АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим.провадження №626//16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2706/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
10 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: м. Донецьк Ростовської області Російської Федерації, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
засуджено:
- за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт;
- за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання - 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Як зазначено у вироку, досудовим розслідуванням встановлено, що 16 липня 2016 року приблизно о 15:00, більш точний час у ході досудового слідства встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, шляхом вільного доступу зайшов до під`їзду за адресою: АДРЕСА_3 , вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, піднявся по сходинкам та зупинився на площадці першого поверху, де побачив дитячу коляску «Pinokio PN-EN 1888:2004», яка належала ОСОБА_8 , вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 4555 від 09.09.2015 року 950 гривень 00 копійок. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , взяв вказану коляску після чого з місця скоєння злочину зник та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 шкоду на вищевказану суму.
17 липня 2016 приблизно о 13:00, більш точний час у ході досудового слідства встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, повторно, шляхом вільного доступу зайшов до під`їзду за адресою: АДРЕСА_3 , вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає піднявся на площадку четвертого поверху вищевказаного будинку, де реалізуючи свій злочинний умисел взяв дитячий велосипед «МТВ Formula KOLT 20», чорного кольору, який належать ОСОБА_8 , вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 4555 від 09.09.2016 року 1783 гривень 33 копійки, після чого з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на вищевказану суму.
11 серпня 2016 року, приблизно у період часу з 13:00, більш точний час у ході досудового слідства встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, шляхом вільного доступу зайшов до під`їзду за адресою: АДРЕСА_4 , та знаходячись там, діючи умисно, з корисливим мотивом, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає піднявся на 16 поверх вищевказаного будинку, де побачив велосипед «ХС 2.0 PRIDE», біло-срібного кольору, та реалізуючи свій злочинний умисел заволодів даним велосипедом, який належать ОСОБА_9 , вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 4439 від 26.08.2016 року 5197 гривень 00 копійок, після чого з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що у порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення, яке визнано судом доведеним, а послався на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування. Указав, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів суд безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки необхідно було призначати остаточне покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляду у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.
Цих вимог закону не виконано.
Як слідує із матеріалів провадження, у мотивувальній частині вироку не наведено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а лише зазначено про те, в чому ОСОБА_7 обвинувачуються органами досудового розслідування.
Тобто, суд у вироку послався на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, а визнане доведеним судом обвинувачення у судовому рішенні не сформулював.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини не були встановлені судом.
З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченим права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Що стосується ухвали суду першої інстанції від 31 жовтня 2016 року про виправлення в резолютивній частині вироку описки про призначення остаточного покарання не за правилами ч.4 ст.70 КК України, а за правилами ч.1 ст.70 КК України, то колегія суддів не бере це рішення до уваги, оскільки воно змінює зміст вироку, що згідно до вимог ч.1 ст.379 КПК України недопустимо.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і постановити рішення, яке б відповідало вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: