Справа № 296/5024/15-к
Вирок
Іменем України
12 серпня 2016 року м.Житомир

Корольовський районний суд м. Житомира в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000174 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, гр-на України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, прож. за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого :

- 05.11.2007 року Богунським райсудом м.Житомира за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим терміном на 2 роки;

- 04.02.2010 року Корольовським райсудом м.Житомира за ст.ст. 309 ч.2, 71 КК України до двох років 3 місяців позбавлення волі, був звільнений з місць позбавлення волі 30.01.2012 року

за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим 04.02.2010 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуте покарання по вироку від 05.11.2007 року Богунського районного суду м. Житомира, до відбуття призначено покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену судимість, вчинив новий умисний злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 , в невстановлені слідством час, обставинах та місці, як з метою збуту так і без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою у невстановленому слідством розмірі, але не менше 0,36 г, який незаконно, як з метою збуту так і без мети збуту зберігав до 18.03.2015 року.

А 18.03.2015 року близько 16 год. 20 хв. під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів та затриманням особи, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, переслідуючи мету на отримання коштів для особистого збагачення від умисного, незаконного збуту наркотичних засобів, перебуваючи в захисній лісосмузі між залізничними коліями Фастівського Бердичівського напрямків у межах станції Житомир умисно, незаконно, шляхом продажу за 500 гривень, збув легендованій особі зі зміненими анкетними даними, ОСОБА_7 , придбаний ним в невстановлений слідством час, невстановлених слідством обставин особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 0,134 г.

Крім цього, під час затримання обвинуваченого ОСОБА_6 18.03.2015 року був вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 0,046 г., який ОСОБА_6 цього ж дня переносив невстановленими слідством вулицями м. Житомира, та повторно, без мети збуту зберігав при собі до 16 години 45 хвилин 18.03.2015, а саме до моменту вилучення працівниками міліції.

Обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів визнав частково : за ст. 307 ч.2 КК України не визнав повністю, за ст. 309 ч.2 КК України повністю визнав та показав наступне.

З гр-ном, якого обвинувачення зазначає як ОСОБА_7 , він знайомий тривалий час та відносини між ними є нормальними. Вони раніше неодноразово разом вживали наркотичні засоби.

За обставин, що зазначені в обвинуваченні він дійсно купляв наркотичні засоби у знайомої йому особи, але не з метою збуту. Кожного разу ОСОБА_8 телефонував йому та пропонував йому купити наркотики, які вони разом (із обвинуваченим) мали намір виготовити та разом вжити. Для цього він (обвинувачений) добавляв до грошей, які йому давав ОСОБА_8 , свої кошти. Після цього вони зустрічались та разом з Кротом з загальної маси речовини виготовляли наркотик та одночасно з ним вживали.

Винуватість обвинуваченого повністю підтверджується :

- показаннями свідка ОСОБА_9 працівника правоохоронних органів, який показав, що у 2014 році було отримано оперативну інформацію про те, що обвинувачений ОСОБА_6 займається збутом наркотичних засобів. Під час закупівлі 18.03.2015 року обвинувачений був затриманий та в нього було виявлено та вилучено помічені грошові купюри та залишки наркотичних засобів;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який показав, що він був в якості понятого під час оперативної закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого 18.03.2015 року та під час затримання обвинуваченого. Під час затримання у обвинуваченого були виявлені мічені грошові кошти та наркотичні засоби;

- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_11 ;

- протоколом огляду та помічення грошових коштів від 18.03.2015 року, з якого вбачається, що з метою проведення закупівлі наркотичних засобів у присутності понятих було оглянуто та помічено грошові кошти у різних купюрах на загальну суму 500 грн.;

- протоколом огляду покупця від 18.03.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_7 були вручені грошові кошти на загальну суму 500 грн. для проведення закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_6 ;

- протоколом оперативної закупки від 18.03.2015 року, з якого вбачається, що під час вказаної події ОСОБА_7 придбав за гроші на загальну суму 500 грн. у ОСОБА_6 наркотичний засіб у шприці. В подальшому вказаний шприц був вилучений у ОСОБА_7 у присутності понятих;

