Справа № 425/1286/16-к
Провадження № 11-кп/782/183/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2017 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької міської прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу Рубіжанського міського суду Луганської області від 20.04.2016 року, якою ОСОБА_7 , обвинуваченому за п.п.9,12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.121 КК України, змінено запобіжний захід з утримання під вартою на особисте зобов`язання,

в с т а н о в и л а :
Оскаржуваною ухвалою задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу щодо нього з тримання під вартою на особисте зобов`язання. На ОСОБА_7 покладено обов`язки прибувати за першою вимогою суду і повідомляти суд про місце проживання або перебування та про зміну місця проживання та перебування.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду і постановити нову ухвалу, якою відмовити ОСОБА_7 у задоволенні клопотання.

Вважає, що ухвала постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а викладені в ній висновки не відповідають фактичним обставинам кримінальної справи, що згідно зі ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Посилається на те, що Законом України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» на суди покладено обов`язок передати справи, у яких неможливо здійснювати правосуддя, відповідно до встановленої підсудності.

Згідно розпорядження Голови Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 2710/38-14 від 02.09.2014 у зв`язку з проведенням антитерористичної операції, територіальну підсудність справ змінено, при цьому визначено, що повноваження Первомайського міського суду тимчасово здійснює Рубіжанський міський суд.

Однак, саме Первомайським міським судом вищевказану кримінальну справу не передано до Рубіжанського міського суду для подальшого її розгляду по суті.

Крім того, тим же Законом передбачено, що у разі неможливості передачі матеріалів справи вчинення необхідних процесуальних дій здійснюється за документами і матеріалами, поданими учасниками судового процесу, за умови, що такі документи і матеріали є достатніми для ухвалення відповідного судового рішення.

Прокуратура області двічі ініціювала до Рубіжанського міського суду питання щодо відновлення та надання втрачених копій процесуальних документів або матеріалів, але міським судом відмовлено у відкритті провадження за відповідними клопотаннями прокурора.

Крім того, зміна запобіжного заходу на стадії судового провадження у справах, направлених до суду до 19.11.2012 року, здійснюється за правилами ч.3 ст.165 КПК України в редакції 1960 року, та відноситься виключно до компетенції суду, який розглядає справу по суті.

Апеллянт вважає, що законом не передбачено можливість звільнення з-під варти осіб у кримінальних справах, які знаходяться у судовому провадженні, отже прийняття зазначеного рішення суду у кримінальній справі стосовно ОСОБА_7 є компетенцією Первомайського міського суду.

Ухвалюючи рішення про зміну запобіжного заходу ОСОБА_7 , суд не зазначив, які ж саме підстави послужили для звільнення особи, яка вчинила особливо тяжкий злочин, за який передбачено довічне позбавлення волі, та не наведено норм Закону України, який би дозволяв змінити або скасувати запобіжний захід, обраний до вступу КПК України в редакції 2012 року.

Також, у резолютивній частині ухвали зазначено, що запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання, але згідно глави 13 «Запобіжні заходи» КПК України (в редакції 1960 року) такий запобіжний захід, як особисте зобов`язання взагалі відсутнє.

Вважає, що у зв`язку з тим, що кримінальна справа розглядалась за Кримінальним кодексом 1960 року, запобіжний захід повинен бути обраний за КПК України 1960 року.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили відмовити в задовленні апеляційноїх скарги, дослідивши матеріали справи та провівши судові дебати, колегія суддів доходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.2 ст. 392 КПК України, ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, зокрема вироків, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених КПК України. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарг на вирок.

Оскаржувана ухвала постановлена після ухвалення вироку, отже колегія суддів вважає, що вона підлягає окремому апеляційному оскарженню.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що вироком Первомайського міського суду Луганської області від 20.03.2014 року ОСОБА_7 засуджено за п.п. 9,12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.121, ст.ст.70,71 КК України до позбавлення волі строком на 13 років 6 місяців.

Цей вирок був оскаржений учасниками судового розгляду і не набув законної сили.

Раніше щодо ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні двічі ухвалювався обвинувальний вирок і двічі скасовувався апеляційною інстанцією, останній раз з направленням справи на додаткове розслідування.

Згідно розпорядження Голови Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.09.2014 року № 2710/38-14 у зв`язку з проведенням у м. Первомайську, Луганської області АТО територіальну підсудність справ було змінено, при цьому зазначено, що повноваження Первомайського міського суду Луганської області тимчасово здійснює Рубіжанський міський суд Луганської області.

22 вересня 2014 року головою Державної судової адміністрації України було видано наказ №124 «Про організаційні заходи щодо виконання положень Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням АТО», в якому зазначено, що організаційне забезпечення передачі справ судів, що знаходяться в зоні проведення АТО, покладається на керівника апарату суду, а у разі неможливості здійснення передачі таких справ, голова суду негайно інформує про це ДСА України. У разі отримання зазначеного повідомлення ДСА України звертається до керівника Антитерористичного центру при СБУ щодо вжиття заходів для забезпечення умов безпечної передачі відповідних судових справ.

Відповідно до повідомлення керівника апарату Первомайського міського суду Луганської області, у зв`язку з тим, що м. Первомайськ, Луганської області знаходиться на тимчасово окупованій території, справи, які знаходяться в Первомайському міському суді Луганської області, передати до Рубіжанського міського суду Луганської області немає можливості.

До теперішнього часу жодної справи з Первомайського міського суду Луганської області до Рубіжанського міського суду Луганської області не передано.

Дані обставини правильно встановлені судом першої інстанції і в цілому не оспорюються і апелянтом.

ОСОБА_7 знаходився під вартою без вироку суду з 16.08.2011 року по 20 квітня 2016 року, тобто понад 4 роки 7 місяців.

Наразі не вбачається можливості завершити розгляд справи у зв`язку з тим, що матеріали кримінального провадження залишилися в Первомайському міському суді Луганської області, тобто на тимчасово окупованій території, при цьому судом закрито розгляд заяви про відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження за недостатності зібраних матеріалів для точного відновлення.

Кримінально-процесуальним законодавством України не регламентовано поведінку держави у випадках, коли можливості для відновлення кримінального провадження відсутні, проте особа обвинувачується у вчиненні умисного особливо тяжкого злочину і тривалий час перебуває під вартою без вироку суду.

В такому разі колегія суддів вважає за правильне рішення суду першої інстанції керуватися положеннями ч.5 ст.9 КПК України, згідно яким кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Згідно з пунктом 3 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, після спливу певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи і судові органи зобов`язані навести інші підстави для подальшого тримання під вартою.

Так, Європейський Суд з прав людини встановив порушення ч.3 ст.5 Конвенції у зв`язку з порушенням права на свободу та особисту недоторканість та ч.1 ст.6 Конвенції у зв`язку з тривалістю кримінального провадження в справі Прокопенко проти України від 20.01.2011 року, зазначивши, що провадження у справах в судах тривало 5 років 3 місяці, при цьому заявник перебував під вартою без вироку суду майже 3 роки і 3 місяці.

За таких умов висновок суду першої інстанції про зміну запобіжного заходу ОСОБА_7 , який без вироку суду перебуває під вартою понад чотири з половиною роки, колегія суддів вважає законним і обґрунтованим.

Всупереч доводам апелянта, останній раз після проведення додаткового розслідування кримінальне провадження розглядалося за правилами КПК України 2012 року, і в тому числі за правилами цього Кодексу ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ухвалою слідчого судді Первомайського міського суду Луганської області від 17.01.2014 року.

Таким чином, суд не припустився помилки, змінюючи ОСОБА_7 запобіжний захід по правилам ст.331 КПК України з тримання під вартою на передбачений діючим КПК України запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, проте помилково послався при цьому на ст.274 КПК України 1960 року.

В даній частині доводи апелянта є обґрунтованими, ухвалу суду слід змінити, виключивши з неї посилання на ст. 274 КПК України 1960 року і вважати, що запобіжний захід ОСОБА_7 змінено на підставі ст.331 діючого КПК України.

Керуючись статтями 407 та 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Рубіжанського міського суду Луганської області від 20.04.2016 року, якою ОСОБА_7 змінено запобіжний захід з утримання під вартою на особисте зобов`язання, змінити.

Виключити з ухвали посилання на ст. 274 КПК України 1960 року і вважати, що запобіжний захід ОСОБА_7 змінено на підставі ст.331 КПК України 2012 року.

В іншій частині ухвалу Рубіжанського міського суду Луганської області від 20.04.2016 року, якою ОСОБА_7 змінено запобіжний захід з утримання під вартою на особисте зобов`язання залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3