В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04.04.2016 Справа №607/16913/15-к

Тернопільський міськрайонний суд
в складі головуючої судді ОСОБА_1 ,
при секретарях: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002505 від 09 вересня 2015 року, щодо
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працює, не судимого згідно ст. 89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_4 ,-
встановив:
ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що при невстановлених слідством часі, обставинах та місці у нього, в м. Тернополі, виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу. Реалізуючи вказаний злочинний умисел, при невстановлених слідством часі, обставинах та місці, ОСОБА_4 , перебуваючи у м. Тернополі, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах, часі та місці, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Продовжуючи свої злочинні дії, 09 вересня 2015 року, приблизно о 13 год. 20 хв. ОСОБА_4 , перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту по вул. Б. Хмельницього в м. Тернополі, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний паперовий згорток, частково наповнений подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,27 гр., збув його ОСОБА_7 (анкетні дані змінено), за що отримав від нього грошові кошти в сумі 70 гр. Згідно ст.ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Ці дії ОСОБА_4 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Також, ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що при невстановлених слідством часі, обставинах та місці у нього, в м. Тернополі, виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини. Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених слідством часі, обставинах та місці, ОСОБА_4 , перебуваючи у м. Тернополі, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах, часі та місці, психотропну речовину - амфетамін. Продовжуючи свої злочинні дії, 21 вересня 2015 року, приблизно о 12 год. 40 хв. ОСОБА_4 , перебуваючи поблизу гаража на стежці вулиць Вояків Дивізії Галичина та Галицькій в м. Тернополі, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний згорток з фольги, частково наповнений порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,0284 гр., збув його ОСОБА_7 (анкетні дані змінено), за що отримав від нього грошові кошти в сумі 200 гр. Згідно ст.ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Списку № 2 Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Такі дії ОСОБА_4 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут психотропної речовини, вчинений повторно.
Однак, за результатами розгляду провадження, суд приходить до переконання про виправдання ОСОБА_4 , з огляду на наступне:
Обвинувачений ОСОБА_4 винним себе не визнав та суду дав показання про те, що ніколи не займався збутом наркотиків, деколи їх вживав сам. З приводу першого інкримінованого йому епізоду пояснив, що ОСОБА_7 сам до нього подзвонив, домовився про зустріч, оскільки мав повернути йому, обвинуваченому, гроші. При зустрічі він пригостив ОСОБА_7 сигаретами. Віддав пачку сигарет «Прилуки», приблизно наполовину заповнену, оскільки той ішов на день народження. При цьому, ОСОБА_7 повернув йому частину боргу в сумі 50 чи 70 грн. Щодо другого епізоду, 21 вересня 2015 року, то саме ОСОБА_7 дав йому амфетамін, він лише поділив його на частини. Раніше він дав ОСОБА_7 приблизно 400 грн., щоб той придбав йому амфетамін. В цей день ОСОБА_7 повернув 200 грн., які залишились після покупки. Через кілька хвилин його затримали та відвезли у відділ міліції, де повідомили, що він нібито збував наркотик. Вважає, що щодо нього має місце провокація з боку правоохоронних органів. Свідок ОСОБА_7 каже неправду, оскільки сам перебував під слідством, до теперішнього часу слухалась справа щодо нього в суді і він був звільнений з-під варти.
Суд заслухав показання свідків обвинувачення:
- ОСОБА_7 /анкетні дані змінено/, який пояснив, що на початку вересня зателефонував до ОСОБА_4 та домовився купити в нього марихуану за 70 грн. Гроші йому на цю покупку дали працівники міліції. Придбану речовину також видав їм, після чого її опечатали. Пояснив, що підтверджує складання відповідних процесуальних документів при цьому. Також, в кінці вересня він знову зателефонував ОСОБА_4 і домовився про зустріч, під час якої він купив в ОСОБА_4 амфетамін у порошку, який знаходився у фользі, за гроші в сумі 200 грн., які дали працівники міліції. Після чого, в присутності понятих у нього вилучили і опечатали амфетамін. Пояснив, що добровільно звернувся до працівників міліції щодо ОСОБА_4 . Знайомий з обвинуваченим приблизно рік. На запитання пояснив, що тиск на нього не чинився;
