прокурора Полтавської області ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 15 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, тобто до покарання призначеного судом першої інстанції.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 остаочне покарання за сукупністю злочинів визначити шляхом поглинення менш суворого більш суворим та вважати засудженим до покарання у виді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі без конфіскації майна.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 11.06.2014 року стосовно ОСОБА_8 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення, але може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

С У Д ДІ :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 . ОСОБА_4 .