УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ст.289 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
з участю: прокурора ОСОБА_10
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_12
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок суду щодо ОСОБА_6 , застосувавши до останнього ст.69 КК України та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі. Зазначає, що судом не було визнано обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 це вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин. Також зазначає, що судом недостатньо враховано особу винного, а саме не враховано молодий вік ОСОБА_6 , те, що він працює неофіційно, має хворого батька.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку обтяжуючу вину обставину рецидив злочину. Вказує, що дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. Оскільки ОСОБА_6 за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 01.03.2016 року визнаний винним та засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки та вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом в період іспитового строку, то рецидив злочинів відповідно до ч.4 ст.67 КК України не може ще раз враховуватись при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.
Суд визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України та призначив йому покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Звільнено ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням з іспитовим строком 2 роки. Покладено на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України та призначено йому покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 01.03.2016 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.
Вирішено питання по речових доказах.
Згідно вироку суду 03.06.2016 року близько 3 години 00 хвилин ОСОБА_9 та ОСОБА_6 знаходилися біля будинку АДРЕСА_1 . В ході спілкування ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_6 проникнути до підсобного приміщення, яке розташоване поруч із вхідними дверима до під`їзду № 3 будинку за вказаною адресою, звідки таємно викрасти будь-яке цінне майно. На пропозицію ОСОБА_9 ОСОБА_6 погодився, тим самим вступивши з останнім у попередню злочинну змову.
В подальшому, діючи в межах попередньої злочинної домовленості, ОСОБА_9 почав відкривати вхід до підсобного приміщення, а ОСОБА_6 спостерігати за тим, щоб їх дії не були ніким помічені. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на повторне таємне викрадення чужого майна ОСОБА_9 за допомогою викрутки, яку приніс із собою, зірвав навісний замок та відчинив раніше зачинені вхідні двері. Перебуваючи у підсобному приміщенні, помітивши наявний там моторолер марки «SUZUKI», належний ОСОБА_12 , у ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння даним транспортним засобом, реалізуючи який ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в руках вивели моторолер марки «SUZUKI», номер рами НОМЕР_1 , з підсобного приміщення та з останнім місце скоєння злочину покинули, чим спричинили ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 8500 грн.
Суд кваліфікував умисні дії обвинувачених, які виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням до приміщення, ОСОБА_6 повторно, за ст. 289 ч. 2 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення інших учасників апеляційного провадження, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, при обставинах викладених у вироку та кваліфікація його дій не оспорюються.
Відповідно до ст. 65 КК України, суд, призначаючи покарання, з-поміж загальних засад призначення покарання, передбачених цією нормою закону, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що впливають на призначенні покарання.
Ці вимоги закону судом у провадженні при призначенні покарання ОСОБА_6 дотримано.
Суд при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував такі дані, які пом`якшують призначення покарання останньому: щире каяття, визнання вини. Судом також враховано і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів.
Зокрема, мотивуючи рішення про призначення ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі, суд керувався і даними про особу підсудного, а саме про те, що скарги на його поведінку за місцем проживання відсутні, з боку потерпілого до нього є претензії, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив цей злочин в період іспитового строку.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про вчинення ОСОБА_6 злочину в результаті збігу тяжких особистих, сімейних обставин, є необґрунтованими, оскільки відсутній зв`язок між зазначеними обставинами і вчиненим особою злочином.
Колегія суддів вважає, що призначене судом ОСОБА_6 покарання, зокрема і за ст. 71 КК України, є достатнім для його перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстави для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.
Апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд врахував обставину, що обтяжує йому покарання рецидив злочину. Однак, як видно з матеріалів провадження, вироком Богунського районного суду м. Житомира від 01.03.2016 року ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. В подальшому, в період іспитового строку він вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є повторність. У зв`язку з цим, відповідно до ч.4 ст. 67 КК України суд не може враховувати при призначенні покарання таку обтяжуючу обставину, як рецидив злочину.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку обтяжуючу вину обставину рецидив злочину.
У решті вирок залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: