АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
Справа № 11/796/244/2015 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

за участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

засуджених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року, згідно якого,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- визнано невинним та виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Києва, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

- визнано невинним та виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України 1960 року.

Органами досудового слідства ОСОБА_13 обвинувачується в тому, що він, визначивши виготовлення та збут зображень та відеопродукції порнографічного характеру як головне джерело для здобуття коштів і матеріальних благ для свого існування, з метою незаконного збагачення, з корисливих спонукань, всупереч врегульованих законом суспільних відносин щодо моральних засад суспільства в частині розповсюдження інформації про статеве життя, організував та очолив стійке злочинне угрупування (організовану групу), до складу якого, наряду з ним, увійшли ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та невстановлена досудовим слідством особа на ім`я ОСОБА_16 .

Так, ОСОБА_13 для забезпечення стабільності та безпеки функціонування організованої групи, вербував до її складу учасників із числа раніше знайомих та перевірених ним осіб, а також шляхом підшукування осіб, враховуючи їх особисті характеристики, навички, здатність діяти в групі, визнання авторитету його керівника та безумовне йому підпорядкування.
В організованій та очоленій ОСОБА_13 групі, всі учасники, попередньо умисно та добровільно зорганізувались на невизначений термін у стійке об`єднання для вчинення злочинної діяльності - виготовлення та збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру, об`єднані єдиним планом з розподілом функцій кожного з учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи та свідомо виконували всі вказівки ОСОБА_13 .

Організована група, очолювана ОСОБА_13 , характеризувалась наступним чином:
- попередньою зорганізованістю у спільне об`єднання, про що свідчить розроблений та ухвалений учасниками групи план вчинення злочинної діяльності, розподіл ролей між учасниками групи, наявність організатора (керівника), прикриття своєї діяльності, вербування нових членів групи;

- стійкістю злочинного об`єднання, що виразилася у стабільності групи, про що свідчить тривалість, системність та детальна організація функціонування групи, наявності необхідних для функціонування групи фінансових та технічних можливостей, а також у згуртованості групи, про що свідчить постійні міцні внутрішні зв`язки між учасниками групи, встановлені загальні правила поведінки, єдиний план злочинних дій та усвідомлення кожним з учасників факту об`єднання з іншими особами у групу для досягнення єдиного злочинного результату;

- «спеціалізацією» злочинної діяльності учасників організованої групи, яка виражалась у виготовленні та збуті зображень та відеопродукції порнографічного характеру з метою незаконного отримання доходів від вказаної діяльності;

- тривалістю свого існування - в період часу з вересня 2008 року по липень 2009 року.

У відповідності із розробленим планом злочинної діяльності, функції та задачі кожного учасника організованої групи були розподілені наступним чином:
- ОСОБА_13 організував і очолив організовану групу, розробив план злочинної діяльності, направлений на незаконне отримання доходів від виготовлення і збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру, згідно якого розподілив роль кожного члена організованої групи, отримував замовлення від невстановлених досудовим слідством осіб на виготовлення зображень та відеопродукцію порнографічного характеру, надавав вказівки іншим учасникам організованої групи щодо організації проведення зйомок та безпосередньо контролював процес виготовлення з метою збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру, підшукував та орендував приміщення для проведення фото- та відеозйомок, надав фото-, відео та комп`ютерну техніку, встановлював розмір заробітку учасників організованої групи та осіб, яких задіювали як акторів для виготовлення з метою збуту зображень і відеопродукції порнографічного характеру, особисто та через ОСОБА_14 оплачував акторам за участь у зйомках продукції порнографічного характеру, збував невстановленим досудовим слідством особам, від яких отримувалося замовлення, виготовлену з метою збуту продукцію порнографічного характеру.

-

ОСОБА_14 була активним учасником організованої групи. Відповідно до заздалегідь розробленого ОСОБА_13 плану злочинної діяльності, направленого на незаконне отримання доходів від виготовлення і збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру, та відведених кожному з учасників організованої групи функцій, виконувала безпосередні вказівки організатора організованої групи ОСОБА_13 , а саме, підшукувала осіб для участі в якості акторів при виготовленні з метою збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру, підшукувала та орендувала приміщення для виготовлення з метою збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру, керувала процесом проведення фото- та відеозйомок відповідно до наданого ОСОБА_13 сценарію на замовлення невстановлених досудовим слідством осіб, оплачувала акторам встановлений ОСОБА_13 розмір заробітку за участь у зйомках продукції порнографічного характеру.

- ОСОБА_15 був активним учасником організованої групи. Відповідно до заздалегідь розробленого ОСОБА_13 плану злочинної діяльності, направленого на незаконне отримання доходів від виготовлення і збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру, та відведених кожному з учасників організованої групи функцій, виконував функції фотографа та оператора при проведенні фото- та відеозйомок, а саме, з використанням фото- та відеообладнання проводив фото- та відеозйомки відповідно до наданого ОСОБА_13 сценарію на замовлення невстановлених досудовим слідством осіб, оброблював виготовлений матеріал для передачі ОСОБА_13

- Невстановлена досудовим слідством особа на ім`я ОСОБА_16 була активним учасником організованої групи. Відповідно до заздалегідь розробленого ОСОБА_13 плану злочинної діяльності, направленого на незаконне отримання доходів від виготовлення і збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру, а також відведених кожному з учасників організованої групи функцій, займалася пошуком осіб для використання їх як акторів при проведенні зйомок з метою виготовлення та подальшого збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру.

Реалізуючи свій злочинний план, в період часу з вересня 2008 року по липень 2009 року ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та невстановлена досудовим слідством особа на ім`я ОСОБА_16 , в складі організованої злочинної групи, з метою незаконного отримання доходу, організували та забезпечували діяльність по виготовленню і збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру при наступних обставинах.

Так, приблизно у вересні 2008 року, ОСОБА_13 , маючи умисел на виготовлення та збут зображень та відеопродукції порнографічного характеру, підтримуючи відносини з невстановленими досудовим слідством особами, які замовили виготовлення вказаної продукції, будучи обізнаним про те, що його раніше знайома ОСОБА_14 була задіяна як акторка при виготовленні зображень та відеопродукції порнографічного характеру на території України, запропонував останній виготовляти зображення та відеопродукцію порнографічного характеру з метою збуту та отримання доходів від вказаної діяльності. ОСОБА_14 , погодившись на пропозицію ОСОБА_13 , за його вказівкою запропонувала раніше знайомому ОСОБА_17 , який мав досвід проведення фотозйомок еротичного характеру, прийняти участь в якості фотографа та оператора при виготовленні з метою збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру. Отримавши згоду від останнього на участь при виготовленні з метою збуту продукції порнографічного характеру, створивши таким чином організовану групу під керівництвом ОСОБА_13 , учасники вказаного злочинного об`єднання почали реалізовувати спільний план злочинних дій по виготовленню та збуту в складі організованої групи зображень та відеопродукції порнографічного характеру з метою отримання від вказаної незаконної діяльності доходів.

Так, з метою реалізації плану злочинних дій, ОСОБА_13 , приблизно у вересні 2009 року, маючи замовлення на виготовлення зображень та відеопродукції порнографічного характеру, спільно з ОСОБА_14 підшукали та орендували приміщення невстановленої досудовим слідством квартири для проведення фото- та відеозйомок. В свою чергу, ОСОБА_14 , відповідно до відведеної їй злочинної ролі, запропонувала невстановленим досудовим слідством особам, з якими раніше була задіяна як акторка при проведенні фото- та відеозйомок порнографічного характеру, прийняти участь в якості акторів при виготовленні з метою збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру, на що останні погодилися. Після цього, ОСОБА_14 за вказівкою організатора організованої групи ОСОБА_13 повідомляє активному учаснику організованої групи ОСОБА_15 та невстановленим досудовим слідством особам, яких запросили для проведення фото- та відеозйомок порнографічного характеру за їх участі, про місце та час зустрічі. В свою чергу, ОСОБА_13 , відповідно до плану злочинних дій, з метою забезпечення процесу виготовлення та подальшого збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру, маючи відео- та комп`ютерну техніку, доставляв зазначене обладнання до приміщення невстановленої досудовим слідством орендованої ним спільно з ОСОБА_14 квартири. По прибуттю всіх учасників організованої групи та невстановлених досудовим слідством осіб, яких запросили до участі в якості акторів при проведенні фото- та відеозйомок порнографічного характеру, до приміщення невстановленої досудовим слідством квартири, ОСОБА_13 надав ОСОБА_14 сценарій виготовлення зображень та відеопродукції порнографічного характеру, попередньо наданий замовниками, для подальшого збуту останнім виготовленої продукції порнографічного характеру. В подальшому ОСОБА_14 , відповідно до наданого ОСОБА_13 сценарію та відведеної їй злочинної ролі, керувала процесом проведення фото- та відеозйомок порнографічного характеру, в тому числі, і за її участі. В свою чергу, ОСОБА_15 , відповідно до відведеної йому ролі злочинних дій, виконував функції фотографа та оператора при проведенні фото- та відеозйомок, а саме, з використанням фото- та відеообладнання проводив фото- та відео зйомки відповідно до наданого ОСОБА_13 сценарію на замовлення невстановлених досудовим слідством осіб. По закінченню проведення фото- та відеозйомок порнографічного характеру, виготовлений матеріал порнографічного характеру, оброблювався ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , після чого, останній невстановленим досудовим слідством способом, з метою отримання доходів від вказаної незаконної діяльності збував замовнику виготовлення зображень та відеопродукції порнографічного характеру.
В подальшому, в невстановлений досудовим слідством час, організатором організованої групи ОСОБА_13 з метою залучення при виготовленні з метою збуту зображень та відеопродукції акторів, прийнято рішення про залучення до складу організованої групи невстановленої досудовим слідством особи на ім`я ОСОБА_16 , яка, відповідно до відведеної їй злочинної ролі, повинна займатися пошуком осіб для використання їх як акторів при проведенні зйомок з метою виготовлення та подальшого збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру.
Вказаним чином, учасники організованої та очоленої ОСОБА_13 організованої групи, під керівництвом останнього, в період часу з вересня 2008 року до липня 2009 року, займалися виготовленням з метою збуту та збутом зображень та відеопродукції порнографічного характеру, в ході чого, ОСОБА_14 для участі у проведенні фото- та відеозйомок порнографічного характеру задіяла ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та інших невстановлених досудовим слідством осіб чоловічої та жіночої статі. В свою чергу, невстановлена досудовим слідством особа на ім`я ОСОБА_16 , за вказівкою ОСОБА_13 підшукала близько десяти осіб, з яких для участі як акторів при проведенні фото- та відеозйомок порнографічного характеру були задіяні ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та невстановлена досудовим слідством особа жіночої статі. Після виготовлення зображень та відеопродукції порнографічного характеру, переданий замовникам ОСОБА_13 . матеріал, збувався на веб-сайти «www.teenstaronly.com», «www.jollyhdekore.com», «www.easyteenvids.com», «www.royalcash.com» та на інші невстановлені досудовим слідством веб-сайти. Також в подальшому виготовлений учасниками організованої групи під керівництвом ОСОБА_13 . матеріал порнографічного характеру розповсюджувався на різноманітних веб-сайтах у всесвітній інформаційній системі загального доступу Інтернет.

Так, 23 лютого 2011 року, приблизно о 20 год. 00 хв., ОСОБА_24 , знаходячись за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , за допомогою персонального комп`ютеру з можливостями доступу до всесвітньої інформаційної системи загального доступу Інтернет, зайшовши на сайт з доменним ім`ям «www.teenstaronly.com», побачивши зображення осіб, які перебували в оголеному стані, використовуючи систему «проксі», на сторінку вищезазначеного веб-сайту. Отримавши доступ до розміщених на зазначеному веб-сайті зображень та відеопродукції порнографічного характеру, за допомогою персонального комп`ютеру записав на оптичний носій інформації СБ-К з маркуванням «Verbatim» графічні файли в кількості 18 штук та відеофайли в кількості 10 штук, виготовлені на території України учасниками організованої групи, організованої та очоленої ОСОБА_13 . 24 лютого 2011 року ОСОБА_24 надав працівникам УБОЗ ГУМВС України в м. Києві записаний ним на оптичний носій інформації СО-К з маркуванням «Verbatim».

Згідно висновку експерта ДНДЕКЦ МВС України № 5-20 від 05 квітня 2011 року на компакт-диску CD-R Verbatiym № 18255МD19476, для лазерних систем зчитування, який було надано 24 лютого 2011 року ОСОБА_24 , міститься 18 графічних файлів та 10 відеофайлів порнографічного характеру. Для вказаних файлів характерне цинічне, грубе відображення сфери статевих контактів, що не має яких- небудь інших художніх аспектів. Метою розміщення даних матеріалів є самоцільне збудження хворої статевої пристрасті шляхом цинічного грубо-натуралістичного відображення сфери статевих стосунків в їх низовинних проявах.

Крім того, 16 березня 2011 року, приблизно о 21 год. 00 хв., ОСОБА_25 , знаходячись за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4 , за допомогою персонального комп`ютеру з можливостями доступу до всесвітньої інформаційної системи загального доступу Інтернет, зайшовши на сайт з доменним ім`ям «www.pornolab.net», побачивши зображення осіб, які перебували в оголеному стані. Зареєструвавшись та отримавши доступ до вмісту зазначеного Інтернет-ресурсу, ОСОБА_25 записав на оптичні носії інформації DVD з маркуванням «DIGITAL DVD+R 8x» відеофайли, виготовлені на території України учасниками організованої групи, організованої та очоленої ОСОБА_13 . 22 березня 2011 року ОСОБА_25 надав працівникам УБКТЛ ГУМВС України в м. Києві записані ним на оптичні носії інформації DVD з маркуванням «DIGITAL DVD+R 8x».

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області № 828 від 01 червня 2011 року на наданих 22 березня 2011 року ОСОБА_25 оптичних носіях інформації DVD з маркуванням «DIGITAL DVD+R 8x» міститься інформація, яка відноситься до порнографії.
Такі дії ОСОБА_13 та ОСОБА_14 органами досудового слідства кваліфіковано за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України, як виготовлення з метою збуту та збут зображень та відеопродукції порнографічного характеру, вчиненого організованою групою.

В апеляції та доповненні до неї прокурор просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 та постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_13 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 28 КК, ст. 301 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічних предметів, кіно-, відео- продукції, носіїв комп`ютерних програм. Визнати ОСОБА_14 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України та призначити їй покарання за ч. 3 ст. 28 КК, ст. 301 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічних предметів, кіно-, відео- продукції, носіїв комп`ютерних програм, та майна, яке належить їй на праві приватної власності.

В обґрунтування апеляції зазначає, що висновки суду про те, що ОСОБА_14 при її допиті на досудовому слідстві будь-яких відомостей щодо існування організованої групи, в яку б входила вона і ОСОБА_13 , з метою вчинення таким об`єднанням виготовлення та збут зображень і відеопродукції порнографічного характеру не повідомляла суперечить показам наданим нею на досудовому слідстві, а саме в протоколі допиту підозрюваного від 12.07.2011 року ОСОБА_14 показала, що на зйомках порнографічних роликів у ОСОБА_26 вона зустріла старого друга ОСОБА_27 , який запропонував їй зніматись у відеороликах порнографічного характеру під його керівництвом, та пообіцяв платити їй більше за зйомки відеороликів порнографічного характеру ніж платив їй ОСОБА_26 , на що остання погодилась.
Крім тою, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_14 , що повністю організовує проведення відеозйомок порнографічного характеру, та запропонував їй щоб остання запропонувала ОСОБА_28 , який на той час був фотографом у ОСОБА_26 , фотографувати та знімати відеоролики порнографічного характеру під керівництвом ОСОБА_13 , за що йому будуть платити більше грошових коштів.
В подальшому, ОСОБА_14 зателефонувала ОСОБА_28 та запропонувала йому бути фотографом та оператором при зйомках відеороликів порнографічного характеру у ОСОБА_13 , та повідомила, що йому розкажуть, як правильно користуватись відео камерою.
Крім того, ОСОБА_13 сказав ОСОБА_14 , що їй необхідно запропонувати дівчатам, які працюють у ОСОБА_26 , прийняти участь у зйомках відеороликів порнографічного характеру організованих ним. На що ОСОБА_14 домовилась з ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 на зйомки вказаних відеороликів та в подальшому зустрівшись з останніми в центрі міста Києва : отримавши від ОСОБА_13 СМС повідомлення з адресою квартири в якій будуть проводитись відео зйомки. ОСОБА_14 переслала дане повідомлення з адресою Коштурі, для того щоб останній був у ролі оператора при проведенні відеороликів порнографічного характеру.
Після цього, ОСОБА_14 з іншими особами знялась у відеороликах порнографічного характеру.
Крім того апелянт вказує, що будучи допитаною у якості підозрюваного від 12.07.2011року ОСОБА_14 показала, що ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 у якості акторів у ОСОБА_26 не знімались. Однак, протоколом перегляду відеозапису від 22.07.2011 року з обвинуваченою ОСОБА_14 , відповідно до якого, переглянувши 18 графічних файлів та 10 відеофайлів на компакт-диску, наданому ОСОБА_24 , остання пояснила, що впізнала себе, ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_32 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 (т. 4 а. с. 7).

А отже, прокурор вважає, що вказане свідчить, що дані особи брали участь, у якості акторів у відеороликах порнографічного характеру під керівництвом ОСОБА_13 .

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що суд проігнорував покази ОСОБА_14 надані на досудовому слідстві, в яких вона чітко показувала, що ОСОБА_13 запропонував їй зніматись у відеороликах порнографічного характеру, сказав запропонувати ОСОБА_15 більшу платню та запросити його у якості оператора для виготовлення відеороликів порнографічного характеру, запропонувати дівчатам, які працювали у ОСОБА_26 , виступити в якості акторок при зйомці відеороликів порнографічного характеру, а також повідомив їй, що відзнята порно продукція буде збуватися замовнику, (т. 3, а. с. 74-78, 83-85).
Отже, ОСОБА_14 будучи обізнаною в намірах ОСОБА_13 у вчиненні злочину, була активним учасником організованої групи. Відповідно до заздалегідь розробленого ОСОБА_13 плану злочинної діяльності, направленого на незаконне отримання доходів від виготовлення і збуту зображені, та відеопродукції порнографічного характеру, та відведених кожному з учасників організованої групи функцій, виконувала безпосередні вказівки організатора організованої групи ОСОБА_13 , а саме підшукала осіб для участі в якості акторів при виготовленні з метою збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру, підшукувала та орендувала приміщення для виготовлення з метою збуту зображень та відеопродукції порнографічного характеру, керувала процесом проведення фото- та відеозйомок відповідно до наданого ОСОБА_13 сценарію на замовлення невстановлених досудовим слідством осіб, оплачувала акторам встановлений ОСОБА_13 розмір заробітку за участь у зйомках продукції порнографічного характеру.
Таким чином, на думку прокурора, суд дійшов неправильних висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи та необґрунтовано постановив виправдувальний вирок.
Також, судом взагалі проігноровано покази надані обвинуваченим ОСОБА_15 , який свою вину в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України, визнав повністю, щиро розкаявся та показав, що приймав участь у виготовленні продукції порнографічного характеру в якості фотографа та оператора під керівництвом ОСОБА_13 (т. 5 а. с. 25-27).

Крім того, ОСОБА_15 був обізнаний, що продукція порнографічного характеру виготовлялась на замовлення з метою подальшого її збуту та розповсюдження (т.5 а.с. 25-27).
Однак, судом взагалі не були взяті до уваги покази надані ОСОБА_15 як на досудовому слідстві так і в суді іншим складом суду, що свідчить про не об`єктивність та упередженість суду при винесенні виправдувального вироку.
Крім того, суд визнав не належним доказом компакт-диска CD-R Verbatim з серійним номером 18255MD19476 для лазерних систем зчитування, який був наданий, працівникам міліції, ОСОБА_24 24 лютого 2011 року та відповідно висновок мистецтвознавчої експертизи № 5-20 від 05 квітня 2011 року, яка була проведена на підставі вказаного компакт-диску. Посилаючись па те, що відсутні дані, які саме записи містились на наданому ОСОБА_24 працівникам міліції CD -диску.
Однак, судом не враховано абзац 3 п. 3.4 рішення Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 рокув якому зазначено, що при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Крім того апелянт вказує, що суд ґрунтуючись на аналогічних доводах, визнавши недопустимими докази надані свідком ОСОБА_25 , вилученими протоколом огляду від 22 березня 2011 року шести DVD-R дисків «Digital» на яких з пояснень останнього зроблено запис фільмів порнографічного характеру вантажених із сайту «www.pornolab.net», які він додав до заяви (т. 4 а. с. 89), суд в черговий раз зробив висновок ґрунтуючись на домислах, чим підтвердив свою упередженість при винесенні виправдувального вироку.
Крім того, у виправдувальному вироку суду зазначено, що свідки вказували на осіб, які активно вербували акторів для зйомок, а саме ОСОБА_33 та дівчину на ім`я ОСОБА_34 , яких на досудовому слідстві не встановлено, а особу на ім`я ОСОБА_16 взагалі ніхто не знає та не бачив.
А тому прокурор вважає, що судом не об`єктивно надано оцінку доказам зібраним в матеріалах кримінальної справи. Оскільки, свідок ОСОБА_23 стверджує, що саме особа на ім`я ОСОБА_16 зідзвонилась з нею та запропонувала зустрітись для подальшої участі у зйомках (т. 4 а. с. 183-188).
Також, обвинувачена ОСОБА_14 на досудовому слідстві вказувала на особу на ім`я ОСОБА_16 , яка займалась підшукуванням дівчат для зйомок відеороликів порнографічного характеру. Загалом ОСОБА_16 підшукала орієнтовно 10 дівчат, з яких замовник, з яким спілкувався ОСОБА_35 , обрав трьох, а саме дівчину по імені Радість, дівчину по імені ОСОБА_36 , дівчину по імені Настя з прізвиськом « ОСОБА_37 ». (т. 3, а. е. 74-78, 83-85).
Крім того, суд проігнорував ст. 65 КПК України (1960 року) та не взяв до уваги протоколи допитів на досудовому слідстві та в судовому засіданні при розгляді справи іншим складом суду свідків: ОСОБА_19 , ОСОБА_38 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_32 та ОСОБА_23 , як основу для обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Також, судом з аналогічних підстав не взято до уваги докази, що містяться у протоколах очних ставок, проведених між ОСОБА_14 та свідками ОСОБА_19 , (т. З а. с. 17-19), ОСОБА_18 (т. 4 а. с. 230-231 ), між ОСОБА_13 та свідком ОСОБА_19 , (т. 3 а. с. 17-19), ОСОБА_21 (т. 4 а. с. 228-229), ОСОБА_23 (т. 4 а. с. 225-227). Також, протоколи пред`явлення осіб для впізнання з участю свідків ОСОБА_18 (т. 2 а. с. 173-175,179-181), ОСОБА_19 (т. 2 а. с. 202-204, 208-21 1, 212-214), ОСОБА_32 (т. 3 а. с. 32-35, 36-39, 40-43) та ОСОБА_23 (т. 4 а. с. 189-192, 193-196, 197-200), де свідки чітко вказували роль кожного з обвинувачених осіб.

Окрім того, прокурор вказує, що сайти «http://lollyhardcore.com/», «http://teenstarsonly.com/», «http://www.coedcherry.com/» (платні сайти), «http://www.easyteenvids.com/» та інші, на даний час працюють та продовжують розповсюджувати порно відео продукцію за участю обвинуваченої ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та інших. При цьому, вказані сайти мають вільний доступ, а всі відеоролики мають явно виражений сценічний характер, характерне цинічне, грубе відображення сфери статевих контактів.
З огляду на викладене,прокурор вважає, що Шевченківським районним судом міста Києва щодо обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 незаконно винесено виправдувальний вирок, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Крім того прокурор наголошує, що при проголошенні вироку судом було порушено ст. 341 КІ1К України 1960 року, а саме судом проголошено вирок в кабінеті головуючої судді ОСОБА_1 - сидячи, без проголошення регулятивної частини вироку, а просто було сказано, що обвинувачених виправдано.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляцію державного обвинувача, пояснення засуджених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , та їх захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та заперечили проти скасування вироку, провівши по справі за клопотанням прокурора судове слідство, дослідивши матеріали справи, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засуджених, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 323 КПК України, 1960 року, в основу вироку можуть бути покладені достовірні докази, досліджені в судовому засіданні.

У відповідності з положеннями ч. 2 ст. 67 КПК України, 1960 року ніякі докази для суду, прокурора та слідчого не мають наперед встановленої сили.

При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору сукупності, допустимості й достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України, 1960 року.

Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення , якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

За змістом ч. 2 ст. 16- 1 КПК України, 1960 року при розгляді справи в суді функції обвинувачення,захисту і вирішення справи не може покладатися на один і той же орган чи на одну і оту ж особу.

Відповідно до ч. 3 ст. 16-1 КПК України, 1960 року, державне обвинувачення у суді здійснює прокурор. Суд, як убачається з ч. 6 ст. 16-1 КПК України, 1960 року, зберігаючи об`єктивність, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих прав.

При цьому виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315 -1 КПК України 1960 року, на підтвердження чи спростування позицій сторін допускається тільки за клопотанням сторін, та судові доручення суд дає лише з метою перевірки й уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства. Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року " про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч. 4 ст. 327 КПК України виправдувальний вирок.

Відповідно до ч. ст. 334 КПК України 1960 року, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`являлось підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з як суд відкидає докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 28 КК, ст.301 КК України суд першої інстанції в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 інкримінувалось виготовлення з метою збуту та збут зображень та відеопродукції порнографічного характеру, вчиненого організованою групою.

Судом першої інстанції було повно, всебічно і об`єктивно досліджено обставини провадження та на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності для ухвалення обвинувального вироку, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, зроблено висновок про недоведеність обвинувачення про вчинення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України, що є підставою для їх виправдання за цим Законом про кримінальну відповідальність.

Так, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 органами досудового слідства інкриміновано вчинення в складі організованої групи виготовлення з метою збуту та збут зображень і відеопродукції порнографічного характеру.

За версією обвинувачення, ОСОБА_13 організував та очолив стійке злочинне угрупування - організовану групу, до складу якої наряду з ним увійшли ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , матеріали справи щодо якого відповідно до постанови суду від 22 жовтня 2012 року виділено в окреме провадження (т. 6 а. 30-31), та невстановлена особа на ім`я ОСОБА_16 , матеріали справи щодо якої відповідно до постанови старшого слідчого СУ ГУ МВС України в м. Києві від 29 вересня 2011 року виділено в окреме провадження (т. 5 а.с. 60).

Проте, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність у справі об`єктивних даних на підтвердження факту організації ОСОБА_13 організованої групи та участі в складі такої групи ОСОБА_14 , виходячи з таких підстав.

Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 23 грудня 2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями», під організованою групою (ч. 3 ст. 28 КК України) належить розуміти внутрішньо стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності.

Пункт 13 згаданої постанови Пленуму Верховного Суду України зазначає про те, що вступ особи до організованої групи (участь у ній) означає надання цією особою згоди на участь у такому об`єднанні за умови, що вона усвідомлювала факт його існування і підтвердила певними діями реальність своїх намірів.

А тому, відповідно до закону організована злочинна група, насамперед, відрізняється від інших форм груп осіб наявністю таких ознак, як стійкість об`єднання співучасників злочину, стабільність відносин співучасників, їх згуртованість, розподіл функцій учасників такої групи, об`єднання всіх дій співучасників єдиним планом, який повинен був бути відомий усім учасникам та усвідомлюватись ними, а також однією з ознак організованої групи є її кількісна характеристика.

Проте, такі ознаки групи, в яку за версією обвинувачення входили ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , у справі ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду справи встановлені не були.

Зокрема, досудове слідство не встановило, а в ході судового слідства як суду першої інстанції так і апеляційної інстанції не здобуто доказів щодо конкретного часу входження осіб в організовану групу, яка нібито створена ОСОБА_13 , а також конкретний момент досягнення саме усіма учасниками домовленості про вчинення злочинів.

Крім того, не було надано і будь-яких переконливих доказів того, що ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та невстановлена досудовим слідством особа на ім`я ОСОБА_16 були об`єднані єдиним планом, для виконання якого разом готувалися і вчиняли злочини.

Більше того, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недостатню кількість учасників для висновку про організовану групу, оскільки в даній справі досліджувалися докази по обвинуваченню ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , то суд не вправі приймати рішення щодо оцінки діянь ОСОБА_15 та невстановленої досудовим слідством особи на ім`я ОСОБА_16 , матеріали справи щодо яких виділено в окреме провадження, що не становить предмету доказування у даній кримінальній справі.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували вербування ОСОБА_13 до складу групи учасників, а також їх підшуковування, визнання авторитету його як керівника та безумовне йому підпорядкування, розподілу ролей членів організованої групи, контролювання процесу виготовлення продукції порнографічного характеру, встановлення розміру заробітку учасників групи та осіб, що були задіяні як актори.

При цьому,будучи неодноразово допитаними в судовому засіданні як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції, підсудні ОСОБА_13 та ОСОБА_14 категорично заперечили вчинення ними інкримінованих діянь, в тому числі, і в складі організованої групи.

Не давали в цій частині будь - яких показань і допитані в суді першої та апеляційної інстанції свідки.

Таким чином, у справі відсутні об`єктивні дані на підтвердження факту організації ОСОБА_13 організованої групи та участі в складі такої групи ОСОБА_14 .

Доводи апеляції прокурора про те, що суд проігнорував показання ОСОБА_14 , надані на досудовому слідстві, в яких вона чітко показувала, що ОСОБА_13 запропонував їй зніматися у відеороликах порнографічного характеру, сказав запропонувати ОСОБА_15 більшу платню та запросити його в якості оператора для виготовлення відеороликів порнографічного характеру, запропонувати дівчатам, які працювали у ОСОБА_26 , виступити в якості акторок при зйомці відеороликів порнографічного характеру, тобто виконувала безпосередні вказівки організатора організованої групи ОСОБА_13 та була сама активним учасником організованої групи, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, визнання обвинуваченим (підсудним чи засудженим) своєї вини має бути всебічно перевірене і може бути покладене в основу обвинувального вироку лише при підтвердженні його сукупністю інших доказів.
Як вбачається зі змісту вироку, суд дослідив показання ОСОБА_14 , які вона надавала протягом досудового та судового слідства, та дав їм належну оцінку.

При цьому, суд дійшов висновку про неможливість покласти в основу обвинувального вироку показань ОСОБА_14 , даних останньою під час досудового слідства щодо причетності її спільно з ОСОБА_13 до зйомок порнографічного характеру, в яких вона брала безпосередню участь брала, оскільки вони не містять об`єктивних даних та не підтверджені сукупністю інших зібраних у справі й досліджених судом доказів, що така діяльність проводилася саме з метою збуту та в складі організованої групи, а обізнаність ОСОБА_14 про наявність у ОСОБА_13 якогось замовника за кордоном, якому останній нібито збував продукцію порнографічного характеру, оскільки зазначені показання не можуть бути беззаперечним доказом даного факту за відсутності інших об`єктивних доказів, і з таким висновком місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Крім того, на думку колегії суддів, є безпідставними посилання в апеляції прокурора на те, що судом взагалі проігноровано показання, надані обвинуваченим ОСОБА_15 .
Так, прокурор зазначив про те, що ОСОБА_15 свою вину в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України, визнав повністю, щиро розкаявся та показав, що приймав участь у виготовленні продукції порнографічного характеру в якості фотографа та оператора під керівництвом ОСОБА_13 , що він був обізнаний про виготовлення продукції порнографічного характеру на замовлення з метою подальшого її збуту та розповсюдження.

Разом з тим, всупереч доводів апеляції прокурора, під час розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_15 на досудовому слідстві ( Т.5 а.с. 25) та при розгляді даної справи іншим складом суду дав різні за змістом та суперечливі показання в частині обставин щодо мети здійснення зйомок та навіть характеру зйомок (Т.6 а.с. 92-93), але усунути такі суперечності шляхом безпосереднього допиту його в суді першої інстанції в силу об`єктивних причин не виявилося за можливе у зв`язку з тим, що він оголошений в розшук з виділенням щодо нього матеріалів справи в окреме провадження.

Крім того, не зміг усунути суперечності в показаннях ОСОБА_15 і суд апеляційної інстанції під час проведення судового слідства за клопотанням прокурора, обмежившись оголошенням показань ОСОБА_15 у зв`язку з перебуванням останнього в розшуку і неможливістю його допиту під час апеляційного розгляду, а тому, на думку колегії суддів, місцевий суд обґрунтовано не взяв до уваги показання ОСОБА_15 як підставу для постановлення обвинувального вироку, адже, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Перевіряючи в іншій частині правильність вироку суду колегія суддів дійшла наступного.