- ОСОБА_8 , ст. о/у в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області, який пояснив, що відносно ОСОБА_4 було проведено дві оперативні закупівлі 09 вересня 2015 року і 21 вересня 2015року, які здійснював ОСОБА_7 . Перший раз зустріч відбулась по вул. Галицькій, за зупинкою громадського транспорту, де за 70 грн. ОСОБА_7 придбав у ОСОБА_4 пачку з-під сигарет «Прилуки», в середині якої був паперовий згорток, наповнений речовиною рослинного походження зеленого кольору. ОСОБА_9 повернувся до працівників міліції, де було складено відповідні протоколи. Цю пачку з-під сигарет було поміщено в поліетиленовий кульок, обв`язаний ниткою, до якої було прикріплено бірку, проставлено печатку та підписи учасників. Наступного разу 21 вересня, за 200 грн. ОСОБА_9 придбав в обвинуваченого порошкоподібну речовину рожевого кольору, яка в нього була вилучена. Щодо ОСОБА_4 у 2015 році була заведена справа оперативного обліку. З джерел відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків стало відомо, що ОСОБА_4 займається збутом наркотичних засобів, марихуани і амфетаміну. В телефонній розмові було досягнуто згоди на ці зустрічі. До ОСОБА_4 телефонував ОСОБА_7 , який дав добровільну згоду на проведення таких дій. Перед оперативними закупками були складені протоколи огляду грошових коштів та огляду покупця. При першій закупці ОСОБА_7 було вручено 120 грн., купюрами: дві - по 50 грн. і одна дватцятигривнева. При другій закупці йому було вручено: одну купюру 100 грн., дві по 50 грн., дві 20 грн. і одна 10 грн. Перша закупка була здійснена за 70 грн. Решта п`ятдесятгривнева купюра була вилучена в ОСОБА_7 . При другій оперативній закупці ОСОБА_4 збув ОСОБА_7 порошок амфетамін згідно висновку експерта;
- ОСОБА_10 , о/у ВБНОН УМВС України в Тернопільській області, який дав суду показання про те, що брав участь у проведенні оперативної закупівлі марихуани в обвинуваченого 09 вересня 2015 року, і які є аналогічними до показань свідка ОСОБА_8 ;
- ОСОБА_11 , заступника начальника ВБНОН УМВС України в Тернопільській області, який дав показання з приводу збуту марихуани ОСОБА_4 09 вересня 2015 року, аналогічні показанням ОСОБА_8 . Крім цього, пояснив, що у ВБНОН прийшов ОСОБА_7 і повідомив, що є особа, а саме ОСОБА_4 , який збуває наркотики. На їх пропозицію ОСОБА_7 погодився взяти участь в оперативних закупках;
- ОСОБА_12 , начальника ОПС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області, який пояснив про те, що в кінці вересня ОСОБА_7 дав добровільну згоду на оперативну закупівлю психотропної речовини амфетаміну у ОСОБА_4 . В телефонному режимі вказані особи домовились про збут 0,5 гр. психотропної речовини за 250 грн. Хто до кого телефонував не знає. Призначили зустріч по вул. Збаразькій. Після цього були складені процесуальні документи. Вийшли з кабінету, сіли у автомобіль і поїхали на вказану адресу. Вони зустрілись та ОСОБА_7 ОСОБА_4 передав 200 грн., а ОСОБА_4 ОСОБА_7 - порошкоподібну речовину. Після того повернувся ОСОБА_7 , поїхали в службовий кабінет, де в присутності двох понятих він видав речовину та 50 грн., які залишились після оперативної закупки, і це було належним чином оформлено. ОСОБА_4 після цього був затриманий. На запитання, свідок пояснив, що слідчий оглядав і вилучав кошти, а не оперативні працівники. Також, щодо ОСОБА_4 була заведена справа оперативного обліку. Звідки взявся ОСОБА_7 не знає;
- ОСОБА_13 , який пояснив, що за участі ще одного понятого у кінці вересня 2015 року був у службовому кабінеті міліції, де йому показали рожеву порошкоподібну речовину та гроші в загальній сумі 50 грн., купюрами 20, 20 та 10 грн., які запакували та опечатали, що він засвідчив своїм підписом у протоколі. Як він зрозумів, цей порошок дав ОСОБА_7 ОСОБА_4 ;
- ОСОБА_14 , який дав суду показання, які за суттю є аналогічними до показань ОСОБА_13 . Крім цього пояснив, що проводився обшук ОСОБА_4 , якому запропонували показати вміст кишень, у яких виявилось: 200 грн. в одній кишені і ще приблизно така сума - в іншій, маленький ніж і сигарети. Обшукуваний сказав, що це його кошти. Кошти були перераховані і поміщені у пакет та засвідчені підписами присутніх.
