АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1187/16 Справа № 203/1508/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження № 0004005 від 10 жовтня 2014 року за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, громадянина України, проживаючого в кв. АДРЕСА_1 , раніше судимого, останні рази:

-20.11.2012 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнився умовно достроково 30.05.2014 року, не відбутий строк 5 місяців 28 днів;

-24.12.2015 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст.309, ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 311 КК України до 2 років позбавлення волі,

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання, призначеного вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_7 4 роки позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою залишено без змін.

Строк тримання під вартою встановлено обчислювати з моменту затримання - 10 жовтня 2014 року до 27 січня 2015 року (поміщення ОСОБА_7 до КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер»), а також з моменту затримання 31 серпня 2015 року до набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з моменту затримання 10 жовтня 2014 року до 27 січня 2015 року (поміщення ОСОБА_7 до КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер»), а також з моменту затримання 31 серпня 2015 року до набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та не оскаржуючи фактичних обставин справи, просить вирок суду скасувати в частині призначеного судом покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2012 року і призначити покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання не відбутої частини призначеного вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий 20 листопада 2012 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі та звільнився 30 травня 2014 року умовно достроково на 5 місяців 28 днів. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком від 08 квітня 2016 року, вчинений ним 10 жовтня 2014 року, тобто у період умовно-дострокового звільнення, але суд, у порушення вимог ст.71 КК України не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків та не приєднав не відбуте покарання за попереднім вироком від 20 листопада 2012 року, тим самим не застосував закон, який підлягав застосуванню.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене покарання до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд при ухваленні вироку не прийняв до уваги пом`якшуючі обставини, а саме повне каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданої ним шкоди в повному обсязі. Також зазначає, що в місцях позбавлення волі отримав тяжке захворювання у зв`язку з чим потребує спеціального лікування, яке не може забезпечити адміністрація установи виконання покарань, що завдає йому моральних і фізичних страждань та ставить під загрозу його життя.

Крім цього звертає увагу, що суд не обґрунтував у вироку рецидив здійснених ним кримінальних правопорушень та не мотивував необхідність призначеного покарання.

За вироком суду ОСОБА_7 , за попередньою змовою з установленою досудовим розслідуванням особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, 10 жовтня 2014 року близько 13-00 години, проникли у приміщення квартири АДРЕСА_2 , звідки викрали майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3105 гривень, що підтверджується висновком експерта від 04 листопада 2014 року.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив задовольнити свою апеляційну скаргу в повному обсязі, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 , посилаючись на доводи, викладені в апеляції, просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення

Потерпілий ОСОБА_11 належним чином був повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду даного кримінального провадження, але в судове засідання не з`явився. В

матеріалах провадження міститься телефонограма, в якій він просить проводить судове засідання без його участі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , міркування потерпілого ОСОБА_11 , провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали провадження, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити і вирок в частині призначеного покарання скасувати, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, з огляду на наступне.

У відповідності з положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Так як висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій ніким із учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались самим обвинуваченим в ході судового провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і не можуть бути оскарженні в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення, відповідно до вимог ст.65 КК України в повній мірі врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про його особу, обставини, які впливають на ступінь його відповідальності. Зокрема, повне визнання вини та щире каяття, відшкодування матеріальної шкоди потерпілому, що визнано судом пом`якшуючою обставиною.

Разом з тим суд врахував рецидив злочинів і визнав обставиною, яка обтяжує покарання і призначив ОСОБА_7 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення ближче до мінімальної межі, встановленої у санкції ч.3 ст.185 КК України, а тому, навіть з врахуванням доводів обвинуваченого, які підтримала захисник, про наявність у обвинуваченого загального захворювання, близьких родичів - мами та бабусі, яка хворіє і має потребу в постійному догляді, тяжке захворювання дружини, колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_7 , відповідає вимогам закону, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому слід зазначити, що в матеріалах справи відсутні дані, що обвинувачений до затримання проживав однією сім`єю зі своїми мамою та бабусею, останні проживають за однією адресою, що свідчить про можливість ОСОБА_12 , 1958 року народження, здійснювати догляд за своєю матір`ю ОСОБА_13 , 1935 року народження.

З врахуванням викладеного посилання засудженого в апеляції на невмотивованість вироку суду в частині призначення покарання є безпідставним.

Підстав до пом`якшення обвинуваченому покарання, а саме, застосування положень ст.69 КК України колегія не вбачає.

Статтею 67 КК України передбачений вичерпний перелік обставин, що обтяжують покарання. Передбачені законом обставини підвищують ступінь суспільної небезпечності особи винного і вчиненого ним злочину, в зв`язку з чим є підставою для призначення більш суворого покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 звільнився 30 травня 2014 року з виправної колонії, де відбував покарання за попереднім вироком за вчинення умисного злочину, умовно - достроково на не відбутий строк 5 місяців 28 днів. Даним вироком він засуджується за вчинення умисного злочину 10.10.2014 року, тобто, в період умовно-дострокового звільнення, а тому суд, враховуючи положення ст.34, п.1 ч.1 ст.67 КК України прийшов до обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_7 рецидиву злочину та визнав цю обставину такою, що обтяжує покарання.

Разом з тим, під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 покарання тільки на підставі ч.1 ст.70 КК України, суд першої інстанції допустив порушення вимог чинного законодавства.

Відповідно до ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

За змістом постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком . Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані, про що обґрунтовано йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2012 року за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі та звільнився від відбування покарання 30 травня 2014 року умовно - достроково на 5 місяців 28 днів.

У даному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 10 жовтня 2014 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2012 року, та до ухвалення вироку Кіровським районним судом м. Дніпропетровська 08 квітня 2016 року. Однак суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, застосував лише положення ч. 4 ст. 70 КК України, і до призначеного покарання частково приєднав покарання, не відбуте обвинуваченим за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2015 року, залишив поза увагою не відбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2012 року, що призвело до незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ст. 71 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню згідно з ч.2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

Керуючись ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити в повному обсязі.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2012 року і остаточно призначити покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2015 року більш суворим, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з моменту затримання 10.10.2014 року до 27.01.2015 року, а також з моменту затримання - 31.08.2015 року до 10.06.2016 року, до набрання вироком законної сили.

В інший частині вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2016 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На ухвалене рішення апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3