ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2017 року м. Запоріжжя
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, з вищою освітою, розлученої, що має на утриманні малолітню дитину 2006 року народження, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючої, раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України,
Органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди при наступних обставинах:
Згідно з наказом директора КП «Запоріжринок» № 32-к від 28.03.2013 ОСОБА_4 з 29.03.2013 переведена на посаду начальника відділу оперативного та об`єктивного контролю КП «Запоріжринок».
Відповідно до посадової інструкції начальника відділу оперативного та об`єктивного контролю від 11.04.2012, ОСОБА_4 зобов`язана:
- організовувати та контролювати роботу осіб, що знаходяться у неї у підпорядкуванні (п. 2.1);
- здійснювати контроль за дотриманням та виконанням Правил і норм підлеглими працівниками, директорами ринків та іншими працівниками ринків, продавцями на ринках (п.2.2);
- шляхом проведення щоденних (планових, позапланових) перевірок здійснювати постійний контроль за своєчасністю, повнотою та правильністю стягнення плати за послуги КП "Запоріжринок", виконанням доведених планів зі збору плати за послуги ринку, компенсаційних платежів за електроенергію, воду і каналізацію, орендної плати та інших платежів директорами ринків, контролерами-касирами ринку, особами, які розрубують м`ясо на ринку (п. 2.6);
- щодобово проводити перевірку ринків на предмет виконання директорами та іншими робітниками ринків Правил торгівлі на ринках, Ветеринарно-санітарних правил для ринків, Правил пожежної безпеки для ринків, нормативних документів ЗМР та її виконавчих органів, Інструкції по охоронні праці та техніці безпеки, Колективного договору, Правил внутрішнього трудового розпорядку, розпоряджень, доручень, резолюцій та наказів директора КП «Запоріжринок» (п. 2.12);
- за результатами перевірок складати акти перевірок, в яких відображати виявлені в ході перевірки недоліки та порушення. До актів перевірок долучаються письмові пропозиції та висновки щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності винних осіб та усунення виявлених недоліків (п. 2.13).
Таким чином, ОСОБА_4 , обіймаючи посаду керівника структурного підрозділу комунального підприємства, виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.
Згідно з п. 18 Правил торгівлі на ринках м. Запоріжжя, затверджених рішенням Запорізької міської ради № 48 від 22.06.2011, за окрему плату продавцям можуть надаватися інформаційні оголошення рекламного та довідкового характеру.
Так, 14.07.2015, у денний час доби, приватний підприємець ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_4 , як до службової особи КП «Запоріжринок», з метою отримання послуг по розміщенню реклами на території структурного підрозділу «Критий ринок» КП «Запоріжринок», розташованого за адресою: м. Запоріжжя вул. 40 років Радянської України/Сталеварів, 47А/2.
При цьому, ОСОБА_4 , розуміючи, що до її обов`язків входить контроль та перевірка законності діяльності ринків, у тому числі підпорядкованими робітниками, директорами, іншими працівниками ринків, продавцями, та вона всупереч інтересам служби може залишити факт розміщення незаконної реклами на території ринку без відповідного реагування, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на одержання неправомірної вигоди, у ході подальшої розмови з ОСОБА_6 повідомила останньому, що може дозволити йому розмістити рекламу в обумовленому місці на території вищевказаного ринку за умови передачі їй особисто грошових коштів з розрахунку 500 грн. за оренду рекламної площі в центральному місці павільйону на один місяць, з обов`язковою оплатою за два місяці. 28.07.2015, у денний час доби, ОСОБА_4 , знаходячись у своєму службовому кабінеті в адміністративній будівлі структурного підрозділу «Критий ринок» КП «Запоріжринок», розташованого за адресою: м. Запоріжжя вул. 40 років Радянської України/Сталеварів, 47А/2, в ході бесіди з ОСОБА_6 повідомила останньому, що місце для розміщення реклами в центральному павільйоні вже зайняте, а розмір неправомірної вигоди за розміщення рекламного щита у боковій частині павільйону складатиме 400 грн. за оренду рекламної площі, з обов`язковою оплатою за два місяці. Крім того, ОСОБА_4 повідомила, що за розміщення рекламного банеру 100 грн. необхідно передати вантажнику.
05.08.2015, приблизно о 12.00 годині, начальник відділу оперативного та об`єктивного контролю КП «Запоріжринок» ОСОБА_4 , знаходячись поблизу місця розміщення реклами на території «Критого ринку», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України/Сталеварів, 47А/2, продовжуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержала від ОСОБА_6 грошові кошти на загальну суму 1700 грн., з яких 200 грн. вона передала вантажнику ОСОБА_7 для розміщення двох рекламних банерів у боковій частині павільйону ринку, та 1500 грн. в якості частини неправомірної вигоди за безперешкодне розміщення на території «Критого ринку» двох рекламних банерів за два місяці (першого та останнього), з розрахунку 400 грн. в місяць за один банер, за не складання у подальшому акту перевірки незаконного розміщення даної реклами. Частину неправомірної вигоди у розмірі 100 грн. ОСОБА_6 повинен був передати при наступній зустрічі.
Дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.1 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_4 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України не визнала. Пояснила, що з вересня 2013 по грудень 2015 року вона перебувала на посаді начальника оперативного та об`єктивного контролю КП «Запоріжринок». До її посадових обов`язків входила перевірка та контроль за дотриманням приватними підприємцями правил торгівлі на ринках та отриманням контролерами ринків оплати вартості послуг. З осені 2012 року вона по сумісництву також займала посаду директора ТОВ «Термінал 2004», яка займалася наданням послуг з реклами. Між ТОВ «Термінал 2004» та КП «Запоріжринок» був укладений договір оренди площі для розміщення рекламного банеру. З цією метою ТОВ «Термінал 2004» розмістили на орендованій площі в торговому павільйоні Критого ринку конструкції. Ці конструкції з полотном розміром 5 метри на 2,5 метри кріпилися до стелі. Приблизно півроку на цих банерах була розміщена реклама якоїсь продукції. Після спливу строку договору реклама підприємства була знята, а на цій рекламній площі був записаний її мобільний телефон, як директора ТОВ «Термінал 2004». З серпня 2013 року ТОВ «Термінал 2004» проходить процедуру ліквідації. В кінці червня 2015 року ОСОБА_6 подзвонив їй на мобільний телефон з приводу розміщення реклами. Вона здивувалася цьому дзвінку, оскільки рекламна площа не користувалася попитом. В телефонній розмові ОСОБА_6 сказав, що бажає розмістити свою рекламу на пів роки та спитав умови розміщення реклами. Вона повідомила, що вартість одного банеру складає 400 гривень в місяць. Під час зустрічі з ОСОБА_6 в липні 2015 року, останній задавав провокаційні питання чи не будуть проблем з керівництвом. На що вона відповіла, що ніяких проблем не буде, оскільки вона саме й є адміністрацією. Другий раз, приблизно в 20-х числах липня 2015 року ОСОБА_6 прийшов до її кабінету у КП «Запоріжринок» та почав запитувати чи не знімуть його рекламу, які можуть бути для нього наслідки, питав її про посадову інструкцію. Також ОСОБА_6 повідомив, що замовив банер, який буде виготовлений 05.08.2015. З ОСОБА_6 вона жодного договору не укладала. Раз так сталося, що до неї звернувся ОСОБА_6 із пропозицією, то вона вирішила не відмовляти йому, а таким чином заробити собі гроші. При цьому вона не користувалася службовим становищем, оскільки як посадова особа не мала повноважень на розміщення реклами. Вона нікому з керівництва ринку не розповідала, що ОСОБА_6 бажає розмістити рекламу. В торговому залі розвішано дуже багато плакатів та реклам. До повноважень підпорядкованих їй контролерів не відносився контроль за сплатою рекламних послуг. Вони тільки контролювали контролерів ринків. Вона розраховувала на те, що на банери ніхто з керівництва ринку не зверне уваги та сподівалася, що все це зійде їй з рук. Якби все ж таки, її викрило керівництво ринку, то вона би зняла банери та віддала гроші ОСОБА_6 05.08.2015 в торговому павільйоні Критого ринку ОСОБА_6 поклав банери на землю та передав їй 1700 гривень, з яких 200 гривень вона передала вантажнику ОСОБА_7 за те, щоб останній повісив банери. Також ОСОБА_6 спитав коли банери повісять і коли можна буде подивитися. ОСОБА_7 відповів, що ввечері банера будуть висіти. Після того, як ОСОБА_6 швидко пішов, до неї підішли співробітники міліції та затримали її. Співробітники міліції повідомили їй, що вона отримала хабар. Після чого у неї вилучили 1500 гривень.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснив, що він перебуває на посаді директора КП «Запоріжринок». До його посадових обов`язків входить контроль комунальних ринків, ведення господарської діяльності та кадрові питання. Договори на розміщення реклами на території комунальних ринків може укладати лише директор КП «Запоріжринок». Порядок розміщення реклами на територіях ринків наступний: до управляння КП «Запоріжринок» надходить заява на розміщення реклами, договірний відділ та бухгалтерія виготовлюють калькуляцію та на підставі цього юристами розробляється договір, який підписується підприємцем та ним. Оплата по договору про розміщення відповідного договору здійснюється в касу КП. Контроль за оплатою за розміщення реклами ніхто не здійснює. До обов`язків начальника відділу оперативного та об`єктивного контролю КП «Запоріжринок» входило: здійснення контролю правил проведення торгівлі на ринку, контроль за контролерами-касирами, які стягують оплату за послуги ринку, перевірка документів підприємців, а саме: санітарних книжок, дозвільних документів. У ОСОБА_4 в підпорядкуванні були контролери-касири оперативного відділу, які здійснювали перевірку правильності оплати зборів за торгівельні місця контролерами ринків. ОСОБА_4 з приводу розміщення реклами на території ринку ОСОБА_6 до нього не зверталася. В разі звернення особи до ОСОБА_4 з питань розміщення реклами остання повинна була направити заявника або до директора КП «Запоріжринок» або до директора «Критого ринку» або взагалі ніяк не реагувати на таке звернення. До службових обов`язків ОСОБА_4 , як начальника відділу, не входив контроль за розміщенням реклами. Основним видом діяльності ринку є надання послуг та отримання коштів з наданням відповідних квитанцій про сплату за торгове місце. Тому, послуги КП "Запоріжринок», які вказані в пункті 2.6. посадової інструкції начальника відділу оперативного та об`єктивного контролю КП "Запоріжринок», це послуги з отримання коштів з наданням відповідних квитанцій про сплату за торгове місце. Послуги з розміщення реклами не відносяться до виду діяльності ринків.
Додатково допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснив, що в 2012 році між КП «Запоріжринок» та ТОВ «Термінал 2004» було укладено договір №27 про надання в оренду площі для розміщення реклами на території Критого ринку. Вказаний договір діяв на протязі 5 місяців з серпня 2012 по грудень 2012 року включно. Договір оренди діяв лише в межах строків визначених договором та автоматично не пролонгувався.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснила, що вона працює заступником директора з питань економіки та фінансів КП «Запоріжринок». Питаннями розміщення реклами на території ринків безпосередньо займається дирекція ринку. Укладати договори з розміщення реклами уповноважене лише КП «Запоріжринок», яке розташоване по вул.Рекордній, 2, в особі директора КП «Запоріжринку» ОСОБА_8 . Замовник, який бажає розмістити рекламу на території будь якого ринку може звернутися безпосередньо до КП «Запоріжринку» або до адміністрації ринку із відповідною заявою. В цьому випадку заява погоджується директором ринку та передається до планового відділу КП «Запоріжринку». На підставі заяви та наданих документів складається договір. Договір перевіряється спеціалістами КП на правильність укладання договору та передається на підпис директору КП «Запоріжринок». Після чого замовник підписує договір та отримує другий примірник. При цьому бухгалтери розраховують суму оплати за послуги реклами. Оплата за розміщення реклами вноситься замовником до каси ринку або до каси КП на підставі рахунку вартості послуг. В підпорядкуванні ОСОБА_4 як начальника відділу оперативного контролю знаходилися контролери-касири її відділу, які контролювали підприємців на наявність оплати за послуги ринку, перевіряли документи у підприємців, вели контроль за правильністю розміщення торгівельних місць. До посадових обов`язків ОСОБА_4 не відносилося розміщення реклами на ринку. Ані ОСОБА_4 , ані ОСОБА_6 з приводу розміщення реклами на території ринку до неї не зверталися.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що він перебуває на посаді директора Критого ринку КП «Запоріжринок». Якщо замовник бажає укласти договір на розміщення реклами на території Критого ринку, то він повинен подати заяву на його ім`я. В подальшому заява передається директору КП «Запоріжринок». Оплата за розміщення реклами проводиться лише за договором на розміщення реклами, яка сплачується через центральну касу ринку. Якщо на території ринку розміщена реклама без укладання договору та плати за це, то така реклама підлягає зняттю. Контролери-касири не мають відношення до реклами. ОСОБА_4 могла вислухати побажання замовника та направити до нього або до КП «Запоріжринок». Всі розрахунки по фінансовим питанням з розміщення реклами робляться КП. ОСОБА_6 з питань розміщення реклами на території ринку до нього не звертався.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 пояснив, що він працює вантажником на Критому ринку. Точну дату пригадати не може, але дійсно ОСОБА_4 давала йому 2 купюри по 100 гривень за виконання роботи. Через те, що він зловживає спиртними напоями пригадати яку роботу просила виконати його ОСОБА_4 не може. Гроші потратив на свої потреби, проте жодної роботи не виконав. В то й же день, коли він отримав від ОСОБА_4 200 гривень, він дізнався, що її забрали до міліції.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснила, що на початку серпня 2015 року її та подругу ОСОБА_12 співробітники міліції запросили бути понятими. Вони погодилися та пройшли до ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області. В службовому кабінеті в їх присутності помітили та переписали 1700 грн., які було видано ОСОБА_6 . Після чого всі учасники слідчої дії поїхали на Критий ринок. ОСОБА_6 пішов перший на зустріч із ОСОБА_4 . Через кілька хвилин вони пройшли в адміністративну будівлю на першому поверсі, де в їх присутності було виявлено рекламний банер. Після чого всі учасники слідчої дії піднялися на другий поверх до кабінету директора ринку, де було вилучено в сумці ОСОБА_4 1500 гривень. ОСОБА_4 відмовилася підписувати протокол обшуку.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснила, що на початку серпня 2015 року до неї та її подруги ОСОБА_11 в порту ім..Леніна підійшов співробітник міліції та запросив бути понятими. Вони погодилися. Після чого в службовому кабінеті міського відділу ОСОБА_6 видали помічені 1700 гривень в якості неправомірної вигоди, про що був складений протокол. В подальшому всі учасники слідчої дії на автомобілі приїхали до Критого ринку. В торговому павільйоні співробітниками міліції була затримана ОСОБА_4 , в якої було вилучено 1500 грн. на яких були видно елементи світіння. На руках ОСОБА_4 та відділеннях її сумки також було видно елементи світіння. Працівники міліції під час проведення обшуку безперервно фіксували вказану слідчу дію на відеокамеру. Під час обшуку працівниками міліції були упаковано та опечатано грошові кошти, сумку, марлеві серветки. ОСОБА_4 будь-яких пояснень щодо вилучення у неї грошових коштів відмовилася. Протокол обшуку ОСОБА_4 підписати відмовилась.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснила, що вона працює слідчим Дніпровського ВП. В її провадженні знаходилося кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 . Вона прийняла від заявника ОСОБА_6 заяву про злочин та в той же допитала його. При цьому їй не відомо чи був зареєстрований ОСОБА_6 в журналі обліку відвідувачів Дніпровського ВП. Також ОСОБА_6 додав до заяви диск із аудіо записом. Хто склав стенограму до аудіо запису їй не відомо. Спочатку до ЄРДР були внесені відомості за ч.1 ст.368 КК України, в подальшому дії ОСОБА_4 були перекваліфіковані на ч.1 ст.190 КПК України. Нею проводився обшук ОСОБА_4 в службовому кабінеті. В подальшому кримінальне провадження було передано іншому слідчому через те, що вона пішла у відпустку.
ОСОБА_6 не допитаний в якості свідка в судовому засіданні через те, що ІНФОРМАЦІЯ_2 помер, що підтверджується свідоцтвом про смерть НОМЕР_1 . (т.1 арк.с.135)
В судовому засіданні судом оглянуті та досліджені наступні докази, а саме:
Наказ директора КП «Запоріжринок» № 32-к від 28.03.2013, яким ОСОБА_4 переведено з 29.03.2013 на посаду начальника відділу оперативного та об`єктивного контролю КП «Запоріжринок» (т.1 арк.с..166)
Посадова інструкція начальника відділу оперативного та об`єктивного контролю КП «Запоріжринок», відповідно до якої ОСОБА_4 зобов`язана:
- організовувати та контролювати роботу осіб, що знаходяться у неї у підпорядкуванні (п. 2.1);
- здійснювати контроль за дотриманням та виконанням Правил і норм підлеглими працівниками, директорами ринків та іншими працівниками ринків, продавцями на ринках (п.2.2);
- шляхом проведення щоденних (планових, позапланових) перевірок здійснювати постійний контроль за своєчасністю, повнотою та правильністю стягнення плати за послуги КП "Запоріжринок", виконанням доведених планів зі збору плати за послуги ринку, компенсаційних платежів за електроенергію, воду і каналізацію, орендної плати та інших платежів директорами ринків, контролерами-касирами ринку, особами, які розрубують м`ясо на ринку (п. 2.6);
- щодобово проводити перевірку ринків на предмет виконання директорами та іншими робітниками ринків Правил торгівлі на ринках, Ветеринарно-санітарних правил для ринків, Правил пожежної безпеки для ринків, нормативних документів ЗМР та її виконавчих органів, Інструкції по охоронні праці та техніці безпеки, Колективного договору, Правил внутрішнього трудового розпорядку, розпоряджень, доручень, резолюцій та наказів директора КП «Запоріжринок» (п. 2.12);
- за результатами перевірок складати акти перевірок, в яких відображати виявлені в ході перевірки недоліки та порушення. До актів перевірок долучаються письмові пропозиції та висновки щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності винних осіб та усунення виявлених недоліків (п. 2.13) (т.1 арк.с 167-170)
Заява ОСОБА_6 від 18.07.2015 про притягнення в.о.начальника відділу оперативного контролю КП «Запоріжринок» ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності за те, що вона вимагає від нього 500 гривень в місяць за розміщення рекламних банерів на території структурного підрозділу КП «Запоріжринок» за ч.3 ст.369-2 КК України (т.1 арк.с.139-140).
