АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 на вирок Герцаївського районного суду в Чернівецькій області від 02 березня 2017 року у кримінальному провадженні №000331 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з загальною середньою освітою, неодруженого , має на утриманні одну малолітню дитину, не працює , раніше судимого, 17.02.2015 року Герцаївським районним судом Чернівецької області за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 1020 грн., 23.05.2016 року покарання у виді штрафу замінене судом на покарання у виді 60 годин громадських робіт, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.389 ч.2 КК України;

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 02 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 389 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у виді арешту строком на два місяці.

На підставі ч.1 ст. 71 та п.4. ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за ухвалою Герцаївського районного суду Чернівецької області від 23.05.2016 року, згідно якої замінено покарання призначене вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 17.02.2015 року за ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі 1020 грн., відпрацюванням 60 годин громадських робіт і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді двох місяців п`яти днів арешту.

На вказаний вирок подана апеляційна скарга прокурором Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 , в якій він просить вирок районного суду щодо засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину.

Посилається на те, що ОСОБА_7 не може бути суб`єктом передбаченого ч.2 ст. 389 КК України кримінального правопорушення, оскільки покарання у вигляді громадських робіт йому призначено не за вироком суду, а змінено за ухвалою районного суду за невиконання вироку.

Провадження №11кп/794/203 /17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст.389 ч.2 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .

Заслухавши доповідь судді, вислухавши прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення ОСОБА_7 , який просив про задоволення апеляційної скарги, перевіривши наведені доводи і матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Як встановлено вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , який 17 лютого 2015 року визнаний винуватим та засуджений Герцаївським районним судом Чернівецької області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн., яке в подальшому 23 травня 2016 року судом замінене на покарання у виді 60 годин громадських робіт, вирок та ухвала суду набрали законної сили та будучи 22 серпня 2016 року ознайомленим з умовами та порядком відбування призначеного покарання, а також зі змістом ст. 389 КК України, умисно ухилився в період з 25 серпня по 14 вересня 2016 року від відбування покарання у виді громадських робіт шляхом неявки для їх виконання у Тернавську сільську раду Герцаївського району Чернівецької області.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, пунктом 1 Постанови Верховного Суду України №9 від 1 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя» передбачено, що відповідно до ст. 8 Конституції, в Україні визначається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до пункту 2 наведеної Постанови, Конституція України має найвищу юридичну силу, її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

На порушення вищенаведених вимог, суд, належним чином не забезпечив належне і правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до змісту ч.2 ст. 389 КК України суб`єктом цього Кримінального правопорушення може бути особа, засуджена вироком суду до покарання у вигляді громадських робіт.

За змістом ч.5 ст. 52 КК України, відповідальність, передбачену ст. 389 КК України може бути застосована до особи, за ухилення від відбування покарання, призначеного саме вироком суду.

В постанові Верховного Суду України від 12 квітня 2012року, винесеній за заявою заступника Генерального прокурора України з питань однакового застосування законодавства, вказано, що суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України є особа, засуджена до покарань, зазначених у санкції цієї статті вироком суду і не може бути особа, якій наведені у цьому законі покарання, призначені в порядку заміни будь-якого іншого покарання.

З наведених норм Кримінально Кодексу України і згідно постанови Верховного Суду України випливає висновок про те, що правовою підставою для відбування покарань, передбачених санкцією ч.2 ст. 389 КК України, може бути лише вирок суду, а не призначення такого покарання, в порядку заміни покарань.

Частиною 6 ст.368 КПК України передбачено, що обираючи при ухваленні вироку норму закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягатиме застосуванню до суспільно небезпечних діянь, суд повинен враховувати висновки Верховного Суду України.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 не був засуджений до громадських робіт, а останньому громадські роботи були призначенні ухвалою суду 23 травня 2016 року за невиконання вироку Герцаївського районного суду Чернівецької області від 17.02.2015 року у виді штрафу.

За таких обставин, висновок районного суду про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України є незаконним, оскільки він не є суб`єктом передбаченого ч.2 ст. 389 КК України кримінального правопорушення, що відповідно до вимог, передбачених п.4 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку і закриття кримінального провадження за ч.2 ст. 389 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування було пред`явлено підозру та в подальшому було складено обвинувальний акт, затверджений прокурором щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України, не дивлячись на те, що останній не являється суб`єктом пред`явленого йому кримінального правопорушення.

У відповідності до положень п.2 ч.1 ст.284, КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

За змістом ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.284, 404, 407,409,412, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 02 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині його засудження за ч.2 ст. 389 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження за ч.2 ст. 389 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія вірна: суддя