АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/2264/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/457/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 серпня 2017р м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, за №0001382 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, громадянина України,
освіта середня, не працюючого, зареєстрованого
та мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_1 ,
судимого
- 1 липня 2015р. Дзержинським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.2 ст.186 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.,
на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування
покарання з випробуванням строком на 2р.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2017р.
Вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2017р., ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за ч.1 ст.304 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
На підставі ч.ч.1-4 ст.70КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 01.07.2015р. у виді 1р. 1міс. позбавлення волі, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. 1міс.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зараховано строк попереднього ув`язнення, з моменту затримання до набрання вироком законної сили.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 31.05.2017р. відносно ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 с.304 КК України у виді позбавлення волі строком на 4р.
Вирок Джержинського районного суду м.Кривого Рогу від 01.07.2015р. відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.186 КК України, виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч.1 ст.304 КК України, за наступних обставин.
Так, 03.05.2015р. близько о .22.00 год., ОСОБА_6 разом зі своїм знайомим, неповнолітнім ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 зайшли до приміщення кафе «Райдуга», розташованого на території парку імені Б.Хмельницького м.Кривого Рогу, де підсіли за стіл до ОСОБА_9 , який сидів зі своїми знайомими.
В цей час ОСОБА_6 , знаходячись за столом в руках ОСОБА_9 побачив мобільний телефон марки «Samsung GT S7272 DUOS» в пластиковому корпусі білого кольору, яким він вирішив в подальшому заволодіти.
04.05.2015р., близько о 04:00 год. у ОСОБА_6 виник злочинний намір направлений на відкрите заволодіння майном ОСОБА_9 групою осіб.
Реалізовуючи злочинний намір, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про неповнолітній вік ОСОБА_10 запропонував останньому спільно незаконно заволодіти мобільним телефоном «Samsung GT S7272 DUGS», що належить ОСОБА_9 .
З метою викликати у неповнолітнього ОСОБА_10 рішучість взяти участь у вчиненні вказаного злочину, ОСОБА_6 усвідомлюючи, що втягує неповнолітнього у вчинення злочину, застосовуючи психічний вплив; почав надавати ОСОБА_10 поради про спосіб заволодіння майном ОСОБА_9 , обіцянки забезпечити грошима та майном, яким вони могли б заволодіти в результаті вчинення вказаного злочину.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 викликав у неповнолітнього ОСОБА_10 бажання вчинити протиправні дії у вигляді відкритого заволодіння майном ОСОБА_9 групою осіб, чим втягнув його в злочинну діяльність.
В цей же день, приблизно о 04.00 год. ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_6 із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя потерпілого, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Samsung GT S7272 DUOS» що належить ОСОБА_9 ,. після чого з місця скоєння злочину зник, тим самим вчинив злочин передбачений ч.2 ст.186 КК України.

Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, і невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, внаслідок його м`якості.
Прокурор наголошує на тому, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 покарання із застосуванням правил ч.4 ст.ст.70 КК України, неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вказує, що суд не врахував, що за попереднім вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 1 липня 2015р., ОСОБА_6 було засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, строком на 2р., тоді, як за злочин, передбачений ч.1 ст.304 КК України, який обвинувачений вчинив 03.05.2015р., тобто до ухвалення попереднього вироку, призначено покарання, яке належить відбувати реально, то у такому випадку правила встановлені в ч.ч.1-4 ст.70 КК України, не можуть бути застосовані, оскільки кожний вирок і призначене покарання, виконуються самостійно.
Крім того, прокурор вважає, що суд першої інстанції при призначені ОСОБА_6 мінімального строку покарання, встановленого в санкції ч.1 ст.304 КК України, не навів переконливих доказів того, що мінімальний строк покарання є необхіднім й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Прокурор вважає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд не врахував суспільну небезпеку вчиненого ним злочину, оскільки дії обвинуваченого посягають на основні принципи суспільної моральності у сфері належного, інтелектуального, морального та фізичного розвитку і виховання повнолітніх, згубно впливають на молоде покоління, спричиняючи шкоду інтелектуальному розвитку неповнолітніх, деформують в їх свідомості моральні цінності, погляди і навички.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, скасувати вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 31.05.2017р. відносно ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого тау хвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 с.304 КК України у виді позбавлення волі строком на 4р.
Вирок Джержинського районного суду м.Кривого Рогу від 01.07.2015р. відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.186 КК України, виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити в повному обсязі
Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за правилами ч.3 ст.349 КПК України.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування положень ч.4 ст.70 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, вважає їх законними, такими, що підлягають задоволенню, між тим, не погоджується з доводами прокурора, щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, з матеріалів кримінального провадження, встановила, що 1 липня 2015р. ОСОБА_6 був засуджений вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186, КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання, з випробуванням, строком на 2р. (ар.пр.50-54, т.2).
Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим і засуджений за те, що він 3 травня 2015р. втягнув неповнолітнього ОСОБА_10 у злочинну діяльність, і за цей злочин, суд призначив обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі строком на 3р.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції, керуючись ст.50, ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, проаналізував дані, які характеризують особу винного, який раніше судимий (т.2 ар.пр.50-54), за місцем мешкання характеризується позитивно (т.1 ар.пр.25), на обліку в ОКЗ «Психоневрологічний диспансер» у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (т.1 ар.пр.23,24)
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, суд не встановив.
Оцінивши у сукупності зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 повинно бути призначено у виді реального позбавлення волі, однак в мінімальних межах, встановлених у санкції ч.1 ст.304 КК України, з чим повністю погоджується колегія суддів.
Злочин за оскаржуваним прокурором вироком, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив до постановлевлення вироку від 01.07.2015р. Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу за яким його, як зазначено вище, було звільнено від відбування призначеного покарання, у виді 4р. позбавлення волі, з випробуванням, строком на 2р.
Однак при призначені покарання обвинуваченому суд необґрунтовано застосував положення ч.4ст.70 КК України, оскільки кожен вирок, а отже, і призначене ним покарання повинні виконуватися самостійно.
У п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», звернуто увагу на те, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, у такому разі кожен вирок, а отже, і призначене ним покарання, виконуються самостійно.
Застосовуючи правила ч.1-4 ст.70 КК України, суд першої інстанції у вироку зазначив, що злочин, за який ОСОБА_6 був засуджений 01 липня 2015р. Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.186 КК України до 4р. позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, і злочин за ч.1 ст.304 КК України (за цим вироком) вчинені одночасно - 3 травня 2015р., тому має місце сукупність злочинів, і підстав для самостійного виконання вироків не вбачається.
Колегія суддів. у цій частині висновки суду вважає необґрунтованими.
Виходячи з норм ч.1 ст.33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини кримінального кодексу України, за жоден, з яких її не було засуджено.
Колегія суддів погоджується із висновком суду, що у даному випадку має місце сукупність злочинів, оскільки, ОСОБА_6 обидва злочини, скоїв в один час - 03.05.2015р., однак розкриті ці злочини у різний час, тому покарання за ними призначається не одним, а у даному випадку двома вироками.
За таких обставин, маючи вирок, яким обвинуваченому призначено покарання зі звільненням від його відбування з випробування, і призначаючи на новим вироком покарання у виді реального позбавлення волі, суд не повинен був застосовувати принцип складання покарань, оскільки, як зазначалось вище, такі покарання виконуються самостійно.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок порушив вимоги положень ч.4 ст.70 КК України, застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_6 , судом першої інстанції за ч.1 ст.304 КК України, є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, але погоджується з доводами прокурора, щодо зміни вироку суду в частині призначення остаточного покарання, а саме, щодо положень про самостійне виконання вироку Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 1 липня 2015р. відносно ОСОБА_6 , яким він був засуджений за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання, з випробуванням, строком на 2р., яке необхідно виконувати самостійно.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.
Змінити вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2017р., яким ОСОБА_6 , визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, за ч.1 ст.304 КК України, в частині призначеного покарання.
Виключити з мотивувальної і резолютивної частини вироку зазначення суду першої інстанції про застосування правил ч.ч.1-4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, за ч.1 ст.304 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі строком на 3р.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 1 липня 2015р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України строком на 2р., з покладанням обов`язків, встановлених ст.76 КК України - виконувати самостійно.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні не обирався.
Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4