АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 766/9503/17
Номер провадження: 11-сс/791/305/17 Головуючий в І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія : обрання запобіжного заходу Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року червня місяця 15 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання : ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

Затриманий: ОСОБА_8

перекладача: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах затриманого ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 03 червня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 03.06.2017 року розглянувши клопотання в.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_11 застосовано до громадянина Російської Федерації ОСОБА_8 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Росії, тимчасовий арешт до 07.07.2017 року (включно) до надходження в Генеральну прокуратуру України запиту компетентних органів Російської Федерації про його видачу для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 205.1 КК Росії.

Слідчий суддя задовольняючи клопотання слідчого про арешт, вказав що з метою забезпечення компетентними органами України виконання вимог Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах. 1993 року, стосовно видачі громадянина Російської Федерації ОСОБА_8 компетентним органам цієї держави, яка можлива лише за умови його перебування під вартою, з урахуванням положень ст. 5 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також ч. 2 ст. 29 Конституції України, згідно яких ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду, необхідно застосувати до останнього тимчасовий арешт до надходження в Генеральну прокуратуру України запиту компетентних органів РФ про його видачу.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду від 03 червня 2017 року про обрання щодо громадянина Російської Федерації ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 тимчасового арешту до 07.07.2017 року скасувати та в задоволенні клопотання про застосування тимчасового арешту відмовити.

Вважає зазначену ухвалу незаконною, необґрунтованою, прийнятою з порушенням норм процесуального та матеріального права та такою, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

Під час затримання громадянину Російської Федерації ОСОБА_8 було вручено пам`ятку про права та обов`язки на українській мові, не викликано перекладача, що є порушенням вимог ст. 208 КПК України.

Клопотання до слідчого судді Херсонського міського суду про застосування тимчасового арешту до ОСОБА_8 не містить жодних посилань на дотримання вимог ст. 582 КПК України, а саме чи було проінформовано прокурора, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання; чи перевірено законність затримання особи, яка розшукується компетентними органами іноземних держав, та чи негайно проінформовано відповідну регіональну прокуратуру; чи повідомлено регіональною прокуратурою протягом шістдесяти годин після затримання відповідний центральний орган України (Генеральна прокуратура України), який протягом трьох днів інформує компетентний орган іноземної держави;чи відповідна регіональна прокуратура повідомила Міністерство закордонних справ України.

Слідчим суддею не було перевірено законність затримання ОСОБА_8 відповідно до підп. «?» п. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950р. а також під час розгляду клопотання не встановлено, чи є обставини, при яких затримана особа негайно звільняється відповідно до вимог п. 2 ч. 6 ст. 582 КПК України, що є прямим порушенням вимог процесуального закону, а саме ст. 370 КПК України.

До клопотання про застосування тимчасового арешту до ОСОБА_8 додано документи, порядок отримання яких, належність та допустимість не перевірено слідчим суддею.

Зазначає що «постановление о привлечении в качестве обвиняемого» не можна вважати документом, що містить дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави.

Таким чином до клопотання про застосування тимчасового арешту до ОСОБА_8 не доданого документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави в порушення вимог ст. 583 КПК України.

Також слідчим суддею не перевірено ті обставини, яки б свідчили про непричетність ОСОБА_8 до інкримінованих обвинувачень Російською Федерацію, тоді як закордонний паспорт ОСОБА_8 містить дані про його перебування на території Турції в період, коли він нібито повинен був знаходитись в Росії про що пояснив сам ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 звернувся з заявою до Управління державної міграційної служби в Одеській області про визнання його біженця або особою, що потребує додаткового захисту.

Оскільки ОСОБА_8 звернувся з відповідною заявою про визнання його біженця або особою, що потребує додаткового захисту, слід вважати, що це є обставинами, за наявності яких видача (екстрадиція) не здійснюється та відповідно до вимог п. 2 ч.б ст. 582 затримана особа підлягає негайному звільненню.

Заслухавши міркування прокурора про необхідність залишення ухвали слідчого судді без зміни, затриманого та захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, пояснення ОСОБА_8 про те що його на території РФ катували, перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановлено, що 01.06.2017 о 09:30 під час проходження паспортно-прикордонного контролю в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для повітряного сполучення «Херсон-аеропорт» співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_2 затримано громадянина Російської Федерації ОСОБА_8 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нальчик, який знаходиться в міжнародному розшуку.