Також, прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_4 надано виключно наступні документи та висновки експертів, досліджені судом:
- протокол проведення оперативної закупки від 09 вересня 2015 року, згідно якого 09 вересня 2015 року приблизно о 13 год. 20 хв. позаду зупинки громадського транспорту, що у м. Тернополі по вул. Збаразькій, ОСОБА_7 /анкетні дані змінено/ під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу придбав у ОСОБА_4 за 70 грн. пачку з-під сигарет «Прилуки», в середині якої знаходився паперовий згорток, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору;
- протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 09 вересня 2015 року, відповідно до якого 09 вересня 2015 року проведено огляд ОСОБА_7 перед оперативною закупкою та йому вручено грошові кошти в сумі 120 грн.;
- протокол огляду грошових коштів від 09 вересня 2015 року з додатком № 1 - світлокопією купюр в сумі 120 грн.;
- висновок експерта № 2-717/15 від 11 вересня 2015 року, відповідно до якого надана на експертне дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка містилася в пачці з-під сигарет, що вилучена під час оперативної закупки наркотичного засобу марихуани у громадянина ОСОБА_15 , який незаконно збув ОСОБА_7 , - має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди, зокрема, тетрагідгоканабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом; маса канабісу (марихуани), наданого на експертне дослідження в сухому (висушеному) вигляді становить 1,27 гр.;
- протокол від 12 вересня 2015 року огляду предметів речових доказів: пакету, в якому згідно висновку експерта знаходиться пачка з-під сигарет із паперовим згортком з речовинною рослинного походження, яка була предметом експертизи;
- протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відео контролю особи від 09 вересня 2015 року, який містить роздруківку інформації з оптичного носія DVD-R № 469т, отриманої під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів в ОСОБА_4 ;
- сам оптичний носій DVD-R № 469т;
- протокол проведення оперативної закупки від 21 вересня 2015 року, згідно якого 21 вересня 2015 року приблизно о 12 год. 40 хв. на роздоріжжі вулиць Вояків Дивізії Галичина та Галицькій в м. Тернополі, ОСОБА_7 /анкетні дані змінено/ під час проведення оперативної закупки психотропної речовини придбав у ОСОБА_4 за 200 грн. згорток з фольги із порошкоподібною речовиною рожевого кольору;
- протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 21 вересня 2015 року, відповідно до якого 21 вересня 2015 року проведено огляд ОСОБА_7 перед оперативною закупкою та йому вручено грошові кошти в сумі 250 грн.;
- протокол огляду грошових коштів від 21 вересня 2015 року з додатком № 1 - світлокопією купюр в сумі 250 грн.;
- протокол добровільної видачі від 21 вересня 2015 року, за яким ОСОБА_7 добровільно видав порошкоподібну речовину рожевого кольору в згортку з фольги та грошові кошти в сумі 50 грн.;
- висновок експерта № 2-734/15 від 29 вересня 2015 року, відповідно до якого порошкоподібна речовина рожевого кольору масою 0,0554 гр. містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено; маса амфетаміну становить 0,0284 гр.;
- протокол від 30 вересня 2015 року огляду предметів речових доказів: спецпакування, в якому згідно висновку експерта знаходиться порошкоподібна речовина рожевого кольору, яка була предметом експертизи;
- протокол за результатами проведення негласної слідчої дії аудіо-, відео контролю особи від 21 вересня 2015 року, який містить роздруківку інформації з оптичного носія DVD-R № 502т, отриманої під час проведення оперативної закупки амфетаміну в ОСОБА_4 ;
- сам оптичний носій DVD-R № 502т;
- протокол за результатами проведення негласної слідчої дії аудіо-, відео контролю особи від 29 вересня 2015 року, про нездійснення після 21 вересня 2015 року вказаної негласної слідчої дії щодо ОСОБА_4 ;
- протокол із таблицею ілюстрацій від 05 жовтня 2015 року огляду речових доказів грошових коштів;
- протокол від 21 вересня 2015 року затримання ОСОБА_4 .
Аналізуючи кожен наведений вище доказ, суд дійшов до наступних висновків:
Відповідно до обвинувачення та наданих суду прокурором доказів, було проведено дві оперативні закупки для фіксування злочинної діяльності ОСОБА_4 : 09 вересня 2015 року та 21 вересня 2015 року. При цьому було складено такі документи:

-протокол проведення оперативної закупки від 09 вересня 2015 року, складений ст. о/у в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_8 за участю заступника начальника ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 та о/у ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_10 ;

-протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 09 вересня 2015 року, складений ст. о/у в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_8 в присутності заступника начальника ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 та о/у ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_10 ;

-протокол огляду грошових коштів від 09 вересня 2015 року, складений ст. о/у в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_8 в присутності заступника начальника ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 та о/у ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_10 з додатком № 1 - світлокопією купюр в сумі 120 гривень;

-протокол про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 21 вересня 2015 року, складений ст. о/у в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_8 за участю начальника ОПС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_12 та о/у в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_16 ;

-протокол огляду грошових коштів від 21 вересня 2015 року, складений ст. о/у в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_8 в присутності заступника начальника ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 та о/у в ОВС ВБНОН УМВС країни в Тернопільській області ОСОБА_16 з додатком № 1 - світлокопією купюр в сумі 250 гривень;

-протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 21 вересня 2015 року, складений ст. о/у в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_8 в присутності начальника ОПС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_12 та о/у в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_16 ;

-протокол добровільної видачі від 21 вересня 2015 року, складений ст. о/у в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_8 .

Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Згідно із вимогами ст.ст. 246, 271 КК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, зокрема у формі оперативної закупки, про що виносить постанову, яка повинна містити, крім іншого і найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер /п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України/.

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи (ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК України).

Таким чином, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою спільним Наказом від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5. Зокрема, доручення складається у двох примірниках на офіційному бланку органу досудового розслідування чи прокуратури відповідного рівня (п. 3.4.1. Інструкції).

Однак, стороною обвинувачення всупереч вимог КПК України та Інструкції, за якою, зокрема п.п. 5.9, 5.27, матеріальні носії інформації щодо проведення негласних слідчих дій підлягають розсекречуванню після завершення останніх, суду не надані постанови прокурора про проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. У протоколах огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 09 вересня 2015 року та 21 вересня 2015 року, протоколах огляду грошових коштів від 09 вересня 2015 року та 21 вересня 2015 року згадується про дві постанови про проведення оперативної закупки: від 26 серпня 2015 року та 21 вересня 2015 року. Однак, як вбачається із реєстру матеріалів досудового розслідування, такі процесуальні рішення в провадженні відсутні.

Також прокурором не надано суду доручень слідчого про проведення уповноваженим оперативним підрозділом, в даному випадку - ст. о/у в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_8 , негласних слідчих (розшукових) дій.

Не містять посилання на такі доручення і самі протоколи, складені при негласних слідчих діях. Жоден із свідків, співробітників оперативного підрозділу, у своїх показаннях суду не послався на наявність доручень слідчого на проведення негласних слідчих дій.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

За таких обставин, оскільки сторона обвинувачення не надала суду можливість перевірити наявність процесуальних документів про проведення оперативних закупок та доручення її проведення працівникам оперативного підрозділу, то суд, відповідно до ст.ст. 86, 87 КПК України вважає за необхідне визнати недопустимими зазначені вище письмові докази - документи, складені ст. о/у в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_8 . Відповідно, з огляду на недотримання встановленої КПК України процедури проведення оперативних закупок, показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 щодо обставин їх проведення, та матеріали відео фіксації, які містяться на оптичних носіях DVD-R № 502т та DVD-R № 469т, не можуть бути визнані допустимим доказами через застереження, викладені у статті 86 КПК України.

При цьому, суд зважає на рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України (N 12-рп/2011), за яким положення першого речення частини третьої цієї статті "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних, в т.ч. особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Відповідно, суд не враховує як докази висновки експертів: № 2-717/15 від 11 вересня 2015 року та № 2-734/15 від 29 вересня 2015 року, оскільки отримані з порушенням порядку, встановленого законом. Згідно із ч. 5 ст. 101 КПК України, висновок експерта не може ґрунтуватись на доказах, які визнані судом недопустимими.
З цих підстав суд відкидає докази обвинувачення: три протоколи огляду предметів: від 12 та 30 вересня і 05 жовтня 2015 року, складені начальником СВ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_17 , оскільки самі предмети огляду речові докази були результатом незаконних слідчих дій, проведених, як встановлено судом, неповноважною особою ст. о/у в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_8 за відсутності відповідного доручення слідчого.
З цих же підстав, а також виходячи з вимог ч. 1 ст. 266 КПК України, за якою дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, зі складанням відповідного протоколу провадиться виключно слідчим, протоколи за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 09 вересня 2015 року та від 21 вересня 2015 року, складені ст. о/у в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_8 , який зазначений також як ініціатор заходу, не можуть бути визнані допустимим доказами через застереження, викладені у статті 86 КПК України.
Також, законодавство України передбачає застосування судами в кримінальному провадженні практики Європейського суду з прав людини /зокрема ст.ст. 8, 9 КПК України/.
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (див. серед інших §§ 56 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам ч. 1 ст. 87 та ч. 3 ст. 271 КПК України.
Визначення провокації наведене у § 55 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви: провокація з боку правоохоронних органів «має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме:
a) змістовний критерій;
b) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії; рішення у справі Ванян проти Росії).
По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії ).
Застосовуючи ці засади при розгляді провадження, суд відмічає наступне:
Саме в постанові прокурора про проведення оперативної закупки повинні міститися обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину / ч. 7 ст. 271 КПК України/, тобто, в розпорядженні прокурора має бути наявність достатніх підстав для проведення такої закупки.
Таких постанов щодо двох оперативних закупок від 09 та 21 вересня 2015 року стороною обвинувачення суду не надано. Відповідно суд позбавлений можливості перевірити законність та підставність проведення цих негласних слідчих дій.
Щодо показань свідка ОСОБА_7 в частині того, що він добровільно звернувся до правоохоронних органів зприводу ОСОБА_4 , то їх суд відкидає, оскільки свідок взагалі не вказав про можливі епізоди та обставини такої злочинної діяльності зі сторони ОСОБА_4 , зокрема про збут наркотичних чи інших заборонених речовин йому, свідкові, або іншим особам. Крім того, даний свідок та свідки, які є працівниками ВБНОНу, пояснили, що саме ОСОБА_7 при проведенні обох оперативних закупок, після дачі згоди на їх пропозицію на проведення таких закупок, у їх присутності телефонував до ОСОБА_4 для купівлі в останнього наркотичних засобів, психотропних речовин. Аналогічні відомості містяться і в зазначених вище протоколах про проведення оперативних закупівель від 09 та 21 вересня 2015 року.
Будь-яких інших даних, які б слугували підставою для проведення оперативної закупівлі, як от документів про збут наркотиків ОСОБА_4 іншим особам, вчинення ним інших правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, немає.
Крім того, будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативних закупок, суду не надано.
Суд, також звертає увагу на те, що, як пояснив свідок ОСОБА_7 вперше він звернувся до правоохоронних органів про протиправні дії ОСОБА_4 , на початку вересня 2015 року. Водночас, як вбачається із протоколу за результатами проведення оперативно розшукового заходу аудіо, відео контроль особи від 09 вересня 2015 року, така негласна слідча дія щодо ОСОБА_4 проводилась на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області, постановленої 27 серпня 2015 року, тобто, до звернення ОСОБА_7 в ВБНОН УМВС України в Тернопільській області.
Відтак, для суду є очевидним провокативний характер дій працівників оперативного відділу, а саме, того, що за відсутності їх ініціативи, втручання, дій ОСОБА_4 , з приводу яких провадиться судовий розгляд, не було б.
Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Інших доказів, в т. ч. речових, на підтвердження винуватості ОСОБА_4 згідно звинувачення у вчиненні незаконних придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконного збуту канабісу та амфетаміну 09 та 21 вересня 2015 року, стороною обвинувачення суду не надано.
Клопотань про доповнення судового розгляду сторони кримінального провадження не заявляли.
Виходячи з вимог ст. 22 КПК України, суд не може перебирати на себе функції державного обвинувачення чи захисту і згідно з ч. 2 ст. 26 КПК України вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Обов`язок ж доказування, зокрема часу, місця, способу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, покладається саме на прокурора (ст.ст. 91, 92 КПК України).
Крім цього, суд відзначає, що, як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні у справі Раманаускас проти Литви, дії, вчинені у умовах провокації з боку правоохоронних органів, не є суспільно небезпечними.
Відтак, ОСОБА_4 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України слід визнати невинуватим та виправдати, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Обраний щодо ОСОБА_4 запобіжний захід домашній арешт, на підставі ст. 203 КПК України, за якою ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після ухвалення виправдувального вироку, підлягає скасуванню.
Витрати на залучення експертів у відповідності до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України слід віднести на рахунок держави.
Долю документів слід вирішити згідно із ст. 100 КПК України.
Керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, суд,-
ухвалив:
ОСОБА_4 визнати невинуватим та виправдати за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту - скасувати.
Витрати на залучення експертів в загальній сумі 982 грн. 68 коп. віднести на рахунок держави.
Документи:
-оптичний носій DVD-R № 502т та оптичний носій DVD-R № 469т, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження, - залишити при матеріалах кримінального провадження.
Вирок, якщо інше не передбачено КПК України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Апеляційна скарга на вирок може бути подана до апеляційного суду Тернопільської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Тернопільський міськрайонний суд.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.
Головуюча суддя ОСОБА_1