АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа№639/9080/15-к Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/515/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2. ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова матеріали провадження № 11-кп/790/515/17 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 грудня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.10.2007 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 04.03.2009 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі. Звільнений 18.02.2013 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 2 місяці 2 дні;

- 01.10.2014 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,-

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 01.10.2014 року більш суворим за цим вироком, у виді 2 років позбавлення волі;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 26.11.2012 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.,-

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.11.2012 року щодо ОСОБА_10 за яким останнього засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., постановлено виконувати самостійно.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , 25 серпня 2015р., у другій половині дня, точний час в ході досудового слідства не встановлено, під час сумісного вживання алкогольних напоїв, вступив у злочинну змову із ОСОБА_10 , який запропонував йому скоїти крадіжку чужого майна, а саме побутової техніки, яка належить ОСОБА_11 , проживаючому за адресою: АДРЕСА_2 .
Для доведення свого злочинного умислу до кінця ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_10 того ж дня приблизно о 20 годині, прибули до квартири ОСОБА_11 за вищевказаною адресою, де разом з потерпілим розпивали спиртні напої.
Дочекавшись доки потерпілий ОСОБА_11 засне, ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, умисно, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно заволоділи побутовою технікою потерпілого ОСОБА_11 : телевізором «Самсунг UE-32F6330A», вартістю 5855 грн., електрообігрівачем «EWT NOC942 TLS», вартістю 162 грн., пилососом «Зельмер 01ZO14ST», вартістю 831 грн., домашнім кінотеатром «Панасонік SC-HT520», вартістю 1100 грн. та відеокамерою «Панасонік NV GS-500», вартістю 2699 грн., а всього майном потерпілого, загальною вартістю - 10647 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі, заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що відповідно до вимог ст.80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано впродовж двох років, у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, а тому самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.11.2012 року щодо ОСОБА_10 за яким останнього засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. є необґрунтованим, оскільки з дня набрання вироком чинності минуло більше ніж два роки. Указав, що суд на підставі ч.1 ст.71 КК України, призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, що не передбачено ст.71 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати ти ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Виключити із описової та мотивувальної частини вироку посилання про виконання вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.11.2012 року щодо ОСОБА_10 , самостійно. Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що відповідно до вимог ст.80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано впродовж двох років, у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Тому самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.11.2012 року щодо ОСОБА_10 за яким останнього засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. є необґрунтованим, оскільки з дня набрання вироком чинності минуло більше ніж два роки. Указав, що суд на підставі ч.1 ст.71 КК України призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що не передбачено ст.71 КК України. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 у повному обсязі, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 частково, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно положень п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Ця процесуальна норма є імперативною, тобто обов`язковою для застосування у всіх випадках.
Згідно приписів ч.4 ст.107, ст.108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та ведення журналу судового засідання є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у порушення вищезазначених вимог закону у матеріалах провадження відсутні технічні носії інформації, а також журнали судових засідань, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 23.10.2015 року, 20.11.2015 року та 27.11.2015 року, а також відсутні будь-які дані про причини відкладення судового розгляду у в суді першої інстанції за ці дні. (а.с. 15, 31, 47).
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити доводи апеляційних скарг про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: