Справа №766/7954/17
н/п 1-кс/766/4865/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.05.2017 року м. Херсон
Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого та прокурора, -

в с т а н о в и в:
До Херсонського міського суду Херсонської області надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого та прокурора, в якій представник заявника просить зобов`язати уповноважену службову особу прокуратури Херсонської області вчините певну дію - внести відомості про вчинення злочинів,

викладених у заяві від 11.04.2017 до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати досудове розслідування у формі досудового слідства за вчинення дій, які мають ознаки складів злочину, передбачених ст.ст. 397 ч.2, 126 ч.2 КК України.

Вказану скаргу мотивовано тим, що згідно договору від 30.03.2017 адвокат ОСОБА_3 надає правову допомогу ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

30.03.2017 р. за місцем мешкання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 слідчим СВ Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_5 на підставі ухвали слідчого судді було проведено обшук.

Обшук проводився у відсутність мешканців квартири ОСОБА_4 , який є її власником та його дружини ОСОБА_6 , яка відкрила квартиру та надала до неї доступ працівникам поліції і співробітників УСБУ, але чомусь, з невідомих причин, їй не дозволили знаходитися у квартирі.

Під час проведення обшуку слідчий ОСОБА_5 , в порушення ст.236 КПК України не надав ОСОБА_4 копію протоколу обшуку. Не було надано протокол обшуку і на вимогу адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_7 , які представляють інтереси ОСОБА_4 і ОСОБА_6 та які заявили про це клопотання на місці проведення обшуку після його проведення.

У зв`язку з зазначеним, 03.04.2017 р. адвокатом ОСОБА_3 було направлено адвокатський запит з додатками копій свідоцтва про право на зняття адвокатською діяльністю та ордеру на ім`я слідчого про надання належним чином завіреної копії протоколу обшуку. У відповідь на запит адвокат ОСОБА_3 отримав лист слідчого ОСОБА_5 від 10.04.2017 за вих. №36/З3-А3 про неможливість надання запитуваної інформації у зв`язку з недотриманням мною в повному обсязі вимог п.2 ч. 1 ст. 50 Кодексу.

11.04.2017 р. на ім`я прокурора Херсонської області ОСОБА_8 було направлено заяву про вчинення слідчим ОСОБА_5 злочинів, передбачених ст. 397 ч.2 та ст.126 ч.2 КК України та на ім`я начальника УВБ в Херсонській області ДВБ НП України ОСОБА_9 клопотання про притягнення слідчого ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності та заяву про вчинення злочину.

05.05.2017 р. у відповідь на заяву прокурору області адвокатом ОСОБА_3 отримано листа першого заступника прокурора області ОСОБА_10 , датованого 25.04.2017 р. № 15- 3848.17, а відправленого 27.04.2017 р. про відсутність підстав для внесення відомостей до ЄРДР в якій зазначено, що за результатами перевірки не встановлено обставин, які можуть свідчити про вчинення слідчим ОСОБА_5 та співробітниками оперативних служб УСБУ в Херсонській області кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 397 КК України.

Адвокат ОСОБА_3 вважає, що таке рішення прокуратури свідчить про бездіяльність слідчого та керівника прокуратури. Разом з тим, рішення прийнято з порушенням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості, а тому є підставою оскарження в порядку ст. 303 Кодексу.

Так, по-перше, у п.2 ч.1 ст.50 Кодексу, на яку посилається слідчий, визначається загальний перелік документів, якими підтверджуються повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні. Ними є: 1) свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордер, договір із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Вказані документи адвокат надає слідчому, прокурору, суду, судді у разі вступу до справи.

Проте, діючий Кодекс регулює не всі питання, які виникають під час здійснення адвокатом своєї професійної діяльності, а отже, крім Кодексу, правовим джерелом діяльності адвоката є інші нормативно-правові акти, зокрема, акти Верховної ради України, Кабінету Міністрів України, Президента (закони, постанови, розпорядження, укази), міжнародні договори, рішення ЄСПЛ, а також підзаконні нормативно-правові акти (відомчі накази, положення, інструкції).

Таке питання, як адвокатський запит регулюється Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Відповідно до п.1 ч.1 ст. 20 Закону, під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема, звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб).

Адвокат ОСОБА_3 також в скарзі зазначає про те, що, напевно, виходячи зі змісту відповіді, наданої адвокату, слідчий мав на увазі, що останній повинен був надати разом з адвокатським запитом копію договору.

Проте, згідно з ч.2 ст. 24 Закону, до адвокатського запиту додаються лише посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.

Адвокат ОСОБА_3 вважає, що слідчий порушив зазначені приписи законодавства.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону, орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Згідно з ч. 3 ст. 24 Закону, відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна інформація, таємна інформація, службова інформація.

Запитувана адвокатом інформація не є інформацією з обмеженим доступом, слідчий відповідно до ст. 236 Кодексу зобов`язаний був надати копію протоколу обшуку особі, у приміщенні якої проводив обшук. Запит на отримання копії протоколу обшуку здійснено у зв`язку з наданням громадянину ОСОБА_4 правової допомоги на підставі договору від 30.03.2017.

Таким чином, слідчий безпідставно відмовив у надані запитуваного документу.

По-друге, відповідно до чинного Кодексу слідчий був зобов`язаний надати протокол обшуку ще на місці проведення обшуку.

Так, відповідно до ч.9 ст. 236 Кодексу, другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім`ї або його представникові. Дружина ОСОБА_4 - ОСОБА_6 під час обшуку знаходилася біля дверей, з зовнішньої сторони квартири.

По-третє, у заяві про вчинення злочину крім даних про ненадання відповіді на адвокатський запит зазначалося про нездійснення інших процесуальних дій, які слідчий зобов`язаний вчинити у визначений тим Кодексом строк. Відповідно до ч.1 ст.28 Кодексу, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Під час проведення обшуку слідчий ОСОБА_5 в порушення ч.3 ст.236 КПК України, не надав мешканці квартири ОСОБА_6 також копію ухвали суду на проведення обшуку.

В порушення вимог ч.4 ст. 236 Кодексу копія ухвали не була залишена на видному місця і власнику квартири ОСОБА_4 .

Крім того, як було вже зазначено, слідчий не допустив до квартири, де проводився обшук ні саму мешканку квартири ОСОБА_6 , ні адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_7 , які надавали останнім правову допомогу.

По-четверте, внаслідок порушення вищезазначених норм чинного законодавства були грубо порушенні конституційні права мого клієнта, зокрема, право на оскарження дій, рішень, бездіяльності слідчого, право на захист, право на недоторканість житла, адже як було зазначено, ОСОБА_6 не була надана і сама ухвала суду на проведення обшуку.

По-п`яте, під час спроби потрапити до квартири ОСОБА_11 , співробітниками оперативних служб, які приймали участь у проведенні обшуку, адвокату ОСОБА_3 було завдано численних ударів по рукам і ногам, які спричинили біль.

Також адвокат ОСОБА_3 зазначає в скарзі про те, що коли він, разом з іншим адвокатом, ОСОБА_7 , який представляє інтереси ОСОБА_6 (дружини ОСОБА_4 ) прибув 30.03.2017 р. до квартири, де проводився обшук, адвокатів до неї не пустили. Адвокат ОСОБА_3 зателефонував на «102», приїхав спочатку один екіпаж, потім інший та слідчо-оперативна група, проте суб`єкти проведення обшуку двері не відчиняли. Лише по закінченню проведення слідчої дії, нас допустили до квартири.
Після того як мешканка квартири ОСОБА_6 потрапила до квартири, вона виявила відсутність грошових коштів, про що нею подано заяву до правоохоронних органів.
Таким чином, своїми незаконними діями слідчий неодноразово навмисно перешкоджав здійсненню правомірної діяльності захисника по наданню правової допомоги гр. ОСОБА_4 , які підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 397 ч.2 КК України, шляхом: по-перше, не допуску до квартири, де проводився обшук, у зв`язку з чим адвокатові було спричинено численні удари, які спричинили біль; по-друге, не надання копії ухвали суду на проведення обшуку; по-третє, не надання копії протоколу обшуку; по-четверте, не надання відповіді на адвокатський запит.
Порушення встановлених законом гарантій діяльності захисника чи представника особи - це будь-які протиправні дії, які, зокрема посягають на встановлений законом порядок запрошення чи призначення захисника або допуску представника особи до участі у справі, пов`язані з безпідставним

