Справа № 425/797/16-к
Провадження № 11-кп/782/365/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурорів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

виправданого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_6

на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 28 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Рубіжне Луганської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, який має на утриманні малолітню доньку, приватний підприємець, раніше не судимий, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1

визнаний невинуватим за ч.1 ст.213 КК України та виправданий на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення.

Доля речових доказів по справі вирішена.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що приблизно з грудня 2015 року (точної дати в ході досудового розслідування не встановлено) по 17 лютого 2016 року, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , організував незаконний пункт прийому та схову металобрухту і як фізична особа, відомості про яку не внесено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та осіб-підприємців, як про особу, що може здійснювати операції з металобрухтом, незаконно здійснював від громадян прийом брухту кольорових металів по 65 гривень за 1 кг та чорних металів по 1 гривні 60 коп. за 1 кг, для його подальшого збуту за більш вигідною ціною.

17.02.2016 року в ході обшуку за ухвалою слідчого судді Рубіжанського міського суду за вказаною адресою вилучено брухт чорних і кольорових металів вагою 700 кг.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 , які виразилися у здійсненні прийому брухту кольорових і чорних металів фізичною особою, організації незаконного пункту прийому, схову і збуту металобрухту, кваліфіковані за ч.1 ст.213 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Вважає, що в порушення вимог ст.ст.94, 358, 370, 374 КПК України суд не дав належну оцінку доказам при дослідженні всіх обставин кримінального провадження з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції обґрунтував відсутність в діях ОСОБА_8 ознак складу злочину передбаченого ч.1 ст.213 КК України та вказав, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів того, що обвинувачений організував пункт прийому, схову та збуту металобрухту.
Натомість, ОСОБА_8 інкриміновано здійснення прийому брухту кольорових і чорних металів фізичною особою та організація пункту прийому, схову і збуту металобрухту.
Таким чином, суд у вироку залишив поза увагою інкриміноване обвинувачення в частині здійснення прийому брухту кольорових і чорних металів фізичною особою.
Вказана невідповідність висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання щодо винуватості ОСОБА_8 та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до п.2 ч.1 ст.409, ст.411 КПК України є підставою для скасування виправдувального вироку.
Крім того, судом в порушення ч.6 ст.22 КПК України не збережено об`єктивність та неупередженність, не створено необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Так, у вироку зазначено, що посилання прокурора на протокол обшуку від 17.02.2016 року, як на доказ вини обвинуваченого, є неспроможними, оскільки вказаний протокол обшуку свідчить лише про те, що за місцем проживання ОСОБА_8 виявлено металобрухт вагою 700 кг.
Також судом першої інстанції не визнано належними та допустимими речові докази вказані в обвинувальному акті, а саме ваги, брухт чорних і кольорових металів вагою 700 кг, які передані на зберігання до камери речових доказів Рубіжанського ВП ГУНП в Луганській області, оскільки резолютивна частина постанови слідчого про визнання і залучення речовихдоказів у кримінальному провадженні від 17.02.2016 року (Т.2 а.с.19) має технічну помилку.
Крім того зазначено, що понята ОСОБА_9 покинула подвір`я обвинуваченого до завершення обшуку на подвір`ї, а понятий ОСОБА_10 залишив місце проведення обшуку після завантаження металобрухту до самоскиду. На думку суду, вказані поняті не були присутні під час зважування вилученого на подвір`ї ОСОБА_8 металобрухту, мовою оригіналу: «...протокол обшуку складено з двох частин, одна з яких стосується безпосередньо обшуку на подвір`ї обвинуваченого, а інша процесу зважування вилученого металобрухту, при цьому підписи понятих візуально відрізняються».
Положеннями п.2 ч.2 ст.87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Однак, під час проведення обшуку у домоволодінні та на подвір`ї, які належать ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , слідчим ОСОБА_11 було дотримано вимоги КПК України та залучено двох понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були присутні до завершення саме обшуку на території подвір`я і домоволодіння обвинуваченого, на що самі поняті та свідки звертали увагу суду під час допиту. Однак, зазначені обставини та факт присутності понятих безпосередньо під час обшуку залишено поза увагою суду та не надано оцінки вказаним обставинам у вироку.
За наслідками проведеної слідчої дії 17.02.2016 року слідчим винесено постанову про визнання і залучення речових доказів у кримінальному провадженні, зі змісту якої слідує, що виявлений на території подвір`я обвинуваченого ОСОБА_8 металобрухт вагою 700 кг, алкогольний напій (самогону) в об`ємі 25 літрів та ручні ваги визнаються речовим доказом.
Огляд, фотографування та докладний опис вилучених під час обшуку у обвинуваченого вказаних речових доказів здійснено під час складання протоколу обшуку. Тобто, слідчим під час залучення речей до кримінального провадження у якості речових доказів дотримано вимоги ч.2 ст.100 КПК України.
Разом з цим, у вироку судом наведено два протилежних за своїм змістом висновка щодо правового статусу вилученого майна. Зазначаючи, що металобрухт, алкогольні напої та ваги не можуть визнаватись речовими доказами через відсутність такого рішення в резолютивній частині постанови слідчого, надалі суд вирішив долю цього майна, як речового доказу.
Вбачається, що така непослідовність позиції суду пов`язана з небажанням дослідити вказані докази.
Під час судового розгляду жодною із сторін процесу не піддавалось сумніву те, що вага вилученого у обвинуваченого металобрухту становить 700 кг, а також, що у обвинуваченого вилучено алкогольний напій (самогон) в об`ємі 25 літрів та ручні ваги, однак вказані докази судом залишені поза увагою.
Вказане свідчить, що слідчим, під час обшуку, не було допущено порушень п.2 ч.2 ст.87 КПК України, а висновок суду першої інстанції в цій частині суперечить фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до положень п.2 ч.1 ст.409, 411 КПК України є підставою для скасування виправдувального вироку.
Також, під час винесення вироку суд допустив його обґрунтування на підставі припущень.
Незважаючи на надані понятими свідчення під час судового розгляду щодо їх безпосередньої присутності під час обшуку судом безпідставно допущено припущення щодо недостовірності їх підписів у протоколі обшуку, що суперечить вимогам ст.ст.69, 101 КПК України, оскільки для надання такого висновку необхідні спеціальні знання, якими суд, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, не володіє.
Відтак, судом в обґрунтування вироку покладено припущення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та відповідно до п.3 ч.1 ст.409, ст.412 КПК України є підставою для скасування виправдувального вироку.
Крім того, судом взагалі не взято до уваги та не надано оцінки вилученим під час обшуку алкогольним напоям (25 л самогону), якими ОСОБА_8 розраховувався з особами за принесений йому металобрухт, а також ручним вагам, які обвинувачений використовував для прийому брухту кольорових і чорних металів.
Таким чином, судом допущено порушення ч.6 ст.22 КПК України та не збережено об`єктивність та неупередженність, не створено необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і надано переваги стороні захисту, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409, ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування виправдувального вироку.
Також, під час судового розгляду, судом відмовлено в задоволенні клопотань прокурора щодо усунення неточностей між показаннями свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а також свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 та проведення одночасного допиту зазначених осіб, а також відмовлено в задоволенні клопотання щодо проведення службової перевірки відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо проведення досудового розслідування недопустимими заходами, що є порушенням принципу змагальності сторін та положень ст.22 КПК України.
Зазначені особи у ході судового засідання надали суду різні покази щодо одних і тих же обставин кримінального провадження, однак суд, в порушення ч.3 ст.333 КПК України, не вжив вичерпних заходів, щодо усунення вказаних розбіжностей у свідченнях вище перелічених свідків та за наявності не спростованих у передбаченому законом порядку суперечностей виніс вирок, зазначивши лише чому відкидає показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які повністю узгоджуються між собою, та взяв до уваги свідчення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , не мотивуючи своє рішення, що у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.411 КПК України є підставою для скасування вироку.
Судом під час ухвалення виправдувального вироку не зазначено, що за клопотанням сторони обвинувачення у судове засідання викликано ОСОБА_13 для допиту в якості свідка обвинувачення на 27.10.2016 року. Свідок до судового засідання у вказаний строк не з`явився. Незважаючи на необхідність допиту зазначеного свідка, судом не було вирішено доцільність повторного виклику вказаної особи до судового засідання, не встановлено думку сторін провадження з цього приводу та щодо можливості переходу до судових дебатів та постановлено ухвалу про закінчення з`ясування обставин провадження та перевірки їх доказами.
Крім того, в порушення ч.4 ст.95 КПК України, постановляючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, без законних підстав, обґрунтував свої висновки на показаннях особи, яка не була допитана у судовому засіданні. Так, у вироку зазначено, що судом було допитано свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що допомагав по господарству обвинуваченому, металобрухт йому не здавав. Однак, свідок із вказаними прізвищем, ім`ям по батькові під час судового розгляду не допитувався.
Також суд не прийняв, як доказ того, що обвинуваченим здійснювався протиправний прийом металобрухту, оскільки встановлено, що ОСОБА_8 прийняв від свідка « ОСОБА_14 » металеві предмети виключно для потреб власного господарства.
Однак, положеннями ч.1 ст.213 КК України передбачена відповідальність саме за прийом брухту кольорових та чорних металів фізичними особами і мета такого прийому жодним чином не вливає на кваліфікацію діяння.
Також під час допиту свідка ОСОБА_15 , суд проявив упереджене ставлення до його свідчень та в порушення вимог ст.ст.94, 95, 370 КПК України без належного дослідження особи свідка з дотриманням вимог ст.96 КПК України зазначив, що ОСОБА_15 веде асоціальний спосіб життя, постійно вживає спиртні напої, перебуває під адміністративним наглядом, на час судового розгляду притягується до адміністративної відповідальності за неодноразові порушення адміннагляду, тому може давати показання перебуваючи під впливом правоохоронних органів, однак у судовому засіданні не долучено жодною стороною процесу документи, які могли підтвердити вказані обставини та судом вони не вивчались.
Одночасно з цим, суд першої інстанції у вироку не прийняв показання свідка ОСОБА_16 , яка дала показання зі слів свого психічнохворого сина ОСОБА_17 . Натомість, судом не вжито вичерпних заходів спрямованих на встановлення реальної можливості допитати в якості свідка ОСОБА_17 , у тому числі щодо наявності медичних висновків чи інших обставин, які унеможливили б об`єктивно сприйняти показання останнього.
Крім того, під час судового засідання судом в порушення вимог ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», п.2 ч.1 ст.7, ч.2 ст.8, ч.5, 6 ст.9 КПК України не використано практику Європейського суду з прав людини та надано більшої ваги свідченням, які надали свідки під час судового засідання.
Так, відповідно до вказаної практики суд не може абстрактно вважати, що заяви, які свідок робить у відкритому засіданні під присягою, завжди повинні мати більшу вагу, ніш інші заяви, які той самий свідок робить під час судового провадження, навіть якщо між першими і другими наявні суперечності (Доорсон проти Нідерландів від 26.03.1996 (Doorson с. Рауs-Ваs (скарга № 20524/92)).
Незважаючи на вказані доводи прокурора, судом було відмовлено в клопотанні сторони обвинувачення про оголошення у судовому засіданні протоколів допитів свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були складені за результатом допиту останніх під час досудового розслідування з мотивів, що вказані докази є неналежними та недопустимими.
Крім того, зазначені дії суду першої інстанції унеможливили об`єктивно та неупереджено оцінити показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , які вони дали під час судового розгляду кримінального провадження, та у подальшому надати належну оцінку даним, вказаним у відповідних протоколах слідчих дій під час досудового розслідування, у тому числі за ст.384 КК України (Завідомо неправдиве показання).
Вказаними діями судом першої інстанції, крім іншого, порушено вимоги ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Право на справедливий суд).
Також, під час судових дебатів судом не звернуто уваги на те, що під час проголошення обвинуваченим свого виступу у судових дебатах останній вийшов за межі кримінального провадження та в порушення ч.5 ст.364 КПК України робив посилання на докази, які не були дослідженні в судовому засіданні.
Відтак, судом першої інстанції допущено порушення ч.6 ст.22 КПК України та не забезпечено об`єктивність та неупередженість під час судового розгляду кримінального провадження, не створено необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і надано переваги стороні захисту, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409, ст.412 КПК України підставою для скасування виправдувального вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_5 , яка просила апеляційну скаргу задовольнити частково, скасувати виправдувальний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, захисника ОСОБА_7 та виправданого ОСОБА_8 , які вважали вирок законним і обґрунтованим та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово виправданого ОСОБА_8 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В мотивувальній частині вироку суд виклав показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які 17.02.2016 року приймали участь у якості понятих при проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме зазначив, що:

ОСОБА_9 пояснила, що взимку 2016 року приймала участь у якості понятої при проведенні обшуку на подвір`ї ОСОБА_8 , який є її сусідом. На подвір`ї знайшли мішки в кількості 5-6 штук з металевими бляшанками та металеві труби. З будинку вилучили трьохлітрові банки із самогоном. Під час обшуку вона сильно замерзла, а тому пішла додому до його завершення, коли сказали, що будуть викликати вантажний автомобіль, при цьому другий понятий залишився. Вона підписувала деякі протоколи. Під час погрузки металобрухту в автомобіль та його зважуванні присутньою не була, знаходилась вдома. Підписи в протоколі після зважування металобрухту не ставила;

ОСОБА_10 зазначив, що у лютому 2016 року був присутнім у якості понятого при проведенні у ОСОБА_8 обшуку на подвір`ї, де знаходились мішки з бляшаними банками та інший металобрухт, який погрузили в автомобіль. Він підписав усі протоколи, на які вказала слідча. Під час обшуку у якості понятої була присутня жінка, яка сказала, що хворіє та змерзла, тому пішла додому, ще до погрузки металобрухту в автомобіль. Вона не підписувала протоколів, працівники поліції навіть ходили до неї додому, але не змогли найти, так як у неї у дворі була собака. Сама понята до них не вийшла. Після погрузки металобрухту в автомобіль, він та ОСОБА_22 пішли. На зважування металобрухту не їздив, протокол про його вагу не підписував.

Також суд у вироку зазначив, що не має підстав не довіряти показам зазначених свідків, які повністю узгоджуються між собою, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_22 повністю підтвердив показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Крім того, на підтвердження правдивості показів вказаних свідків свідчить те, що протокол обшуку складено з двох частин, одна з яких стосується безпосередньо обшуку на подвір`ї обвинуваченого, а інша процесу зважування вилученого металобрухту, при цьому підписи понятих візуально відрізняються.

Оцінюючи докази по справі суд вказав, що не може визнати протокол обшуку від 17.02.2016 року допустимим доказом, оскільки він отриманий з порушенням порядку встановленому КПК України.

Разом з тим, як слідує зі змісту показів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , викладених у вироку, вони мають суттєві розбіжності, а саме в частині того, чи підписувала понята ОСОБА_9 протокол обшуку від 17.02.2016 року, крім того судом не встановлено у зв`язку з чим підписи понятих візуально відрізняються, про що зазначено у мотивувальній частині вироку.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно зазначив, що свідок ОСОБА_22 повністю підтвердив показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки вказані покази мають суттєві розбіжності, при цьому у вироку взагалі не виклав показання свідка ОСОБА_22 .

В порушення вимог ст.374 КПК України, суд першої інстанції не навів у вироку показів свідка ОСОБА_22 , який був присутнім при проведенні 17.02.2016 року обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , при цьому безпідставно зазначив, що вказаний свідок повністю підтвердив показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які мають суттєві розбіжності, не встановив у зв`язку з чим підписи понятих візуально відрізняються, а відповідно не надав належної оцінки показанням вказаних осіб стосовно підтвердження винуватості чи невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, що свідчить про порушення вимог ч.1 ст.94 КПК України стосовно оцінки судом доказів на підставі всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, а також ст.370 КПК України щодо вимоги про обґрунтованість судового рішення на підставі об`єктивно з`ясованих доказів.

Таким чином, допустивши порушення ст.ст.94, 370 КПК України суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно п.3 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, в апеляційній скарзі прокурором не заявлено клопотання про повторне дослідження обставин, які досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушеннями, а саме показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_22 , протоколу обшуку від 17.02.2016 року, а тому апеляційний суд позбавлений можливості повторно допитати зазначених свідків та дослідити вказаний протокол обшуку, а відповідно на підставі п.3 ч.1 ст.420 КПК України після скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції ухвалити свій вирок.

З урахуванням наведеного, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.

Оскільки призначено новий розгляд у суді першої інстанції, то доводи апеляційної скарги, щодо оцінки судом доказів по справі, а саме показів свідків: ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , а також постанови про визнання і залучення речових доказів у кримінальному провадженні від 17.02.2016 року є передчасними та не підлягають задоволенню, їх необхідно детально перевірити при новому судовому розгляді.

Доводи апеляційної скарги, що суд залишив поза увагою інкриміноване обвинувачення в частині здійснення прийому брухту кольорових і чорних металів фізичною особою; судом наведено два протилежних за своїм змістом висновка щодо правового статусу вилученого майна; не було вирішено питання доцільністі повторного виклику свідка ОСОБА_13 до судового засідання, не встановлено думку сторін провадження з цього приводу та щодо можливості переходу до судових дебатів та постановлено ухвалу про закінчення з`ясування обставин провадження та перевірки їх доказами є безпідставними, так як протирічать змісту вироку та журналу судового засідання.
У мотивувальній частині вироку суд першої інстанції з помилками вказав прізвище свідка ОСОБА_19 , зазначивши « ОСОБА_14 », а тому твердження в апеляційні скарзі, що суд обґрунтував свої висновки на показаннях особи, яка не була допитана в судовому засіданні, є надуманими.
Керуючись ст.ст.405, 407, 410, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 28 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: