Справа № 154/3449/15 Провадження №11-кп/773/310/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 365 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 липня 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000195 від 11.08.2015 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на виправдувальний вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 24 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :
Даним вироком ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бужковичі, Іваничівського району, Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, раніше не судимого, -

визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.365 КК України і виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Вироком вирішено долю речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, працюючи на посаді інспектора патрульної служби групи патрульної служби Володимир-Волинського відділу (з обслуговування міста Володимир-Волинського та Володимир-Волинського району) УМВС у Волинській області, будучи службовою особою, що здійснює функції представника влади та являючись працівником правоохоронного органу, 08.08.2015, перебуваючи на патрулюванні з охорони громадського порядку в приміщенні МКЦ «Метелик» та поблизу нього по вул. Князя Романа, 16 в м. Володимирі-Волинському умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, супроводжуючи їх насильством, болісними і такими, що ображають людську гідність потерпілого, діями, а саме безпідставно, за відсутності умов, передбачених ст.ст.11, 12, 13, 14, 15, 151 Закону України «Про міліцію», які дозволяють застосовувати працівникам міліції заходи фізичного впливу лише в особливих випадках для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків і лише після попередження про намір використати силу, застосував до потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 заходи фізичного впливу.

Так, 08.08.2015 згідно з розстановкою нарядів, сержант міліції ОСОБА_7 разом з помічником чергового ІТТ даного відділу ОСОБА_14 заступили на службу з охорони громадського порядку по маршруті № 101 в м.Володимирі-Волинському, що проходить по вул. Князя Романа. О 02 год. 00 хв. зазначені особи були скеровані оперативним черговим на виклик до МКЦ «Метелик», що в м. Володимирі - Волинському по вул. Князя Романа, 1б у зв`язку з повідомленням про розбиття невстановленою особою дзеркала в приміщенні даного закладу.

Прибувши за викликом, ОСОБА_7 та ОСОБА_14 зайшли в кімнату на другому поверсі даного приміщення, де перебував ОСОБА_11 з виконавчим директором закладу ОСОБА_15 ..

Переглянувши відео з приводу пошкодженого дзеркала, ОСОБА_7 запропонував в грубій формі ОСОБА_11 відшкодувати збитки за розбите дзеркало, однак останній відмовився. В ході словесної перепалки ОСОБА_7 , явно перевищуючи владу, бажаючи продемонструвати свою вагомість та пиху, усвідомлюючи наслідки своїх дій та наслідки, використовуючи знання прийомів рукопашного бою з метою припинення висловлювань та скарг ОСОБА_11 з приводу незгоди із заподіянням ним збитків, в порушення вимог ст.ст.19, 21, 28, 68 Закону України «Про міліцію» та посадової інструкції, близько 02 год. 25 хв. 09.08.2015 за відсутності будь-яких підстав, без попередження про намір застосувати фізичну силу, наніс ОСОБА_11 удар рукою в ділянку лівого ока і останній, падаючи на землю, вдарився потилицею голови об підлогу, після чого обвинувачений наніс стоячи ще декілька ударів та загнувши руки за спину вивів на вулицю.

Знаходячись перед входом в МКЦ «Метелик», перебуваючи в положенні обличчям до ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 , виходячи за межі наданих йому повноважень, повторно застосував до потерпілого прийоми рукопашного бою шляхом нанесення цілеспрямованого удару в обличчя, від якого ОСОБА_11 присів.

Вказані насильницькі дії ОСОБА_7 заподіяли ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді забійної гематоми лобної ділянки справа, забійні садна спинки носа та потилиці, забійні гематоми волосяної частини голови, лівої орбіти, які відповідно до висновку судово-медичного експерта № 1014 від 01.09.2015 відносяться до тілесних ушкоджень категорії легкого ступеня тяжкості.