усуненням їх від участі у справі, позбавляють їх можливості відповідно до закону реалізувати свої повноваження у повному обсязі.
Відповідно до примітки 1 ст.364 КК України слідчий СВ Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_5 є службовою особою, оскільки здійснює функції представників влади, а тому його дії підлягають кваліфікації за ч.2 ст. 397 КК України.

Представник заявника в судовому засіданні вимоги скарги підтримав в повному обсязі, просив її задовольнити

Представник прокуратури Херсонської області в судове засідання не з`явився, про слухання справи повідомлявся належним чином, причина неявки невідома.

Заслухавши представника скаржника, дослідивши наявні матеріали, слідчий суддя приходить до наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, володільцем тимчасово вилученого майна.

Згідно ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Відповідно до ч. 5 п. 4 ст. 214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

Згідно п. 5 зазначеної статті, до ЄРДР також вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином не будь-яка заява підлягає внесенню до ЄРДР, а лише та, яка містить відомості про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, та із зазначенням відомостей про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Аналіз положень ст.ст. 214, 303 КПК України, свідчить про те, що предметом судового контролю слідчого судді може бути бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, тобто саме заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення є передумовою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні.

Слідчим суддею встановлено, що 11.04.2017 р. на ім`я прокурора Херсонської області ОСОБА_8 було направлено заяву від 10.04.2017 р. про вчинення слідчим ОСОБА_5 злочинів, передбачених ст. 397 ч.2 та ст.126 ч.2 КК України та на ім`я начальника УВБ в Херсонській області ДВБ НП України ОСОБА_9 клопотання про притягнення слідчого ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності та заяву про вчинення злочину, однак відомості за вказаною заявою не були внесені до ЄРДР.

05.05.2017 р. у відповідь на заяву прокурору області адвокатом ОСОБА_3 отримано листа першого заступника прокурора області ОСОБА_10 , датованого 25.04.2017 р. № 15- 3848.17, а відправленого 27.04.2017 р. про відсутність підстав для внесення відомостей до ЄРДР в якій зазначено, що за результатами перевірки не встановлено обставин, які можуть свідчити про вчинення слідчим ОСОБА_5 та співробітниками оперативних служб УСБУ в Херсонській області кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 397 КК України.

Вивчивши зміст заяви, слідчий суддя вважає, що її доводи містять відомості, які підлягають внесенню до ЄРДР і є підставою для їх перевірки шляхом проведення досудового розслідування, оскільки КПК України не передбачає проведення будь-яких слідчих дій до внесення відомостей до ЄРДР.

Таким чином, слідчий суддя приходить до висновку про наявність підстав для задоволення скарги щодо зобов`язання уповноваженої службової особи прокуратури Херсонської області внести у відповідності до ст. 214 КПК України відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою адвоката ОСОБА_3 від. 10.04.2017 р. про вчинення кримінального правопорушення.

Керуючись ст. ст. 303, 305, 306, 307, 309 КПК України, слідчий суддя,-

у х в а л и в :
Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого та прокурора задовольнити.
Зобов`язати уповноважену службову особу прокуратури Херсонської області внести у відповідності до ст. 214 КПК України відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою адвоката ОСОБА_3 від. 10.04.2017 р. про вчинення кримінального правопорушення.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали оголошений в приміщенні суду 22.05.2017 р. о 09 год. 00 хв.

Слідчий суддяОСОБА_1