Справа № 455/67/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1028/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
за ч.1 ст. 263, ч.4 ст. 296 КК України
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Городище, Самбірського району, Львівської області, жителя АДРЕСА_2 ,
за ч.2 ст. 296 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7
та їх захисника - адвоката ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 ,
за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 26 липня 2016 року

в с т а н о в и л а :

вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 26 липня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.4 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання за ч.1 ст. 263 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч.4 ст. 296 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, якщо протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно із п.2 та п.4 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, якщо протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно із п.2 та п.4 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної злочином, задоволено частково. Стягнуто в користь потерпілого ОСОБА_10 з ОСОБА_6 15 000 грн., а з ОСОБА_7 4 000 грн., в решті вимог відмовлено.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що у невстановлений слідством час та у невстановленому слідством місці умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу на таке, у невстановленої слідством особи придбав п`ять пістолетних патронів, споряджених кулями білого кольору з маркувальним позначенням "S&B 9 mm P.A. Blanc", які згідно висновку балістичної експертизи є боєприпасами, виготовленими кустарним способом з порушенням вимог безпеки, з використанням заводських елементів спорядження - гільз шумових патронів калібру 9 мм Р.А., еластичних куль та порохового заряду вагою 0.19 г, що є боєприпасами до стрілецької вогнепальної зброї і є придатними до стрільби, які, в подальшому, незаконно зберігав за місцем свого проживання в с. Городище, Старосамбірського району, Львівської області, та які в період часу між 15.00-16.00 годин умисно і незаконно перевіз автомобілем марки "Фольксваген Кадді", р.н. НОМЕР_1 , в с. Ясениця Замкова, Старосамбірського району, Львівської області.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що 22 березня 2014 року у період часу з 15.00-16.00 години на шосейній дорозі біля Народного будинку "Просвіта" у с. Ясениця Замкова, Старосамбірського району, Львівської області, маючи умисел на вчинення хуліганських дій, які виразилися у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, а також у прагненні показати свою зневагу до існуючих у суспільстві правил та норм поведінки, почали, безпричинно, висловлюватися нецензурними словами в сторону ОСОБА_10 , під час чого ОСОБА_7 наніс один удар кулаком правої руки в обличчя потерпілому ОСОБА_10 , спричинивши садно верхньої губи, яке згідно висновку судово-медичного експерта відноситься до легкого тілесного ушкодження, а ОСОБА_6 із застосуванням предмету з відстрілу гумовими кулями - спецзасобом марки "ПМР" калібру 9 мм, серійний № НОМЕР_2 , спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, здійснив два постріли в сторону ОСОБА_10 , внаслідок чого одна з куль потрапила в ОСОБА_10 , спричинивши крововилив на лівій сідниці, що згідно висновку судово-медичного експерта відноситься до легкого тілесного ушкодження.
На вирок суду захисник обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, яку в подальшому уточнив, та просить вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 26 липня 2016 року відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, а при його постановленні судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

В обгрунтування своїх вимог зазначає, що у судовому засіданні ОСОБА_6 пояснив, що всі патрони купляв у магазині м. Дрогобич, про те, що деякі з них можуть бути підробленими, йому не було відомо. А тому, зберігаючи боєприпаси, виготовлені кустарним способом з порушенням вимог безпеки, з використанням заводських елементів спорядження гільз шумових патронів калібру 9 мм Р.А., еластичних куль та порохового заряду вагою 0.19г, він не розумів суспільну небезпечність таких дій, не усвідомлював можливість настання суспільно небезпечних наслідків від вказаних дій та не бажав їх настання, тобто не діяв з прямим умислом. Таким чином, в діях останнього відсутня суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, оскільки відсутня мета незаконного поводження з бойовими припасами.

Крім того, вказує на письмовий доказ - протокол огляду місця події від 22 березня 2014 року, наданого стороною обвинувачення, який проведено в с. Ясениця Замкова, крім огляду автодороги, де на відстані 2,7 метра від автомобіля марки "Фольксваген Кадді", яким керував ОСОБА_7 виявлено пістолетну гільзу калібру 9 мм, було проведено і огляд автомобіля "Фольксваген Кадді", власником якого є ОСОБА_7 , де у його салоні виявлено дерев`яну біту, а також пістолет ПМР 9мм НОМЕР_2 1976 р.в. Зазначає, що жодного дозволу, як усного, так і письмового, на огляд автомобіля "Фольксваген Кадді", д.р.н. НОМЕР_1 , який перебував у володінні ОСОБА_7 , він не надавав. У судовому засіданні встановлено, що слідчий ОСОБА_12 письмового дозволу на огляд автомобіля ОСОБА_7 не отримував, а також він не звертався до слідчого судді з клопотанням для отримання ухвали про дозвіл на проведення обшуку володіння особи.

Зазначає, що висновок експерта № 5/352 від 18 квітня 2014 року балістичної експертизи та висновок експерта № 3/248 від 1 квітня 2014 року грунтуються на неналежних доказах, а відтак він в правовому значенні не може слугувати як доказ та не має братися до уваги судом. Крім того, слідчим та прокурором було надано доступ обвинуваченим та стороні захисту лише до письмових матеріалів, доступ до речових доказів, а саме до бити, пістолета, патронів, одягу та гумової кульки, які надані суду як доказ вини обвинувачених стороною обвинувачення не надавалися, про що свідчить протокол відкриття матеріалів іншій стороні. У відповідності до п.12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Вказує на те, що кваліфікація події, яка відбулася у період часу з 15.00-16.00 години на шосейній дорозі біля Народного будинку Просвіта у с. Ясениця Замкова, Старосамбірського району, Львівської області, як грубе порушення громадського порядку, є необгрунтованим та незаконним, оскільки, судом дано невірну оцінку діям всіх учасників конфлікту, не вказано, в чому саме полягало вчинення грубого порушення громадського порядку, жодного обгрунтування заподіяння істотної шкоди громадському порядку у вироку суду не наведено. Як вбачається з досліджених судом першої інстанції доказів дії ОСОБА_6 , хоч і супроводжувалися нанесенням тілесних ушкоджень потерпілому, однак були зумовлені намаганням затримати ОСОБА_10 та розібратися у ситуації, яка склалася між останнім та батьком обвинувачених. Викладене свідчить, що протиправні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було вчинено не з мотивів явної (очевидної) неповаги до суспільства, безпричинно, а на грунті загострених стосунків з ОСОБА_10 і особистих спонукань, що виключає наявність в їх діях хуліганського мотиву та ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.4 ст. 296 КК України.

Зазначає, що очевидним є те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а обвинувачення і вирок грунтуються на недопустимих доказах.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги, виступ прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги, пояснення представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , який заперечив проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263 та ч.4 ст. 296 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обгрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Такий висновок суду підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 263 та ч.4 ст. 296 КК України, та дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 296 КК України.

Твердження сторони захисту про порушення судом першої інстанції при постановленні вироку норм кримінального та кримінального процесуального закону, що призвело до незаконного засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 та ч.4 ст. 296 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 296 КК України, то такі є голослівними і необгрунтованими. У справі відсутні дані про порушення вимог кримінального процесуального закону в ході збирання та закріплення доказів, а відповідно немає підстав для оцінки доказів, які лягли в основу вироку, як недопустимих чи недостовірних.

Висновок суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку:

показаннями потерпілого ОСОБА_10 , даними ним в судовому засіданні в суді першої інстанції, про те, що він разом з братовою ОСОБА_13 та її малолітнім сином поверталися на автомобілі марки ВАЗ 2109 з м. Турки Львівської області у м. Самбір, де під час обгону його автомобіля їх підкосив автомобіль марки Мерседес Спринтер та пошкодив ліве крило автомобіля та почав втікати. Коли в с. Ясениця-Замкова, Старосамбірського району, Львівської області в його автомобілі вистрелило колесо, він зупинив транспортний засіб. Після чого, через п`ять хвилин, до його автомобіля під`їхав автомобіль марки Фольксваген Кадді, в якому перебували обвинувачені та ще один хлопець. Копитчак підтвердив, що ОСОБА_7 вийшов з автомобіля з битою в руках та кричав у його сторону нецензурними словами, після чого вдарив його рукою в обличчя, від чого він впав на землю спиною до асфальту. Коли піднявся із асфальту, ОСОБА_6 вистрелив йому у спину з пістолета двічі. Ствердив, що обвинувачених в цей день бачив вперше;

показаннями свідка ОСОБА_13 , даними нею в судовому засіданні в суді першої інстанції, які є аналогічні показанням потерпілого ОСОБА_10 ;

показаннями свідка ОСОБА_14 , даними ним в судовому засіданні в суді першої інстанції, який пояснив, що 22 березня 2014 року він був у складі оперативно-розшукової групи, яка виїхала на місце події в с. Ясениця-Замкова. На місці події їм стало відомо, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 напали на ОСОБА_10 , погрожували йому, стріляли з пістолета. Під час огляду місця події ними було вилучено біту із салону автомобіля, кобуру, білі гумові кульки та пістолет;

показаннями свідка ОСОБА_15 , даними ним в судовому засіданні в суді першої інстанції, які є аналогічні показанням свідка ОСОБА_14 ;

показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які пояснили, що були понятими при огляді місця події в с. Ясениця-Замкова щодо обставин нападу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на ОСОБА_10 . Ствердили, що на місці події було вилучено та опечатано гільзи, знайдені на асфальтному покритті, а також кобуру, дерев`яну біту, пістолет;

показаннями свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що здійснює реалізацію зброї в магазині та ствердив, що боєприпасами, виготовленими кустарним способом, та переробленими спецзасобами не торгує

Рапортом оперативного чергового Старосамбірського РВ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_19 та протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22 березня 2014 року, якими стверджується час і місце вчинення кримінального правопорушення, що мало місце 22 березня 2014 року, близько 15.30 години, в с. Ясениця Замкова, Старосамбірського району, на центральній дорозі села, неподалік автозупинки;

протоколом огляду місця події від 22 березня 2014 року та фототаблицями до нього, відповідно до якого місцем події є ділянка автодороги Львів-Ужгород, що в с. Ясениця Замкова, Старосамбірського району, Львівської області, яка знаходиться на відстані 10 м від Народного дому. В автомобілі марки "Фольксваген Кадді", власником якого є ОСОБА_7 , виявлено біту довжиною 62 см, пістолет "ПМР" калібру 9 мм, серійний № НОМЕР_2 , 1976 р.в., в якому знаходився магазин з патронами, в якому було 4 патрони, а також шкіряна кобура з магазином, в якому знаходилося 6 патронів. Під час огляду вилучено пластмасовий шарік, схожий на кулю, кофту сірого кольору, гільзу 9мм Р.А. Blanc., дерев`яну біту, а також ОСОБА_6 видав пістолет ПМР 9 мм НОМЕР_2 , 1976 р.в.;

висновком судово-медичної експертизи № 33/14 від 24 березня 2014 року, відповідно до якого у ОСОБА_10 виявлено пошкодження, які по давності можуть відповідати часу 22 березня 2014 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень;

висновком судово-хімічної експертизи продуктів пострілу № 3/248 від 1 квітня 2014 року, згідно з яким наявність в каналі ствола наданого для дослідження пістолета ПМР 9 мм № НОМЕР_2 незгорівших частинок пороху вказує на те, що з даного пістолету проводився постріл після останньої чистки каналу ствола;

висновком експертизи холодної зброї № 6 від 28 березня 2014 року, згідно з яким дерев`яна біта, вилучена 22 березня 2014 року з автомобіля марки Фольксваген Кадді, д.р.н. НОМЕР_1 , не є холодною зброєю та відноситься до спортивного знаряддя, виготовленого заводським способом;

висновком балістичної експертизи № 5/352 від 18 квітня 2014 року, згідно якого пістолет кал. 9 мм Р.А. моделі ПМР № ХК ШГ 2546, українського виробництва (виготовлений шляхом заводської переробки з військового пістолета Макарова на МП "Шмайсер" (Україна, м. Вишневе Київська обл.) є травматичною вогнепальною зброєю самозахисту з вогнепальним принципом метання снаряду, яка призначена для використання цивільними особами з метою протидії активним нападам людей чи тварин та не відповідає вимогам до бойової, спортивної та мисливської зброї.

Суд першої інстанції вірно встановив в діях обвинувачених склад злочину, передбаченого ст. 296 КК України, а доводи сторони захисту про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч.4 ст. 296 КК України та в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 296 КК України, тому, що такі дії не були спрямовані на грубе порушення громадського порядку та судом першої інстанції у вироку суду не наведено ознак особливої зухвалості у діях обвинувачених, визнаються колегією суддів, як необгрунтовані.

Наявність ознак хуліганства, передбаченого ст. 296 КК України, в діях обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтверджується тим, що обвинувачені вчиняли дії на шосейній дорозі біля Народного будинку «Просвіта» у с. Ясениця Замкова, Старосамбірського району, Львівської області, що є громадським, людним місцем, чим порушили громадський порядок, під яким розуміється стан суспільних відносин, що виник під впливом дії правових норм, моральних засад, звичаїв, правил і знаходить свій вияв у безпечності громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод.

Висловлювання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в сторону ОСОБА_10 нецензурними словами, нанесення ОСОБА_7 удару кулаком правої руки в обличчя потерпілого, а також здійснення ОСОБА_6 із застосуванням предмету з відстрілу гумовими кулями - спецзасобом, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, двох пострілів в сторону ОСОБА_10 відбувалося у присутності потерпілого та інших осіб, а саме: свідка ОСОБА_13 та її малолітнього сина та інших осіб, що підтверджується як показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 та ОСОБА_15 , так і самого потерпілого, і про наявність яких були повідомлені обвинувачені, об`єктивно свідчить про грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, і ці обставини спростовують твердження сторони захисту щодо відсутності в діях обвинувачених складу злочину.

Відповідно до ч.4 ст. 296 КК України встановлено, що дії, передбачені частинами першою, другою або третьою ст. 296 КК України, кваліфікуються за даною частиною, якщо такі дії вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Однією із обов`язкових умов наявності застосування зброї чи інших предметів, як ознаки цього виду хуліганства є спрямованість їх використання на спричинення шкоди здоров`ю людей. Вчинення хуліганських дій з використанням таких предметів для пошкодження майна не утворює цього виду хуліганства (ч.4 ст. 296 КК України).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, а також вірно встановлено судом першої інстанції про здійснення ОСОБА_6 застосування предмету з відстрілу гумовими кулями - спецзасобу, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, двох пострілів в сторону ОСОБА_10 з метою нанесення тілесних ушкоджень.

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката про те, що протиправні дії обвинувачених було вчинено не з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, а на грунті загострених стосунків з ОСОБА_10 та особистих спонукань, що виключає наявність в їх діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК України, то такі колегія суддів вважає безпідставними та спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції ствердив, що вперше бачив обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та не був до цього з ними знайомий.

На виконання вимог закону суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно розглянув усі обставини справи в їх сукупності, поклав в основу вироку об`єктивні докази, досліджені в судовому засіданні, та дійшов правильного висновку про доведеність винності обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене апеляційні доводи адвоката ОСОБА_9 про невідповідність вироку щодо визнання винними у вчиненні кримінальних правопорушень ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263, ч.4 ст. 296 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 296 КК України вимогам закону та висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає безпідставними й до уваги не бере.

Колегія суддів вважає необгрунтованими покликання сторони захисту на недопустимість доказів та недостатність таких для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд оцінив зібрані у справі докази і дав у вироку аналіз усіх доказів, які ствердили обвинувачення. При цьому суд на виконання вимог закону мотивував у вироку прийняття одних і відхилення інших доказів та поклав в основу вироку лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні.

З урахуванням зазначених вище обставин колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.4 ст. 296 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, а викладені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_9 доводи про відсутність в діях обвинувачених складу кримінальних правопорушень не бере до уваги, як безпідставні.

З огляду на викладене колегія суддів апеляційну скаргу захисника обвинувачених вважає необгрунтованою. Вирок суду постановлений з дотриманням вимог ст. ст. 370-376 КПК України, є законним, обгрунтованим і вмотивованим, а тому підстав для його зміни чи скасування немає.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 26 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу їх захисника адвоката ОСОБА_9 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4