АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/322/16 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.187 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/322/16 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Харкова, вдівець, мешкав на момент затримання без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

1) 01.02.1983 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.140 КК УРСР (в редакції 1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі відповідно до ст.46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 2 роки, 28.11.1983 року відстрочка скасована, направлений для відбуття покарання до виховно-трудової колонії;

2) 26.11.1986 року Орджонікізевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.215-3, 208 КК УРСР (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі, звільнений 13.09.1990 року;

3) 13.11.1991 року Орджонікідзевським районний судом м. Харкова за ч.1 ст.101,100, 42 КК УРСР (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі звільнений 20.10.1995 року;

4) 12.03.2002 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ст.124, ч.3 ст.186, ч.2 ст.186, 70 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 28.05.2003 року;

5) 01.03.2006 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, 69, 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна звільненого 11.08.2010 року за відбуттям строку покарання, -

засуджений за ч.1 ст.187 КК України до 3 років 4 місяців 20 днів позбавлення волі.

Як встановив суд, 22 травня 2012 року, приблизно о 22.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в лісосмузі між проспектом Московським та вулиці Миру в м. Харкові, побачив раніше незнайому ОСОБА_10 , яка йшла попереду нього. Маючи умисел направлений на заволодіння майном ОСОБА_10 , з корисливих спонукань наздогнав потерпілу та діючи із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, схопив її за шию, поваливши на землю, де продовжував її душити, внаслідок чого ОСОБА_10 втратила свідомість. Скориставшись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_7 заволодів майном ОСОБА_10 , згідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №778-2012 від 20.06.2012 року сумкою жіночою, вартістю 200 грн., в якій знаходились парасолька, вартістю 45 грн., мобільний телефон «Нокіа 2702», вартістю 684,80 гривень із зарядним пристроєм, ключі, вартістю 90 гривень, блиск для губ, вартістю 15 гривень, гроші у сумі 450 гривень, зняв з пальця руки каблучку золоту вагою 5 грамів, вартістю 752,50 гривень, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 2379,80 гривень. Згідно до висновку судово-медичної експертизи №1767-С від 18.06.2012 року ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді садни на шиї, лівій руці, ніжних кінцівках, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після нападу ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись майном ОСОБА_10 на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор порушив питання про скасування вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі. На обґрунтування доводів апеляції вказує, що суд неправильно призначив покарання визначене днями, оскільки покарання мало бути визначене у роках та місяцях, а строк перебування ОСОБА_7 під вартою мав бути зарахований у фактично призначене покарання у днях, які він перебував під вартою. Окрім того, прокурор стверджує, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, ніде не працює та фактично злочинна діяльність являється його єдиним джерелом заробітку.

Заслухавши доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вислухавши захисника та обвинуваченого, які заперечували проти апеляції, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскільки учасники судового розгляду не заперечували проти недоцільності дослідження доказів щодо фактичних обставин та ці обставини ніким не заперечувались, суд першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України розглянув справу. Тому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК Україні такі обставини апеляційним судом не переглядаються.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч. 1 ст. 187 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд, як видно з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наявність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про особу винного, в тому числі ті, на які є посилання в апеляційний скарзі.

Суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Відповідно до вимог ст. 67 КК України вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів визнано судом обставинами, що обтяжують ОСОБА_7 покарання.

Обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання суд не встановив.

Виходячи з таких даних, суд призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, в межах санкції статті кримінального закону, за яким його засуджено.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на необхідність призначення покарання у вигляді позбавлення волі у роках та місяцях, а також стверджує про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість, посилаючись на те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, ніде не працює та фактично злочинна діяльність являється його єдиним джерелом заробітку.

Перевіряючи такі твердження, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора частково, оскільки посилання прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість є непереконливим, з огляду на наведене вище.

Окрім того, згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Частина 1 ст. 187 КК України, за якою ОСОБА_7 визнано винним, передбачає призначення покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до семі років.

В апеляційній скарзі, з зазначених підстав, прокурор просить призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років дев`яти місяців позбавлення волі, тобто призначити покарання, яке за своїм розміром є більшим лише на декілька місяців.

За таких даних, колегія суддів, виходячи з наведених в апеляційній скарзі доводів, не може погодитися з твердженням прокурора про те, що обвинуваченому призначене покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів також враховує, що згідно вироку обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав в повному обсязі, кається та негативно ставиться до вчиненого, що відповідно до вимог ст. 66 К України фактично є обставинами, які пом`якшують покарання.

Більш того, ч. 5 ст. 72 КК України (із змінами, внесеними із Законом №836-VIII від 26.11.2015) передбачає зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, яке провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, з огляду на викладене, ухвалення апеляційною інстанцією нового вироку у відношенні ОСОБА_7 з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі в зазначеному в апеляції розмірі, на думку колегії суддів, є формальним, оскільки згідно вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк перебування його під вартою з 15 червня 2012 року та обвинуваченого звільнено з-під варти в залі суду за відбуттям призначеного покарання, тобто таке рішення було ухвалено судом у відповідності до кримінального закону ще до внесення до нього приведених вище змін.

В той же час, погоджуючись з зазначеними у апеляції доводами про необхідність призначення покарання у вигляді позбавлення волі у роках і місяцях та, у зв`язку з чим, виходячи з вимог ст. 404 КПК України щодо меж перегляду судом апеляційної інстанцій судового рішення суду першої інстанції, колегія суддів приводить вирок у відповідність до ст. 73 КК України та зменшує призначене обвинуваченому покарання до 3 років 4 місяців позбавлення волі, враховуючи також, що він вину визнав в повному обсязі, чим активно сприяв розкриттю злочину в ході судового розгляду, кається та негативно ставиться до вчиненого, за місцем проживання характеризується позитивно.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 413, 414, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_7 змінити, пом`якшити призначене за ч.1 ст. 187 КК України покарання з 3 років 4 місяців 20 днів позбавлення волі до 3 років 4 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення цього судового рішення.

Головуючий суддя

Судді