Згідно ст. 1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним і законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається і відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Згідно ч. 1 ст. 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 1 ст. 5 Європейської конвенції з прав людини, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: а) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом;b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після йот вчинення: d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; е) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Відповідно до ст. 16 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, яка ратифікована законом України №43/98-ВР від 10.01.98. у термінових випадках компетентні органи запитуючої сторони можуть звертатися із запитом про тимчасовий арешт розшукуваної особи. Компетентні органи запитуваної сторони вирішують це питання відповідно до свого законодавства.

У запиті про тимчасовий арешт повідомляється про існування одного з документів, зазначених у пункті 2а статті 12. і намір надіслати запит про видачу правопорушника. В ньому також зазначається, за яке правопорушення буде запитуватися видача, де і коли таке правопорушення було вчинене, а також, у міру можливості, опис зовнішності розшукуваної особи.

Відповідно до п. 2а ст. 12 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, запит супроводжується оригіналом або завіреною копією обвинувального вироку та постанови суду або постанови про негайне затримання чи ордера на арешт або іншого розпорядження, яке має таку ж силу і видане відповідно до процедури, передбаченої законодавством запитуючої сторони .

Згідно ст. 9 ч. 4 КПК України, у разі якщо норми нього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якою надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.

Відповідно до вимог ст. 583 ч.ч.3-6 КПК України, прокурор звертається до слідчою судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту.

До клопотання додаються: 1) протокол затримання особи; 2) документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держаки та обрання щодо неї запобіжною заходу компетентним органом іноземної держави; 3) документи, що підтверджують особу затриманого.

Клопотання мас бути розглянуто слідчим суддею у найкоротший строк, але не пізніше сімдесяти двох годин з моменту затримання особи.

При розгляді клопотання слідчий суддя встановлює особу затриманого, пропонує йому зробити заяву, перевіряє наявність документів, передбачених пунктом 2 частини четвертої цієї статті, вислуховує думку прокурора, інших учасників і виносить ухвалу про: І) застосування тимчасового арешту; 2) відмову в застосуванні тимчасового арешту, якщо для його обрання немає підстав.

Апеляційний суд вважає за необхідне при розгляді апеляційної скарги прийняти до уваги положення Європейської конвенції з прав людини, а також Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, оскільки Конвенцією запроваджений судовий механізм захисту визнаних міжнародним правом загальних стандартів прав та свобод людини. Зазначені договори, ратифіковані законами України. Згідно ст. І Європейської конвенції Договірні

Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їх юрисдикцією, права і свободи, визначенні в розділі І цієї Конвенції, зокрема, визначене ст. 5 право на свободу та особисту недоторканість, ст. 6 право на справедливий суд.

В клопотанні прокурора, з посиланням на ст. 58 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22.01.1993 року, зазначено, що тимчасовий арешт ОСОБА_8 має бути застосований для притягнення останньої до кримінальної відповідальності на території Російської Федерації.

Прокурором зазначено що за відомостями Генерального Секретаріату Інтерполу, ОСОБА_8 з 09.10.2015 року розшукується правоохоронними органами Російської Федерації за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.205.1 КК РФ (Фінансування тероризму) та 07.05.2015 року судом м. Нальчик Кабардино-Балкарської Республіки Російської Федерації стосовно нього обрано запобіжний захід у вигляді арешту.

При цьому у постанові Нальчикського міськсуду від 07.05.2015 року про умисне переховування Татарова та про притягнення його як обвинуваченного від 07.05.215 року, вказано про вчинення злочину ОСОБА_13 , та про вчинення між тим ОСОБА_8 в кінці жовтня 2012 року при невідомих обставинах злочину передбаченого ч.1 ст. 205.1КК РФ, заявленне обвинувачення неконкретне, що протиріче вимогам ст. 5,6 Європейської конвенції з прав людини.

До судового розгляду були надані ксерокопії постанови СУ СК РФ Кабардіно-Балкарської Республіки від 07.05.2015 року про притягнення ОСОБА_8 в якості обвинуваченого, постанови про оголошення в міжнародний розшук ОСОБА_8 від 09.04.2015 року, постанови Нальчикського міськсуду від 07.05.2015 року, Червоної картки Інтерполу та документа, що посвідчує особу ОСОБА_8 , російською та англійською мовою, без перекладу державною українською мовою, яка, згідно ст. 29 ч. 1 КПК України, є мовою кримінального судочинства.(а.п.20-38)

При цьому згідно повідомлення чергового офіцера НП у України Департамент Інтерполу та Європолу ОСОБА_14 , без підпису, було запитано переклад вказаних документів.

