АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 603/143/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/389/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ;

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та прокурора Монастириського відділу Теребовлянської місцевої прокуратури на вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 06 вересня 2016 року,-

В с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною середньою освітою, не працюючого, одруженого, раніше судимого

- Монастириським районним судом Тернопільської області 30 червня 2015 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 3 місяці;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано засудженому ОСОБА_7 невідбуту частину покарання за вироком Монастириського районного суду Тернопільської області від 30 червня 2015 року у вигляді 1 року обмеження волі, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.72 КК України становить 6 (шість) місяців позбавлення волі та остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано з дня звернення вироку до виконання.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців.

Згідно ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_8 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, 05 лютого 2016 року близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи у домі свого знайомого ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_2 , отримав від останнього пропозицію викрасти дві металеві бочки ємкістю по 200 літрів кожна із підсобного приміщення, що знаходиться на території нежитлового домогосподарства по АДРЕСА_1 .

Реалізуючи спільний, наперед обумовлений злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, 05 лютого 2016 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 , діючи умисно, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, а також що вони не будуть помічені сторонніми особами, тобто діючи таємно, бажаючи заволодіти неналежним їх майном для подальшого його використання у власних потребах, тобто переслідуючи корисливі мотиви і мету, проникли у підсобне приміщення, яке знаходиться на території домогосподарства по АДРЕСА_1 , де виявили дві металеві бочки ємкістю по 200 літрів кожна, що належать ОСОБА_10 , які вирішили викрасти.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 взяли одну із виявлених бочок та в руках віднесли її у підсобне приміщення за місцем проживання ОСОБА_8 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

В подальшому через деякий проміжок часу, з метою доведення до кінця свого злочинного наміру направленого на таємне викрадення двох металевих бочок, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 повернулись у підсобне приміщення, що на території домогосподарства по АДРЕСА_1 , звідки таємно викрали другу металеву бочку, яку віднесли у підсобне приміщення за місцем проживання ОСОБА_8 , що по АДРЕСА_2 .

Вказаними діями обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 280 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить зазначений вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців, на підставі ст.75 Кримінального кодексу України звільнити від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк терміном на три роки
Вважає, що призначене судом покарання є занадто суворим.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивні характеристики обвинуваченого, добровільне відшкодування завданого збитку, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, що є підставами для пом`якшення покарання.

Крім того сім`я ОСОБА_7 знаходиться на обліку в управлінні соціального захисту населення Монастириської РДА як малозабезпечена сім`я, у нього на утриманні малолітня дочка ОСОБА_11 , 2012 р.н. Також обвинувачений має стійкі соціальні зв`язки, оскільки проживає разом з мамою ОСОБА_12 , 1956 р.н., що є інвалідом І-ї групи та потребує стороннього догляду, який він здійснює з 20.07.2011 року.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просять її задовольнити, думку прокурора, який вважає, що призначена ОСОБА_7 міра покарання відповідає вчиненому ним правопорушенню, а тому просить вирок суду залишити без змін, а апеляцію без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, а також що стосується призначеної міри покарання ОСОБА_8 учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Проте, що стосується призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то в цій частині вирок суду містить непереконливі висновки.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, хоч і послався на ряд обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , але належним чином не врахував їх та в достатній мірі не дослідив особу винного, внаслідок чого призначив останньому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.1 ст.69 КК України суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини) статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

У відповідності до ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Вказані норми, при призначенні покарання ОСОБА_7 , в повній мірі використані не були.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом враховано як пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Разом з тим, як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_7 під час досудового слідства і в судовому засіданні повністю визнав свою вину у вчиненому, щиросердечно розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання та позитивно характеризується, його сімейний стан-одружений, на утриманні малолітня дитина-дочка ОСОБА_11 , 2012 р.н., проживає разом з мамою ОСОБА_12 , 1956 р.н., що є інвалідом І-ї групи та потребує стороннього догляду, який він здійснює з 20.07.2011 року.

Тому в цій частині вирок суду слід доповнити, на підставі п.2 ст.404 КПК України, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , є його повне визнання своєї вини у вчиненому, щиросердечне розкаяння, активне сприяння розкриттю злочину, незначна сума завданої викраденням майна шкоди, що становить 280 грн., яку потерпілій повністю відшкодовано і яка просила суворо не карати. Також у відповідності до ст. 66 КК України до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 колегія суддів відносить те, що він вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, оскільки сім`я ОСОБА_7 знаходиться на обліку в управлінні соціального захисту населення Монастириської РДА як малозабезпечена сім`я, що підтверджується довідкою УСЗН Монастириської РДА №1169 від 12 вересня 2016 року.

Таким чином, враховуючи наявність вищенаведених пом`якшуючих обставин, які, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та позитивно характеризують особу засудженого, наявність у нього на утриманні малолітньої дитини, матері пенсійного віку, інвалід І-ї групи, що потребує стороннього догляду, оскільки пересувається на візку, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, застосувавши до призначеного судом за ч.3 ст.185 КК України, статтю 69 КК України.

При цьому, посилання суду у вироку про наявність обтяжуючої обставини, а саме рецидиву злочину, є необґрунтованою з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 вироком Монастириського районного суду від 30 червня 2015 року був вперше визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.185 КК України

За результатами розгляду даного кримінального провадження, суд дійшов до висновку про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднане з проникненням у приміщення, за попередньою змовою групою осіб.

В даному випадку однією з кваліфікуючих ознак вчиненого даного кримінального правопорушення ОСОБА_7 є повторність вчинення злочину, що передбачено ст.185 КК України.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, посилання суду на наявність у ОСОБА_7 обтяжуючої покарання обставини, а саме рецидиву злочинів, як різновиду повторності, слід із вироку виключити.

Частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за

наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, що є порушенням умов застосування статті 75 КК

про звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому суд вірно призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.

У таких випадках повторне звільнення від

відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи наведене, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 не став на шлях виправлення і перевиховання, раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності та вчинив умисний корисливий злочин під час іспитового терміну, колегія суддів приходить до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства, а тому підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, про що його захисник ставить питання в апеляції.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 06 вересня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 2 (двох) років 2 (двох) місяців обмеження волі.

На підставіст.71 КК України частково приєднати засудженому ОСОБА_7 невідбуту частину покарання призначену за вироком Монастириського районного суду від 30 червня 2015 року у вигляді 4 (чотирьох) місяців обмеження волі і остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Повний текст ухвали буде проголошено о 09.00 год. 24 листопада 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.
Судді:

_______________________ __________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2