АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 664/2146/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/484/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 cт. 125, ч.1 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
іменем України
14 серпня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000075 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 13 березня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Дубівка Горностаївського району Херсонської області, громадянку України, що мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

засуджено за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців;

за ч.1 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 16.09.2016 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за те, що вона 11.01.2016 року близько 19:40 години, перебуваючи біля приміщення магазину «Продукти» розташованого за адресою: Херсонська область, Олешківський район, с. Раденськ, вул. Миру, 19-А, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, відкрито здійснила викрадення продуктів харчування на загальну суму 160-170 грн., в тому числі крупу, цигарки та сосиски, які перебували у віданні ОСОБА_9 , та яка здійснювала їх продаж, отримавши доступ до них шляхом обману та зловживання довірою останньої. Зловживання довірою віднайшло свій вираз в тому, що ОСОБА_8 не повідомила ОСОБА_9 про відсутність у неї грошей для здійснення розрахунку за продукти харчування, вживала дії, що свідчили для ОСОБА_9 , що оплата за продукти харчування буде здійснена. Обман віднайшов свій вираз в тому, що ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_9 завідомо неправдиві відомості про те, що її чоловік одразу ж здійснить оплату продуктів харчування та вийшла з магазину з пакетом в якому були продукти харчування. Після заволодіння продуктами харчування ОСОБА_8 покинула приміщення магазину та почала бігти від магазину вздовж траси (дороги) у напрямку с. Великі Копані. Приблизно протягом двох хвилин потерпіла ОСОБА_9 зрозумівши, що не отримає грошей за продукти харчування, вийшовши з магазину та побачивши, у світлі фар проїжджаючого автомобіля, як утікає ОСОБА_8 , повернулася до магазину, покинула магазин, зачинивши його та почала наздоганяти обвинувачену.

Після того, як на відстані приблизно 150-200 метрів в провулку Спортивному ОСОБА_9 наздогнала ОСОБА_8 , остання поставила пакет з продуктами харчування на землю, та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, мовчки - нічого не кажучи потерпілій, нанесла ОСОБА_9 тілесні ушкодження, шляхом нанесення ударів в область обличчя та тулубу невстановленим предметом, який має колючо-ріжучи властивості, у вигляді колото-різаних ран обличчя зліва, проникаючої в порожнину рота та передньої черевної стінки зліва, які утворилися від дії не менше як двох травматичних впливів колюче-ріжучим предметом, чим спричинила потерпілій легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після чого, ОСОБА_8 покинула місце вчинення злочину без продуктів харчування.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів зазначає, що своїми діями обвинувачена вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.187 КК України. Вважає, що судом необґрунтовано визнано недопустимими докази, зокрема, протокол огляду місця події від 11.01.2016 року, висновок судової товарознавчої експертизи № 4535 від 21.07.2016 року, постанову про визнання речових доказів та протокол слідчого експерименту від 20.09.2016 року. Вказані слідчі дії проведено з дотримання вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.1 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 125, ч.1 ст. 186 КК України та не прийняв до уваги, що ОСОБА_8 для вчинення злочину використала колюче-ріжучий предмет, який спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень та який вона принесла із собою заздалегідь, тобто вчинила напад на потерпілу з метою заволодіння чужим майном. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК та призначити їй покарання у виді 7 років позбавлення волі.
У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області, підтримуючи доводи раніше поданої апеляційної скарги, у порядку ст. 36 КПК України вносить зміни, у яких порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Свої доводи мотивує тим, що в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, суд перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.1 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 125, ч.1 ст. 186 КК України, та формулюючи обвинувачення, визнаного судом доведеним, за цією правовою кваліфікацією дій обвинуваченої, допустив істотні суперечності, оскільки фактично у формулюванні обвинувачення, визнаному судом доведеним, виклав об`єктивну сторону шахрайства, яке передбачає правову кваліфікацію за ст. 190 КК України, а відтак, обвинувачення, визнане судом доведеним за ч.1 ст. 186 КК України, суд у мотивувальній частині свого вироку не сформулював, тим самим допустив порушення вимог ст. 412 КПК України, які є істотними. З цих підстав просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на необґрунтованість доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі, просить її залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_8 без зміни
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора зі змінами, просив їх задовольнити, доводи обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Додержуючи вимог ст. 338 КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого підсудному обвинувачення. За наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів справи, органом досудового розслідування ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ч.1 ст.187ч. КК України, а саме в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненнізлочинів, передбачених ч.1 ст. 186, ч.2 ст.125 КК України, суд першої інстанції допустив суперечності при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу та способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення

Водночас зі змісту вироку вбачається, що всупереч зазначених вимогам закону суд у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначив обвинувачення, яке органом досудового розслідування в обвинувальному акті було пред`явлено ОСОБА_8 за ч.1 ст. 187 КК України, а не формулювання обвинувачення, яке встановлено та визнане судом доведеним, та не виклав його спочатку в мотивувальній частині вироку, чим допустив порушення вимог ст. 374 КПК України.

Крім того, змінюючи обвинувачення, суд, дійшов висновку, що ОСОБА_8 відкрито викрала чуже майно та заподіяла потерпілій ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, і, перекваліфікуючи дії ОСОБА_8 ч.1 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 125, ч.1 ст. 186 КК України, допустив істотні суперечності у своїх висновках щодо встановлених обставин кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій обвинуваченого, виклав об`єктивну сторону шахрайства, яке передбачає правову кваліфікацію за ст. 190 КК України, а відтак, обвинувачення, визнане судом доведеним за ч.1 ст. 186 КК України.
Отже, судом першої інстанції викладено об`єктивну сторону злочину, а саме спосіб вчинення шахрайства, який також є злочином проти власності і відрізняється від інших злочинів саме вираженням заволодіння майном, а саме отриманням майна шляхом обману потерпілого або зловживання довірою, створенням обстановки, при якій у потерпілого виникає бажання передати майно.

Для кваліфікації дій особи за ст. 186 КК України, така об`єктивна сторона, а саме спосіб вчинення злочину у виді обману та зловживання довірою не характерні. При грабежі викрадення майна носить відкритий характер. Воно оцінюється як відкрите тоді, коли вчиняється в присутності особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний обов`язково усвідомлює, що ця особа розуміє зміст його злочинних дій.

Зі змісту вироку випливає, що в мотивувальній частині вироку суд фактично не сформулював чітке обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 cт. 125, ч.1 ст. 186 КК України, встановлене та визнане судом доведеним, відповідно до вимог ст. 374 КПК України, що є недопустимим.

Отже, із фабули обвинувачення, викладеної судом у вироку, неможливо з`ясувати обставини вчинених злочинів, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст. 186 КК України, які інкримінуються ОСОБА_8 , що ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо неї.

У зв`язку із чим, колегія суддів не має можливості з`ясувати, за вчинення яких злочинів визнано винною та засуджено ОСОБА_8 , а також перевірити доводи сторони обвинувачення щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості,оскільки мотивувальна частина вироку не містить чіткого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення. Викласти у вироку те обвинувачення, яке в повній мірі відображає спосіб вчинення злочину, форму вини, мотиви та наслідки.
Якщо при новому розгляді винність ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 cт. 125, ч.1 ст. 186 КК України буде доведено повністю, то покарання їй має бути призначено з урахуванням вимог ст. 65 КК України та відповідати ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винної.
Враховуючи, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшились, негативну репутацію обвинуваченої, колегія суддів вважає необхідним продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 днів.

З огляду на це, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами прокурора - задовольнити.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 13 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши строк тримання під вартою на строк 60 днів до 12.10.2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 14 серпня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 14 серпня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2