Справа № 740/2434/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/191/2017
Категорія - ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 31 березня 2016 року за № 0000485 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 08 листопада 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 08 листопада 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ніжина Чернігівської області, громадянин України, українець, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючий, з загальною середньою освітою, проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Ніжинського міськрайонного суду від 18.03.2010 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Ніжинського міськрайонного суду від 27.12.2010 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 27.07.2011 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі, ухвалою Полтавського районного суду від 04.01.2013 року частина покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі замінена на обмеження волі на той же строк, звільнений від відбування покарання умовно-достроково 04.06.2013 року на підставі ухвали Комсомольського міського суду Полтавської області від 27.05.2013 року, -

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Термін відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня його затримання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Скадовськ Херсонської області, громадянин України, українець, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, непрацюючий, з вищою освітою, раніше не судимий, проживаючий по АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки та покладенням нього обов`язків, відповідно до ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства» 11874 грн. 96 коп. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 703 грн. 68 коп. витрат за проведення судових експертиз.

Судом першої інстанції встановлено, що 31.03.2016 року близько 15-ї години ОСОБА_7 маючи умисел на повторне вчинення таємного викрадення чужого майна, прибув до велосипедної стоянки, що знаходиться поблизу магазину «На Московській», що за адресою м. Ніжин вул. Московська, 54Б. В подальшому, з метою протиправного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав велосипед марки «Мystang 26 160 Upland» вартістю 1300 гривень, що належить ОСОБА_10 , та отримавши змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

В ніч на 17.04.2016 року ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову із ОСОБА_9 , спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна, прибули до під`їзду № 2, будинку за адресою АДРЕСА_3 . В подальшому, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів, повторно, таємно викрали чавунний люк вартістю 1979,16 гривень, що знаходився поблизу вищевказаного під`їзду та закривав каналізаційний колодязь, що належить КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства», та отримавши спільно з ОСОБА_9 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши комунальному підприємству матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

В ніч на 18.04.2016 року ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову із ОСОБА_9 , спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна, прибули до під`їзду № 2, будинку за адресою АДРЕСА_3 . В подальшому, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів, повторно, таємно викрали чавунний люк вартістю 1979,16 гривень, що знаходився поблизу вищевказаного під`їзду та закривав каналізаційний колодязь, що належить КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства», та отримавши спільно з ОСОБА_9 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши комунальному підприємству матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

В ніч на 19.04.2016 року ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову із ОСОБА_9 , спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна, прибули до під`їзду № 1, будинку за адресою АДРЕСА_3 . В подальшому, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів, повторно, таємно викрали чавунний люк вартістю 1979,16 гривень, що знаходився поблизу вищевказаного під`їзду та закривав каналізаційний колодязь, що належить КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства», та отримавши спільно з ОСОБА_9 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши комунальному підприємству матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

В ніч на 20.04.2016 року ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову із ОСОБА_9 , спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна, прибули до під`їзду № 6, будинку за адресою АДРЕСА_4 . В подальшому, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів, повторно, таємно викрали чавунний люк вартістю 1979,16 гривень, що знаходився поблизу вищевказаного під`їзду та закривав каналізаційний колодязь, що належить КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства», та отримавши спільно з ОСОБА_9 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши комунальному підприємству матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

В ніч на 21.04.2016 року ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову із ОСОБА_9 , спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна, прибули до під`їзду № 9, будинку за адресою АДРЕСА_4 . В подальшому, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів, повторно, таємно викрали чавунний люк вартістю 1979,16 гривень, що знаходився поблизу вищевказаного під`їзду та закривав каналізаційний колодязь, що належить КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства», та отримавши спільно з ОСОБА_9 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши комунальному підприємству матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

В ніч на 22.04.2016 року ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову із ОСОБА_9 , спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна, прибули до під`їзду № 10, будинку за адресою АДРЕСА_4 . В подальшому, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів, повторно, таємно викрали чавунний люк вартістю 1979,16 гривень, що знаходився поблизу вищевказаного під`їзду та закривав каналізаційний колодязь, що належить КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства», та отримавши спільно з ОСОБА_9 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши комунальному підприємству матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