Крім того, ксерокопії вказаних документів належним чином не завірені, де поставлена печатка і підпис невідомої особи, без зазначення відомостей щодо посадової особи, яка їх завірила, та компетенції посадової особи щодо цієї процедури, передбаченої ст. 573-575, 582 (а.п.20-31)

Згідно з положеннями ч.3 ст. 584 КПК України, матеріали, що подаються слідчому судді, мають бути перекладені державною мовою або іншою мовою, передбаченою міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Апеляційний суд вважає, що при розгляді клопотання прокурора в суді першої інстанції не були виконані вимоги вимог ч. 6 ст. 583 КПК України щодо дослідження документів, передбачених ч. 4 цієї норми закону, а також ст. 16 п. 2. ст. 12 п. 2а Європейської конвенції про видачу правопорушників.

Також апеляційний суд приймає до уваги те, що в клопотанні прокурора та в ухвалі слідчою судді фактично не досліджено та не встановлено порівняння інкримінованих ОСОБА_8 правопорушень відповідно до Кримінального кодексу України, з зазначенням тяжкості покарання, що загрожує особі в разі засудження, а також відомостей щодо строків давності інкримінованих правопорушень, що передбачено п. 26 ст. 12 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року.

Посилання прокурора на те, що зазначені обставини не повинні враховуватись при застосуванні тимчасового арешту не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони є істотними обставинами, які, згідно ст. 585 ч. 2. 586 ч.2 КПК України є підставами для скасування тимчасового арешту.

Також апеляційний суд вважає, що в ухвалі слідчою судді не надана оцінка обставинам, що свідчать про відсутність обставин, які б підтверджували ухилення ОСОБА_8 від правосуддя та від виконання процесуальних обов`язків що учасниками апеляційного розгляду не оспорювалося.

Доводи сторони захисту про те що ОСОБА_8 не був обізнаний про притягнення до кримінальної відповідальності та не ухилялася від правоохоронних органів об`єктивно підтверджуються тим, що відсутні відомості про вручення йому компетентними органами постанови про притягнення в якості обвинуваченого від 07.05.2015 року, рішення слідчого про розшук від 09.04.2016 року та судом про обрання запобіжного заходу 07.05.2015 року винесені заочно(а.п. 22).

ОСОБА_8 при проходженні прикордонного контролю надав документ, що посвідчує її особу, на підставі чого його затримали.

Крім того, в ухвалі про затримання не надано оцінки особі ОСОБА_8 , а саме обставинам, зазначеним в апеляційній скарзі про те, що він ніколи до кримінальної відповідальності не притягувався, в той час коли начебто було вчинено злочин заходивсь в м. Стамбул (за постановою про обрання запобіжного заходу від 07.05.2015 року ОСОБА_8 з 08.04.2012 року по 25.10.2012 року не знаходивсь в РФ а.п. 37), ОСОБА_8 звернувся з заявою до Управління державної міграційної служби в Одеській області про визнання його біженця або особою, що потребує додаткового захисту ( ст. 8 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту»).

Апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції про тимчасовий арешт ОСОБА_8 ґрунтується на підставах, які є сумнівними.

Крім того, викладені обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що, згідно з положеннями ст.409 ч.1, п.3 та ст.412 ч.1 КПК України, є підставами для скасування оскарженої ухвали.

Згідно з ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Апеляційний суд, враховуючи наявність зазначених підстав для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді має бути скасована, з постановленням нової ухвали

Апеляційний суд позбавлений можливості, з наведених підстав, дослідити та надати відповідну оцінку документам, наданим до клопотання прокурора, в зв`язку з чим, згідно вимог ст. 583 ч. 5 КПК України, за відсутністю належним чином оформлених документів, необхідність подачі яких до суду передбачена ст.583 КПК України, на чому наголошено вище, апеляційний суд зобов`язаний прийняти рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора про тимчасовий арешт ОСОБА_8 .

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.376ч.2, 405,407,409, 419, 422, 583 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 03 червня 2017 року якою щодо ОСОБА_8 застосовано тимчасовий арешт до 07.07.2017 року - скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання в.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_11 про застосовання до громадянина Російської Федерації ОСОБА_8 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Росії, тимчасового арешту.

Звільнити ОСОБА_8 негайно з під варти

Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_15 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2