АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 621/1588/15-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2451/16 Доповідач ОСОБА_2
Категорія : ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
22 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 14 липня 2016 року,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець м. Харкова, з середньою освітою, не працюючий, одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий :
17.04.2015 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;
07.05.2015 року Зміївським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки,
засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 07 травня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчому закладі.
Згідно вироку, 04 травня 2015 року близько 7-00 години у обвинуваченого ОСОБА_9 виник злочинний умисел на скоєння крадіжки майна з дачної території, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_9 прийшов на територію вказаного дачного володіння, де діючи з корисливих мотивів, через відчинені металеві ворота, шляхом вільного доступу, демонтував з дачного будинку металеві двері з металевим коробом кустарного виробництва, розмірами 2м х 1м, загальною вагою 60 кг, товщиною листового металу 0,2 см, вартістю 210 грн.
Після чого ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене на свою користь, заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 210 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 17.04.2015 року у виді 1 місяця позбавлення волі, за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Визначити самостійне виконання вироку Зміївського районного суду Харківської області від 07.05.2015 року.
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження. Вказує на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки жодним з досліджених в судовому засіданні доказом не підтверджується причетність ОСОБА_9 до скоєння крадіжки металевих дверей з дачного домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 . На думку апелянта, суд першої інстанції дав невірну оцінку дослідженим доказам, а пояснення потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 навпаки спростовують висновки сторони обвинувачення щодо причетності ОСОБА_9 до скоєння крадіжки, оскільки ніхто з них не вказав на ОСОБА_9 як на особу, яка вчинила крадіжку дверей. Крім того, слідчий експеримент не проводився, обвинувачений на місце злочину не виїзжав і нічого не показував, йому взагалі не відоме місце знаходження дачного володіння потерпілої, протокол проведення слідчого експерименту обвинувачений підписав під тиском.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.
Посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, його вина у скоєнні правопорушення не підтверджена жодним доказом, були допущені порушення в ході проведення слідчого експерименту, не було допитано слідчого ОСОБА_15 в зв`язку із неможливістю встановити місце його знаходження, що призвело до того, що не були досліджені докази в повному об`ємі.
Крім того, вказує на те, що в протоколі огляду місця події підписи зроблені однією особою, а саме слідчим ОСОБА_15 , а понятого ОСОБА_16 , якого зазначено в протоколі, взагалі не існує.
Також зазначає, що суд необґрунтовано не дав оцінки показам свідка ОСОБА_14 , які спростовують висновки сторони обвинувачення щодо причетності ОСОБА_9 до скоєння крадіжки.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_9 , та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали свої апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні, з достатньою повнотою досліджені всі об`єктивні дані щодо обставин скоєння інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення.
Зокрема, протокол слідчого експерименту від 25.06.2015року, на недопустимість якого як доказу посилається в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 , судом першої інстанції визнаний недопустимим доказом, а відтак доводи апеляційних скарг в цій частині не перевіряються.
В судовому засіданні в суді першої інстанції була перевірена версія обвинуваченого ОСОБА_9 , який пояснив, що 04.05.2015 року йому подзвонив ОСОБА_14 та сказав, що він бачив, що на вулиці Ціолковського біля теплотраси лежать металеві двері, які покинули якісь хлопці. Він не з`ясовував у ОСОБА_14 чому ці двері він не взяв собі. В той день він не пішов подивитись на вказані металеві двері 05.05.2015 року він знайшов та оглянув двері, а потім сходив додому за тачкою. Двері він погрузив на тачку та повіз їх додому, оскільки хотів їх взяти для своїх потреб.
Вказані двері він привіз у свій двір. Біля гаражу він зустрів ОСОБА_13 , який запропонував йому продати металеві двері за 150 гр., на що він погодився.
Свою провинну він не визнає, оскільки металеві двері він не викрадав, а знайшов у місці, де сказав йому ОСОБА_14 . Вказані двері він взяв з метою здати на металобрухт.
Між тим, зазначені покази спростовуються свідченнями потерпілої ОСОБА_17 яка пояснила, що дверей не було саме з 04.05.2015 року.
Також, із показів свідка ОСОБА_11 , який на думку ОСОБА_9 та його захисника, підтверджує невинуватість обвинуваченого, випливає, що 04.05.2015 року він приїхав до обвинуваченого ОСОБА_9 з метою придбати рибок гупиків.
Обвинувачений ОСОБА_9 попросив його відвезти металеві двері синього кольору, але куди не сказав, на що він відмовився.
Тоді обвинувачений ОСОБА_9 погрузив ці металеві двері стандартного розміру, синього кольору на тачку і повіз їх в сторону бані.
Разом з тим, зі свідчень самого ОСОБА_9 вбачається, що він знайшов ці металеві двері саме 05.05.2016 року після того, як про їх місцезнаходження йому телефоном повідомив ОСОБА_14 .
Згідно свідчень ОСОБА_14 , які суд першої інстанції дослідив шляхом прослуховування звукозапису судового засідання від 16.06.2015 року, у якому допитувались ОСОБА_14 , та ОСОБА_11 , на підставі ухвали слідчого судді Зміївського районного суду Харківської області, за участю, на той час, підозрюваного ОСОБА_9 , 04.05.2015 року у першій половині дня він був дома, оскільки тільки о 12 годині початку 13 години він прокинувся.
Перебування за місцем проживання в цей день можуть підтвердити його батьки. 04.05.2015 року обвинуваченого ОСОБА_9 він не бачив та останній йому не дзвонив. В цей день він також не зв`язувався і з ОСОБА_11 05.05.2015 року він бачив обвинуваченого ОСОБА_9 біля музичної школи та розмови про двері з ним не було. Їх розмова була тільки за роботу.
У цьому ж судовому засіданні був допитаний і ОСОБА_11 , який пояснив, що 04.05.2015 року приблизно о 9 годині він приїхав додому до обвинуваченого ОСОБА_9 , щоб купити в нього для дочки рибок гупиків. Він знаходився у дворі останнього та бачив двері синього кольору, які лежали на землі біля калитки.
Присутній при допиті вказаних свідків ОСОБА_9 не заперечував проти свідчень останніх та вважав їх показання правдивими.
Більш того, навіть з показів свідка ОСОБА_14 даними в судовому засіданні 20.01.2016р., яким суд надав критичну оцінку, і які на думку обвинуваченого ОСОБА_9 доводять його невинуватість вбачається, що 03.05.2015 року приблизно о 20 годині, коли вже смеркалось, він йшов на молокозавод та бачив, як молодь у кількості 4 осіб, які знаходились в 20 м. від нього, по двоє з кожної сторони, в руках несли великий металевий предмет, однак що саме, він не зміг розібрати, чи калитку, чи паркан, чи двері.
Потім ці особи занесли цей предмет під труби, біля гаражів та пожарної, і кинули його, а самі пішли в сторону старої зупинки. Колір предмету був сірий або чорний. В цей день 03.05.2015 року він став дзвонить обвинуваченому ОСОБА_9 та попросив піти і подивитись, що кинули молоді особи під труби. В той же день обвинувачений ОСОБА_9 йому не подзвонив, а на ранок наступного дня він виїхав.
Між тим, як вже було зазначено раніше ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснював, що металеві двері він знайшов та забрав 05.05.2016р., що повністю суперечить навіть цим показам свідка ОСОБА_14 .
Аналогічні покази, щодо дня, коли в обвинуваченого вже були ці двері дали свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Що стосується не допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_18 , який був слідчим у даному кримінальному провадженні, то в судовому засіданні в суді першої інстанції було встановлено, що зазначена особа виїхала за кордон та місце її знаходження не відомо. При цьому сам ОСОБА_9 та його захисник в наступних судових засіданнях не наполягали на його допиті.
Посилання обвинуваченого на недопустимість такого доказу як протокол огляду місця події з фототаблицями до нього від 06.05.2015 року, за участю власника ОСОБА_10 , то колегія суддів вважає також необґрунтованими, оскільки він був складений за участю понятого ОСОБА_19 , а не ОСОБА_20 , який приймав участь при проведенні слідчого експерименту від 25.06.2015 року, протокол якого був визнаний судом недопустимим доказом.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність будь-яких об`єктивних даних, що підтверджують версію обвинуваченого ОСОБА_9 про непричетність до злочину та визнав його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника цих висновків не спростовують.
Що стосується апеляційної скарги прокурора, то її доводи колегія суддів визнає слушними, виходячи з наступного.
Згідно з роз`ясненнями п.23 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Отже, призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного оскаржуваним вироком у виді реального позбавлення волі і покарання призначеного за вироком Зміївського районного суду від 07.05.2015 року, яким його було звільнено від відбування покарання, є необґрунтованим, а вирок Зміївського районного суду Харківської області від 07.05.2015 року підлягає самостійному виконанню.
Також, відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з роз`ясненнями п.25 Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання (на підставі ст.71 КК України) призначається коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Між тим, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України 04.05.2015 року, тобто після постановлення вироку Дергачівським районним судом Харківської області 17.04.2015 року, за яким його було звільнено від відбування покарання, проте покарання за сукупністю вироків ОСОБА_9 взагалі не призначив.
За таких обставин, вирок Зміївського районного суду Харківської області 14.07.2016 року стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та ухваленням свого вироку.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_9 скоїв злочин, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, є неодноразово судимим, у тому числі за злочини проти власності, вчинив злочин під час іспитового строку, що свідчить про його стійку антисоціальну направленість.
Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_9 позитивно характеризується за місцем проживання, має дітей: малолітню дочку ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неповнолітнього сина ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Пом`якшуючою обставиною щодо обвинуваченого ОСОБА_9 є наявність в нього на утриманні малолітньої доньки та неповнолітнього сина. Обтяжуючих покарання обставин щодо обвинуваченого ОСОБА_9 не встановлено.
Отже, враховуючи викладене та відсутність відповідних апеляційних скарг, щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає підстав призначення ОСОБА_9 більш суворого або м`якого виду та розміру призначеного покарання ніж це зробив суд першої інстанції.
Крім того, до обвинуваченого ОСОБА_9 належить застосувати ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13 травня 2015 року по 18 травня 2015 року та з 14 липня 2016 року по 22 грудня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 420 КПК України,ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 14 липня 2016 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 17.04.2015 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирок Зміівського райнного суду Харківської області від 07.05.2015 року за яким ОСОБА_9 призначено покарання за ч.1 ст.309, ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 13 травня 2015 року по 18 травня 2015 року та з 14 липня 2016 року по 22 грудня 2016 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий -

Судді: