АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/28/17 Справа № 207/2559/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження № 0000237 за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Преображенка Оріхівського району Запорізької області, зареєстрованого в кв. АДРЕСА_1 та проживаючого в буд. АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-03.04.2013 р. Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;

-13.06.2013 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2-х років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком приєднана частково не відбута частина покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 червня 2013 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі та остаточно за сукупністю вироків ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі, обчислюючи строк покарання з 22 квітня 2015 року.

Стягнуто судові витрати та вирішено долю речових доказів.

Судом 1 інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, будучи раніше неодноразово судимим за скоєння злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, керуючись корисним умислом у невстановленому місці, в невстановлений час, при невстановлених обставинах, у невстановленої особи придбав з метою подальшого збуту наркотичну речовину «опій» в кількості не менше 1,0 мл, яку почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

6 квітня 2015 року приблизно о 17.40 годин ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонено, знаходячись в під`їзді № 6 будинку АДРЕСА_3 , продав за грошові в сумі 80 гривень, тобто незаконно збув ОСОБА_10 у шприці з полімерного матеріалу об`ємом 5 мл, заповненим на 1 мл, раніше придбаний ним наркотичний засіб. Після чого ОСОБА_10 добровільно видала співробітникам міліції вищевказаний шприц з речовиною коричневого кольору об`ємом 1 мл, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований» масою 0,9518 гр, в перерахунку на суху речовину складає 0,0396 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за скоєння злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, у невстановлений час, при невстановлених обставинах, у невстановленої особи незаконно придбав наркотичну речовину «опій» в кількості не менше 3,5 мл, яку став незаконно зберігати без мети збуту .

22 квітня 2015 року в період часу з 10.03 години до 10.26 години в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_8 на підставі ухвали Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області біля будинку № 1 по вулиці Беспалова у м. Дніпродзержинську в правому боковому кармані його куртки був виявлений медичний одноразовий шприц об`ємом 10 мл, з речовиною коричневого кольору об`ємом 3,4395 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1123 г.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором та обвинуваченим подані апеляційні скарги, в яких прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13.06.2013 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначає, що ОСОБА_8 вину у скоєнні злочинів не визнав та щиро не розкаявся, але суд не врахував ці обставини. Вказує, що обвинувачений перебуває з 2001 року на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: «Психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів. Синдром залежності (опійна наркоманія)» та, будучи особою раніше судимою за злочини в сфері обігу наркотичних засобів, скоїв декілька злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, один з яких тяжкий, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений посилається на те, що в матеріалах провадження відсутня постанова про проведення оперативної закупки, постанова суду про тимчасове вилучення і арешт грошових коштів. Зазначає, що на відеофіксації проведеної в результаті негласної закупки, відсутні докази його вини. Ставить під сумнів покази головного свідка (закупника), оскільки він давав неправдиві свідчення. Показання свідка під час його впізнання датовано 26.02.2015 року, що не відповідає даті проведення негласних слідчих дій. Крім цього, в рапорті не відповідає дійсності дата його затримання, оскільки слідчим зазначено дата складання 22.03.2015 року, а насправді він був затриманий 22.04.2015 року. Також не була проведена контрольна закупка після проведення закупок. Вказує, стороною обвинувачення не були пред`явлені речові докази, що підтверджують його вину, а саме: грошові купюри та факт їх вилучення та шприц з речовиною коричневого кольору, крім того, судом всі його клопотання, які мали бути долучені до матеріалів кримінального провадження, проігноровані, у зв`язку з чим порушені його конституційні права.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, уточнивши, що скасувавши вирок першої інстанції, просять кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для здійснення нового судового розгляду та заперечували проти задоволення апеляційні скарги прокурора, думку прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого та задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню з наступних підстав.

Виходячи з положень, закріплених у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Частина 3 ст.374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Судова колегія вважає, що вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим. До таких висновків колегія суддів приходить з наступного.

Як вбачається з вироку, вказуючи на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України при встановлених у вироку обставинах, суд вдався лише до перелічення доказів у справі, наданих стороною обвинувачення, не надав їм належної оцінки та не навів мотивів прийнятого рішення щодо винуватості обвинуваченого з огляду на його позицію в суді першої інстанції, не перевіривши його доводи та формально розцінивши його позицію як спосіб захисту та бажання уникнути відповідальності.

Так, дослідивши письмові докази у справі, в тому числі протоколи, складені в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_8 та за наслідками її проведення (а.с.39-43 ,55 т.1), суд не переконався та не перевірив, що зазначені негласні слідчі розшукові дії проводились з підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом, чи проводились вони на підставі рішення прокурора та строки їх проведення, в той час як відповідно до ст.ст.246, 251, 271 КПК України, рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проводиться за рішенням прокурора, в якому повинні міститься дані, передбачені зазначеним процесуальним законом.

Про зазначену неповноту було заявлено стороною захисту при розгляді справи в суді першої інстанції та залишені судом поза увагою. Крім того, як вбачаючи з технічного запису, виступаючи в судових дебатах, обвинуваченим ОСОБА_8 повідомлено суд, що 22 квітня 2015 року він наркотичний засіб при собі не зберігав, а шприц йому було підкинуто працівниками міліції в той час коли він прийшов в районний відділ за викликом щодо викрадення його планшету та затримано. Але суд, маючи можливість в порядку ч.5 ст.364 КПК України відновити з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, вказані обставини не з`ясував та не перевірив обставини, чи перебував обвинувачений ОСОБА_8 22.04.2015 року у районному відділі міліції, з яких підстав, чи викликався він у іншій справі та фактичні обставини і місце його затримання, чи відповідають вони даним, викладеним у протоколі затримання від 22.04.2015 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового засідання, з метою з`ясування зазначених обставин вчинення кримінального правопорушення, що інкримінуються ОСОБА_8 , вчинення яких він заперечував, стороною захисту неодноразово заявлялось в суді першої інстанції клопотання про дослідження речових доказів у справі. Натомість судом відмовлено у задоволення такого клопотання без належного мотивування прийнятого рішення. При цьому у вироку суду зазначено, що винність ОСОБА_8 підтверджується і іншими доказами у справі та не зазначено якими саме.

Отже, судом першої інстанції при постановленні вироку зазначену вище неповноту усунуто не було та у вироку суду встановленим фактичним даним та доказам, що нібито свідчать про доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому навмисного злочину, належної оцінки не надано та допущено зазначені вище суттєві порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідно до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції, а клопотань про дослідження обставин справи з приводу усунення зазначених вище неповноти, невідповідностей висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушень кримінально-процесуального закону, не надійшло, то у суду апеляційної інстанції відсутні будь які апеляційні підстави для прийняття свого рішення.

На запит апеляційного суду стороною обвинувачення надано відповідь, що у зв`язку з набранням чинності Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року, відбулись заходи щодо ліквідації прокуратури Баглійського району м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області та утворена Дніпродзержинська місцева прокуратура Дніпропетровської області, яка не стала правонаступником матеріальних носіїв інформації та за інформацією Південного відділу поліції Камянського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області повідомлено, що негласні розшукові дії проведено на виконання постанови прокурора про проведення таких дій. При цьому в зазначеній відповіді відсутні дані про те, які саме негласні розшукові дії необхідно було провести відповідно до зазначеної постанови прокурора, чи саме ті, що було надано стороною обвинувачення та покладено судом в основу вироку. Викликають сумнів і зазначені у відповіді строки проведення таких заходів, що перевищують строки, встановлені законом. При розгляді справи судом апеляційної інстанції, стороною обвинувачення на спростування доводів обвинуваченого, як під час розгляду судом першої інстанції, так і доводів його апеляційної скарги, зазначену постанову прокурора про проведення оперативної закупки, не надано та клопотань про її доручення до матеріалів кримінального провадження не заявлено.

Крім того, обвинуваченим ОСОБА_8 під час розгляду його апеляційної скарги вказано на те, що він надсилав до суду першої інстанції клопотання про дослідження зазначених вище обставин, про що повідомляв суд та які відсутні в матеріалах кримінального провадження, що також потребує своєї перевірки.

У зв`язку з чим, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч.2 ст.9 КПК, яка передбачає обов`язок надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, а також, ч.6 ст.9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п.2,15,16 ч.1 ст.7 КПК, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді 1-ї інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційних скаргах як обвинуваченого так і прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Якщо при новому судовому розгляді суд прийде до висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, призначене судом першої інстанції покарання не слід вважати занадто м`яким, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

Враховуючи, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 була обрана до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне за для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків в порядку, передбачениму ч.3 ст.331 КПК України, продовжити обвинуваченому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не пізніше ніж до 15 травня 2017 року.

На підставі ст.ст.7, 9, 370, 374, 409, 410, 415 КПК України, керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурораДніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити до 15 травня 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: