Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 08 грудня 2016 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005085 за касаційною скаргою заступника прокурора Одеської області на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 31 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 03 лютого 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеси, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2002 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 30 листопада 2004 року умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 25 днів; 2) вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2009 року за ч. 1 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 1 рік; 3) вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 01 листопада 2011 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст.ст. 70, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 19 грудня 2014 року в зв`язку з відбуттям строку,

засуджено:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України із урахуванням положень ч. 3 ст. 68, ст. 69 1 КК України на 2 роки 8 місяців позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 396 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців.
Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Вказаним вироком також засуджено ОСОБА_7 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржуються.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено: за незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення; за заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого злочину.
Як убачається з вироку, 12 червня 2015 року, приблизно о 02.30 год. ОСОБА_6 , проникнувши до приміщення гаража, що знаходиться в АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , намагався повторно викрасти майно останнього, загальною вартістю 2 143 грн., але не зміг довести до кінця розпочатий злочин оскільки був затриманий на місці злочину.

Крім того, 14 серпня 2015 року приблизно о 01.20 год. ОСОБА_7 проникнувши до приміщення гаража, що розташований біля будинку АДРЕСА_3 і належить ОСОБА_9 , таємно викрав майно останнього на загальну 3034 грн. та в той же день через десять хвилин, проникнувши до сусіднього гаража, що належить ОСОБА_10 , таємно викрав майно останнього на суму 327 грн. ОСОБА_6 , достовірно знаючи про скоєння ОСОБА_7 крадіжок із гаражів, погодився на прохання останнього допомогти приховати майно, здобуте злочинним шляхом. З метою приховання тяжких злочинів, перешкоджання своєчасному виявленню та розкриттю зазначених злочинів і притягненню до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , діючи умисно та усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, ОСОБА_6 допоміг загрузити викрадене майно у автомобіль.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 31 травня 2016 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в цьому суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч. 3 ст. 68, ст. 69-1 КК України залишилась поза увагою та обставина, що злочини, за які останній засуджений він вчинив маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення інших злочинів. Тому, суд безпідставно не врахував обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів та в результаті, допустив неправильне застосування ст. 69 1 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України. Зазначене залишилось поза увагою апеляційного суду, який всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги прокурора про це та необґрунтовано залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційні вимоги та просив їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 396 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

За змістом ст. 69 1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив описувані у вироку злочини, будучи раніше судимим: вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2002 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі; вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2009 року за ч. 1 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік; вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 01 листопада 2011 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст.ст. 70, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 19 грудня 2014 року в зв`язку з відбуттям строку покарання. Вказані судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені.
Описувані у вироку злочини ОСОБА_6 скоїв маючи судимість за умисні злочини, що свідчить про рецидив злочинів та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання.

Як видно із вироку, при призначенні засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 1 КК України зазначене залишилось поза увагою суду та таким чином неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування та ухвалення нового в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі ОСОБА_6 через застосування положень ст. 69 - 1 КК України та неврахування обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, суд апеляційної інстанції не дав переконливих відповідей на всі її доводи та необґрунтовано залишив його без зміни.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Однак, суд апеляційної інстанції не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону та не перевірив належним чином наведених в апеляційній скарзі прокурора доводів, рішення про законність вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання належним чином не обґрунтував.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню, як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Під час нового розгляду апеляційний суд повиненналежно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання та застосування положень ст. 69 -1 КК України, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIIІ від 02 червня 2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу заступника прокурора Одеської області задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 31 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3