Продовжуючи свої неправомірні дії, явно перевищуючи владу, демонструючи свою вагомість та пиху, використовуючи прийоми рукопашного бою під час розмови з ОСОБА_10 , перебуваючи в положенні обличчям до нього, ОСОБА_7 без попередження про намір застосувати заходи фізичного впливу, наніс ОСОБА_10 цілеспрямований удар кулаком лівої руки в обличчя та виконавши підсічку ноги, кинув на асфальт, заподіявши тілесні ушкодження у виді забійної рани слизової оболонки нижньої губи справа, саден та подряпин обох ліктьових суглобів, які відповідно до висновку судово-медичного експерта №1037 від 04.09.2015 відносяться до тілесних ушкоджень категорії легкого ступеня тяжкості.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.365 КК України, як перевищення влади та службових повноважень, яке супроводжувалось насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд зазначив, що суду не надано достатніх доказів, які б свідчили про перевищення ОСОБА_7 своїх службових повноважень та доказів, що внаслідок перевищення ним своїх службових повноважень, охоронюваним законом правам, інтересам потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_10 заподіяно шкоду, яка перевищує в сто і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є для них істотною шкодою, тому дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.365 КК України і його необхідно виправдати за відсутністю в його діях складу злочину.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк три роки. Відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціально звання «сержант міліції» та вирішити питання речових доказів згідно з ст.100 КПК України. Посилається на те, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку показанням потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .. Так, із звукозапису судового засідання вбачається, що ОСОБА_10 зазначав « ОСОБА_7 наніс один удар ОСОБА_17 в голову, а як останній впав на підлогу, той повторно наніс рукою один чи два удари рукою в голову. Тому висновок суду про падіння потерпілого ОСОБА_11 животом на підлогу, оскільки сам потерпілий ОСОБА_11 у судовому засіданні вказав, що він впав на спину та ОСОБА_7 наніс йому один або декілька ударів рукою в обличчя.

Крім того, не відповідає дійсності висновок суду, що органом досудового розслідування не конкретизовано, які саме тілесні ушкодження були заподіяні ОСОБА_11 під час конфлікту в кабінеті другого поверху МКЦ «Метелик», оскільки в обвинувальному акті зазначено, що в цьому місці ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_11 удар рукою в ділянку лівого ока голови, внаслідок чого потерпілий схопив обвинуваченого за формений одяг. Впавши на підлогу, ОСОБА_11 вдарився потилицею голови об підлогу, та, коли останній лежав, ОСОБА_7 наніс йому декілька ударів руками в голову, після чого загнув ОСОБА_11 руки за спину та вивів останнього з приміщення закладу, а згідно з висновком судово-медичної експертизи № 1014, який досліджувався в суді, ОСОБА_11 спричинено легкі тілесні ушкодження.

Судом у вироку зазначено, що з показань свідка ОСОБА_18 встановлено, що він був очевидцем, як ОСОБА_11 , якого вивили з приміщення та його товариш ОСОБА_10 ображали нецензурними словами працівників поліції, висловлювали погрози на їх адресу, намагались спровокувати, що підтвердили в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 та обвинувачений ОСОБА_7 .. Однак, судом взагалі не взято до уваги показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які прибули в складі слідчо-оперативної групи, згідно яких потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не затримували та не запрошували їх проїхати до відділу поліції для дачі пояснень або складання будь-яких процесуальних документів. Свідок ОСОБА_18 вказав також, що бачив, як працівник міліції зі словами «ти відповідаєш за свої слова?» виконав задню підніжку та кинув потерпілого ОСОБА_10 на землю, а також останній не бачив, щоб працівники міліції намагались затримати потерпілих, зазначив потерпілі не вчиняли будь-яких активних дій, які б давали підстави для застосування фізичної сили. Однак, цю частину показань свідка ОСОБА_18 судом безпідставно не взято до уваги.

Таким чином, на думку прокурора, вбачається вибірковість суду у посиланні на показання потерпілих та свідків.

Також апелянт вважає, що висновки суду про сумнівність речових доказів відеофайлів з камер спостереження, не ґрунтуються на доказах, досліджених в судовому засіданні. Так, свідок ОСОБА_15 в суді ствердив, що він спільно з батьком потерпілого ОСОБА_10 переглянули всі відеозаписи за вказаний вечір і він записав на флеш накопичувач лише ті відеозаписи, де був конфлікт потерпілих із працівниками міліції, оскільки на всіх інших відеозаписах будь-яких конфліктних подій за участю потерпілих та працівників міліції зафіксовано не було, а також підтвердив, що дані події, які відбувались 09.08.2015 та були записані на диск, що досліджувався в суді, відповідає дійсності. Безпідставними є також висновки суду, що розпізнати людей на відеозаписах, неможливо, оскільки як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, свідок ОСОБА_22 та потерпілий ОСОБА_10 конкретно вказували, де хто знаходиться, зазначаючи конкретні прізвища осіб.

Сам ОСОБА_7 також не заперечував, що саме він знаходиться на зазначених відеозаписах, лише оспорював нанесення удару ОСОБА_11 біля входу в МКЦ «Метелик».

Крім цього висновок суду, що в ході службового розслідування встановлено правомірність дій ОСОБА_7 під час вищевказаних подій, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки остаточне рішення щодо законності дій працівників міліції буде прийнято лише після закінчення СВ прокуратури Волинської області та Володимир Волинським ВП досудових розслідувань по кримінальним провадженням №0000195 та №000062.

Як вбачається із звукозаписів судових засідань та оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, дослідивши всі матеріали справи, в тому числі докази, які викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, не проаналізував їх та не дав їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Також судом не взято до уваги показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_10 ..

Прокурор вважає, що суд при ухваленні виправдувального вироку, безпідставно послався на правову позицію Верховного Суду України від 27.10.2016, оскільки у ній надається роз`яснення виключно до ч.1 ст.365 КК України, при цьому на здійснюється посилання на ч.2 чи ч.3 цієї статті Кримінального кодексу України.

Тобто при кваліфікації дій особи за ч.2 ст.365 КК України настання наслідків у вигляді виключно матеріальної шкоди у розмірі, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян не є обов`язковою ознакою даного складу злочину, оскільки обов`язковою ознакою даного злочину є лише застосування насильства або погрози застосування насильства, застосування зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають людську гідність потерпілого, діями за відсутністю ознак катування.

У зв`язку із змінами до примітки статті 364 КК України (де розкрито поняття істотна шкода, яка відноситься і до ст.365 КК України) без зміни редакції самої статті 364 КК України, незмінним залишився об`єкт кримінально-правової охорони відповідних суспільних відносин суспільні відносини, пов`язані із законним в межах повноважень, здійснення особою своїх службових повноважень. Незмінними залишились й умови настання кримінальної відповідальності завдання істотної шкоди охороню вальним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Оскільки інше не зазначено в диспозиції самої статті, а примітка до статті не може змінювати зміст самої статті то немає підстав звужувати об`єкт кримінально-правової охорони лише до матеріальних аспектів.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора, який підтримував апеляційну скаргу та просив скасувати вирок і ухвалити новий обвинувальний, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників, які заперечували апеляційну скаргу і просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, потерпілих та їх представника, які підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно з ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону у судовому засіданні перевірив усі зібрані під час досудового розслідування докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в його діях складу даного злочину.

Також при ухваленні вироку судом першої інстанції правильно було враховано положення ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які отриманні незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, а саме, перевищенні влади та службових повноважень, яке супроводжувалось насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями.

Разом з тим, диспозицією ст.365 КК України, яка діяла як 08.08.2015, так і діє на даний час, у частині першій цієї статті КК України визначено перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб, -

Частина друга цієї статті викладена у наступній редакції дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Отже, кожен кваліфікований склад злочину повинен містити ознаки простого складу злочину, тобто ч.1 ст.365 КК України. А в цій частині КК сформульовано матеріальний склад злочину з обов`язковим суспільно небезпечним наслідком у вигляді істотної шкоди.

Таким чином, обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, є наслідки, крім тих, які безпосередньо зазначені у ч.2 ст.365 КК України, у вигляді завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

З наведеного випливає, що для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.365 КК України недостатньо перевищення влади та службових повноважень з насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, дій. Необхідно також встановити факт спричинення матеріальної шкоди в істотному розмірі.

Відповідно до ч.3 примітки ст.364 КК України істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Зазначена обов`язкова ознака злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, не була інкримінована ОСОБА_7 як в обвинувальному акті (а.к.п.2-8), так і не підтвердилась в ході судового розгляду, що стало однією з підстав для ухвалення судом виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 ..

Твердження прокурора в апеляційній скарзі, що зазначена ознака злочину, не є обов`язковою для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.365 КК України, є безпідставними.

Так, відповідно до правової позиції, яка зазначена у Постанові Верховного Суду України від 27.10.2016 та є обов`язковою для всіх судів загальної юрисдикції відповідно до положень ч.1 ст.458 КПК України, з набранням чинності Законом України від 13 травня 2014 № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі Закон № 1261-VII) виклад пункту 3 примітки статті 364 КК України зазнав змін, оскільки законодавець уже не використовує у нормативних визначеннях ознаки «істотна шкода» сполучник «якщо» і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Водночас, Суд вважає, що диспозиція частини першої статті 364 і частини першої статті 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

При цьому Суд вважає, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру також має бути належним чином підтверджено (в т.ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.
Суд погоджується з тим, що у зв`язку з внесенням на підставі Закону № 1261-VII змін до примітки статті 364 КК відбулося звуження змісту кримінально-правового поняття «істотна шкода» (і «тяжкі наслідки»), тобто сталася часткова декриміналізація, зокрема, таких діянь, як зловживання владою або службовим становищем і перевищення влади або службових повноважень.

Проте, як вбачається із обвинувального акту щодо ОСОБА_7 спричинення ним тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, фізичного болю та завдання шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ Володимир-Волинського МВ УМВС України у Волинській області не дістало грошової оцінки (не доведено і не вказано, що завдано майнових витрат, що перевищують 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Поширювальне тлумачення апелянтом поняття «істотної шкоди», викладене в апеляційній скарзі не заслуговує на увагу, оскільки відповідно до приписів ст.62 Конституції України, усі сумніви (в тому числі під час з`ясування смуті норм) слід тлумачити на користь обвинуваченого.

Що ж стосується інших доводів апеляційної скарги, то вони не заслуговують на уваги з таких мотивів.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження та вироку, судом першої інстанції в повному обсязі досліджені зібрані докази, які у відповідності до вимог ст.94 КПК України оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення.

Місцевим судом встановлено, що 08.08.2015, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, перебуваючи на патрулюванні з охорони громадського порядку, був направленим до МКЦ «Метелик» у зв`язку з повідомленням про розбиття в ньому дзеркала.

Як убачається із показань ОСОБА_7 у судовому засіданні, він прибувши на місце, поспілкувавшись з працівниками даного закладу, переглянувши відеозапис, як ним було встановлено причетність до пошкодження даного майна ОСОБА_11 . На його вимогу відшкодувати збитки, ОСОБА_11 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, почав висловлюватись нецензурними словами, затіяв з ним шарпанину, вдарив в груди, зірвав погон з його форменного одягу. В конфлікт з ним вступив і його товариш ОСОБА_10 , який висловлював погрози розправи, не реагуючи на його зауваження.

Для припинення неправомірних дій і доставки в міськвідділ, він разом з ОСОБА_14 вивели ОСОБА_11 на вулицю.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 підтвердив, що під час перебування в кімнаті на другому поверсі приміщення МКЦ «Метелик» ОСОБА_11 поводив себе агресивно, кричав, лаявся, кинувся на працівника міліції битись, зірвав з нього погон. Разом з тим, зазначений свідок заперечив застосування будь-якого насильства до ОСОБА_11 з боку ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні також не підтвердив застосування ОСОБА_7 до ОСОБА_11 фізичного впливу в приміщенні МКЦ «Метелик». Разом з тим, пояснив, що потерпілі поводили себе зухвало, ображали їх, відмовлялись відшкодувати завдану шкоду, у зв`язку з чим ним було викликано інших патрульних і оперативно-слідчу групу. Даний свідок підтвердив, що бачив зірваний з ОСОБА_7 погон, який лежав на підлозі. Також даний свідок показав, що прибувши за викликом в МКЦ «Метелик», на лобі ОСОБА_11 вже були тілесні ушкодження.