Доповідна записка, складена начальником оперативного відділу КП«Запоріжринок» ОСОБА_4 на ім`я директора КП «Запоріжринок» ОСОБА_8 про проведення внутрішньої перевірки на ринку від 20.06.2014, відповідно до якої було виявлено відсутність у продавців, які торгують продукцією, отриманою в фермерських господарствах, висновків лабораторій ветеринарно-санітарної експертизи, довідок про клінічний огляд домашніх тварин та медичних книжок. (т.1 арк.с.216)
Досліджений в судовому засіданні ДВД-Р диск з аудіо записом розмови 14.07.2015 ОСОБА_6 з ОСОБА_4 про умови розміщення рекламних банерів зі стенограмою до нього. В ході розмови ОСОБА_4 повідомила, що вартість банера становить 500 гривень в місяць, оплату треба здійснити за два місяці. Замовник повинен сам виготовити рекламний банер. Договір укладати не потрібно. Також ОСОБА_4 повідомила, що вона є адміністрацією ринку (т.1 арк.с.141-144)
Протокол огляду від 18.09.2015 ДВД-Р диску, під час прослуховування якого було зафіксовано розмову ОСОБА_6 зі ОСОБА_4 від 14.07.2015 про умови розміщення рекламних банерів. (т.1 арк.с.145-146)
Протоколи допиту в якості потерпілого ОСОБА_6 від 18.07.2015 та 15.09.2015, відповідно до яких, ОСОБА_6 пояснив, що 14.07.2015, знаходячись на території Критого ринку, побачив рекламні банери із контактним телефоном. По телефону відповіла ОСОБА_4 , яка повідомила, що вартість розміщення рекламного банеру складає 500 гривень за місць, договори укладати не потрібно, оскільки за умови її участі, посадові особи КП «Запоріжринок» не будуть заперечувати проти розміщення будь-якої реклами на території ринку. Також ОСОБА_4 повідомила, що вона є в.о.начальника відділу оперативного контролю КП «Запоріжринок» та в її повноваження входить контроль за діяльністю структурних підрозділів КП «Запоріжринок», тому вона має особливий вплив на дирекцію будь-якого комунального ринку, у зв`язку з чим за неофіційну фінансову винагороду вона особисто дасть дозвіл на розміщення реклами. 05 серпня 2015 року він привіз на Критий ринок та передав ОСОБА_4 два банери, 1700 гривень, з яких 1600 гривень за два рекламні банери за два місяці та 100 гривень за розміщення реклами. З цих грошей ОСОБА_4 передала 200 гривень вантажнику для встановлення банерів. Наступного дня він повинен бути їй завезти ще 100 гривень. (т.2 арк.с.15-16, 65-66)
Протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових купюр від 05.08.2015 з додаток до нього, відповідно до яких були оглянуті 2 купюри номіналом 100 гривень ЕГ 6545813, КС6627352, 3 купюри номіналом 500 гривень ЗФ 0958479, ЗЗ 2579384, АА 2573089 загальною сумою 1700 гривень, оброблені спеціальною хімічною речовиною «Промінь-1» та видані ОСОБА_6 (т.1 арк.с.149-151)
Протокол про результати аудіо- відео- контролю особи від 30.07.2015 та ДВД-диску до нього, з яких вбачається, що 28.07.2015 в кабінеті на території «Критого ринку» відбулася зустріч ОСОБА_6 зі ОСОБА_4 , під час якої остання повідомила, що вартість розміщення рекламних банерів на території «Критого ринку» складає 400 грн. за банер за один місяць. При цьому, якщо ОСОБА_6 потрібно розмісти два рекламних банера на території ринку, то він повинен сплатити по 400 грн. за кожний. Оплату потрібно здійснити за перший та останній місяць 1600 гривень готівкою та 200 гривень за установку банерів. ОСОБА_4 сказала, що договір з ОСОБА_6 укладати не потрібне, а гроші слід передати їй особисто. ОСОБА_4 повідомила, що може надати розписку про отримання грошей за розміщення реклами із вказівкою строку розміщення. (т.1 арк.с. 203, 214)
Протокол аудіо відео контролю особи від 06.08.2015 та ДВД-диску до нього, з яких вбачається, що 05.08.2015 на території «Критого ринку» ОСОБА_6 поклав загорнуті в рулон рекламні банери на землю та передав ОСОБА_4 1700 гривень, з яких вона 200 грн. передала чоловіку та наказала йому встановити банери. (т.1 арк.с.204, 215)
Протокол огляду речей (документів) від 27.08.2015, відповідно до якого були оглянуті ДВД-Р диски інв..№№506, 535, які містять відео файли формату AVI з назвою: «VID1 28/07/2015»; «VID1 05.08.2015». Додатками до цього протоколу є стенограми вищевказаних розмов ОСОБА_6 та ОСОБА_4 (т.1арк.с.205-212)
Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13.08.2015, відповідно до якого 05.08.2015 на території «Критого ринку» ОСОБА_6 передав ОСОБА_4 заздалегідь ідентифіковані засоби грошові кошти на загальну суму 1700 грн., які були оброблені спеціальними хімічним засобом «Промінь 1». Після передачі грошових коштів ОСОБА_4 було проведено обшук, в ході якого були вилучені 1500 грн., передані в якості неправомірної вигоди (т.1 арк.202)
Протокол обшуку кабінету директора КП «Критий ринок» від 05.08.2015, розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул.. 40 років Радянської України/Сталеварів, 47А/2, та ДВД диск до нього, з яких вбачається, що під час обшуку у ОСОБА_4 були вилучені 3 купюри номіналом 500 гривень ЗФ 0958479, ЗЗ 2579384, АА 2573089, загальною сумою 1500 грн., марлеві серветки зі змивами рук ОСОБА_4 , сумку, скручену в рулон рекламу розміром 2,5х5 метрів (т.1 арк.с.154-159,163)
Висновок судової хімічної експертизи № 349 від 10.08.2015, відповідно до якого на грошових коштах на суму 1500 грн., на змивах з обох рук ОСОБА_4 та сумці, які було вилучено у ОСОБА_4 під час проведення обшуку встановлено присутність спеціальної хімічної речовини-люмінофору, що люмінесціює зелено-жовтим кольором. Перелічені вище виявлені спеціальні хімічні речовини-люмінофори на грошових коштах, на змивах з рук ОСОБА_4 , на жіночій сумці, мають загальну родову належність та могли складати раніше єдину масу з наданим контрольним зразком спецзасобу (т.1 арк.с.172-177).
Договір № 27 про надання послуг на розміщення внутрішніх рекламних послуг (спеціальних конструкцій на ринку) від 01.08.2012, укладений між КП «Запоріжринок» та ТОВ «Термінал 2000», відповідно до якого для здійснення реалізації рекламної діяльності ТОВ «Термінал 2000» надається право розмістити відповідну спеціальну підвісну конструкцію розміром 12,5 м.кв. шляхом кріплення до стелі в приміщенні Критого ринку строком з 01.08.2012 по 30.09.2012 (пункти 1,4.1) з розрахунком послуг по розміщенню внутрішніх рекламних засобів (спеціальних конструкцій) на ринку (т.2 арк.с.43-46)
Додаткова угода до договору №27 від 25.09.2012, відповідно до якої строк дії договору продовжено до 31.12.2012. (т.2 арк.с.47)
Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідно до якого керівником ТОВ «Термінал-2004» з 08.10.2012 є ОСОБА_4 (т.2 арк.с.67-69)
Частиною 4 ст.95 КПК України встановлено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Оскільки ОСОБА_6 судом в судовому засіданні допитаний не був, то його покази, надані слідчому 18.07.2015 та 15.09.2015, не є допустимим доказом.
При подачі 18.07.2015 повідомлення про злочин ОСОБА_6 було додано ДВД-Р диск із його розмовою з ОСОБА_4 , яку він фіксував з власної ініціативи.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Конституційний Суд України виходить з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.
Обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних… шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Згідно до ч.1 ст.258 КК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.
Оцінюючи відомості, які містяться на ДВД-Р диску з приватною розмовою ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , суд враховує ініціативний характер його дій, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних, а також те, що ОСОБА_6 не уповноважений збирати та фіксувати дані відносно ОСОБА_4 у приватній бесіді, тому вказаний ДВД-Р диск зі стенограмою є недопустимим доказом.
З аналогічних мотивів недопустимості, суд не приймає протокол огляду речей від 18.09.2015 (т.1 арк.с.145-146), яким оглянуто вказаний ДВД-Р диск, оскільки цей доказ отриманий з незаконного джерела, зокрема з ініціативних записів ОСОБА_6 його зустрічі та розмови з ОСОБА_4 .
Суд не приймає до уваги як належний доказ докладну записку від 20.06.2014, оскільки відомості, які містяться в ній не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Суд, проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, встановив у діях ОСОБА_4 відсутність складу злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
Частиною 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Сторонами обвинувачення та захисту не заперечується, що ОСОБА_4 отримала від ОСОБА_6 гроші в сумі 1700 грн. за розміщення двох рекламних банерів.
Сторона обвинувачення інкримінує ОСОБА_4 те, що вона всупереч інтересам служби може залишити факт розміщення незаконної реклами на території ринку без відповідного реагування, за що отримала гроші.
Але незаконну рекламу на території ринку збиралася розмістити саме ОСОБА_4 , а не ОСОБА_6 , тобто гроші вона отримувала в своїх інтересах.
Доводи прокурора про те, що до кола обов`язків ОСОБА_4 як начальника оперативного відділу входить контроль та перевірка розміщення реклами не знайшли жодного підтвердження під час судового слідства та спростовані посадовою інструкцією ОСОБА_4 , в якій відсутні будь які повноваження щодо розміщення реклами або контролю над розміщенням реклами, поясненнями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_4 не мала жодних повноважень до розміщення реклами або контролю над розміщенням реклами.
Суд, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, в їх сукупності, керуючись законом,вважає, що стороною обвинувачення не доведено те, що за отримані від ОСОБА_6 кошти ОСОБА_4 мала можливість вчинити будь яку дію в його інтересах з використанням свого службового становища.
Згідно з ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Суд вбачає в діях ОСОБА_4 інший склад більш тяжкого злочину, який не передбачений розділом 17 КК України. Під час судового розгляду прокурором змінювалося обвинувачення, але не в частині кваліфікації дій обвинуваченої.
Тому суд приходить до висновку, що підсудна підлягає виправданню за ч.1ст.368 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Доля речових доказів вирішується відповідно до ст..100 КПК України.
Керуючись ст. 368, 370, 374 КПК України, суд -
ЗАСУДИВ:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватою у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.
Речові докази по провадженню - 3 купюри номіналом 500 гривень України, в сумі 1500 гривень, а саме: ЗФ 0958479, ЗЗ 2579384, АА 2573089, які зберігаються в УМЗ ГУ МВС України в Запорізькій області звернути в дохід держави;
-ДВД-Р диск з аудіо записом розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , лазерний диск з відеозаписом обшуку від 05.08.2015, наказ №32-к від 28.03.2013, посадова інструкція начальника відділу оперативного та об`єктивного контролю, які долучені до матеріалів кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження;
-Суха серветка, волога серветка з залишками спирту, тампони із змивом з долоні правої та лівої руки ОСОБА_4 , контрольний зразок серветки із зразком спеціальної хімічної речовини «Промінь-1», які знаходяться в камері зберігання ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області знищити;
-Жіноча сумка рожевого кольору, яка належить ОСОБА_4 та знаходиться в камері зберігання ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області повернути власнику.
Судові витрати за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин, вартістю 460,80 грн. - віднести на рахунок держави.
Вирок може бути оскаржений в апеляційний суд Запорізької області протягом 30 діб з моменту його проголошення.
Суддя ОСОБА_1