АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11кп/791/336/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

потерпілого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 28 січня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Синельниково, Синельниківського району, Дніпропетровської області, одруженого, не працюючого, інваліда 3 групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.07.2015 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 297 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, частини не відбутого покарання за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 22.07.2015 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 28 січня 2016 року ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 28.09.2015 року близько 13 години, переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, передбачаючи суспільну небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, проник на територію подвір`я за адресою : АДРЕСА_2 , де заволодів чужим майном, а саме : колесом від автомобіля ГАЗ 52 в зборі з металевим диском, що належить ОСОБА_8 , після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 1 200 грн.

Не погодившись з ухваленим вироком, обвинувачений ОСОБА_7 та перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про скасування оскаржуваного вироку та призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не взято до уваги визнання ним вини, щире каяття, наявність інвалідності та скрутне фінансове становище.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме помилковою кваліфікацією судом першої інстанції дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та вважати його засудженим до 1 року позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги мотивовані порушенням судом першої інстанції вимог ст. 32 КК України та у зв`язку з цим помилковою кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність».

Як зазначає апелянт, інкриміноване обвинуваченому кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України вчинене ним 28.09.2015 року, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком суду від 22.07.2015 року, але після погашення судимості за вироком суду від 08.06.2006 року.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив задовольнити її в повному обсязі, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, потерпілого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши і дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія, вважає, що вона апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах ніким не оскаржується.

Злочинні дії ОСОБА_7 були кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 08.06.2006 року, ОСОБА_7 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та покладення на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Постановою суду від 02.06.2007 року, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання призначеного вищевказаним вироком суду.

Згідно із приміткою 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Разом з тим, відповідно до положень ч. 4 ст.32 КК України та роз`яснень, які містяться у постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Враховуючи викладене в діях ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», у зв`язку з чим його дії підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна «крадіжка».

За таких обставин, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність кваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та необхідність перекваліфікації їх на ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок підлягає зміні.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, особу винного, наявність пом`якшуючої та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, дане кримінальне правопорушення вчинив під час іспитового строку, не працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, під наглядом у психіатра не знаходиться, за місцем проживання характеризується задовільно, є інвалідом 3 групи.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом віднесено його щире каяття у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Виходячи з зазначених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 має відбуватися в місцях позбавлення волі та з урахуванням конкретних обставин провадження і даних про його особу, призначив йому мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією статі, часткового приєднавши його до нього покарання за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 22.07.2015 року, остаточно визначивши його у виді 4 років 1 місяця позбавлення вол, визнавши таке покарання необхідним і достатнім для попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень..

Судова колегія визнає необґрунтованими і не бере до уваги доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, оскільки обставини на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, були відомі суду першої інстанції під час розгляду кримінального провадження та враховані ним, що знайшло своє підтвердження в оскаржуваному вироку.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваного вироку, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, судова колегія

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення., апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 28 січня 2016 року змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України..

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком частини не відбутого покарання за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 22.07.2015 року, у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк, з моменту отримання ним копії вироку.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: