Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0002192 за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 08 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и в:
За вироком місцевого суду, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пепелівки Мглинського району Брянської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу (в редакції, що діяла на час ухвалення вироку).
Вирішено питання про процесуальні витрати.
За вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
19 жовтня 2015 року близько 19.00 год. за місцем проживання засудженого в будинку АДРЕСА_1 між ним та ОСОБА_8 під час спільного вживання спиртних напоїв виникла сварка. У ході цього конфлікту ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, умисно з метою заподіяння тілесних ушкоджень з мотивів особистої неприязні, що виникла раптово, взяв зі столу кухонний ніж і завдав ним потерпілому одного удару в горло, чим заподіяв тяжкого небезпечного для життя тілесного ушкодження у виді проникаючого поранення трахеї.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому оспорює судові рішення у частині застосування ст. 75 КК України, звертаючи увагу на тяжкість злочину, вчиненого у стані алкогольного сп`яніння. Прокурор вважає необґрунтованими висновки суду про щире каяття ОСОБА_7 і вказує на безпідставність урахування як обставини, яка пом`якшує покарання, похилого віку винного, що ст. 66 КК України не передбачено. Прокурор ставить під сумнів також істинність врахованої судом позиції потерпілого, посилаючись на заяву останнього до апеляційного суду про заперечення факту відшкодування йому шкоди. Апеляційний суд, як зазначається у скарзі, всупереч вимогам ст. 419 КПК України не здійснив належної перевірки аналогічних доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора на вирок, не дав на них вичерпних відповідей і не навів в ухвалі переконливих мотивів для визнання таких доводів необґрунтованими.
На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та потерпілий подали заперечення, в яких наводять доводи щодо законності й обґрунтованості ухвали апеляційного суду, просять залишити її без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК у касаційній скарзі не оспорюються і не перевіряються судом касаційної інстанції відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах касаційних вимог, колегія суддів дійшла висновку непереконливості доводів прокурора щодо неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання.
Відповідно до визначення, закріпленого у ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну або скасування судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено санкцією статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
У розумінні цієї статті застосування закону, який не підлягає застосуванню, означає використання конкретних правових норм у випадках, коли їх використання виключається прямими законодавчими приписами чи заборонами.
Зі змісту касаційної скарги та матеріалів справи таких помилок при постановленні вироку та ухвали не вбачається, а тому правові підстави для висновків про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність відсутні.
Фактично прокурор оспорює законність і обґрунтованість судових рішень у частині реалізації повноважень щодо обрання заходу примусу, які пов`язані із суддівським розсудом і здійснюються у кожному конкретному випадку виходячи із загальних засад судочинства та орієнтирів, визначених у статтях 50, 65 КК України.
Згідно з ч. 2 ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті на тільки кару, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів.
Реалізація такої мети є одним з аспектів виконання визначених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження, якими, зокрема, є: захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, у тому числі потерпілих.
Потерпілий, обираючи спосіб захисту своїх прав на власний розсуд, на підставах та у порядку, передбачених законом, вправі ініціювати питання про кримінальне переслідування винного чи про відмову від таких заходів, а також висловлювати власну позицію щодо форми реалізації кримінальної відповідальності у визначених законом межах. Навіть у справах публічного обвинувачення про тяжкі злочини, в яких відповідна позиція не породжує обов`язкових для суду правових наслідків, вона підлягає врахуванню в сукупності з іншими обставинами, які впливають на обрання заходу примусу.
Передбачені ст. 65 цього Кодексу загальні засади наділяють суд правом вибору у визначених законом межах однієї з форм кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Без виваженого та розсудливого врахування всіх цих обставин, які включають у себе обстановку, характер і наслідки протиправного діяння, ставлення винного до своїх дій, його посткримінальну поведінку, а також відомості, що всебічно характеризують обвинуваченого, обрана міра покарання не може вважатися справедливою.
У межах реалізації дискреційних повноважень суд вправі застосувати ст. 75 КК України і звільнити особу від відбування покарання з випробуванням за наявності передбачених цією статтею обов`язкових умов та достатніх підстав для висновку про можливість виправлення винного без відбування покарання.
Вирішення судом питання про обрання ОСОБА_7 заходу примусу та порядку його відбування ґрунтується на наведених вимогах.
Ступінь тяжкості вчиненого злочину суд урахував виходячи не лише з визначеного у ст. 12 КК України формального критерію, а і з конкретних обставин протиправного діяння. При цьому умисна форма вини й наслідки у виді заподіяння тяжкого тілесного ушкодження є обов`язковими юридичними ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а тому не можуть ще раз враховуватися при обранні заходу примусу. Фактів, які би підвищували соціальну небезпеку дій винного у межах цієї кримінально-правової кваліфікації, у справі не встановлено.
Отримали належну оцінку суду і дані про особу засудженого, котрий є людиною похилого віку, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, займався соціально корисною діяльністю у виді здачі донорської крові, за що нагороджений знаком «Почесний донор України (а. к. п. 7476, 92, 9496, 100, 198).
Як обставини, що пом`якшують покарання, суд урахував притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності вперше, повне визнання ним вини, щире каяття й добровільне відшкодування шкоди, а як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння (а. к. п. 153).
У сукупності з цими обставинами суд урахував думку потерпілого, котрий підтверджував одержання від ОСОБА_7 компенсаційних виплат, вказував на відсутність претензій до нього і просив призначити покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, а також суд зважив на процесуальну позицію прокурора, висловлену під час судових дебатів у суді першої інстанції, про застосування щодо засудженого ст. 75 КК України.
Не спростовують законності й обґрунтованості відповідного судового рішення і посилання прокурора на адресовану апеляційному суду заяву ОСОБА_8 від 22 квітня 2016 року про заперечення факту відшкодування йому шкоди (а. к. п. 123123). Як убачається з матеріалів справи, після такого письмового звернення потерпілий подавав до судів апеляційної та касаційної інстанцій інші заяви, в яких підтверджував одержання ним компенсаційних виплат і свою позицію щодо міри покарання, аналогічну висловленій у місцевому суді та зафіксованій на технічному записі судового процесу (а. к. п. 196).
Виходячи з наведеного колегія суддів погоджується з висновками суду про щире каяття засудженого, оскільки таке його ставлення до скоєного підтверджено не лише словами в судовому засіданні, а й діями щодо усунення негативних наслідків злочину наскільки це можливо.
Всупереч доводам, викладеним у касаційній скарзі, врахування судом як обставини, що пом`якшує покарання, віку винного, що не передбачено ч. 1 ст. 66 КК України, ґрунтується на нормах ч. 2 цієї статті, згідно з якими законодавчий перелік відповідних обставин не є вичерпним. Похилий вік людини є свідченням підвищеної фізичної та психологічної вразливості й соціальної незахищеності, що виходячи із засад справедливості та індивідуалізації за інших рівних умов потребує обрання більш м`якої форми кримінальної відповідальності.
З урахуванням викладеного суд дійшов обґрунтованих висновків про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою.
Рішення про застосування щодо засудженого ст. 75 КК України у вироку є належним чином мотивованим і не сприймається як явно несправедливе чи недостатнє для досягнення мети покарання.
Що стосується вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, то така обставина, що обтяжує покарання, сама по собі не перешкоджає реалізації інституту звільнення від його відбування і з урахуванням конкретних обставин справи не ставить під сумнів ефективності й доцільності відповідного заходу.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок, належним чином перевірив викладені у ній доводи, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, визнав їх необґрунтованими і зазначив в ухвалі відповідні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується й колегія суддів. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у справі не встановлено.
У контексті наведених обставин не можна визнати переконливими та достатніми викладені у касаційній скарзі прокурора доводи про необхідність скасування ухвали апеляційного суду на зазначених у ній підставах.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та «Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
п о с т а н о в и в :
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 08 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3