Згідно з диспозицією ч. 3 ст. 301 КК України, об`єктивна сторона цього злочину, полягає у наступних формах: 1) ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту, чи розповсюдження; 2) виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження; 3) збут чи розповсюдження творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру; 4) примушування до участі в створенні творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру.

Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України є вчинення злочину повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з отриманням доходу у великому розмірі.
За змістом даної норми кримінального закону, з об`єктивної сторони даного злочину під виготовленням з метою збуту та збут зображень та відеопродукції порнографічного характеру, що і ставиться у вину ОСОБА_14 та ОСОБА_13 розуміються умисні дії.

З суб`єктивної сторони цей злочин може бути вчинений тільки з прямими умислом, тобто коли особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Предметом злочину, передбаченого ст. 301 КК України є твори, предмети або інші зображення порнографічного характеру.

Не може бути віднесена до предмета вказаного злочину інформація, що не зафіксована на носіях, а передається мережами зв`язку (сайти в мережі).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, дослідивши докази по кримінальній справі, представлені органом досудового розслідування та докази, здобуті під час розгляду справи, обґрунтовано дійшов висновку, що в діянні ОСОБА_14 та ОСОБА_13 відсутній склад інкримінованого їм злочину.

Так, приводом до порушення кримінальної справи стали матеріали ЖРЗПЗ № 3055 від 10 березня 2011 року за заявою ОСОБА_24 щодо виявлення в мережі Інтернет сайту з ознаками порнографічного характеру (т. 1 а.с.1).

Постановою старшого слідчого СУ ГУ МВС України в м. Києві від 11 липня 2011 року порушено кримінальну справу № 01-17628 щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 301 КК України (т. 1 а.с. 8).

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що заява ОСОБА_24 була зареєстрована в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються УБОЗ ГУ МВС України в м. Києві 24 лютого 2011 року за № 109 та в подальшому матеріали дослідчої перевірки за цією заявою були направлені для прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України 1960 року до Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві та в супровідному листі в якості додатків вказано матеріали на 8 аркушах та один CD-диск (т. 1 а.с. 44,47).

Зі змісту самої заяви ОСОБА_24 , убачається, що перебуваючи за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_5 , з метою інформування правоохоронні органи щодо виявлення в мережі Інтернет сайту з ознаками порнографічного характеру, він зробив на CD-диск Verbatim № 18255MD19476 запис порнофільмів та скріншотів (т. 1 а.с. 47).

Разом з тим, матеріали справи не містять даних про те , в чому знаходився диск, які саме записи містилися на наданому ОСОБА_24 працівникам міліції CD-диску, коли, ким та яким чином був опечатаний даний диск.

Не виявилось можливим суду першої інстанції з`ясувати це і у ОСОБА_24 , оскільки в суд першої інстанції останній для допиту не з`явився.

В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_24 показав, що в 2011 році він звернувся з заявою до міліції. В заяві вказав, що під час перегляду мультфільму (фільму) з племінником, вискочила реклама, коли він на неї натиснув, то з`явилося відео порнографічного характеру. З метою звернення до правоохоронних органів він записав на комп`ютер декілька відео порнографічного характеру. При цьому скільки відео та з якого сайту було записано не пам`ятає, і чи скидав на диск ще якусь інформацію не пам`ятає. Сайт з якого він проводив запис також не пам`ятає, диск записав за день чи два до звернення в міліцію. Назву ноутбука за допомогою якого він здійснив запис відео порнографічного характеру він не пам`ятає, ноутбук не зберігся. Саму процедуру, як записував порнофільми на диск пояснити не міг. Зазначив, що адресу свого місця проживання, яка зазначена в протоколі його допиту в якості свідка він вказав не вірно, що саме вказав не вірно ( номер квартири чи будинку) не пам`ятає, оскільки арендував це житло. Що таке "скріншот" йому не відомо, оскільки він не дуже обізнаний в комп`ютерній техніці. Чи фіксувалось якимось чином надання ним працівникам міліції диску та його зміст не знає.

Наведені показання свідка ОСОБА_24 не підтвердили кількості сканованих ним та наданих працівникам міліції на диску графічних файлів та відеоматеріалів.

Більш того, з матеріалів справи, зокрема, матеріалів, що надавались суду першої інстанції на виконання ухвал про привід вказаного свідка вбачається, що будинок по АДРЕСА_6 має три під`їзди, але квартири АДРЕСА_7 не має, а є будинок по АДРЕСА_8 якого розташований КП ЖЕК " Квартет ЛТД", працівники якого ОСОБА_24 не знають. ( т. 5 а.с. 182,182-1, 240).

Більш того, з відповіді на адвокатський запит ТОВ Фірма " Квартет" ЛТД № 1330 від 19 жовтня 2011 року на запит адвоката ОСОБА_12 вбачається, що квартира АДРЕСА_7 є нежитловим приміщенням, яке використовується з 2000 року під ОДС ТОВ Фірма "Квартет" ЛТД (т. 6 а.с. 72).

При з`ясуванні в суді апеляційної інстанції у ОСОБА_24 вказаних обставин, свідок нічого пояснити не зміг.

Тому, з урахуванням зазначеного, виникають об`єктивні сумніви щодо правдивості показань свідка ОСОБА_24 , а отже суд першої інстанції обґрунтовано не поклав їх в основу обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , адже, згідно вимог Конституції України, всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні злочину мають трактуватися на користь цієї особи.

З матеріалів справи вбачається, що згаданий CD-диск Verbatim № 18255MD19476 був визнаний про справі речовим доказом (Т. 1 а.с. 69). Проте, в матеріалах справи відсутні докази про те, які саме відеозаписи та графічні файли містилися на наданому ОСОБА_24 диску, коли та ким він опечатувався, а тому суд не мав можливості перевірити, чи саме ті записи, які зроблені ОСОБА_24 було направлено для проведення експертних досліджень.

Також, в матеріалах справи відсутні докази того, що записи таких графічних файлів та відеоматеріалів проводилася згідно з положеннями Закону України " Про оперативно - розшукову діяльність" особою, уповноваженою на здійснення такої діяльності з дотримання конституційних положень.

А відтак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що предметом експертного дослідження був CD-R диск із графічними файлами та відеофайлами, записи яких отримано з порушенням вимог закону, а відтак, дані компакт диску CD-R Verbatim № 18255MD19476 вірно визнані судом недопустимим доказом.

Будь - яких доводів на спростування такого висновку суду не містить апеляційна скарга прокурора, як не було надано апелянтом і під час проведення апеляційним судом судового слідства будь - яких доказів на спростування вказаного висновку суду.