В ніч на 23.04.2016 року ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову із ОСОБА_9 , спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна, прибули до під`їзду №7, будинку за адресою АДРЕСА_4 . В подальшому, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів, повторно, таємно викрали чавунний люк вартістю 1979,16 гривень, що знаходився поблизу вищевказаного під`їзду та закривав каналізаційний колодязь, що належить КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства», та отримавши спільно з ОСОБА_9 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши комунальному підприємству матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

В ніч на 24.04.2016 року ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову із ОСОБА_9 , спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна, прибули до під`їзду № 8, будинку за адресою АДРЕСА_4 . В подальшому, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів, повторно, таємно викрали чавунний люк вартістю 1979,16 гривень, що знаходився поблизу вищевказаного під`їзду та закривав каналізаційний колодязь, що належить КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства», та отримавши спільно з ОСОБА_9 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши комунальному підприємству матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

В ніч на 25.04.2016 року ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову із ОСОБА_9 , спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна, прибули до під`їзду № 11, будинку за адресою АДРЕСА_4 . В подальшому, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів, повторно, таємно викрали чавунний люк вартістю 1979,16 гривень, що знаходився поблизу вищевказаного під`їзду та закривав каналізаційний колодязь, що належить КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства», та отримавши спільно з ОСОБА_9 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши комунальному підприємству матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

В ніч на 26.04.2016 року ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову із ОСОБА_9 , спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна, прибули до під`їзду №1, будинку за адресою АДРЕСА_5 . В подальшому, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів, повторно, таємно викрали чавунний люк вартістю 1979,16 гривень, що знаходився поблизу вищевказаного під`їзду та закривав каналізаційний колодязь, що належить КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства», та отримавши спільно з ОСОБА_9 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши комунальному підприємству матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

В ніч на 27.04.2016 року ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову із ОСОБА_9 , спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна, прибули до будинку за адресою АДРЕСА_6 . В подальшому, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів, повторно, таємно викрали чавунний люк вартістю 1979,16 гривень, що знаходився поблизу вищевказаного під`їзду та закривав каналізаційний колодязь, що належить КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства», та отримавши спільно з ОСОБА_9 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши комунальному підприємству матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

В невстановлений досудовим слідством день, в нічний час в квітні 2016 року ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову із ОСОБА_9 , спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна, прибули до підїзду № 2 будинку за адресою АДРЕСА_3 . В подальшому, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів, повторно, таємно викрали чавунний люк вартістю 1979,16 гривень, що знаходився поблизу вищевказаного під`їзду та закривав каналізаційний колодязь, що належить КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства», та отримавши спільно з ОСОБА_9 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши комунальному підприємству матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

У невстановлений досудовим розслідуванням день, в нічний час в квітні 2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, проник до гаражного приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_7 . В подальшому, з метою протиправного збагачення, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав, чотири колеса марки «Росава БЦ» вартістю 490 гривень кожен, які демонтував з автомобіля «АЗЛК 2140», що належать ОСОБА_11 , та отримавши змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1960,00 гривень.

В невстановлений досудовим слідством день, в нічний час в квітні 2016 року ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову із ОСОБА_9 , спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна, прибули на територію між корпусами № 2 та № 3 будинків за адресою АДРЕСА_8 . В подальшому, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів, повторно, таємно викрали чавунний люк вартістю 1979,16 гривень, що знаходився поблизу вищевказаного під`їзду та закривав каналізаційний колодязь, що належить КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства», та отримавши спільно з ОСОБА_9 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши комунальному підприємству матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

В ніч на 04.05.2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, зайшов на подвір`я за адресою АДРЕСА_9 . В подальшому, з метою протиправного збагачення, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав велосипед марки «Україна» вартістю 662,25 гривень, який належить ОСОБА_12 та отримавши змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вищезазначену суму.

На даний вирок обвинуваченим ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій він не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини просить змінити оскаржуваний вирок та пом`якшити призначене судом покарання. Доводи обґрунтовує тим, що дуже шкодує за свій вчинок та щиро розкаюється. Просить врахувати, що має на утриманні двох малолітніх дітей та проживає з батьками похилого віку та дідусем, які потребують як фізичної допомоги, так і матеріальної.

Не оспорюючи вирок в частині встановлення фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурор просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що відповідно до ч.4 ст. 374 КПК України, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням згідно ст.ст. 75-79 КК України у резолютивній частині вироку також зазначаються обов`язки покладені на засудженого. Звертає увагу, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» №1492-VІІІ від 07.09.2016 року, який набрав чинності 08.10.2016 року, внесено зміни до ст. 76 КК України та викладено її у новій редакції. Проте судом застосовано попередню редакцію закону, яка на час ухвалення вироку не діяла. Отже, на обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до положень ст. 76 КК України, необхідно покласти наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Судове рішення щодо ОСОБА_7 прокурором не оскаржується.

Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг на вирок суду не подавали.

Обвинувачений ОСОБА_9 в засідання апеляційного суду не з`явився, хоча про час та місце розгляд кримінального провадження повідомлений належним чином. Надав суду заяву, в якій просить слухати справу за його відсутності. Представник цивільного позивача також надіслав заяву про розгляд кримінального провадження за його відсутності.

В засіданні апеляційного суду обвинувачений підтримав апеляційну скаргу з наведених в них підстав і просив її задовольнити, щодо апеляційної скарги прокурора послався на розсуд суду. Прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, мотивуючи її безпідставністю та підтримав подану скаргу першого заступника прокурора, обґрунтовуючи її доводами скарги.

Вислухавши доповідача, доводи авторів апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Чернігівської області підлягає задоволенню в повному обсязі, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає. Таке рішення колегія суддів ґрунтує наступним чином.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання, суд у відповідності з вимогами ст. 65 КК України виходив не тільки з наслідків та категорії тяжкості кримінального правопорушення, а враховував також обставину, що пом`якшу покарання, а саме: щире каяття, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, а також особу винного, який крім того, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Крім того, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 та ч.3 ст.185 КК України, суд вірно врахував рецидив злочинів, як обтяжуючу покарання обставину, чим дотримався вимог ст.34 КК України, в якій зазначено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Враховуючи зазначені обставини, суд призначив покарання обвинуваченому в межах, передбачених санкціями інкримінованих особі частин статті Кримінального кодексу України.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, при призначенні покарання судом враховані, тому призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а доводи про надмірну суворість покарання, колегія суддів вважає безпідставними.

Судом першої інстанції при винесенні вироку обґрунтовано прийнято до уваги те, що обвинувачений після вчинення умисного злочину, не став на шлях виправлення та знову вчинив умисний тяжкий злочин, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення. Про це ж свідчить і велика кількість скоєних ним злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про наявність неповнолітніх дітей, батьків похилого віку та дідуся, то суд вважає, ОСОБА_7 свідомо вчиняючи зазначені кримінальні правопорушення, сам не враховував обставини на які посилається, а посилаючись на ці обставини намагається в будь-який спосіб уникнути справедливого та необхідного покарання. До того ж покарання йому призначене не у максимальних розмірах, передбачених законом.

Крім того, інших достатніх підстав для пом`якшення вироку обвинуваченим не зазначено в апеляційній скарзі та не надано в судове засідання.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора з приводу внесення змін в резолютивну частину вироку в частині застосування ст.76 КК України при призначенні покарання, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають задоволенню.

Так, законом України №1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» було внесено зміни в ст.76 КК України та викладено її в новій редакції.

Згідно п.1 розділу ІІ Перехідних положень вказаного закону, він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім положень щодо застосування пробаційних програм, що набирають чинності з 1 січня 2018 року.

Оскільки закон був опублікований в газеті «Голос України» 07.10.2016 року, він набрав чинності 08.10.2016 року.

Оскаржуваний вирок був ухвалений судом 08 листопада 2016 року, тобто після набрання чинності законом України №1492-VIII від 07.09.2016 року.

Таким чином, на момент ухвалення вироку діяли норми ст.76 КК України в новій редакції, а отже суд першої інстанції помилково застосував положення закону до якого на момент ухвалення вироку було внесено зміни.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в цій частині вирок від 08 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні з покладенням на нього обов`язків, які визначені ст. 76 КК України в новій редакції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 08 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 змінити. У відповідності до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_13 такі обов`яки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили і підлягає виконанню з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4