Ухвала іменем україни 28 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
переглянула в судовому засіданні вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 09 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 18 липня 2016 року за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції та захисника ОСОБА_6 щодо ОСОБА_7 .

Вказаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом, засуджено:
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Верхній Рогачик, Херсонської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією усього майна, що належить на праві власності.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення з 27 червня 2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, перебуваючи під адміністративним наглядом Великолепетиського РВ УМВС України в Херсонській області, який йому було встановлено на підставі ухвали Суворовського районного суду м. Херсон від 26 червня 2014 року, приблизно о 19.15 год. 25 червня 2015 року, перебуваючи на території колишнього сільського комунального господарства, що розташоване по АДРЕСА_1 , з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, переслідуючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, продав ОСОБА_8 за 255 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,036 г.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Своє прохання обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, при перегляді вироку місцевого суду, порушуючи вимоги ст. 419 КПК, належним чином не розглянув доводи апеляційних скарг засудженого ОСОБА_7 та його захисника щодо вчинення працівниками міліції провокації злочину. Вважає, що апеляційний суд не перевірив обставин, що впливали на допустимість доказів, покладених в основу обвинувачення. Зазначає, що не було з`ясовано, яку дійсну мету переслідував ОСОБА_8 , звертаючись до ОСОБА_7 з проханням продати наркотичний засіб.
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі порушує питання про скасування судових рішень через істотне порушення судами вимог кримінального процесуального закону, та просить закрити справу на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК або призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, посилаючись на не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості засудженого. Обґрунтовуючи свої вимоги захисник посилається на неповноту досудового та судового слідства, зазначає, що обвинувачення обґрунтовано на припущеннях, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються лише на недопустимих доказах, які зібрані з порушенням права на захист. Стверджує, що судами не визнано недопустимими докази, отримані в результаті провокації з боку правоохоронних органів. Вважає, що «агент» правоохоронних органів спровокував засудженого до скоєння ним злочину. Зазначає, що відомості отримані внаслідок оперативно-розшукових дій є недопустимим доказом відповідно до вимог ст. 87 КПК. Вважає недопустимими усі докази отримані внаслідок негласних слідчих дій. Крім того, вказує, що під час апеляційного розгляду суд, в порушення статей 404, 419 КПК, безпідставно залишив без задоволення доводи апеляційних скарг захисника та засудженого не перевіривши і не дослідивши докази. Стверджує, що апеляційний суд посилається на доказ ухвалу слідчого судді апеляційного суду від 25 травня 2015 року, яка в суді першої та апеляційної інстанцій не досліджувалася. Звертає увагу на те, що згідно матеріалів провадження засуджений збув закупнику медичний шприц ємністю 6 мл., проте на експертизу шприц надійшов ємністю 5 мл. Зазначає, що фактичні дані отримані шляхом провокації з боку працівників міліції з порушенням норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупок.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи своєї касаційної скарги та просив закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості засудженого у вчиненому злочині, пояснення прокурора, який підтримав доводи касаційної скарги прокурора та частково доводи касаційної скарги захисника і просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі статтями 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою й вмотивованою.
Мотивувальна частина такого судового рішення має містити аналіз доказів і докладні мотиви прийнятого рішення. При цьому необхідно проаналізувати і співставити з наявними у кримінальному провадженні і додатково поданими матеріалами всі доводи апеляційних скарг і на кожний із них дати вичерпну відповідь. Висновки суду повинні мати посилання на відповідний матеріальний або процесуальний закон. Ухвалу, що не містить вмотивованих висновків на доводи апеляційної скарги з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію кримінального правопорушення, міру покарання, не можна визнавати такою, що відповідає вимогам цього Закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 не погоджуючись із вироком районного суду, подали апеляційні скарги, в яких порушували питання про скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції або закриття провадження у справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Мотивуючи свої доводи, засуджений та його захисник зазначали, що вирок суду є незаконним, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Наголошували на тому, що вирок ґрунтується на припущеннях та доказах здобутих незаконним шляхом. Стверджували, що оперативна закупка проведена з порушенням вимог закону. Звертали увагу, що покази свідків ОСОБА_9 та закупника ОСОБА_8 є суперечливими та недостовірними. Зазначали, що у протоколі огляду та у висновку експертизи містяться розбіжності, щодо ємності шприца. Вважали, що закупник мав час підмінити шприц з рідиною, оскільки був поза візуальним контролем працівників міліції та понятих. Стверджували, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах.
Проте, як убачається зі змісту ухвали, апеляційний суд, залишивши скарги засудженого та його захисника без задоволення, не зазначив підстав, із яких їх визнано необґрунтованими. Суд обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину. При цьому суд не розкрив суті зібраних у справі доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляцій і не співставив їх як між собою так і з наявними доказами у справі, хоча це має істотне значення для вирішення питання про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого.
Таким чином, апеляційний суд належним чином не розглянув доводи засудженого та його захисника і передчасно погодився з висновками місцевого суду стосовно доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 .
Враховуючи, що при розгляді апеляцій засудженого та захисника апеляційний суд залишив поза увагою доводи, які ставлять під сумнів правильність застосування кримінального закону судом першої інстанції щодо засудженого, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, як підставою для скасування судового рішення, колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, під час якого слід усунути згадані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи апеляцій, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій засудженого та постановити рішення, яке б відповідало вимогам ст. 419 КПК, звернувши при цьому увагу й на доводи, зазначені у касаційних скаргах прокурора та захисника і ухвалити рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК.

З огляду на викладене касаційна скаргапрокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 433436, 438 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 18 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3