Єдиний унікальний номер 219/9711/15-к
Номер провадження 11-кп/775/348/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2017 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, представника потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 лютого 2017 року, відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_14

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 3 лютого 2017 року

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_1 , солдата, раніше не судимого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Терезине Білоцерківського району Київської області, громадянина України, військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_1 , раніше не судимого, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину 2015 року, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 .

визнано винними у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі кожному. ОСОБА_13 та ОСОБА_14 визнано невинуватими у вчиненні злочину передбаченого п.п. 1, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та виправдано. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто з обвинувачених в дохід держави витрати на проведення експертизи в розмірі 384 гривні з кожного.

Згідно вироку суду ОСОБА_13 та ОСОБА_14 визнано винними та засуджено за те, що вони 14 червня 2015 року приблизно о 22-й годині, перебуваючи на військовій службі за призовом під час мобілізації в особливий період у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 без відома, дозволу та відповідного наказу командування військової частини, подолавши огорожу території приватного будинку АДРЕСА_3 , діючи узгоджено, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи факт належності житла, до якого вони намагалися увійти, іншим особам, не отримавши попереднього дозволу останніх на вхід до помешкання, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно з прямим умислом з метою проведення незаконного обшуку будинку для виявлення осіб причетних до незаконних військових збройних формувань проникли до вказаного домоволодіння, яке на праві власності належало ОСОБА_15 .

Знаходячись у вказаному будинку, солдат ОСОБА_13 , діючи спільно з солдатом ОСОБА_14 з метою уникнення опору з боку ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , застосовуючи погрозу застосування насильства, а саме автомату АКС-74 ОСОБА_14 наказав останнім лягти на підлогу та мовчати, привівши їх в безпорадний стан, чим застосував насильство до останніх та діючи умисно, став проводити незаконний обшук вказаного житлового приміщення та особистих речей ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не маючи на те законних підстав та дозволу, а солдат ОСОБА_13 став стежити за ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та здійснював контроль ситуації з метою своєчасного попередження у разі виявлення сторонніх осіб чи іншої небезпеки.

Вказані дії ОСОБА_13 та ОСОБА_14 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 162 КК України.

Також органами досудового слідства ОСОБА_13 та ОСОБА_14 обвинувачуються в тому, що, після незаконного проникнення до вказаного вище домоволодіння, розподіливши між собою ролі та обсяг дій необхідних для реалізації свого умислу, діючи умисно солдат ОСОБА_14 , за попередньою змовою групою осіб із солдатом ОСОБА_13 , з метою протиправного позбавлення життя іншої людини, здійснюючи частину обсягу дій направлених на реалізацію цього умислу, погрожуючи застосуванням насильства до потерпілих привели ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у безпорадний стан, наказавши останнім лягти на підлогу, подолали тим самим опір вказаних осіб. Після чого, солдат ОСОБА_13 , знаходячись у спальній кімнаті, де лежала на підлозі ОСОБА_16 з близької відстані здійснив один постріл з вогнепальної зброї автомата АКС-74 калібру 5.45 мм № НОМЕР_2 , який був закріплений за солдатом ОСОБА_14 , в обличчя ОСОБА_16 , внаслідок чого ОСОБА_16 померла на місці події.

Після цього, солдат ОСОБА_13 вийшов з кімнати, де виконав постріл в ОСОБА_16 та зайшов у спальну кімнату, у якій знаходилася ОСОБА_15 , де діючи узгоджено, за попередньою змовою групою осіб з солдатом ОСОБА_14 , умисно, з метою протиправного заподіяння смерті іншій людині, з близької відстані здійснив один постріл з тієї ж вогнепальної зброї в голову ОСОБА_15 , внаслідок якого вона померла на місці події. Смерть ОСОБА_16 та ОСОБА_15 настала в результаті вогнепальних кульових поранень голови з розтрощенням речовини головного мозку. Після вчинення вказаного злочину, солдати ОСОБА_14 та ОСОБА_13 з місця вчинення злочину зникли.

Вказані дії ОСОБА_13 та ОСОБА_14 кваліфіковані за п.1, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_13 та ОСОБА_14 виправдав їх у зв*язку з недоведеністю скоєння інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого п.1, 12 ч. 2 ст. 115 КК України. Досліджені в судовому засіданні докази, на думку суду є недостатньо переконливими для обґрунтування їх винуватості в пред`явленому обвинуваченні та для ухвалення обвинувального вироку.

В аналогічних за змістом апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого ОСОБА_7 , не оспорюючи правильність вироку в частині засудження обвинувачених за незаконне проникнення до житла, просять виправдувальний вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Зазначаютьє, що суд прийшов до неправильного висновку відносно недопустимості доказів, а саме: протоколу проведення слідчого експерименту, який начебто проведений без ухвали слідчого судді та згоди власника житла; висновку комісійних судово-психологічних експертиз; висновки судової балістичної експертизи, оскільки вони мають сумнів щодо часу та тривалості її проведення. Вважають, що слідчі експерименти проведенні у відповідності до вимог ст. 240 КПК України, з дозволу потерпілого, а оскільки місце скоєння злочину знаходилось в безпосередній близькості до лінії бойових зіткнень, тому вказана слідча дії була проведена вночі. Також є хибним твердження суду, що кулі вилучені з місця події не містять слідів крові та мозкової речовини, але згідно висновку судово-медичної експертизи, про дослідження куль, на яких наявні сліди крові, але її статева та групова належність встановлена не була.

В свою чергу, в аналогічних за змістом апеляційних скаргах захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_14 та захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , не оспорюючи вирок в частині виправдання обвинувачених за умисне вбивство, також просять вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 162 КК України, в зв*язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх вини. Також, судом першої інстанції в основу обвинувачення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України, було взято показання обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ; сумнівні висновки дактилоскопічної та трасологічної експертиз. Вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, стосовно неналежності доказу, а саме протоколу огляду місця події, оскільки в матеріалах справи відсутня згода власника або ухвала щодо надання дозволу на проведення даної слідчої дії, тому докази, які були вилучені під час огляду місця події, не можуть бути визнані допустимими.

В своїх запереченнях захисник ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок без змін. Вказує на недопустимість доказів, а саме, протоколів слідчого експерименту та висновків експертиз з підстав наведених в апеляціях сторони захисту.

Заслухавши доповідача, прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїх апеляцій, та заперечували проти задоволення апеляцій сторони захисту, захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які наполягали на задоволенні своїх скарги та заперечували проти задоволення апеляцій сторони обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Обговорюючи доводи апеляцій прокурора та представника потерпілого стосовно безпідставного виправдання обвинувачених за умисне вбивство, колегія суддів зазначає, що системний аналіз доказів, добутих та наданих суду першої інстанції органом досудового розслідування на підтвердження їх вини у скоєнні злочину свідчить про те, що вони складаються з показань обвинувачених на досудовому слідстві даних під час слідчого експерименту за їх участі, представника потерпілого, свідків та висновків низки проведених по справі судових експертиз.

Представник потерпілого, як і свідки по справі фактично не були присутні на місці злочину та не є очевидцями подій при яких були вбиті Дорогинські, але під час огляду місця вилучені стріляні гільзи та кулі від автоматичної зброї, знайдені відбитки пальців рук та слід взуття. Під час слідчого експерименту, на місці скоєння злочину, обвинувачені розповіли за яких обставин ними був вчинений інкримінований злочин. Після цього був проведений ряд експертиз, в тому числі і комплексна судово-психологічна.

Суд першої інстанції, виправдавши обвинувачених визнав недопустимим протоколи слідчих експериментів з тих підстав, що вони були проведені у житлі, тому потребують рішення слідчого судді на проведення такої слідчої дії.

Однак, вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження оскільки, слідчі експерименти у жилому будинку за вказаною вище адресою проведені слідчим за участю підозрюваних ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на підставі письмових заяв потерпілого ОСОБА_17 , який фактично є особою, що володіє вказаним житлом після вбивства матері та бабусі. Наявність відповідної згоди на проведення слідчої дії з боку потерпілого, яка безпосередньо була досліджена в суді апеляційної інстанції, залишилась поза увагою суду, що призвело до передчасних висновків з цього приводу, з огляду на відповідність зазначеного доказу вимогам ч. 5 ст. 240 КПК України, тому доводи апеляцій сторони обвинувачення заслуговують на увагу.

З зазначених підстав суд визнав недопустимими висновки комплексних судово-психологічних експертиз та інші похідні докази від зазначеної слідчої дії, а також висновки балістичної експертизи та інші, які на думку обвинувачення доводять вину ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у вчиненні умисного вбивства, що з огляду на наведене вище також не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки висновки суду не містять належного аналізу, є формальними та зроблені без належного обґрунтування.

Також, суд першої інстанції піддав сумніву та визнав недопустимими доказами висновки дактилоскопічної та трасологічної експертиз, які не виключали можливості того, що сліди пальців рук на віконній рамі домоволодіння загиблих та відбиток взуття на придомовій ділянці залишені обвинуваченими ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Разом з тим, наводячи у вироку докази на підтвердження вини обвинувачених в скоєнні незаконного проникнення до житла суд першої інстанції послався на висновки вказаних експертиз, чим безумовно припустився суттєвих протиріч у своїх висновках, тому, як в частині виправдання за умисне вбивство так і в частині засудження за незаконне проникнення до житла, вирок суду в жодному разі не можна вважати законним та обґрунтованим, він підлягає безумовному скасуванню, як постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України.

Обговорюючи клопотання про зміну обвинуваченим запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що обставини, які були підставою для його обрання не змінилися, тому підстав для його задоволення не вбачає.

Слід зазначити, що перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачений ст. 415 КПК України є вичерпним, але з огляду на вимоги ч. 1-2 ст. 404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості прийняти інше рішення, крім як повернути кримінальне провадження в суд першої інстанції для нового розгляду після скасування вироку, який постановлений з істотними порушеннями КПК.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства повно, об`єктивно та всебічно дослідити матеріали кримінального провадження, усунути зазначені в ухвалі апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 3 лютого 2017 року відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , засуджених за ч. 2 ст. 162 КК України та виправданих за п.п. 1, 12 ч. 2 ст. 115 КК України скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_14 продовжити до 30 травня 2017 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді