АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/4674/15-к Головуючий 1-ої інстанції
Провадження № 11кп/790/427/17 ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, Доповідач: ОСОБА_2
ч.2 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, раніше судимого:

- вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 1 лютого 2011 року за ч.2 ст.263, ч.1 стю345, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік, постановою Ленінського районного суду м. Харкова від 27 лютого 2012 року звільненого від покарання, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням. Судом встановлений іспитовий строк на 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України, на ОСОБА_8 покладені наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Присуджено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта при проведенні судово-авто-товарознавчої експертизи НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області №132 від 15 травня 2015 року в розмірі 245 гривень 52 копійки та судово-товарознавчої експертизи НДЕКЦ при ГУМВС України на Південній залізниці №324 від 24 червня 2015 року 245 гривень 52 копійки.
Як встановив суд, близько 21 години 18 квітня 2015 року ОСОБА_8 знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до приміщення з метою власного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, розібрав цеглини стіни складського приміщення за вказаною адресою, після чого через отвір проник до середини вказаного складського приміщення звідки, повторно, таємно викрав 200 комплектів поршнів двигуна внутрішнього згорання по 4 поршня у комплекті, 1 комплект поршня вартістю 290 гривень, у загальній кількості 800 поршнів, 1 поршень вартістю 72 гривні 50 копійки, загальною вартістю, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області №132 від 15 травня 2015 року 58,000 гривень, які належали потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Після цього ОСОБА_8 викрадене майно продав за грошові кошти, тим самим обернувши викрадене майно на власну користь.
Крім того, ОСОБА_8 , приблизно в 13 годин 50 хвилин 20 червня 2015 року, знаходячись в магазині «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Енгельса, буд. 29-А (на теперішній час вул. Різдвяна), маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, суб`єктивно усвідомлюючи свої протиправні дії, таємно, шляхом вільного доступу взяв зі стелажу у торгівельному залі магазина «АТБ-Маркет», що належить «Продукт-457» упаковку кави Jacobs Monarh вагою 220 гр. цілісність фабричної упаковки не порушена, вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи № 324 від 24 червня 2015 року, складає 168 гривень 82 копійки Сховавши вищезазначену упаковку кави в пакет, який ОСОБА_8 взяв із собою, продовжуючи свої злочинні дії, останній пройшов касову зону, навмисне не сплативши зазначений товар та хотів вийти з магазину, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин не залежних від його волі, так як був зупинений працівником служби охорони «АТБ-Маркет» біля виходу з магазину, у зв`язку з чим не зміг розпорядитися викраденим майном на свій власний розсуд.
Також, 3 червня 2016 року, приблизно о 21 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 , знаходився за адресою: м. Харків, вул. Довгалівського, поблизу будинку № 17-А та побачив велосипед марки «Маscottе» Аttaк МD 29 аllоу, чорного кольору, з сидінням білого кольору та написом «Маscottе» білими буквами на рамі, який стояв біля паркану. Вказаний велосипед належить ОСОБА_13 . У цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до паркану та таємно, шляхом вільного доступу, викрав велосипед марки «Маscottе» Аttaк МD 29 аllоу, чорного кольору, з сидінням білого кольору та написом «Маscottе» білими буквами на рамі вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 3965 від 21 липня 2016 року становить 6821 гривні 70 копійок. Після чого, перевіз його до свого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , тобто покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись таким чином викраденим майном на власний розсуд.
Знаходячись поблизу будинку № 9/16 по вул. Довгалівського у м. Харкові, ОСОБА_8 сховав вкрадений велосипед у нежитловій прибудові. З метою приховання слідів злочину, ОСОБА_8 придбав на Центральному Ринку у м. Харкові два балончики з фарбою чорного кольору та знаходячись у вищевказаній нежитловій прибудові пофарбував придбаною фарбою викрадений велосипед ТМ «Маscottе» Аttaк МD 29 аllоу у чорний колір, а сидіння білого кольору замінив сидінням з іншого велосипеду чорного кольору.
В апеляційній скарзі зі зміненими доводами, прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що, всупереч п.1 та п.9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, районним судом не у повному обсязі враховано те, що ОСОБА_8 за місцем мешкання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, жебракує, по декілька днів не приходить додому, неодноразово з`являвся до суду у стані алкогольного сп`яніння, під час судового розгляду обвинувачений перебував у розшуку, а також те, що під час судового розгляду кримінального провадження за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, належних висновків для себе зробив, та скоїв ще один злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, тим самим продовжив злочинну діяльність.
На думку прокурора, наведене характеризує обвинуваченого, як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання, а його каяття у вчиненому злочині не є щирим, а лише свідчить про бажання уникнути реальної міри покарання, у зв`язку з чим, досягнення мети покарання без ізоляції ОСОБА_8 від суспільства є неможливим.
Просить вирок суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню, ухваливши новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст.815 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Потерпілий ОСОБА_10 в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції, розглянувши провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, не з`ясував дату, час вчинення злочину та не встановив повний розмір завданих йому збитків кримінальним правопорушенням.
Так, протягом судового розгляду він неодноразово заявляв, що не згоден з фактичними обставинами, викладеними в обвинувальному акті, доказами зібраними під час досудового слідства, у зв`язку з чим, ним були викладені обставини, які підтверджують складання обвинувального акту з порушеннями діючого законодавства.
Апелянт зазначає, що під час досудового слідства вказував, що він крадіжку виявив вранці 18 квітня 2015 р., що підтверджується протоколом допиту в якості потерпілого від 23 квітня 2015 року, однак, під час допиту ОСОБА_8 , останній стверджував, що крадіжку скоїв біля 21 години 18 квітня 2015 року. Свідок ОСОБА_14 також вказує, що крадіжку було скоєно в ніч з 17 на 18 квітня 2015 року. Таким чином, всупереч вимогам п.1 ч.1 ст.91 КПК України, органи досудового слідства не встановили точну дату та час скоєння кримінального правопорушення.
Крім того, потерпілий зазначє, що у нього було викрадено силові кабелі, трубки мідні та проводка автомобільна в кількості 30 мішків. Свідок ОСОБА_14 пояснювала, що під час крадіжки його майна в ніч з 17 на 18 квітня 2015 року була викрадена ще і мідна проволока. У своїх показах свідок ОСОБА_15 вказала, що разом із поршнями, чоловік їй продав ще і мідну проволоку. На думку апелянта, факт крадіжки мідної проволоки було доказано під час досудового слідства, однак, всупереч п.3 ч.1 ст.91 КК України, не була проведена товарознавча експертиза викраденого майна, а саме мідної проволоки та не відображено у розмірі завданих йому збитків ні в повідомленні про підозру, ні в обвинувальному акті.
Крім того, вважає, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст.75 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання, не звернув уваги на тяжкість вчинених ОСОБА_8 злочинів, їх кількість, а також обтяжуючу обставину, а саме рецидив злочину. Районним судом не у повному обсязі врахована особа обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, не працює, з 2012 року знаходиться на обліку у лікаря нарколога із синдромом залежності від алкоголю, у зв`язку з чим, призначене йому покарання є занадто м`яким, недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
На думку потерпілого, щире каяття у вчиненні злочину, не може бути визнано пом`якшуючою обставиною при призначенні обвинуваченому покарання, оскільки ОСОБА_8 під час судового розгляду справи скоїв новий злочин.
Також апелянт звертає увагу на те, що під час судових дебатів прокурор ОСОБА_12 просив за сукупністю злочинів призначити обвинуваченому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Крім того, суд всупереч вимогам кримінального процесуального закону, не вирішив питання про обрання обвинуваченому запобіжного заходу після постановлення ухвали про розшук.
Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання, в межах санкції, передбаченої ч.3 ст.185 КК України.
Заслухавши доповідь судді, потерпілого ОСОБА_10 та його представника адвоката ОСОБА_11 , які просили задовольнити апеляційні скарги потерпілого та прокурора з викладених в них підстав, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які вважали вирок суду законним та заперечували проти задоволення апеляційних скарг як необґрунтованих, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У ст.9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд повинен неухильно дотримуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства; також в силу ст.30 КПК України правосуддя здійснюється судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що витікає із змісту п.6 ст.22 КПК України.
Як вбачається з вироку, судовий розгляд проведено за правилами ч.3 ст.349 КПК України. Визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження суд дійсно має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура застосована бути не може.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні 01 квітня 2016 року, суд ухвалив досліджувати докази у повному обсязі, оскільки потерпілий ОСОБА_10 та його представник адвокат ОСОБА_11 категорично заперечували проти застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, не погоджувались з викладеними в обвинувальному акті обставинами злочину, які були встановлені під час досудового розслідування, а саме зазначали, що встановлена дата вчинення злочину та розмір спричинених збитків не відповідають дійсності.
В подальшому, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_10 було об`єднане з іншим кримінальним провадженням по обвинуваченню ОСОБА_8 . Оскільки обвинувачений визнав свою вину у вчиненні всіх інкримінованих йому злочинів, суд ухвалив рішення про проведення судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Таким чином, докази щодо винуватості ОСОБА_8 по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_16 не досліджувались, не дивлячись на заперечення потерпілого та його представника.
Таким чином, суд передчасно визначив спрощений порядок дослідження доказів по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_16 , що призвело до істотного обмеження процесуальних прав потерпілого, у тому числі передбачених ч.3 ст. 56 КПК України, що зрештою перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до вимог ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Таким чином, недотримання судом першої інстанції встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч.3 ст. 349 КПК України, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою для скасування вироку у повному обсязі.
Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання та доводи потерпілого щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, підлягають перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5