Номер провадження: 11-кп/785/323/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.04.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м. Одеса від 11 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 16 липня 2013 року за №0004022, яким

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Одеса, громадянин України, українець, з середньою спеціальною освітою, працює на посаді продавця «ФОП ОСОБА_12 », не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Одеса, громадянин України, українець, з середньою спеціальною освітою, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
Вироком Київського районного суду м. Одеса від 11 листопада 2016 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням терміном на 3 (три) роки. Покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України. ОСОБА_10 також визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ст.75 КК України - звільнено від відбування покарання з випробуванням терміном на 2 (два) роки. Покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України. Вирішено питання відносно речових доказів, процесуальних витрат та задоволено цивільні позови потерпілих.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 15.07.2013 в період часу з 13.30 по 14.30 годин ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку № 68 по вул. Ак. Корольова в м. Одесі, з метою відкритого викрадення чужого майна, підійшов ззаду до ОСОБА_13 і почав тягнути золотий ланцюжок з хрестиком з шиї останньої, від чого ОСОБА_13 присіла. Потім застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, яке виразилося в нанесенні удару ногою в область лівого плеча ОСОБА_13 , заподіяв останній легкі тілесні ушкодження та відкрито викрав у ОСОБА_13 шляхом ривка через голову золотий ланцюжок, вартістю 4 тисячі гривен, золотий хрестик, вартістю 4 тисячі гривен, чим заподіяв останній збитків на загальну суму 8 тисяч гривен. Після чого, ОСОБА_9 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 15.07.2013 в період часу з 22 год. 42 хв. по 22 год. 51 хв., ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку №25 по вул. Ак. Корольова у м.Одесі, з метою заволодіння чужим майном, підійшли до неповнолітньої ОСОБА_14 , після чого ОСОБА_9 , обхопивши та тримаючи своєю рукою шию ОСОБА_14 , що є насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вказав останній передати ОСОБА_10 її мобільний телефон. Одразу після цього ОСОБА_10 забрав з рук ОСОБА_14 мобільний телефон «НТС Sensation XL» сріблястого кольору, вартістю 3000 гривен. У подальшому, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 подав апеляцій скаргу, в якій просить вирок Київського районного суду м. Одеса від 11 листопада 2016 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що в процесі розгляду справи прокурор на підставі ст.338 КПК України змінив обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , проте суд не роз`яснив потерпілій її право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, чим порушив вимоги ч.3 ст.338 КПК України. На його думку, суд не мотивував свої висновки та порушив вимоги ст.94, ч.4 ст. 370, п.2 ч.3 ст.374, п.3 ч.1 ст. 411 КПК України. Прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим через м`якість призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. На думку прокурора суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що в сукупності дає підстави для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду, оскільки вказані порушення не можуть бути усунені в ході апеляційного розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та їх захисників ОСОБА_15 і ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд визнає доводи прокурора про те, що судовий розгляд здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону обґрунтованими.

Так, положеннями ст.338 КПК України передбачено, що з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Згідно з вимогами ч.3 ст.338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, якій передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
З матеріалів справи вбачається, що 10 березня 2016 року прокурор змінив обвинувачення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 по епізоду відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_14 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України.

В судовому засіданні, яке відбулося 09 листопада 2016 року суд оголосив учасникам судового розгляду про те, що прокурором було змінено обвинувачення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2ст.186 КК України.

При цьому, ні потерпіла ОСОБА_14 ні її законний представник ОСОБА_16 не були присутні в судовому засіданні та в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що потерпіла ОСОБА_14 та її законний представник ОСОБА_16 отримували копію зміненого обвинувального акту.

При цьому, відповідно до журналу судового засідання, суд першої інстанції взагалі не з`ясувавши думку учасників судового розгляду про можливість розгляду кримінального провадження за відсутністю потерпілої ОСОБА_14 та її законного представника ОСОБА_16 , провів судовий розгляд та ухвалив вирок за їх відсутності, без повідомлення про зміну обвинувачення та про час і місце розгляду справи. Таким чином, потерпілій ОСОБА_14 та її законному представнику суд першої інстанції не роз`яснив їх право підтримувати обвинувачення в попередній редакції, не з`ясував їх позицію щодо зміни обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також не з`ясував їх думку щодо доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за зміненим обвинуваченням.

Згідно з ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції були грубо порушені права потерпілої, передбачені ст.56 КПК України.

Також апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону, а тому є не законним.

Так, в мотивувальній частині вироку, зазначаючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не навів форми вини та мотивів вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом 5 ч.2 ст.412 КПК України встановлено, що судові рішення у будь-якому разі підлягають скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 ч.2 ст.412 КПК України.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме без участі потерпілої ОСОБА_14 та її законного представника ОСОБА_16 , належним чином не повідомленими про дату, час та місце судового засідання, що в свою чергу позбавило їх можливості реалізувати свої права, передбачені ст.56 КПК України, і чим було порушено право потерпілої та її законного представника на доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод», ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.97 року, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі про невідповідность призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості злочину та особі винного, то зазначеним доводам на даний час апеляційним судом не може бути надана будь-яка оцінка, оскільки, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеса від 11 листопада 2016 року яким у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачених за ст.186 ч.2 КК України, - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4