Справа № 338/593/16-к
Провадження № 11-кп/779/156/2017
Категорія ч. 1 ст. 122 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000304 за апеляційними скаргами прокурора Богородчанського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 07 лютого 2017 року, згідно якого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку, жительку та зареєстровану по АДРЕСА_1 , українку, з професійно-технічною освітою, непрацюючу, одружену, раніше не судиму, громадянку України

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, з призначенням покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк два роки, поклавши на неї згідно зі ст. 76 КК України відповідні обов`язки.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця, жителя та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , українця, освіта початкова, пенсіонера, одруженого, раніше не судимого, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, з призначенням покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк два роки, поклавши на нього згідно зі ст. 76 КК України відповідні обов`язки.

Цим же вироком цивільний позов задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в користь ОСОБА_9 40 000 гривень заподіяної шкоди солідарно.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржений вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким: визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначити покарання у виді одного року позбавлення волі; визнати ОСОБА_8 винуватим вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначити покарання у виді одного року позбавлення волі.

В обґрунтування таких вимог зазначає, що не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинувачених, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особами обвинувачених внаслідок м`якості. Вважає, що суд невиправдано застосував ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_13 . Стверджує, що місцевим судом при призначенні покарання не дотримано вимог ст. ст. 50, 65 КК України. Вказує, що суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 та ОСОБА_14 кримінального правопорушення та його суспільно-небезпечні наслідки. Зазначає, що самі обставини вчинення злочину свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, так як обвинувачені наносили удари за допомогою небезпечних предметів, а саме леза коси та гострої частини господарських вил у важливі ділянки тіла потерпілого, зокрема голову та тулуб. Крім того, обвинувачені діяли вдвох проти одного потерпілого, якому на момент злочину виповнилось 93 роки. Більш того, злочинні дії ОСОБА_15 та ОСОБА_16 припинились не самими обвинуваченими, а сторонніми особами ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які в ході судового розгляду дали показання, що на їхні вимоги припинити побиття потерпілого обвинувачені не реагували. Також, судом не враховано, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 своєї вини у вчиненні інкримінованого їм злочину не визнали, не розкаялись у скоєному, в суді поводили себе зухвало і нещиро, заподіяну потерпілому шкоду не відшкодували. Підсумовує, що звільнивши обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробувальним на підставі ст. 75 КК України, суд не надав належної правової оцінки ступеню тяжкості, характеру підвищеної суспільної небезпечності та усім обставинам злочину, що призвело до призначення покарання, яке через свій розмір є зам`яким та не досягає мети кримінально-правової репресії в цілому, а тому не може виконати профілактичну функцію щодо запобігання вчиненню нових злочинів як самими обвинуваченими, так і іншими особами.

Обвинувачена ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржений вирок суду та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, її та ОСОБА_8 виправдати.

Вимоги апеляційної скарги мотивує тим, що вважає вирок ухваленим за невідповідності та необ`єктивності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з допущенням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто вирок є необґрунтованим та незаконним. Вказує, що вирок ухвалено без належного врахування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, суд не дотримався вимог ст. 370 КІІК України. Вважає встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження такими, що ґрунтується на необ`єктивно з`ясованих обставинах справи, які не підтверджуються доказами, оцінку суд дав в порушення вимог статті 94 КПК України. Пояснює, що 25 вересня 2015 року біля 10 год. вона разом із своїм татом ОСОБА_14 прийшла займатися господарськими роботами на власне подвір`я по АДРЕСА_2 . В цей час на вказане подвір`я прийшов ОСОБА_9 , який почав її ображати брутальними словами, вимагати, щоб вона йому переоформила право власності на зазначений дачний будинок. Почувши її відмову, ОСОБА_9 схопив косу, яка знаходилась на тачанці, погрожуючи вбивством, намагався нанести нею удар. ОСОБА_16 побачивши, що ОСОБА_9 намагається нанести їй тілесні ушкодження косою, помітивши на її обличчі кров від порізу косою, намагався зупинити ОСОБА_9 і схопив за косу. При цьому, вони обоє впали на землю, лежачи на землі один одного утримували. Вона жодним чином ОСОБА_9 тілесних ушкоджень не спричиняла. Жодних дій не вчиняла. Намагалась відтягнути їх один від одного. Внаслідок нападу ОСОБА_9 їй спричинено легкі тілесні ушкодження. Вказує, що зазначені нею обставини підтверджені матеріалами кримінального провадження, висновком судово-медичної експертизи та відповідають показанням свідків - ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Проте, суд прийняв до уваги недостовірні, недопустимі показання ОСОБА_18 , яка прямо вказала, що з нею та її близькими родичами в неприязних відносинах. Зазначає, що потерпілий ОСОБА_9 даючи показання в суді, вказав, що вона наносила йому тілесні ушкодження косою, а тато - ОСОБА_16 вилами. Вказані обставини не узгоджуються, суперечливі із обставинами, які вказані у вироку та обвинувальному акті. При цьому, суд не мотивує, не вказує, що ОСОБА_9 здійснено напад на неї і ОСОБА_21 на подвір`ї її дачного будинку. Посилається, що орган досудового розслідування і суд не звернули, що висновками експерта жодним чином не встановлено характеру та механізму отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . Вказує, що не розмежовано ким саме було нанесено удар та який механізм нанесених ударів призвів до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а потерпілий у своїх свідченнях також зазначених обставин не повідомив. Відносно вчинення злочину групою осіб, зазначає, що суд зробив невірний висновок, що вони вдвох завдавали ОСОБА_9 ряд ударів. ОСОБА_9 та ОСОБА_8 разом впали на землю, а вона взагалі тілесних ушкоджень не наносила. Зазначає, що вона безпосередньо не заподіювала потерпілому тілесних ушкоджень, а натомість полегшувала чинити опір ОСОБА_13 . Суд не звернув увагу, що дії ОСОБА_14 вчинено з метою захисту охоронюваних законом її прав та інтересів від наявного посягання. Підкреслює, що вироком засуджено ОСОБА_21 та її однаково за ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі кожному. Не погоджується з визначеним розміром відшкодування моральної шкоди, адже потерпілий не був позбавлений можливості вести звичний для себе спосіб життя. Стверджує, що в цій частині рішення суду не відповідає вимогам ст. ст. 23, 1168 ЦК України та статті 128 КПК України, засадам розумності та справедливості, не є належним чином вмотивованим.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 25 вересня 2015 року на ґрунті неприязних стосунків, в селі Яблунька Богородчанського району умисно заподіяли потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебувають в неприязних стосунках з потерпілим ОСОБА_9 . Під час конфлікту 25 вересня 2015року біля 10 год. на подвір`ї по вул. Могильницького в селі Яблунька Богородчанського району господарськими інвентарями наносили удари потерпілому в ділянку голови, тулубу, верхніх кінцівок.

Від отриманих ударів потерпілий впав на землю, лежачого на землі обвинувачений ОСОБА_8 почав душити, доки його не відтягнули.

Від нанесених ударів обвинуваченими потерпілий отримав закритий перелом лівої кістки у нижній третині з незначним зміщенням відламків, закритої черепно-мозкової травми зі струсом головного мозку, рани садна та синця в ділянці лівого передпліччя, рани в ділянці лівої кисті, трьох ран в ділянці правої кисті, садна у ділянці живота. Закритий перелом лівої ліктьової кисті відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, які не є небезпечні для життя, закрита черепно-мозкова травма зі струсом головного мозку та рани відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, а садна та синець відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду був належним чином повідомлений, заяв про розгляд справи за його участю та про відкладення розгляду справи до суду апеляційної інстанції не надходило. Повідомив через представника ОСОБА_11 , що не може з`явитися в судове засідання за станом здоров`я, просив розглянути апеляційні скарги у його відсутність.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційних скарг, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_9 .

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисник ОСОБА_12 підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , з мотивів, викладених у ній, просять її задовольнити, вважають апеляційну скаргу прокурора безпідставною та такою, що не підлягає до задоволення;

- прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та залишити апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 без задоволення;

- представник потерпілого ОСОБА_11 вважає вирок суду в частині висновків про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та в частині вирішення цивільного позову законним та обґрунтованим, а щодо покарання - погоджуються з доводами апеляційної скарги прокурора та підтримує її апеляційні вимоги.

Сторона захисту в апеляційній скарзі та в судовому засіданні апеляційного суду заявила клопотання про дослідження висновку експертизи тілесних ушкоджень, допит потерпілого ОСОБА_9 .

Під час апеляційного розгляду в задоволенні такого клопотання колегією суддів було відмовлено, оскільки перелічені докази були предметом дослідження в суді першої інстанції, мотивів щодо необхідності їх повторного дослідження не було наведено та таке не ґрунтується на вимогах ч. 3 ст. 404 КПК України.

Клопотання про допит потерпілого ОСОБА_9 , яке мотивоване тим, що показання, які він надавав під час досудового розслідування та під час судового розгляду в суді першої інстанції відрізняються, не підлягає до задоволення, оскільки не ґрунтується на приписах ч. 3 ст. 404 КПК України, що визначає, у яких випадках суд апеляційної інстанції досліджує докази, крім того, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України.

Клопотання захисника про долучення до матеріалів кримінального провадження копій витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, зокрема домоволодіння та земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , підлягає до задоволення, копії документів долучено до матеріалів кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково, змінити вирок суду в частині вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на пояснення потерпілого ОСОБА_9 , показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , висновки експерта № 775 від 11 грудня 2015 року та № 61/775/15р.-Д від 16 березня 2016 року, протоколи проведення слідчих експериментів від 26 травня 2016 року та фототаблиці до них, постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_9 , який зазначив, що під час конфлікту, 25 вересня 2015 року, біля 10 год. 30 хв., на подвір`ї по вул. Могильницького в с. Яблунька Богородчанського р-ну господарськими інвентарями обвинувачені наносили йому удари в ділянку голови, тулубу, верхніх кінцівок, заподіявши тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості та легкі тілесні ушкодження.

Показання потерпілого ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, є належними, допустимими та достовірними доказами.

В апеляційній скарзі обвинувачена наголошує, що потерпілий ОСОБА_9 даючи показання в суді, вказав, що вона наносила йому тілесні ушкодження косою, а тато - ОСОБА_16 вилами. Стверджує, що такі пояснення потерпілого не узгоджуються, суперечливі із обставинами, які вказані у вироку та обвинувальному акті.

Однак, колегія суддів, не погоджується з такими доводами, зазначає, що вони не є суттєвими та не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, оскільки суд вірно відповідно до вимог ст. 94 КПК України оцінив докази, свідчення потерпілого ОСОБА_9 за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом та оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Крім того, суд, як зазначено у вироку, встановив, що під час конфлікту обвинувачені господарськими інвентарями наносили удари потерпілому в ділянку голови, тулубу, верхніх кінцівок.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_19 , яка підтвердила, що чула крик ОСОБА_17 «рятуйте, вбивають чоловіка». Бачила обох обвинувачених, які знаходилися біля будинку потерпілого в с. Яблунька Богородчанського р-ну. ОСОБА_17 розповіла, що ОСОБА_9 побили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Показання свідка ОСОБА_19 також є належними, допустимими та достовірними доказами.

Так само, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_17 , яка пояснила, що 25 вересня 2015 року біля 10 годин, на подвір`ї по АДРЕСА_1 бачила ОСОБА_9 . Розмовляючи із сусідкою ОСОБА_18 почула удар, повернувшись побачила, як обвинувачена б`є потерпілого вилами, а обвинувачений - косою. Почала кричати та бігти на допомогу. Підбігли до потерпілого та відтягнули ОСОБА_8 , який сидів на ОСОБА_9 та душив. У потерпілого з голови текла кров, він був побитий.

Аналогічно, колегія суддів вважає показання свідка ОСОБА_17 належними, допустимими та достовірними доказами.

Суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_18 , яка засвідчила, що 25 вересня 2015 року зранку чула крик з подвір`я, де знаходився потерпілий. Побачила ОСОБА_8 , який сидів на ОСОБА_9 та душив його. ОСОБА_7 на просьбу забрати батька від потерпілого не реагувала. Сусіди відтягнули ОСОБА_8 від потерпілого.

Вказані показання свідка ОСОБА_18 є належними, допустимими та достовірними доказами, а доводи обвинуваченої ОСОБА_7 про сумніви в цьому у зв`язку з тим, що свідок ОСОБА_18 прямо вказала, що перебуває з нею та її близькими родичами в неприязних відносинах, на думку колегії суддів, є непереконливими, з огляду на те, що свідок ОСОБА_18 попереджалася про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Фактів чи документів, які б підтверджували нечесність зазначеного свідка стороною захисту не наведено, немає жодних підстав вважати їх такими, що не відповідають дійсності.

На думку колегія суддів, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_20 , який ствердив, що 25 вересня 2015 року прибіг на крик по вул. Могильницького в с. Яблунька Богородчанського р-ну. Побачив ОСОБА_9 побитого. Надав допомогу разом з сусідами та відправили в лікарню.

Колегія суддів вважає показання свідка ОСОБА_20 належними, допустимими та достовірними доказами.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку сукупність письмових та інших доказів по кримінальному провадженню після їх дослідження, з яких вбачається наступне.

Згідно з висновками експерта № 775 від 11 грудня 2015 року та № 61/775/15р.-Д від 16 березня 2016 року потерпілий отримав закритий перелом лівої кістки у нижній третині з незначним зміщенням відламків, закриту черепно-мозкову травму зі струсом головного мозку, рани садна та синця в ділянці лівого передпліччя, рани в ділянці лівої кисті, три рани в ділянці правої кисті, садна у ділянці живота. Закритий перелом лівої ліктьової кисті відноситься тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, які не є небезпечні для життя. Закрита черепно-мозкова травма зі струсом головного мозку та рани відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, а садна та синець відноситься до легких тілесних ушкоджень. З врахуванням характеру та розташування тілесних ушкоджень вважається, що вони могли утворитися не менше, як від 8-13-ти травматичних впливів в ділянку голови, верхніх кінцівок та живота.

Вказані висновки експерта містять в собі переконливі, обґрунтовані, достовірні відомості, в них відсутні помилки та довільні висловлювання, вони узгоджуються з іншими доказами по кримінальному провадженню.

Так, як вбачається з висновків експерта № 775 від 11 грудня 2015 року (а.п. 148-150) та № 61/775/15р.-Д від 16 березня 2016 року (а.п. 190-193), зокрема, підсумків, вирішити питання про характер ран, яким предметом вони спричинені немає можливості, а решта вказаних тілесних ушкоджень утворилася від дії тупих твердих предметів. Враховуючи характер та розташування тілесних ушкоджень слід вважати, що вони могли утворитися не менше, як від 8-13-ти травматичних впливів в ділянку голови, верхніх кінцівок та живота.

Відповідно, доводи обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що висновками експерта жодним чином не встановлено характеру та механізму отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , не знайшли свого підтвердження. Крім того, є безпідставними, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні заяви чи клопотання сторони захисту з приводу неповноти висновків експерта.

Вказані висновки експертів у сукупності з поясненнями потерпілого та свідків беззаперечно підтверджують як подію кримінального правопорушення, так і роль кожного обвинуваченого під час заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому.

Матеріали провадження не містять будь-який даних, які б свідчили про отримання потерпілим тілесних ушкоджень в інший спосіб або за інших обставин.

З протоколів проведення слідчих експериментів від 26 травня 2016 року та фототаблиць до них, з участю потерпілого, свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , вбачається, що підчас конфлікту, 25 вересня 2015 біля 10 годин, на подвір`ї, по вул. Могильницького в с. Яблунька Богородчанського р-ну господарськими інвентарями обвинувачені наносили удари потерпілому в ділянку голови, тулубу, верхніх кінцівок. ОСОБА_8 повалив ОСОБА_9 на землю та почав душити. Від побитого потерпілого відтягнули обвинуваченого.

Як вбачається з постанови про визнання речовими доказів та передачу їх на зберігання, вилучені з місця події 25 вересня 2015 року в с. Яблунька Богородчанського р-ну по вул. Могильницького вили та коса із дерев`яними руків`ями, на яких були плями речовин бурого кольору визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000304.

Також, колегія суддів погоджується з наданим судом першої інстанції аналізом вказаної сукупності доказів, які у взаємозв`язку, поза всяким розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення при викладених у оскарженому вироку обставинах з відповідною правовою кваліфікацією дій за ч.1 ст. 122 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги пояснення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки вони, як і доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 про їх невинуватість, не відповідають встановленим обставинам кримінального провадження, повністю спростовуються сукупністю досліджених в суді першої інстанції доказів і, на переконання колегії суддів, є способом захисту від пред`явленого обвинувачення та спрямовані на уникнення ними кримінальної відповідальності за фактично скоєне діяння.

При цьому, судом першої інстанції переконливо обґрунтовані висновки суду щодо кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Встановлені судом першої інстанції обставини, а саме умисне нанесення потерпілому ОСОБА_9 ряду ударів господарськими інвентарями в ділянку голови, тулубу, верхніх кінцівок, а також дії обвинуваченого ОСОБА_8 після того, як останній впав на землю знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням наслідків у вигляді тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, які виявлено у нього.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що з їхньої з обвинуваченим ОСОБА_8 сторони вживалися заходи з метою захисту охоронюваних законом її прав та інтересів від наявного посягання, не знайшли свого підтвердження та є необґрунтованими.

Крім того, незважаючи на те, що подія кримінального правопорушення мала місце на території володіння ОСОБА_7 , матеріали кримінального провадження не свідчать, що ОСОБА_9 проник туди незаконно, здійснив це протиправно або насильницько.

Посилання обвинуваченої ОСОБА_7 на те, що потерпілим ОСОБА_9 їй спричинено легкі тілесні ушкодження, не впливають на правильність висновків суду про її винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, оскільки питання щодо ОСОБА_9 не є предметом розгляду вказаного кримінального провадження, адже відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченим покарання та в частині звільнення їх від відбування покарання дотримався. Призначене покарання та рішення про звільнення від його відбування є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, є необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині безпідставними та непереконливими.

Так, як вбачається зі змісту вироку суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про їх особу, що вперше притягуються до кримінальної відповідальності, їх позитивну характеристику, що на обліку у лікаря психіатра чи нарколога не перебувають, а також їх відношення до скоєного та поведінку до і після вчинення злочину, на утриманні у ОСОБА_7 неповнолітня дитина, а ОСОБА_8 є особою похилого віку, їх майновий стан. Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченим не встановлено. Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченим є вчинення злочину щодо особи похилого віку. Виходячи з наведеного, суд прийшов до висновку, що обвинуваченим слід обрати покарання у межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України у вигляді позбавлення волі. Суд, з врахуванням осіб обвинувачених, вважав, що виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства і обирав покарання з застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробовуванням, оскільки таке покарання на думку суду, буде достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим у співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особами обвинувачених.

Суд першої інстанції, встановивши вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, з достатньою повнотою врахував всі обставини, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі, зробив правильний висновок про доцільність призначення їм покарання в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України у виді двох років позбавлення волі та обґрунтовано прийняв рішення про можливість застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції правильно, враховуючи обставини справи і дані про особи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з врахуванням наведених судом обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, визнав можливим виправлення обвинувачених без відбування реального покарання у вигляді позбавлення волі, тобто із застосуванням випробувального терміну у відповідності до вимог ст. 75 КК України та із покладенням на останніх обов`язків в силу ст. 76 КК України.

Колегія суддів звертає увагу що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. А відповідно до ст. 78 КК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Колегія суддів, перевіривши апеляційні доводи прокурора, прийшла до переконання, що покарання призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за оскаржуваним вироком зі звільненням від відбування покарання з випробуванням є необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень та справедливим.

При цьому колегія суддів зауважує, що невизнання обвинуваченими своєї вини, цивільного позову, невідшкодування шкоди є обраною ними позицією захисту. А тому реалізація стороною захисту своїх прав, передбачених ст. 42 КПК України, є втіленням таких загальних засад кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та диспозитивність. Тому наведені обставини враховуються при призначенні покарання як обставини, що характеризують особу винного, однак не можуть бути визнані обставинами, що обтяжують покарання.

Крім того, прокурор вказуючи на м`якість призначеного обвинуваченим судом першої інстанції покарання, просить призначити їм покарання, яке за розміром є м`якшим, ніж визначив суд.

Частиною 1 ст. 420 КПК України передбачено виключний перелік підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку. Зокрема, суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок за п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання, а скасування вироку у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, яке передбачене п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, не пов`язане з видом та розміром покарання, а тому не може свідчити про його м`якість чи суворість.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що їхні з обвинуваченим ОСОБА_8 дії кваліфіковано за однією і тією ж статтею та, відповідно, їм призначено однакове покарання, колегія суддів зазначає, що обвинувачені діяли узгоджено, з єдиним умислом, що був направлений на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому. Сумісні дії обох обвинувачених відносно потерпілого перебувають у причинному зв`язку з наслідками, що настали. Обвинувачені усвідомлювали сумісність своєї злочинної діяльності, її узгодженість, а тому такі доводи є неспроможними.

Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 щодо вирішення цивільного позову про стягнення моральної шкоди, виходить з наступного.

У відповідності до ст. 3 Конституції України «Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю».

Відповідно до ст. ст. 56, 62 Конституції України фізичні та юридичні особи мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів.

Згідно з ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно зі ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: зокрема: у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

У пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що під моральної шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, даних у п. 9 постанови «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» за № 4 від 31 березня 1995 року з подальшими змінами та доповненнями, згідно з якими розмір відшкодування моральної шкоди визначається в межах заявлених позовних вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних та фізичних страждань, з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховуючи характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілих, тяжкість завданої травми, істотність вимушених змін у їх життєвих стосунках, при визначенні розміру моральної шкоди.

Так, вирішуючи цивільний позов потерпілого про відшкодування спричиненої вчиненням кримінального правопорушення моральної шкоди суд враховував, що ОСОБА_9 перенесено фізичну біль, душевні страждання, переживання за своє здоров`я, вимушені зміни у життєвих планах і стосунках. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди суд керувався засадами розумності, виваженості та справедливості, також враховував майновий стан обвинувачених, які не працюють, що ОСОБА_8 є особою похилого віку, пенсіонер, а на утриманні ОСОБА_7 неповнолітня дитина. Прийшов до висновку, що наведене свідчить про неспроможність відшкодувати заявлену потерпілим всю суму моральної шкоди, а тому суд вважав за можливе зменшити заявлену потерпілим суму моральної шкоди та стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в користь ОСОБА_9 40 000 грн. моральної шкоди солідарно.

Щодо цивільного позову про стягнення відшкодування моральної шкоди, то колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції мав всі підстави для часткового задоволення його вимог.

Потерпілий ОСОБА_9 посилається на те, що йому заподіяно таку шкоду, зазначає в чому вона конкретно проявилась, цього по суті не відкинув і суд першої інстанції.

Однак, перевіривши висновки суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди, колегія суддів вважає розмір стягнутої суми таким, що не відповідає характеру, глибині та ступеню моральних страждань потерпілого, на які він посилався в судовому засіданні суду першої інстанції та зазначені у цивільному позові.

На думку колегії суддів, з врахуванням вимог розумності і справедливості, з врахуванням конкретних обставин справи, глибини фізичних та душевних страждань потерпілого, ступеня вини осіб, які завдали моральну шкоду, а також з урахуванням віку, матеріального стану обвинувачених, інших обставин, які мають істотне значення, необхідно визначити розмір відшкодування моральної шкоди у сумі 20 000 гривень. Саме такий розмір, на думку колегії суддів, в повній мірі відповідає характеру, глибині та ступеню моральних страждань потерпілого, на які він посилався в судовому засіданні суду першої інстанції та зазначені у цивільному позові.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвалений відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вирок суду необхідно змінити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Богородчанського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 07 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК України змінити в частині вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 20 000 гривень заподіяної моральної шкоди солідарно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2