АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/562/16
Категорія ст. ст. 364 ч. 2, 366 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 000021, за апеляційною скаргою (з урахуванням змін) прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Мичкове Борисоглібського району Ярославської області Російської Федерації, громадянку України, пенсіонерку, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України визнано невинуватою та виправдано у зв`язку з недоведеністю в її діяннях складу вказаних правопорушень.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченій залишено у вигляді особистого зобов`язання.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 07.10.2013 р., на земельну ділянку площею 0,1293 га в АДРЕСА_2 , скасовано.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_7 виходячи з обвинувального акту обвинувачувалася у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України.

Під час судового розгляду прокурор відповідно до ст. ст. 338, 341 КПК України змінив пред`явлене обвинувачення і перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України.

Так, відповідно до наказу від 08.09.2006 р. № 82-к ОСОБА_7 була призначена на посаду тимчасово виконуючої обов`язки начальника Запорізького районного відділу земельних ресурсів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 .

Згідно з п. 10 Положення про Запорізький районний відділ земельних ресурсів, затвердженого начальником Запорізького обласного головного управління земельних ресурсів ОСОБА_9 від 06.11.2006 р., на ОСОБА_7 , як на тимчасово виконуючу обов`язки начальника Запорізького районного відділу земельних ресурсів, покладено наступні обв`язки: здійснювати керівництво діяльністю відділу, нести персональну відповідальність перед начальником обласного управління головного управління земельних ресурсів за виконання покладених на відділ завдань і виконання своїх функцій;розподіляти обов`язки між заступниками начальника відділу, затверджувати положення про структурні підрозділи і функціональні обов`язки працівників відділу;визначати ступінь відповідальності заступників начальника відділу та керівників структурних підрозділів;забезпечувати в межах своєї компетенції контроль за станом справ у сфері діяльності відділу, вживати заходів для його поліпшення;призначати на посаду і звільняти з посади працівників відділу; розпоряджуватися коштами в межах затвердженого кошторису відділу;здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством та положенням про відділ.

Таким чином, згідно з вищезазначеним наказом та Положенням, ОСОБА_7 , як керівник здійснювала адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, тобто була службовою особою.

Відповідно до ст. ст. 13, 14 Конституції України земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених Конституцією України. Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Земельного кодексу України та ст. 4 Водного кодексу України до земель водного фонду, серед інших, належать землі, зайняті прибережними захисними смугами вздовж річок та навколо водойм.

Відповідно до ст. 89 Водного кодексу України та ст. 61 Земельного кодексу України прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності. У прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється розорювання земель (крім підготовки ґрунту для залуження і залісення), а також садівництво та городництво.

У відповідності до вимог ч. 4 ст. 59 Земельного кодексу України громадянам та юридичним особам органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування із земель водного фонду можуть передаватися на умовах оренди земельні ділянки прибережних захисних смуг, смуг відведення і берегових смуг водних шляхів, а також озера, водосховища, інші водойми, болота та острови для сінокосіння, рибогосподарських потреб, культурно - оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт тощо.

Згідно із ст. 60 Земельного кодексу України вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності у межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги, ширина яких, зокрема, для ставків площею менш як 3 га складає 25 метрів.

Відповідно до п. «д» ч. 4 ст. 84 Земельного кодексу України землі водного фонду належать до земель державної власності, які не можуть передаватися у приватну власність, а лише в оренду.

У відповідності до ст. 88 Водного кодексу України, з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм у межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги.

Прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізку води шириною: для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менше 3 гектарів - 25 метрів.

Відповідно до ст. 118 Земельного кодексу України (в редакції станом на 20.06.2007 р.) громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають заяву до відповідної районної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради за місцезнаходженням земельної ділянки. У заяві зазначаються бажані розміри та мета її використання.

Відповідна місцева державна адміністрація або сільська, селищна, міська рада розглядає заяву, і в разі згоди на передачу земельної ділянки у власність надає дозвіл на розробку проекту її відведення.

Проект відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян організаціями та погоджується з органом по земельних ресурсах, природоохоронними і санітарно-епідеміологічними органами, органами архітектури і охорони культурної спадщини та подається на розгляд відповідної місцевої державної адміністрації або органу місцевого самоврядування.

Крім цього, ст. 60 Закону України «Про землеустрій» передбачено, що державний контроль за проведенням землеустрою, виконанням запроектованих заходів із землеустрою і дотримання вимог, установлених цим Законом, законами України та іншими нормативно-правовими актами, при розробці документації із землеустрою, здійснюється уповноваженими органами виконавчої влади з питань земельних ресурсів.

Згідно з пунктами «б», «в» частини першої статті 20 Закону України «Про землеустрій» від 28 травня 2003 року (у редакції, яка була чинною на момент надання земельної ділянки ОСОБА_10 ) землеустрій проводиться в обов`язковому порядку на землях усіх категорій незалежно від форми власності в разі встановлення та зміни меж об`єктів землеустрою, надання, вилучення (викупу), відчуження земельних ділянок.

Стаття 50 цього Закону передбачала обов`язкове складання проекту землеустрою (у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України) у разі надання, передачі, вилучення (викупу), відчуження земельних ділянок.

Порядок розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок було затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 677 (далі - Порядок).

Указаним Порядком, який діяв на той час, передбачалося, що проект відведення земельної ділянки не розробляється лише у разі, коли земельна ділянка, межі якої визначено в натурі (на місцевості), надається в користування або безоплатно передається у власність чи набувається у власність на підставі цивільно-правових угод без зміни її цільового призначення (абзац другий пункту 2 Порядку).В усіх інших випадках розроблення проекту землеустрою є обов`язковим.

Визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється лише на підставі розробленої та затвердженої:технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості);технічної документації із землеустрою щодо поділу та об`єднання земельних ділянок;проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Розроблений проект відведення земельної ділянки надається на погодження відповідним органом земельних ресурсів, містобудування і архітектури, охорони культурної спадщини, санітарно-епідеміологічної служби, природоохоронному органу.

Зазначені органи розглядають проекти відведення земельних ділянок протягом трьох тижнів з дня надходження та видають у межах своїх повноважень висновки про їх погодження або мотивовану відмову.

Аналогічного змісту вимоги щодо необхідності розробки саме проекту відведення за умов не визначення попередньо меж земельної ділянки, яка передається у власність, містяться і в Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою та договорів оренди землі, затвердженої наказом Державного Комітету України по земельних ресурсах від 04.05.1999 р. № 43, п.1.12 якої передбачено, що складання державного акта на право власності на земельну ділянку або право постійного користування земельною ділянкою при передачі або наданні земельних ділянок громадянам, підприємствам, установам, організаціям та об`єднанням громадян всіх видів проводиться після перенесення в натуру (на місцевість) меж земельної ділянки та закріплення її довгостроковими межовими знаками встановленого зразка за затвердженим в установленому порядку проектом відведення цієї ділянки.

Згідно з п. 1.13 вищевказаної Інструкції, складання державного акта на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою при передачі земельної ділянки, що була раніше надана громадянам, підприємствам, установам, організаціям і об`єднанням громадян всіх видів, у постійне користування або при переоформленні правоустановчих документів на ці земельні ділянки, проводиться після відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та закріплення їх довгостроковими межовими знаками встановленого зразка за затвердженою відповідною технічною документацією.

Крім цього, Міністерством охорони навколишнього природного середовища 05.11.2004 р. за № 434 затверджено наказ «Про Порядок погодження природоохоронними органами матеріалів щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок», яким визначено механізм погодження природоохоронними органами проектів відведення земельних ділянок (далі - матеріали щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок) щодо усіх категорій земель незалежно від форм власності чи користування.

Відповідно до п. 2.5 вищевказаного Порядку зазначено, що до основних питань, на яких необхідно акцентувати увагу природоохоронним органам при розгляді матеріалів щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок, належить недопущення погіршення стану територій, водоохоронних зон, прибережних захисних смуг, водно-болотних угідь, інших територій та об`єктів, які є складовими екомережі.

Пунктом 2.9 Порядку визначено, що у разі відсутності належної землевпорядної документації та встановлених у натурі (на місцевості) меж щодо водоохоронних зон та прибережних захисних смуг водних об`єктів природоохоронний орган забезпечує їх збереження шляхом урахування при розгляді матеріалів щодо вилучення (викупу), надання цих земельних ділянок нормативних розмірів прибережних захисних смуг, встановлених статтею 88 Водного кодексу України, та орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон, що визначаються відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.05.1996 р. № 486 «Про затвердження Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них», з урахуванням конкретної ситуації.

Таким чином, у разі передачі в приватну власність земельної ділянки із земель державної чи комунальної власності, межі якої не встановлені в натурі (тобто раніше не визначались у документації із землеустрою відповідними організаціями), обов`язковим є розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, який згідно з вимогами законодавства підлягав обов`язковому погодженню з органом по земельних ресурсах, природоохоронним і санітарно-епідеміологічним органами, органами архітектури і охорони культурної спадщини, а також водного господарства (щодо земель водного фонду).

У той же час ОСОБА_7 , займаючи посаду тимчасово виконуючої обов`язки начальника Запорізького районного відділу земельних ресурсів, являючись службовою особою, маючи достатній освітній рівень, життєвий та професійний досвід, будучи фахівцем у галузі застосування земельного законодавства України, а також володіючи професійною обізнаністю у питаннях надання у власність земельних ділянок, знаходячись за місцем роботи, у червні 2007 року за результатами ознайомлення та вивчення наданої технічної документації із землеустрою щодо складання державного акта на право власності на земельну ділянку ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що межі земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , площею 0,1293 га, яку на той час планувалось передати у власність, в натурі (на місцевості) раніше не встановлювались та межовими знаками не закріплювались, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою отримання ОСОБА_10 безоплатно у приватну власність земельної ділянки, зловживаючи своїм службовим становищем, порушуючи вимоги ст. ст. 88, 89 Водного кодексу України, ст. ст. 60, 61, 118 Земельного кодексу України, ст. ст. 50, 60 Закону України «Про землеустрій», п.п. 1.12, 1.13 Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою та договорів оренди землі, затвердженої наказом Державного Комітету України по земельних ресурсах від 04.05.1999 р. № 43, п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. № 677 «Про затвердження Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок», достовірно знаючи про наявність рішення Розумівської сільської ради від 29.03.2007 р. № 95 «Про надання дозволу ОСОБА_10 на складання проекту землеустрою щодо передачі у власність земельної ділянки площею 0,13 га для будівництва та обслуговування житлового будинку по АДРЕСА_2 », яке є складовим землевпорядної документації та міститься в матеріалах технічної документації, а також достовірно знаючи із наданого їй кадастрового плану земельної ділянки про те, що запроектована земельна ділянка знаходиться у безпосередній близькості до водного об`єкта, своїм підписом погодила експлікацію земельних угідь та ситуаційну схему на кадастровому плані технічної документації, чим фактично протиправно визнала законність складання розробником саме технічної документації замість проекту відведення.

Крім цього, продовжуючи свій злочинний намір, 21.06.2007 знаходячись у приміщенні Запорізького районного відділу земельних ресурсів, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 склала та підписала висновок від 21.06.2007 р. № 01-12/920, в якому зазначила про відсутність будь-яких обмежень та можливість складання на підставі наданої для погодження технічної документації державного акта на право власності на земельну ділянку по АДРЕСА_2 , площею 0,1293 га для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд ОСОБА_10 , яка розташована на відстані 9 метрів від урізу ставка та частина якої площею 0,04 га знаходиться в межах нормативної 25-тиметрової прибережно-захисної смуги, передбаченої ст. 60 Земельного кодексу України та ст. 88 Водного кодексу України, а відтак, згідно з вимогами ч. 4 ст. 49 Земельного кодексу України, не може бути приватизована та перебувати у приватній власності фізичної особи, а використовуватись лише на умовах оренди.

У подальшому, внаслідок складеного та виданого ОСОБА_7 висновку від 21.06.2007 р. та погодженої останньої технічної документації, Розумівською сільською радою 19.07.2007 р. прийнято рішення «Про затвердження технічного звіту із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку» ОСОБА_10 , а 06.11.2007 р. ОСОБА_7 на ім`я ОСОБА_10 був виданий Державний акт на право власності на земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , площею 0,1293 га для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд.

Згідно з висновком про експертно-грошову оцінку вартість земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , площею 0,1293 га, що належить ОСОБА_10 , на момент передачі у власність складала 107900,00 гривень, що більш ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент скоєння кримінального правопорушення.

Таким чином, згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи в інтересах ОСОБА_10 , шляхом видачі висновку та підписання експлікації земельних угідь та ситуаційної схеми на кадастровому плані, незаконно погодила технічну документацію із землеустрою щодо надання земельної ділянки у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку на території Розумівської сільської ради Запорізького району, який на відміну від проекту землеустрою має більш спрощену процедуру отримання у власність земельної ділянки та не потребує отримання погоджень органів санітарно-епідеміологічної служби, природоохоронного органу, органів архітектури та містобудування, що у подальшому спричинило незаконне вибуття з державної власності земельної ділянки, чим завдано тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави на суму 107900 гривень, що більш ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент скоєння кримінального правопорушення, тобто вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувалася у тому, що займаючи посаду тимчасово виконуючої обов`язки начальника Запорізького районного відділу земельних ресурсів, являючись службовою особою, маючи достатній освітній рівень, життєвий та професійний досвід, будучи фахівцем у галузі застосування земельного законодавства України, володіючи необхідними знаннями та професійною обізнаністю у питаннях надання у власність земельних ділянок, у червні 2007 року знаходячись у приміщенні Запорізького районного відділу земельних ресурсів, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , своїм підписом погодила експлікацію земельних угідь та ситуаційну схему на кадастровому плані, чим визнала незаконне складання розробником технічної документації замість необхідного у даному випадку проекту відведення. У подальшому 21.06.2007 р. ОСОБА_7 склала та підписала висновок № 01-12/920, який є офіційним документом, до якого внесла завідомо неправдиві відомості про можливість видачі державного акта на підставі розробленої технічної документації та відсутність обмежень у використанні земельної ділянки, що не відповідає дійсності, оскільки передача у власність земельної ділянки, межі якої попередньо не встановлювались, без проекту відведення та, відповідно, без погоджень органів санітарно-епідеміологічної служби, природоохоронного органу, органу архітектури та містобудування, є незаконним та таким, що суперечить вимогам ст. 118 Земельного кодексу України, п.п. 1.12, 1.13 Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою та договорів оренди землі, затвердженої наказом Державного Комітету України по земельних ресурсах 04.05.1999 р. № 43, п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 677 «Про затвердження Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок».

Крім цього, надана у власність ОСОБА_10 земельна ділянка загальною площею 0,12 га розташована на відстані 9 метрів від урізу ставка та частина зазначеної земельної ділянки площею 0,04 га знаходиться в межах нормативної прибережено-захисної смуги ставка, тобто відповідно до положень ч. 1 ст. 58 Земельного кодексу України та ст. 4 Водного кодексу України є землями водного фонду, перебування яких у приватній власності громадян відповідно до ст. 84 Земельного кодексу України заборонено.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачувалася у тому, що склала та видала завідомо неправдивий офіційний документ, чим вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю в її діяннях складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, суд зазначив наступне.

Згідно з наказом начальника Запорізького обласного головного управління земельних ресурсів від 08 вересня 2006 року № 82-к на ОСОБА_7 було покладено виконання обов`язків начальника Запорізького районного відділу земельних ресурсів, а не призначено її на посаду виконуючої обов`язки начальника Запорізького районного відділу земельних ресурсів, як це вказано в обвинувальному акті.

Оскільки на посаду начальника відділу земельних ресурсів у Запорізькому районі Запорізької області ОСОБА_7 була призначена з 10 серпня 2007 року, тобто після події злочинів, в яких вона підозрювалася, надані стороною обвинувачення як докази у кримінальному провадженні посадова інструкція, затверджена начальником Головного управління земельних ресурсів у Запорізькій області 10 серпня 2007 року, Положення про відділ земельних ресурсів у Запорізькому районі Запорізької області, затверджене наказом головного управління земельних ресурсів у Запорізькій області № 58 від 07 серпня 2007 року, не є належними доказами.

Сторона обвинувачення не довела, що ОСОБА_7 умисно скористалася повноваженнями, якими вона наділена у зв`язку із зайняттям посади і здійсненням службової діяльності, а підписавши кадастровий план земельної ділянки і надавши висновок про обмеження земельної ділянки, вчинила незаконні дії. Також не було доведено, що ОСОБА_7 , погодивши своїм підписом на кадастровому плані земельної ділянки експлікацію земельних угідь і ситуаційну схему, достовірність яких не спростована, та, надавши замовнику висновок щодо відсутність обмежень на використання земельної ділянки, протиправно визнала законність складання розробником технічної документації замість проекту відведення.

Стороною обвинувачення не надано доказів, що висновок відділу земельних ресурсів, де вказано на можливість складання державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язував в силу закону колегіальний орган приймати рішення про затвердження технічного звіту із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку, оскільки до компетенції ОСОБА_7 , на яку тимчасово було покладено виконання обов`язків начальника Запорізького районного відділу земельних ресурсів, не входило ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами, пов`язані із передачею земельних ділянок у власність громадян. Суд констатував, що висновок № 01-12/920 від 21 червня 2007 року, підписаний ОСОБА_7 , не був обов`язковим для сільської ради, яка приймала рішення про передачу ділянки у власність громадянина.

При цьому розпорядником земель виступила Розумівська сільська рада, яка рішенням № 109 від 19 липня 2007 року безкоштовно передала у власність ОСОБА_10 земельну ділянку та замовила виготовлення державного акту на право власності на землю, а тому відповідно дії ОСОБА_7 не потягли за собою незаконне вибуття з державної власності земельної ділянки на підставі погодженої нею технічної документації.

Одночасно суд визнав, що дані довідки Запорізького районного відділу земельних ресурсів про правовий статус земельної ділянки від 18 червня 2007 року, достовірність якої обвинувачення не заперечує, спростовує що ОСОБА_7 із технічної документації із землеустрою щодо складання державного акта на право власності на земельну ділянку достовірно знала про те, що межі земельної ділянки площею 0,1293 га в натурі (на місцевості) раніше не встановлювались і що земельна ділянка належить до земель водного фонду.

При цьому суд врахував, що у рішенні Запорізького районного суду Запорізької області від 23 жовтня 2013 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 21 січня 2014 року, суд з посиланням на статті 58, 60, 61 Земельного кодексу України, ст. 88 Водного кодексу України, пункти 1, 5 Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режим ведення господарської діяльності в них, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08 травня 1996 року № 486, дійшов висновку, що основним підтвердженням відведення прибережної захисної смуги є відповідні проекти прибережних захисних смуг, що розроблені на замовлення органів водного господарства на основі нормативно-технічної документації. Доказів, які б підтверджували відведення в межах спірної земельної ділянки прибережних захисних смуг та виготовлення відповідних проектів прибережних захисних смуг, суду надано не було. З матеріалів справи беззаперечно було встановлено, що проект землеустрою прибережної захисної смуги в межах спірної земельної ділянки не виготовлявся. Вказаними рішеннями судів встановлено, що відповідно до карти-схеми меж с. Нижня Хортиця Розумівської сільської ради, технічної документації на землю вбачається, що зазначена вище земельна ділянка входить до складу земель громадської та житлової забудови в межах населеного пункту с. Нижня Хортиця Розумівської сільської ради.

Суд звернув увагу, що зазначеними судовими рішеннями спростовується твердження сторони обвинувачення про незаконність вибуття з державної власності земельної ділянки, переданої у власність ОСОБА_10 , на підставі висновку ОСОБА_7 від 21 червня 2007 року, оскільки судами не було встановлено порушень закону.

Зазначена в обвинувальному акті відстань 9 метрів від урізу ставка, на якій знаходилася запроектована земельна ділянка станом на 21 червня 2007 року, належними доказами також не підтверджена.

Одночасно звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки не є належним та допустимим доказом розміру завданої матеріальної шкоди, так як не в повній мірі відповідає вимогам п. 60 Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна та майнових прав», затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 10 вересня 2003 року № 1440.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 364 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.
Крім того, порушує у апеляційній скарзі питання щодо дослідження певних доказів.
22.04.2016 року прокурором внесено зміни до апеляційної скарги, в яких останній посилаючись на ті ж самі обставин, що наведені у його скарзі, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України і призначити покарання: за ч. 2 ст. 364 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за принципом поглинення покарань, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки. Згідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.
У запереченнях обвинувачена просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника адвоката ОСОБА_8 , яка вважала вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, обвинувачену, яка зокрема в останньому слові просила вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга (з урахуванням змін) прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок.

Так, суд першої інстанції не спростував поза розумним сумнівом твердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 вчинила злочини у сфері службової діяльності, що спричинило незаконне вибуття з державної власності земельної ділянки.

Зокрема, прокурор, посилаючись на норми чинного законодавства, та докази, наявні в матеріалах провадження, які були перевірені судом, стверджує про помилковість висновку місцевого суду про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочинів, у вчиненні яких вона підозрювалася стороною обвинувачення.

Суд першої інстанції належним чином ці доводи сторони обвинувачення не спростував, пославшись на те, що ОСОБА_7 не суб`єктом злочинів у сфері службової діяльності, оскільки до її компетенції, як саме службової особи, не входило приймати рішення, які пов`язані з передачею земельних ділянок у власність громадян та які є обов`язковими для виконання юридичними чи фізичними особами.

При цьому поза увагою суду залишилося те, що Державний комітет земельних ресурсів згідно з Положенням про цей орган, затвердженим Указом Президента України від 14 серпня 2000 року № 970/2000, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. У випадках, передбачених законодавством, рішення Держкомзему України є обов`язковими для виконання центральними та місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами і організаціями всіх форм власності та громадянами. Держкомзем України здійснює свої повноваження безпосередньо та через єдину систему державних органів земельних ресурсів. Його територіальні підрозділи також мають статус органів виконавчої влади.
У судових рішеннях констатовано, що ОСОБА_7 була наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями.
Відповідно до Положення про Запорізький районний відділ земельних ресурсів начальник відділу, окрім іншого, здійснює керівництво діяльністю відділу, несе персональну відповідальність перед начальником обласного управління головного управління земельних ресурсів за виконання покладених на відділ завдань і виконання своїх функцій, здійснює інші повноваження, передбачені законодавством та положенням про відділ.

Та обставина, що в повноваження ОСОБА_7 безпосередньо не входило приймати рішення, які пов`язані з передачею земельних ділянок у власність громадян та які є обов`язковими для виконання юридичними чи фізичними особами, не свідчить про те, що вона не була службовою особою, уповноваженою на прийняття рішень, спрямований на дію в інтересах певних соціальних груп, для організації і здійснення; землеустрою, що полягало у вжитті заходів, спрямованих на регулювання земельних відносин та раціональну організацію території адміністративно-територіальних одиниць, суб`єктів господарювання, що здійснюються під впливом суспільно-виробничих відносин і розвитку продуктивних сил.

У вироку не спростовано, що ОСОБА_7 була наділена повноваженнями щодо встановлення кола осіб, яким могли бути видані відповідні довідки, що стосувалися питання організації і здійснення землеустрою, визначати наявність чи відсутність певних охоронних зон, черговість виготовлення довідок тощо.

Та обставина, що на ОСОБА_7 були тимчасово покладені обов`язки начальника Запорізького районного відділу земельних ресурсів не свідчить про те, що вона не була службовою особою.

Також суд без урахування сталої судової практики дійшов висновку про те, що висновок від 21 червня 2007 року, підписаний ОСОБА_7 , не був обов`язковим і не мав характер рішення для сільської ради, яка є колегіальним органом, який єдиний приймає рішення про передачу земельних ділянок у власність громадянина.

Суд першої інстанції не спростував того, що висновок про наявність обмежень на використання земельної ділянки, що безоплатно передано у власність, погодження (підписання) експлікація земельних угідь та ситуаційної схеми на кадастровому плані технічної документації, підписані ОСОБА_7 як в. о. начальника районного відділу земельних ресурсів, є тією необхідною і обов`язковою складовою технічної документації із землеустрою, що забезпечило можливість та у загальному підсумку стало підставою Розумівській сільській раді Запорізького району Запорізької області затвердити технічну документацію із землеустрою щодо складання документів що посвідчують право власності на земельну ділянку площею 0,1293 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_10 , передати йому у власність цю земельну ділянку, замовити виготовлення Державного акту на право власності на землю в ліцензованій землевпорядній організації та провести його державну реєстрацію згідно з чинним законодавством.

Також без належної об`єктивної оцінки залишилися твердження обвинувачення, про те, що ОСОБА_7 попри даних документів, які вона підписала, із березня 2007 року достовірно знала про розташування земельних ділянок біля ставка с. Н. Хортиця, оскільки була присутня при перенесенні в натуру меж земельної ділянки, наданої на умовах довгострокової оренди на 25 років ОСОБА_11 для облаштування берегозахисної смуги шляхом залуження, залісення та берегоукріплення. Земельна ділянка, надана ОСОБА_11 розташована поряд із земельною ділянкою, яка була виділена ОСОБА_10 .

Суд мав критично оцінити показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 з урахуванням наведених вище підстав, а також з огляду на те, що показання цих свідків суперечать даним, наявним у документах, досліджених судом.

Колегія суддів також вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про визнання листів державних установ неналежними доказами винуватості ОСОБА_7 .
Так, відповідно до даних, які містяться в листі Державної інспекції сільського господарства в Запорізькій області № 6871 від 19 листопада 2013 року, вбачається, що висновок Запорізького районного відділу земельних ресурсів № 01-12/920 від 21 червня 2007 року, підписаний ОСОБА_7 , щодо про те, що земельна ділянка, надана в подальшому ОСОБА_10 , може бути відведена у власність для будівництва житлового будинку, і будь-які обмеження у її використанні відсутні, суперечить вимогам ч.2 ст. 89 Водного кодексу України, ч.2 ст.61 Земельного кодексу України. Також у листі вказано про те, що карти з інвентаризації земель 2005 року, розробленої «Запорізьким науково-дослідним та проектним інститутом землеустрою» (169-2005-01-В), земельна ділянка надана ОСОБА_10 знаходиться в прибрежно захисній смузі ставка, площею 1.0698 га, яка становить 25 метрів.

Такі ж обставини щодо порушень із боку ОСОБА_7 , допущені при підписанні документів, які стали складовою технічної документації із землеустрою, а також ту обставину, що ОСОБА_10 згідно з діючим законодавством мав право лише на виготовлення проекту відведення земельної ділянки, підтвердили і свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , допитані в судовому засіданні.

Ці ж дані щодо неможливості надання позитивного висновку по узгодженню землевпорядної документації на земельну ділянку, яка розміщена у межах прибережних захисних зон, для будівництва і обслуговування житлового будинку, підтверджені листами Головного управління Держкомагенства у Запорізькій області № 09-06-14/9460 від 27 листопада 2013 року та Вільнянського міжрайонного управління Держсанепідслужби у Запорізькій області № 346 від 06 вересня 2013 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції про те, що пояснення вказаних свідків, правильно оцінені місцевим судом критично з огляду на те, що вони є думками окремих осіб щодо порушень вимог земельного законодавства, І не містять фактів чи обставин, які б підтверджували вчинення ОСОБА_7 , злочинів.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що всі обставини висунутого обвинувачення не були перевірені і належно оцінені, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та потягло неправильне застосування місцевим судом кримінального закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу (з урахуванням змін) прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 травня 2015 року відносно обвинуваченої ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції. Матеріали провадження направити до Ленінського районного суду м. Запоріжжя.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4