- протоколом огляду місця події від 18.03.2015 року, з якого вбачається, що 18.03.2015 року в захисній лісосмузі між залізничними коліями Фастівського та Бердичівського напрямків у межах станції Житомир, був затриманий гр-н ОСОБА_6 , в якого було вилучено грошові кошти, які були помічені працівниками міліції для проведення оперативної закупівлі та медичний шприц з речовиною білого кольору;

- висновком судово-хімічної експертизи № 258 від 20.03.2015 року, згідно якого вилучена у ОСОБА_7 18.03.2015 року речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм, вагою сухої речовини 0,134 гр.;

- висновком судово-хімічної експертизи №10/29, відповідно до якого на змивах з рук обвинуваченого та вилучених коштах у нього, є нашарування спеціально речовини та які мають спільну родову ознаку.

Оцінивши викладені вище докази в їх сукупності суд вважає винуватість обвинуваченого доведеною та кваліфікує його дії :

- за ст. 307 ч.2 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів вчинені особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України(враховуючи попередню судимість) ;

- за ст. 309 ч.2 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно (враховуючи попередню судимість).

Крім встановленого судом, ОСОБА_6 обвинувачується органами досудового розслідування у наступному.

18.11.2014 року близько 17 год., під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів, ОСОБА_6 будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, переслідуючи мету на отримання коштів для особистого збагачення від умисного, незаконного збуту наркотичного засобу, перебуваючи поблизу залізничного вокзалу станції Житомир, що знаходиться за адресою: м. Житомир, майдан Привокзальний, 2, умисно, незаконно, шляхом продажу за 200 грн. збув легендованій особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_7 , придбаний ним раніше особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 0,233 г.

Крім цього, 10.01.2015 близько 16 год. 30 хв. під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів без затримання особи, ОСОБА_6 будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, переслідуючи мету на отримання коштів для особистого збагачення від умисного, незаконного збуту наркотичних засобів, перебуваючи поблизу перехрестя вулиць Вітрука - Селецька м. Житомира, умисно, незаконно, шляхом продажу за 500 грн., повторно збув легендованій особі, із зміненими анкетними даними ОСОБА_7 , придбаний ним раніше особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, обіг якого заборонено, масою у перерахунку на суху речовину 0,406 г.

На думку органів досудового розслідування та державного обвинувачення винуватість ОСОБА_6 підтверджується наступними доказами.

- протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за завданням (без номеру) від 14 січня 2015 року про проведення відеоконтролю особи (обвинуваченого) відповідно до якого було зафіксовано факт збуту 18.11.2014 року близько 17 год. ОСОБА_6 легендованій особі ОСОБА_7 за 200 грн. наркотичної речовини ацетильованого опію;

- висновком судово-хімічної експертизи №776 від 21.11.2014 року, згідно якого речовина, яка була вилучена у ОСОБА_7 18.11.2014 року близько 17 год. є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм вагою у висушеному стані 0,223 гр.;

- протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за завданням (без номеру) від 14 січня 2015 року про проведення негласного зняття інформації з мобільного телефону обвинуваченого з 06.11.2014 року по 21 грудня 2014 року;

- протоколом огляду та помічення грошових коштів від 10.01.2015 року, з якого вбачається, що з метою проведення закупівлі наркотичних засобів у присутності понятих було оглянуто та помічено грошові кошти у різних купюрах на загальну суму 500 грн.;

- протоколом огляду покупця від 10.01.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_7 були вручені грошові кошти на загальну суму 500 грн. для проведення закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_6 ;

- протоколом оперативної закупки від 10.01.2015 року, з якого вбачається, що під час вказаної події ОСОБА_7 придбав за гроші на загальну суму 500 грн. у ОСОБА_6 наркотичний засіб у шприці. В подальшому вказаний шприц був вилучений у ОСОБА_7 у присутності понятих;

- висновком судово-хімічної експертизи №8 від 12.01.2015 року, згідно якого речовина, яка була вилучена у ОСОБА_7 10.01.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм вагою у висушеному стані 0,406 гр.;

Судом встановлено, що за епізодом обвинувачення ОСОБА_6 від 18.11.2014 року зазначені вище протоколи були складені старшим оперуповноваженим БНОН ЛВ на ст. Житомир УМВС України на ПЗЗ капітаном міліції ОСОБА_12 .

Згідно ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оперативний працівник міліції має право проводити слідчі дії лише за наявності письмового доручення слідчого.

Жодних доручень слідчого на проведення слідчих дій оперативними працівниками 18.11.2014 року суду не надано, крім того зазначені процесуальні дії були проведені без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тобто зазначені дії є незаконними, а докази недопустимими.

При розслідуванні злочинів пов`язаних з обігом наркотиків, психотропних речовин обов`язковим є висновок експерта про те чи дійсно вилучена речовина є наркотичним чи психотропним засобом та визначена кількість цієї речовини.

Враховуючи, що зазначена речовина вилучена з порушенням норм КПК України то і висновки експертів щодо зазначеної речовини суд не враховує.

Відповідно до положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду, які згідно ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права, слідує, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах - перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації.

Стверджується, що по суті має місце провокація злочину, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивними встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину.

Така позиція викладена у рішенні ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» в якому суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.

Аналогічною є позиція ЄСПЛ у справі «Ваньян проти Росії». У п. 46 даного рішення зазначено, що із вимог справедливого суду за ст. 6 Конвенції випливає, суспільний інтерес в боротьбі проти наркоторгівлі не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації.

Враховуючи викладене суд вважає, що епізоди за обвинуваченням ОСОБА_13 від 18.11.2014 року та 10.01.2015 року були явно провокативними з боку легендованої особи.

Крім того, під час перегляду безпосередньо в судовому засіданні відеофайлів проведення опертивних закупівель за вказані дати було встановлено, що факти безпосередньої передачі наркотичних засобів на них зафіксовані не були, свідки які були допитані в судовому засіданні показали, що вони не бачили зазначених фактів передачі, тому суд вважає епізоди, які інкримінуються обвинуваченому від 18.11.2014 року та 10.01.2015 року підлягають виключенню з обвинувачення, як такі що зафіксовані з грубим порушенням норм КПК України .

При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Злочин, передбачений ст. 307 ч.2 КК України, є тяжким, ст. 309 ч.2 КК України середньої тяжкості.

Обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності притягувався та відбував покарання в місцях позбавлення волі, за місцем проживання характеризується посередньо, на даний час працює.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, є часткове визнання вини.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого по справі, не виявлені.

Крім того, суд враховує розмір наркотичних засобів, які були предметом незаконних дій обвинуваченого та всі обставини справи, що були викладені вище, тому вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе, тому призначає йому покарання у вигляді позбавлення волі, але у розмірі, що є нижчим ніж найнижча межа санкції ч.2 ст. 307 ч.2 КК України, тобто із застосуванням ст. 69 КК України.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 374 КПК України, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України та призначити йому покарання:

- за ст. 307 ч.2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією1/2 частині майна, що належить засудженому;

- за ст. 309 ч.2 КК України три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш судового покарання більш суворим, призначити покарання чотири роки позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частині майна, що належить засудженому майна, що належить засудженому.

Міру запобіжного заходу відносно засудженого до вступу вироку в законну силу залишити попередню-особисте зобов`язання.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання, за даним вироком Корольовського районного суду м.Житомира, час попереднього ув`язнення з 18 березня 2015 року по 20 березня 2015 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речові докази по справі :

- мобільний телефон звернути на користь держави;

- оптичні диски залишити при справі;

- паперові конверти в яких знаходяться змиви з рук засудженого, наркотичні засоби та металевий посуд знищити.

Стягнути із засудженого на користь держави 1719.60 грн. процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

На вирок може бути подана апеляція до Житомирського апеляційного суду через Корольовський районний суд на протязі 30 днів з дня його проголошення, а засудженому до позбавлення волі.

Головуючий суддя ОСОБА_1