Справа № 359/3384/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1047/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 15.09.2016

УХВАЛА
Іменем України
15 вересня 2016 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Бориспільської місцевої прокуратури, заступника прокурора Київської області та обвинуваченого на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 травня 2016 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 травня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Оболонського райсуду м. Києва від 15.08.2002 року за ч.2 ст. 189 КК України до 3 років позбавлення волі, ухвалою Богунського райсуду м. Житомира від 07.04.2004 року звільнений умовно-достроково від відбування покарання на 11 місяців 16 днів, вироком Дніпровського райсуду м. Києва від 27.11.2009 року за ст. ст. 185 ч.2, 186 ч.2, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, постановою Вінницького райсуду від 19.03.2013 року звільнений умовно-достроково від відбування покарання на 8 місяців 13 днів, вироком Шевченківського райсуду м. Києва від 24.06.2014 року за ч.2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, з звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського райсуду м. Києва від 24.06.2014 року у виді 5 років позбавлення волі і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід, засудженому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу, залишено у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахується з 24.02.2016 року.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , 24.02.2016р. о 19-00 год., перебуваючи у відділенні фармацевтичної аптеки № 3 «Біла ромашка» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фарм» (ТОВ) в м.Бориспіль Київської області по вул. Київській Шлях 98, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись, що продавець аптеки свідок ОСОБА_9 спрямувала свою увагу на іншого покупця, відкрив замок дверцят скляної шафи, звідки таємно, повторно, з корисливих спонукань, викрав чуже майно, а саме: тонометр «ВР А50», тонометр ВР АІ Ейс», вартістю 975 грн., тонометр «ВР А2 Базік», вартістю 1098 грн. та тонометр «ВР А80», вартістю 767 грн., що належать ТОВ «Фоззі-Фарм», всього на загальну суму в розмірі 3535 грн. та направився до виходу з приміщення аптеки. Але, під час викрадення, його дії були викриті свідком ОСОБА_10 , яка зайшла в приміщення аптеки та намагаючись затримати обвинуваченого, почала вимагати, щоб останній повернувся до каси та оплатив вартість взятого ним товару. Однак, обвинувачений усвідомлюючи, що його вищевказані дії були викриті та набули відкритого характеру, не зупинився, не повернув викрадене майно, а продовжив відкрите, повторне викрадення вказаного чужого майна, продовживши рух до виходу з приміщення. Але, вчинивши всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не закінчив даний злочин, з причин, що не залежали від його волі, оскільки на виході з приміщення аптеки був затриманий свідком ОСОБА_11 , який також в цей час заходив до аптеки.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що він не погоджується з вироком суду першої інстанції щодо нього у зв`язку з невірною кваліфікацією інкримінованого йому кримінального правопорушення та суворістю призначеного йому покарання, в зв`язку з чим, просить помякшити призначену йому судом першої інстанції міру покарання.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий вироком Оболонського райсуду м. Києва від 15.08.2002 року за ч.2 ст. 189 КК України, вироком Дніпровського райсуду м. Києва від 27.11.2009 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 70 КК України, вироком Шевченківського райсуду м. Києва від 24.06.2014 року за ч.2 ст. 185 КК України, тобто за корисливі злочини, які утворюють повторність.
Таким чином, на думку апелянта в даному випадку має місце повторність злочинів, яка вірно врахована під час кваліфікації дій ОСОБА_7 , а рецидив злочину відсутній.
Враховуючи зазначене, апелянт просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити, виключити із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину. В решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор Бориспільської місцевої прокуратури Київської області зазначає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Так, суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово вчиняв злочини, вину в інкримінованому йому злочині не визнав та не розкаявся, а також те, що на час судового розгляду по даному кримінальному провадженню, Дарницьким районним судом м. Києва розглядається обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.
В зв`язку з цим, апелянт просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком від 24.06.2014 року та призначити йому остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали та просили її задовольнити, а апеляційні скарги прокурорів підтримали частково, в частині виключення обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину;
прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора Київської області підтримала та просила її задовольнити, а проти апеляційних скарг прокурора Бориспільської місцевої прокуратури та обвинуваченого заперечувала;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації його дій за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, підтверджується зібраними у справі доказами, а саме: показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , показами обвинуваченого ОСОБА_7 в частині вчинення дій по викраденню тонометрів; даними, зафіксованими в: заяві свідка ОСОБА_13 від 24.02.2016 року; протоколі прийняття даної заяви; протоколі огляду місця події від 24.02.2016 року; постанові про визнання тонометрів речовими доказами; зберігальній розписці про передачу тонометрів на зберігання; висновку дактилоскопічної експертизи № 4-03/335 від 10.03.2016 року; наказі ТОВ «Фоззі-Фарм» від 25.02.2016 року;актах інвентаризації від 25.02.2016 року; прибутковій накладній про придбання вказаних тонометрів; протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками; висновку товарознавчої експертизи, та іншими доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Суд першої інстанції оцінивши в сукупності зібрані та дослідженні докази по справі, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України за встановлених судом обставин та вірно кваліфікував його дії як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, пославшись на те, що покази обвинуваченого про відсутність у нього умислу на відкрите викрадення майна і його повернення після викриття його дій спростовуються дослідженими в сукупності показами свідків, які показали, що після викриття обвинувачений намагався утримати викрадене майно та залишити місце скоєння злочину, проте не зміг, оскільки був затриманий свідком ОСОБА_11 ..

З даним висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується.

Доводи апеляційних скарг прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який вчинив злочин під час іспитового строку при відбуванні покарання за попереднім вироком та прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових злочинів без ізоляції його від суспільства та правомірно призначив йому покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 71 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

На думку колегії суддів указаний строк покарання відповідає ступеню вчинених кримінальних правопорушень із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований.

Посилання прокурора в обґрунтування своїх вимог на те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не було враховано, що останній раніше неодноразово вчиняв злочини, вину в інкримінованому йому злочині не визнав та не розкаявся, не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 частково визнав свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні і це було враховано судом першої інстанції при призначенні йому покарання. Судом, також, було враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий та правильно застосовано положення ст. 71 КК України.
Твердження прокурора про те, що судом не врахована наявність на розгляді Дарницького районного суду м. Києва обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України є необґрунтованим, оскільки вина особи у вчиненні злочину встановлюється вироком суду, а питання призначення покарання за сукупністю злочинів або вироків регулюються ст. ст. 70, 71 КК України та в даному випадку застосуванню не підлягають.
При цьому, як вбачається з матеріалів справи та вироку суду, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Оболонського райсуду м. Києва від 15.08.2002 року за ч.2 ст. 189 КК України, вироком Дніпровського райсуду м. Києва від 27.11.2009 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 70 КК України, вироком Шевченківського райсуду м. Києва від 24.06.2014 року за ч.2 ст. 185 КК України.
При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, судом визнано обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
У відповідності до примітки ст. 185 КК України, у ст. ст. 185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або ст. ст. 187, 262 КК України.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання цю обставину як обставину, що його обтяжує.
Тому, колегія суддів вважає невірним висновок суду першої інстанції щодо наявності у обвинуваченого обставини, що обтяжує покарання рецидиву злочину, оскільки в даному випадку наявна кваліфікуюча ознака повторність.
Враховуючи зазначене, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, а саме виключенню з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину.

Крім того, у зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, колегія суддів вважає необхідним зарахувати відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення, застосованого до ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 424, 426 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 24 лютого 2016 року по 15 вересня 2016 року включно.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ ОСОБА_2
ОСОБА_14
ОСОБА_4