У зв`язку з тим, що судом обґрунтовано визнано недопустимими доказами дані графічних файлів та відеофайлів на компакт-диску CD-R Verbatim № 18255MD19476, наданому ОСОБА_24 , а тому і дані висновків мистецтвознавчої експертизи № 5-20 від 05 квітня 2011 року, безпосереднім предметом дослідження якої був згаданий диск, суд не міг визнати допустимим доказом у цій кримінальній справі.

Крім того, обґрунтовуючи висновок про виправдання підсудних, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано з аналогічних підстав послався на недопустимість як доказу записів на 6 компакт дисках з маркуванням "DIGITAL DVD+R 8x" , наданих ОСОБА_25 , адже в матеріалах справи відсутні докази про те, які саме диски, зокрема, їх маркування, було вилучено у ОСОБА_25 , а так само не містять відомостей про те, які саме записи містилися на наданих ОСОБА_25 працівникам міліції дисках. Окрім того, не надано стороною обвинувачення суду даних про те, що записи цих відеофайлів проводилися згідно з положеннями Закону України " Про оперативно - розшукову діяльність" особою уповноваженою на здійснення такої діяльності з дотриманням конституційних положень, тобто, в ході судового розгляду не здобуто жодних достовірних даних про порядок отримання такого доказу.

При цьому допитаний як на досудовому слідстві, так і в суді першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_25 не конкретизував скільки саме дисків він передав працівникам поліції, а також те, яка безпосередньо інформація та її кількість містилася на цих дисках, окрім зазначення інформації про те, що за місцем свого проживання: АДРЕСА_9 він під час перегляду в мережі Інтернет сайту випадково натрапив на сайт "www.pornolab.net", який містив відеопродукцію порнографічного характеру, він скачав декілька фільмів, скільки не міг уточнити з метою передачі цих відео працівникам міліції для подальшого розбору.

Оскільки судом першої інстанції обґрунтовано визнано недопустимими доказами дані відеофайлів на 6 компакт дисках з маркуванням "DIGITAL DVD+R 8x" , а тому і дані висновку мистецтвознавчої експертизи № 828 від 01 червня 2011 року, безпосередніми предметами дослідження якої були згадані диски, обґрунтовано визнані недопустимими доказами.

На підставі наведеного, суд першої інстанції, обґрунтовано визнав недопустимим доказом і дані висновку комісійної судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів № 1782/1783/13-35 від 21 березня 2013 року (т. 6 а.с. 126-127), предметом дослідження якої були: CD-R диск с/н № 18255 MD19476 (т. 1 а.с 70), наданий ОСОБА_39 та DVD-R диск с/н 804 (т. 4 а.с. 112), DVD-R диск с/н 804 (т. 4 а.с. 113), DVD-R диск с/н 804 (т. 4 а.с. 114), DVD-R диск с/н 827 (т. 4 а.с. 115), DVD-R диск с/н 827 (т. 4 а.с. 116), DVD-R диск с/н 827) (т. 4 а.с. 117), надані ОСОБА_25 , дані яких визнано судом недопустимими доказами, оскільки вони отримані з порушенням вимог кримінально - процесуального закону щодо порядку збирання доказів (т. 6 а.с. 130-133).

Будь - яких доводів на спростування таких висновків суду прокурором в апеляції наведено не було.

Крім того, в зв`язку з визнанням недопустимими доказами дані компакт - диску Verbatim № 18255MD19476, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом дані, що містяться у протоколі перегляду відеозапису від 22 липня 2011 року за участю обвинуваченої ОСОБА_14 , а тому доводи апеляції прокурора про ненадання оцінки вказаному доказу є необґрунтованими.

При розгляді справи судом першої інстанції під головуванням судді ОСОБА_1 , був допитаний лише один свідок ОСОБА_20 , який пояснив, що для участі в зйомках порнографічного характеру його запросила в нічному клубі дівчина на ім`я ОСОБА_34 . На зйомках завжди була ОСОБА_14 , яка передавала йому гроші. ОСОБА_13 він бачив декілька раз, коли той привозив їжу. Зі слів Ані він знав, що відзнятий матеріал нікуди не піде, а зі слів ОСОБА_14 знав, що матеріал піде за кордон.

Показання цього свідка, за відсутності інших об`єктивних даних, суд обґрунтовано не вважав достатніми для визнання винуватості ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в інкримінованих їм злочинах. В цій частині доводи в апеляції прокурора про незаконність вироку відсутні.

Що стосується інших доказів, на які посилається прокурор в апеляції, то як вбачається з вироку, показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_38 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_32 та ОСОБА_23 суд не поклав в основу обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки позбавлений був можливості перевірити в судовому засіданні дані цими свідками показання під час досудового слідства та в судовому засіданні при розгляді справи іншим складом суду.

З аналогічних підстав суд не взяв до уваги як доказ обвинувачення дані, що містилися у протоколах очних ставок, проведених між ОСОБА_14 та свідками ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , між ОСОБА_13 та свідками ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , у протоколах впізнання з участю свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_32 , ОСОБА_23 .

Така позиція суду першої інстанції повністю узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини та вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, відповідно до якої кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину має право допитувати свідків, що свідчать проти неї.

З наведених вище підстав не бере до уваги показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_32 , ОСОБА_21 , ОСОБА_40 , і колегія суддів, оскільки апеляційним судом під час проведення судового слідства було використано всі передбачені законом можливості для їх виклику та допиту вказаних свідків, однак свідки до суду не з`явились.

Разом з тим, під час проведення судового слідства в суді апеляційної інстанції були допитані свідки ОСОБА_19 та свідок ОСОБА_23 . Зокрема, свідок ОСОБА_19 суду показав, що на запрошення знайомої дівчини (не ОСОБА_41 ) приймав участь в зйомці відеороликів з порнографічним характером. Після його зйомки, дівчина на ім`я ОСОБА_34 запропонувала участь у зйомках ОСОБА_18 , і він погодився. ОСОБА_14 в його присутності ніколи не знімалась, її роль зводилась лише до видачі грошей за проведену зйомку. Зйомки проводились в різних квартирах, про які ОСОБА_34 повідомляла по СМС. Сценарію зйомок не було, і особи, які знімали повідомляли, що ці відео зняті для приватного перегляду за кордоном, проте за допомогою кого і як відео потрапляло за кордон він не знає.

При цьому свідок ОСОБА_23 суду пояснила, що приймала участь як акторка в зйомці порнографічного характеру. Працювала на ОСОБА_42 та ОСОБА_43 . Перший раз за зйомку привозив гроші ОСОБА_44 , який представився ОСОБА_45 . Саме його вона вважала організатором зйомок. А ОСОБА_14 керувала процесом відео, вигадувала сценарії, орендувала квартири та зупиняла в разі відхилення від сценарію.

З наведених показань свідків вбачається, що вони є суперечливими в тій частині, хто саме запрошував акторів на зйомки та якого характеру були такі зйомки, хто керував та контролював процес зйомки, хто оплачував роботу акторів, чи був сценарій зйомок. Окрім того, ні один з допитаних свідків не підтвердив обвинувачення в частині того, що виправдані виготовляли продукцію порнографічного характеру саме з метою збуту та здійснювали такий збут. Більш того, свідок ОСОБА_23 зазначила, що вона бажає помститися ОСОБА_14 , тобто є очевидним факт наявності неприязних стосунків, що на думку колегії суддів є підставою для критичної оцінки показань вказаного свідка.

А тому, колегія суддів не може покласти такі показання в основу обвинувального вироку, адже вони не є достатніми доказами для визнання вини ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Що стосується інших доказів у справі, зокрема, дані, що містяться у заяві ОСОБА_25 (т. 4 а.с. 87) та підтверджують факт виявлення останнім в мережі Інтернет сайту «www.pomolab.net», значна частина сторінок якого, на його думку, містила порнографічні зображення (т. 4 а.с. 87);

дані, що містяться в протоколі обшуку (т. 1 а.с. 201-206) та підтверджують факт вилучення за місцем мешкання ОСОБА_14 вінчестеру «WD» білого кольору та І ноутбуку «Асус» з серійним номером ABN0AS76895935A (т. 1 а.с. 201-206);

дані, що містяться у висновку судової комп`ютерної експертизи № 209/ікт від 03 серпня 2011 року, які підтверджують, що веб-сайти за адресою: «www.easyteenvids.com», «www.royalcash.com» на момент проведення дослідження є загальнодоступними для користувачів Всесвітньої мережі Інтернет (т. 1 а.с. 78-80);

дані, що містяться у висновку мистецтвознавчої експертизи № 37/Мз від 12 вересня 2011 року, які підтверджують те, що на диску для лазерних систем зчитування, наданому на експертизу, знаходяться файли з назвами «teenstaronly», «royalcash», «lollyhardecore», «easyteenvids», які містять в собі сцени статевих зносин між людьми і і містять в собі ознаки порнографії (т. 1 а.с. 91-95);

дані, що містяться у висновку комплексної компютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи № 214/Ікт/19/Мз від 26 вересня 2011 року, які підтверджують наявність на жорсткому диску портативного персонального комп`ютера «ASUS» з серійним номером ABN0AS76895935A, вилученого в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 , графічних файлів із зображеннями оголених людей та оголених геніталій і містять в собі ознаки порнографії (т. 2 а.с. 69-76);

дані, що містяться у висновку мистецтвознавчої експертизи № 36/Мз від 12 вересня 2011 року, та які підтверджують наявність на жорсткому магнітному диску «WD» білого кольору, вилученого в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 , графічних файлів та аудіовізуальних рядів, які містять в собі сцени статевих зносин між людьми і містять в собі ознаки порнографії (т. 2 а.с. 86-91).

дані, що містяться на компакт-диску з кодом N120BLC152D803304A2 та підтверджують зафіксовану інформацію, в результаті проведення комп`ютерно - технічного дослідження веб-сайтів за адресами: «www.teenstaronly.com», «www.lollyhardecore.com», «www.easyteenvids.com», «www.royalcash.com» (т. 1 а.с. 100), - то ці докази, як кожний окремо так і в сукупності, судом першої інстанції, на думку колегії суддів обґрунтованого визнано такими , що як не підтверджують, так само і не спростовують обставин, які підлягають доказуванню в межах даної кримінальної справи, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні ними інкримінованого ним злочину.

Більш того, з висновку експерта № 214/Ікт/19/Мз від 26 вересня 2011 року ( т. 2 а.с. 69-73) вбачається, що серед інстальованих програмних продуктів відсутні спеціалізовані програмні продукти, за допомогою яких можливо створити веб - сайти та вносити зміни в певні сторінки веб - сайтів, а також відсутні програмні продукти, які дозволяють здійснювати платежі за допомогою мережі Інтернет.

У підсудного ОСОБА_13 взагалі обшук не проводився та не вилучалось будь - якої комп`ютерної техніки, за допомогою якої можливо здійснити виготовлення або збут продукції порнографічного характеру.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні достатні докази, які б свідчили про умисні дії ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які б виразились у виготовленні з метою збуту та збуті зображень та відеопродукції порнографічного характеру, вчинені організованою групою, а саме вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України.

Більш того, кваліфікуючи діяння ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України, органи досудового слідства не конкретизували яка саме кваліфікуюча ознака становить склад вказаного злочину, а прокурор під час розгляду справи в суді не скористався своїм правом щодо зміни обвинувачення в суді, передбаченої вимогами ст. 277 КПК України, 1960 року.

Доводи апеляції прокурора про те, що сайти «www.lollyhardecore.com», «www.teenstaronly.com», «www.easyteenvids.com», «www.royalcash.com» є вільнодоступними і на даний час та продовжують розповсюджувати порно відео продукцію, за відсутності у справі достатніх доказів про причетність ОСОБА_13 та ОСОБА_14 до виготовлення зображень та відеопродукції порнографічного характеру з метою збуту, а також доказів про збут вказаними особами такої продукції, не можуть бути доказом вини вказаних осіб у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України.

Крім того, на думку колегії суддів доводи апеляції прокурора про порушення судом вимог ст. 341 КПК України, 1960 року, а саме проголошення вироку в кабінеті головуючого судді ОСОБА_1 сидячи, без проголошення резолютивної частини вироку, є безпідставними, адже прокурором не надано доказів на підтвердження своїх доводів, а згідно протоколу судового засідання та змісту вироку, вирок оголошено в повному обсязі та роз`яснено його зміст та порядок і строки оскарження. А проголошення вироку судячи не може бути колегією суддів бути визнано як істотне порушення вимог КПК України, яке б давало підстави для скасування вироку суду.

За наведених обставин, та з врахуванням вимог Конституції України та практики ЄСПЛ, зокрема, про те , що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, колегія суддів вважає, що у кримінальній справі щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 сторона обвинувачення не довела винуватість особи поза розумним сумнівом, а тому судом першої інстанції обґрунтовано на підставі п. 2 ст. 213 КПК України, 1960 року постановлено виправдувальний вирок в зв`язку з недоведеністю участі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України. Відтак, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись п.п. 11,15 Перехідних положень КПК України, 2012 року, ст.ст. 365, 366, КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - залишити без задоволення.

Виправдувальний вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали.

Судді :

___________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4