Справа №585/3296/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/1011/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 30 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянин України, українець,

уродженець та проживає в м. Ромни

Сумської області, раніше засуджувався:

03.08.2015 року за ст. 186 ч. 2 КК України,

з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України

до 4 років позбавлення волі з випробуванням і іспитовим строком 1 рік;

визнаний невинуватим та виправданий за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі ч. 3 ст. 373 КПК України.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Як встановив суд, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в умисному, незаконному пересиланні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу за слідуючих обставин.

22 вересня 2015 року до чергової частини Сумського МВ УМВС України в Сумській області надійшло повідомлення начальника СБ НОН Роменського МВ УМВС України в Сумській області про те, що до відділення №8 ТОВ «Нова пошта» в м. Суми, проспект Лушпи, 13 надійшла посилка №49, в якій можуть знаходитись наркотичні засоби, яка була відправлена з відділення №2 ТОВ «Нова пошта» м. Ромни ОСОБА_8 , який користувався абонентським номером мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_1 .

В цей же день під час огляду місця події у відділенні №8 ТОВ «Нова пошта» в м. Суми, отримувач посилки ОСОБА_10 , в присутності понятих добровільно видав посилку, з якої було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, що, відповідно до висновку експертизи, є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 29,28 грам, що становить невеликий розмір.

19 вересня 2015 року ОСОБА_8 за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 через мережу Інтернет здійснив пересилку наркотичного засобу з м. Ромни в м. Суми на ім`я ОСОБА_10 за передплатою в сумі 805 гривень, яка здійснена переказом на рахунок банківської картки ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_2 ОСОБА_11 , який є дідом ОСОБА_8 .

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний невинуватим та виправданий за ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з недоведеністю винуватості та відсутністю допустимих доказів, на підставі п.3 ст. 373 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зазначає, що суд, виправдовуючи ОСОБА_8 припустився порушень норм кримінального процесуального закону.

Суд, визнавши недопустимими протоколи огляду місця події, огляду майна, грошових коштів, результати аудіо-контролю, відеозапис проведення наркотичної закупівлі наркотичних засобів, про результати контролю за вчиненням злочину, огляду покупця та вручення грошових коштів, про здійснення візуального спостереження за особою вказав, що вказані дії та заходи були проведені до внесення відомостей про злочин в ЕРДР, та були виконані начальником СБНОН Роменського МВ УМВС України в Сумській області без відповідного доручення слідчого. В той же час, обставини проведення огляду місця події 22.09.2015 року, та час і дата внесення відомостей до ЕРДР судом не досліджувались, а особа, яка проводила огляд місця події не допитувалась, а з`ясування вказаних обставин мало істотне значення для ухвалення законного рішення. Визнаючи недопустимими вищевказані протоколи, судом взагалі не досліджувались питання відповідності вказаних документів вимогами Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та можливості їх використання відповідно до вимог ст. 99 КПК України.

Суд у вироку, визнавши неналежними доказами: протокол обшуку, доступу до речей і документів, інформацію про оборот коштів по банківському рахунку, але ці висновки суду не підтверджуються жодними з доказів, в тому числі і дослідженнями під час судового розгляду. Суд також зазначив та визнав недопустимим, як доказ процедуру проведення оперативної закупки та показання свідка ОСОБА_10 щодо її обставин, але ці твердження не підтверджуються жодними доказами. Висновки експертів від 31.08.2016 року та від 10.06.2016 року суд також не взяв до уваги, як допустимий доказ, оскільки вони були проведені на підставі речей, які були отримані у невстановлений КПК України строк, що також не відповідає фактичним обставинам провадження і спростовується належними доказами наданими експертам для проведення експертизи. Суд визнав недостовірним доказом висновок судово-хімичної експертизи, так як вилучення наркотичного засобу, який теж став предметом дослідження було проведено з порушенням вимог КПК України. В той же час, суд не звернув уваги на те, що лише після внесення відомостей до ЕРДР слідчий призначив судово-хімічну експертизу, а речовина була вилучена відповідно до вимог ст.ст. 86-89, 214 КПК України. Суд також у вироку не вирішив питання про скасування заходу забезпечення кримінального провадження, а саме мобільного телефону. Суд, виправдовуючи ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 307 КК України, послався на п. 3 ст. 284 КК України, але ст. 284 КК України не містить підстав виправдання. У зв`язку з тим, що суд при ухваленні виправдувального вироку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, прокурор прохає вирок суду скасувати, як незаконний, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурором є безпідставними та необґрунтованими. Так, лише прокурор має право прийняти рішення про проведення негласної слідчої дії, а в даному провадженні таке рішення прийняв начальник ВОНОП Роменського МВ УМВС України. Вказані негласні слідчі дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Стороною обвинуваченні не були надані будь-які дані, які б вказували про те, що негласна слідча дія, а саме контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, здійснювалась на підставі постанови прокурора, а в матеріалах справи вказано, що вказана слідча дія проводилась на підставі постанови слідчого, погодженої з прокурором. Вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, адвокат прохає його залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідь судді про обставини справи та зміст поданої апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , яка в повному обсязі підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції, згідно до ч.1 ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції відповідно до п.п.1, 2,8,4 ч.1 ст. 409 КПК України є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, або ж суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки або ж за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в судовому засіданні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Вказані вимоги закону під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 судом першої інстанції дотримані не були.

Так, розглянувши кримінальне провадження суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та виправдав у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Приймаючи таке рішення суд зазначив, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_8 є недопустимими так як отримані у невстановлений кримінальним процесуальним кодексом спосіб.

В обґрунтування своїх висновків суд у вироку зазначив, що протоколи: огляду майна (а.с. 55-61); огляду майна, цінностей, грошових коштів від 19.04.2015 року (а.с. 82-85); огляду покупця та вручення грошових коштів від 19.09.2015 року (а.с.86); про результати аудіо-відео контролю місця (за особою) від 14.10.2015 року( а.с. 88-89); аудіо запису проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та фотознімки від 19.09.2015 року(а.с. 242); про результати контролю за вчиненням злочину від 19.09 2015 року (а.с. 92); про здійснення візуального спостереження за особою від 30.03. 2015 року (а.с. 246-247); є недопустимими доказами, оскільки відповідні заходи були проведені до внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Крім цього, суд зазначив, що вказані протоколи були складені та виконані начальником СБНОН Роменського МВ УМВС України в Сумській області без відповідного доручення слідчого, тобто неуповноваженою особою, а тому визнав складені цією особою протоколи також недопустимими. Суд також визнав недопустимим доказом висновок судово-хімічної експертизи, оскільки вилучена під час огляду місця події наркотична речовина була отримана після проведення оперативної закупки, яка була здійснена з порушенням вимог ст. 86 КПК України.

Вказані висновки суду першої інстанції на переконання колегії суддів є необґрунтованими та помилковими і такими , що не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до п.1 ч.1 ст. 6 Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації про злочин, що готується, щодо осіб, які готують вчинення злочину.

Як убачається з протоколу про результати здійснення візуального спостереження за особою начальник СБНОН Роменського МВ УМВС України в Сумській області в рамках оперативно-розшукової справи №8цт звернувся з клопотанням до слідчого судді Апеляційного суду Сумської області, який ухвалою 17.09.2015 року дав дозвіл про візуальне спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів відносно ОСОБА_8 , яке було проведено 19.09.2015 року(а.с.246-247).

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 17.09.2015 року клопотання начальника СБНОН Роменського МВ УМВС України в Сумській області за матеріалами оперативно - розшукової справи № 321 від 3.09.2015 року було надано дозвіл на здійснення аудіо, відео контролю за особою при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_8 , який був проведений 19.09.2015 року, що підтверджується протоколом про результати аудіо - контролю місця за особою (а.с.88).

Отримання в рамках оперативно-розшукової справи, на підставі ухвали слідчого судді, дозволу аудіо, відео - контролю за особою, візуальне спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів та проведення вказаних заходів здійснювалися до внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань в порядку визначеному кримінальним процесуальним кодексом. Тому твердження суду у вироку про те, що оперативними працівниками Роменського СБНОН ці заходи були проведені в порушення вимог закону, тобто до внесення відомостей до ЄРДР є безпідставними та необґрунтованими і таким, що не ґрунтуються на вимогах закону .

Після проведення вказаних оперативно-розшукових дій органами досудового розслідування 22 вересня 2015 року вказані відомості про злочин за ч.2 ст. 307 КК України відносно ОСОБА_8 були внесені до ЄРДР (а.с. 52).

Колегія суддів не може погодитись з висновками суду про те, що те відповідно до вимог ст. 246 КПК України лише прокурор може прийняти рішення про проведення негласних слідчих дій, або слідчий з обов`язковим повідомленням прокурору про проведення негласних слідчих дій, оскільки негласні слідчі(розшукові) дії проводяться у випадку, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в іншій спосіб в рамках кримінального провадження внесеного в ЄРДР.

Матеріали кримінального провадження об`єктивно свідчать про те, що працівники Роменського ОБНОН в рамках оперативно розшукової справи проводили оперативно-розшукові дії за наявності достовірної інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребувала перевірки, щодо особи яка готувала вчинення злочину.

Крім цього, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка ОСОБА_13 начальник СБНОН підтвердив, що він дійсно сам складав протоколи огляду майна, цінностей, грошових коштів від 19.09.2015 року на підставі постанови заступника начальника Роменського ВМ яка була погоджена прокурором.

Про те, суд отримавши вказану інформацію від свідка ОСОБА_13 вказані обставини належним чином не перевірив і не спростував.

Отже, мотивуючи свій висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, з урахуванням відсутності допустимих доказів на підтвердження того, що він незаконно пересилав з метою збуту, та збув особливо небезпечний наркотичний засіб, суд обрав вибірковий підхід до оцінки цих доказів.

Наведені обставини відповідно до ст. ст. 410,411 КПК України, свідчать про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, а зазначені порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є безумовними підставами для скасування вироку суду згідно ст. ст. 409,421 КПК України.

При цьому, колегія суддів позбавлена можливості повторно дослідити докази та ухвалити свій вирок, так як прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд провадження, чим буде погіршено становище обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ст. 415 КПК України та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, під час якого з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід ретельно перевірити доводи сторін захисту та обвинувачення на підтвердження своїх позицій, після чого ухвалити законне, обгрунтоване та справедливе судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 410, 411, 412, 418 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Виправдувальний вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 30 вересня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає чинності з момент проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4