АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0011706 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 січня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.05.2015 року Дарницькимрайонним судом м. Києва за ч. 1 ст. 190 КК України до 60 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21 січня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14.05.2015 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 7 днів.
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/202/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України Доповідач ОСОБА_1
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену у встановлений законом строк судимість, на шлях виправлення не став та вчинив ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, при наступних обставинах.

Так, 14 травня 2015 року, вироком Дарницького районного суду м. Києва, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 було призначено покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а саме - покарання у виді 60 годин громадських робіт.

Проте, ОСОБА_7 не виконав, у вільний від роботи час, призначене йому покарання, тим самим ухилився від відбування громадських робіт.

При цьому, ОСОБА_7 був попереджений про дотримання встановлених відносно нього судом зобов`язань і одночасно був попереджений про кримінальну відповідальність у випадку ухилення від відбування покарання. Також ОСОБА_7 був письмово попереджений про порядок проходження реєстрації та інструктажу, а в подальшому - встановлення для нього графіку відпрацювання громадських робіт на строк 60 годин у вільний від роботи чи навчання час. 14 липня 2015 року ОСОБА_7 у районному відділі кримінально - виконавчої інспекції Шевченківського району м. Києва отримав направлення на відпрацювання громадських робіт.

Однак, ОСОБА_7 в період часу з 15 липня 2015 року по 05 листопада 2015 року ухилився від покладеного на нього вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14 травня 2015 року обов`язку і не з`являвся до комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва для виконання визначеного йому вироком покарання у виді громадських робіт.

На вказаний вирок суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14.05.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 7 днів обмеження волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, послався на положення ст.ст. 71, 72 КК України, однак, фактично, приписи зазначених норм закону України про кримінальну відповідальність до обвинуваченого не застосував, а в подальшому ще й незаконно звільнив його від відбування покарання з випробуванням.
Зокрема, порушуючи вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, внаслідок призначення остаточного покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції незаконно звільнив обвинуваченого від відбування реального покарання, до якого ОСОБА_7 засуджено вироком Дарницького районного суду міста Києва від 14.05.2015 року.
Крім того, відповідно до правил, встановлених ст. 72 КК України, суд першої інстанції не міг застосовувати до обвинуваченого принцип складання призначених покарань, оскільки покарання у виді обмеження волі, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, та реальне покарання у виді громадських робіт складанню, як частковому, так і повному, не підлягають, а у випадку правомірного звільнення від відбування покарання, призначеного за останній злочин, суд має ухвалити рішення про самостійне виконання вироків.
Також суд першої інстанції не мав законних підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. При цьому, суд фактично не навів у вироку переконливих підстав для застосування до ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням та не врахував, що обвинувачений вчинив злочин проти правосуддя в період невідбутого покарання за попереднім вироком, що переконливо підтверджує, що ОСОБА_7 не виявляє адекватної критики власних протиправних дій, зухвало ігнорує приписи індивідуального судового рішення і добровільно не бажає піддаватися цілком обґрунтованому та законному виховному впливу, який має здійснювати на обвинуваченого відбування покарання у виді громадських робіт, а викладені обставини переконливо доводять, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе.
Крім того, щире каяття, зазначене в мотивувальній частині вироку, як пом`якшуюча покарання винного обставина, означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_7 свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину.
Тому, на думку апелянта, суд першої інстанції застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, та фактично не застосував ч. 4 ст. 71, ст. 72 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого ОСОБА_7 призначено явно несправедливе та невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 , який ухилився від відбування громадських робіт, будучи засудженим до цього покарання, правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України, що також апелянтом не оспорюється.

Відсутні в апеляційній скарзі прокурора і обґрунтовані заперечення щодо правильності призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за цей злочин у виді обмеження волі та остаточного покарання за сукупністю вироків, на підставі положень ст.ст. 71, 72 КК України, у виді 1 року 7 днів обмеження волі, з урахуванням того, що остаточне покарання саме такого виду і розміру просить призначити ОСОБА_7 і прокурор.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону у зв`язку із прийняттям судом рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, є слушними.

Статтею 65 КК України встановлено, що суд призначає покарання у межах, встановлених санкцією статті особливої частини цього Кодексу, відповідно до положень його загальної частини та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування цього покарання та застосував відносно останнього ст. 75 КК України.

Разом з цим, призначаючи покарання із застосуванням статті 75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від його відбування, суд першої інстанції не врахував, що останній засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва 14 травня 2015 року до покарання у виді громадських робіт, яке необхідно відбувати реально, і застосування районним судом в даному випадку вимог ст. 75 КК України, на переконання апеляційного суду, є таким, що суперечить положенням ст. 71 КК України.

Так, відповідно до ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Виходячи з того, що невідбуту частину покарання за попереднім вироком для ОСОБА_7 становили громадські роботи, призначені до реального відбуття, суд, при призначенні покарання за сукупністю вироків, безпідставно і всупереч вимогам ч. 4 ст. 71 КК України застосував ст. 75 КК України, звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням, про що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Також, на переконання колегії суддів, відсутні підстави і для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, окремо призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, з випробуванням та ухвалення в такому випадку рішення про самостійне виконання вироків на підставі ст. 72 КК України, виходячи з того, що обвинувачений притягується до відповідальності за ухилення від виконання попереднього вироку, що явно свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України.
З огляду на наведене вище, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку наявні всі підстави для скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку з призначенням ОСОБА_7 покарання без застосування ст.ст. 75, 76 КК України і відповідно - задоволення апеляційної скарги прокурора.

Разом з тим, оскільки прокурор за сукупністю вироків просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року 7 днів обмеження волі, тобто таке ж покарання, яке призначив і суд першої інстанції, котре ним визначено шляхом повного приєднання до покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України, покарання невідбутого ним за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14 травня 2015 року, то твердження прокурора про порушення судом першої інстанції правил ст. 72 КК України при призначенні ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточного покарання не є обгрунтованими.

Тим більше, що рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 389 КК України, з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, що робило б неможливим складання призначених покарань, як про те вказує прокурор, судом першої інстанції не приймалось.

Також, всупереч тверджень апелянта, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів, вважаючи доводи прокурора в цій частині безпідставними.

Так, за змістом ст. 66 КК України, щире каяття знаходить свій прояв не лише у вербальному висловленні критики своєї поведінки, а й у діях, що характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась.

А, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 в повному обсязі визнав свою вину у вчиненому, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, вказуючи при цьому, що дійсно несерйозно поставився до призначеного йому судом покарання та не розраховував, що його невідбуття матиме такі наслідки.
Отже, на переконання колегії суддів, зазначену обставину, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , а у апеляційній скарзі прокурора переконливі доводи на спростування висновків суду в цій частині відсутні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, -скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14 травня 2015 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 190 КК України до 60 годин громадських робіт, що відповідно до положень ст. 72 КК України відповідає 7 дням обмеження волі, та остаточно визначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 1 (одного) року 7 днів обмеження волі.

Строк відбування покарання у виді обмеження волі ОСОБА_7 обчислювати з часу прибуття і постановки на облік у виправному центрі.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3