Як убачається з протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_11 09.08.2015 потерпілий повідомляв про нанесення йому ударів працівниками міліції на території закладу, а не всередині приміщення (а.с.9).

У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 не зміг конкретизувати, в які саме частини тіла йому наносив удари ОСОБА_7 в приміщенні закладу, заявивши, що впав животом на підлогу та, падаючи від поштовху, міг зірвати в працівника міліції погон.

Разом з тим, як потерпілий ОСОБА_11 так і потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні не підтвердили нанесення ударів ОСОБА_7 руками в голову ОСОБА_11 , коли останній лежав на підлозі, про що зазначено в обвинувальному акті.

Крім того, органом досудового розслідування не конкретизовано, які саме тілесні ушкодження були заподіяні ОСОБА_11 під час конфлікту в кабінеті другого поверху МКЦ «Метелик».

Щодо пред`явленого обвинувачення по факту перевищення ОСОБА_7 службових повноважень за подіями, які мали місце перед входом в МКЦ «Метелик» суд правильно врахував наступне.

Як встановлено в судовому засіданні з показань свідка ОСОБА_18 , він був очевидцем, як ОСОБА_11 , якого вивели з приміщення, та його товариш ОСОБА_10 , нецензурними словами ображали працівників міліції, висловлювали погрози на їх адресу.

Свідок ОСОБА_22 та ОСОБА_7 в судовому засіданні підтвердили, що, прибувши на місце події в складі другого патрульного наряду стали очевидцями зухвалої поведінки, нецензурних висловів, погроз потерпілих на адресу працівника міліції ОСОБА_7 , бачили нанесення йому удару в груди ОСОБА_10 Намагались доставити ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в відділ міліції, однак цьому перешкоджав батько ОСОБА_10 , який пообіцяв, що їх доставить сам.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які в складі оперативно-слідчої групи прибули на місце події, пояснили, що в їх присутності ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вели себе зверхньо, ображали патрульних, які намагались їх заспокоїти. Зазначені свідки не помітили будь-яких тілесних ушкоджень у потерпілих, а останні не висловлювали претензій з приводу побиття їх працівниками міліції.

Незважаючи на те, що сторона обвинувачення вважала, що до показань даних свідків слід віднестись критично, оскільки дані свідки таким чином намагаються уникнути відповідальності за власну бездіяльність, суд правильно не погодився з даною позицією, оскільки працівники міліції в якості свідків були допитані в судовому засіданні за клопотанням сторони обвинувачення, сумніву у правдивості їх показань не вбачалось.

Крім того, як вбачається з висновку по матеріалах службового розслідування, працівники міліції, які допустили службову бездіяльність, вже понесли дисциплінарну відповідальність.

Щодо показань потерпілих, даних в судовому засіданні з приводу кількості та локалізації нанесених ударів, то вони не співпадають з тими, що були ними зазначені при зверненні із заявами до міліції (а.п.58-59, 63-64) та і з даними висновків судово-медичних експертиз (а.п.145-149).

Вирішуючи питання про допустимість належність та достовірність доказів, з врахуванням правової позиції сторони захисту, яку було висловлено під час дослідження протоколу огляду речових доказів (а.п.69) та переглянутого в судовому засіданні речового доказу копій оптичних дисків, суд правильно дійшов наступного висновку.

Як встановлено в судовому засіданні, що відеофайли з камер спостереження МКЦ «Метелик» виконавчим директором даного закладу ОСОБА_15 10.08.2015 були надані ОСОБА_10 - батьку потерпілого ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_15 , підтвердив, що відеозапис він копіював уривками на прохання ОСОБА_10 .

З листа ОСОБА_26 від 18.08.2015 вбачається, що на запит слідчого нею було відмовлено в наданні відеоматеріалу з камер зовнішнього і внутрішнього спостереження у зв`язку з їх видаленням за терміном, разом з тим повідомлено, що всі записи були передані потерпілим на їх прохання (а.п.66).

Відповідно до змісту повторного супровідного листа від 27.08.2015, ОСОБА_26 надіслала слідчому прокурору Волинської області відео-зйомку подій, які мали місце 08-09.08.2015, яку вона вже отримала від потерпілих (а.п.67).

Між тим, з долученого до справи протоколу допиту свідка ОСОБА_10 вбачається, що саме ним було додано до протоколу допиту флеш накопичувач, на якому знаходились чотири відео файли із записом із камер спостереження із МКЦ «Метелик» в ніч з 08 на 09.08.2015. Ці файли були записані на диск, який він передав синові ОСОБА_27 .

Таким чином, встановлено, що відеозапис з камер спостереження був записаний на флеш накопичувач, після чого записаний на диск. При цьому, дати про їх створення та протоколи про їх вилучення відсутні.

Згідно з протоколом огляду речей від 22.10.2015 було проведено огляд диску СD-R, після відкриття якого на ньому виявлено чотири відеофайли, які були переглянуті (а.п.69, 74).

При перегляді зазначених відео файлів в судовому засіданні вбачається, що на відео 55СВ7А3_000 дійсно перед входом біля приміщення МКЦ «Метелик» знаходяться особи в міліцейській і цивільній формах, між ними відбувається розмова, в цивільної особи відбувається жестикуляція руками, наближення та віддалення від працівників міліції. На відео 55С6ВА79_000 видно, як особа в цивільному одязі періодично наближається до особи в міліцейській формі і в подальшому особа в міліцейській формі робить крок до цивільної особи, при цьому виконує удар рукою в область голови та підсічку ноги, поклавши цю особу на асфальт.

На відеозаписі з маркуванням 55С6В7А3_000 видно, біля вхідних дверей двох людей, один з яких замахується на іншого, останній відходить і присідає. Обличчя людей на відеозаписі розпізнати неможливо.

Також неможливо встановити повний перебіг подій, так як відео не є безперервним.

Заявлене стороною захисту під час досудового розслідування клопотання про проведення слідчого експерименту щодо подій, які відбувались біля МКЦ «Метелик» було залишено без задоволення.

З врахуванням вищенаведених обставин протокол огляду речей та диск СD-R з відеофайлами, на яких зафіксовані зазначені події викликають сумніви щодо їх достовірності.

Показаннями свідка ОСОБА_28 стверджується, що в ході службового розслідування було встановлено правомірність дій обвинуваченого ОСОБА_7 по припиненню адмінправопорушень вчинених ОСОБА_11 , та ОСОБА_10 .. Разом з тим, за неналежне виконання службових обов`язків іншими працівниками, які перебували на місці події та не вжили відповідних заходів до припинення правопорушень з боку потерпілих, не забезпечили їх затримання для доставки в міськвідділ для з`ясування всіх обставин справи, було застосовано заходи дисциплінарного впливу.

Зазначені обставини підтверджуються висновком службового розслідування (а.п.85-93).

Як встановлено судом, до ЄРДР були також внесені відомості по факту заподіяння ОСОБА_11 та ОСОБА_10 тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , під час виконання останнім службових обов`язків 09.08.2015, однак до даного часу досудове розслідування по даному факту не закінчено.

Разом з тим, ОСОБА_7 показав, що з метою припинення посягань на нього у зв`язку з неправомірними діями потерпілих, він змушений був діяти в межах наданих йому повноважень, передбачених статтями 12-14 Закону України «Про міліцію», Наказу МВС України № 404 від 28.07.1994 «Про затвердження Статуту патрульно-постової служби міліції України».

З врахуванням вищенаведених обставин та правової позиції Верховного Суду України, апеляційний суд погоджується із висновками місцевого суду про те, що в ході судового розгляду не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, а тому його слід визнати невинуватим та виправдати.

Таким чином, підстав для скасування щодо ОСОБА_7 виправдувального вироку та ухвалення нового обвинувального, з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 24 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:
Судді: