Провадження № 11-кп/792/455/17
Справа № 686/7469/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 липня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000164 від 07 березня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 травня 2017 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 18 травня 2017 року,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, не працює, неодружений, не має судимостей,
визнаний винуватим за ч.3 ст.309 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням обов`язків періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Судом вирішено питання про судові витрати та речові докази.
За вироком суду ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, порушуючи вимоги ст.ст.7, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно з якими діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженого постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року, на території України забороняється, за винятком діяльності з використання рослин, включених до таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, в цілях і на підставах, передбачених статтями 19 та 20 цього Закону, а також діяльності з культивування та використання рослин, включених до списку N 3 таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, в цілях і на підставах, передбачених статтею 15 цього Закону та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», згідно якого таблиця І містить особливо небезпечні наркотичні засоби і психотропні речовини, включені до списків N 1 і N 2, обіг яких в Україні заборонено згідно з законодавством, серед яких канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено згідно списку N1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів; усвідомлюючи протиправність своїх дій, у вересні 2016 року, знайшов у невстановленому слідством місці дикоростучі кущі конопель, приніс за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 . Після цього висушив вказані коноплі та подрібнив їх, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс загальною вагою 4445,66 г, який відповідно до Таблиці 1, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 року відноситься до особливо великих розмірів.

У подальшому в період з вересня 2016 року по 07 березня 2017 року незаконно зберігав його за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 , а саме:

- в кімнаті №1 житлового будинку, в дерев`яній шафі, у прозорому целофановому пакеті, загальною вагою 17,49 г; усередині пластмасової пляшки білого кольору, об`ємом 1 л, загальною вагою 57,77 г; всередині пластмасової ємності, загальною вагою 16,88 г;

- у коридорі, житлового будинку, на вішалці для верхнього одягу в поліетиленовому пакеті, загальною вагою 1226,7 г;

- у кімнаті №2 житлового будинку, в дерев`яній шафі поліетиленовий пакет, загальною вагою 3088,8 г; всередині тумбочки, яка знаходилась у кімнаті №2, поліетиленовий згорток загальною вагою 38,02 г;

а всього загальною вагою 4445,66 г, що є особливо великим розміром, з метою особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновку суду про доведеність вини ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій за ч.3 ст.309 КК України, просив вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі винного через м`якість.
Уважав, що звільнивши обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд залишив поза увагою, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, незаконно виготовив та зберігав наркотичний засіб в особливо великому розмірі, не працює, а також безпідставно урахував як обставини, що пом`якшують відповідальність щире каяття та сприяння розкриттю злочину, оскільки обвинувачений не повідомив місце придбання наркотиків, що свідчить про нещирість його каяття.
У зв`язку з викладеним просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного рішення та доводів апеляційної скарги; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з таких підстав.
Колегія суддів шляхом перевірки особистих документів обвинуваченого встановила, що правильно його прізвище на письмі передається як «Мацишин», тому вважає за необхідне виправити помилку в написанні його прізвища під час досудового розслідування та в місцевому суді як «Мацишен».
Як з`ясовано апеляційним судом, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, порушуючи вимоги ст.ст.7, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно з якими діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженого постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року, на території України забороняється, за винятком діяльності з використання рослин, включених до таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, в цілях і на підставах, передбачених статтями 19 та 20 цього Закону, а також діяльності з культивування та використання рослин, включених до списку N 3 таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, в цілях і на підставах, передбачених статтею 15 цього Закону та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», згідно якого таблиця І містить особливо небезпечні наркотичні засоби і психотропні речовини, включені до списків N 1 і N 2, обіг яких в Україні заборонено згідно з законодавством, серед яких канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено згідно списку N1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів; усвідомлюючи протиправність своїх дій, у вересні 2016 року, знайшов у невстановленому слідством місці дикоростучі кущі конопель, приніс за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 . Після цього висушив вказані коноплі та подрібнив їх, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс загальною вагою 4445,66 г, який відповідно до Таблиці 1, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження

таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 року відноситься до особливо великих розмірів.

У подальшому в період з вересня 2016 року по 07 березня 2017 року незаконно зберігав його за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 , а саме:

- в кімнаті №1 житлового будинку, в дерев`яній шафі, у прозорому целофановому пакеті, загальною вагою 17,49 г; усередині пластмасової пляшки білого кольору, об`ємом 1 л, загальною вагою 57,77 г; всередині пластмасової ємності, загальною вагою 16,88 г;

- у коридорі, житлового будинку, на вішалці для верхнього одягу в поліетиленовому пакеті, загальною вагою 1226,7 г;

- у кімнаті №2 житлового будинку, в дерев`яній шафі поліетиленовий пакет, загальною вагою 3088,8 г; всередині тумбочки, яка знаходилась у кімнаті №2, поліетиленовий згорток загальною вагою 38,02 г;

а всього загальною вагою 4445,66 г, що є особливо великим розміром, з метою особистого вживання, без мети збуту.

Відповідно до ст.349 КПК України суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Таке рішення суду відповідає вимогам закону. У зв`язку з цим фактичні обставини кримінального провадження не можуть бути предметом розгляду в апеляційному порядку.
Проте, апеляційний суд не позбавлений можливості перевірити законність та обґрунтованість вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, про що наголошується в апеляційній скарзі прокурора.
Дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч.3 ст.309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в особливо великих розмірах.

Що ж стосується рішення суду про призначення покарання і звільнення від його відбування з випробуванням, то його не можна визнати законним.

У відповідності з вимогами п.2 ч.1 ст.420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій у випадках необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Відповідно до статей 50, 65 КК України при виборі заходу примусу суд
зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має на меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів, як останнім, так і іншими особами.
Так, на підставі ст.65 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості цього злочину, суд повинен виходити із усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.
Разом з тим, обвинуваченому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Суд може прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням лише в тому випадку, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, належно вмотивувавши свій висновок.
Проте, зазначені вимоги судом були порушені, оскільки при призначенні ОСОБА_8 покарання не повною мірою взято до уваги обставини, які впливають на призначення покарання, що свідчить про незаконність і необґрунтованість вироку.
Так, місцевим судом ураховано, що ОСОБА_8 характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку в лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, не одружений.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Разом з тим, ОСОБА_8 вчинив умисний тяжкий злочин, зокрема, виготовив та зберігав наркотичний засіб в особливо великому розмірі, а саме 4445,66 г.

Ураховуючи викладене, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував такого рішення, не врахував вказані обставини, а надав перевагу лише даним про його особу.
За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку і призначенням йому реального покарання.

Водночас конкретні обставини вчинення злочину, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, визнання вини та щире каяття у сукупності з обставинами, що позитивно характеризують особу обвинуваченого, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дають підстави апеляційному суду для застосування ст.69 КК України з переходом до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст.309 КК України, а саме призначення покарання у виді обмеження волі.
Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.
Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420, 424, 426 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Уважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.309 КК України із застосування ст.69 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі.
Початок строку відбування покарання обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:/підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2