Ухвала іменем україни 16 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 в режимі відеоконференції,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002268 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на вирок Апеляційного суду Донецької області від 04 січня 2016 року, та захисника ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 лютого 2014 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 04 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :
Вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 лютого 2014 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 30 вересня 2013 року за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 4 250 грн.,

засуджено: - за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням протягом двохрічного іспитового строку з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирок Жовтневого районного суду від 30 вересня 2013 року щодо ОСОБА_6 ухвалено виконувати самостійно.
Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він, в період з 12.06.2013 року по 21.06.2013 року, в нічний час, викрадав із припаркованих на різних вулицях Жовтневого району м. Маріуполя Донецької області автомобілів державні номерні знаки, після чого лишав на лобовому склі автомобілів записку для їх власників з письмовими вимогами про необхідність пересилання йому 250 грн. за повернення викраденого номерного знака.

Всього засуджений викрав 44 номерні знаки, вартістю від 135 до 300 грн. за штуку, заподіявши потерпілим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 матеріальну шкоду.
Вироком Апеляційного суду Донецької області від 04 січня 2016 року задоволено апеляційну скаргу прокурора прокуратури Жовтневого району м. Маріуполя, а апеляційну скаргу прокурора Донецької області задоволено частково. Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 03 лютого 2014 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано.

Призначено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 189 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України приєднано до покарання, призначеного цим вироком у виді 4 років позбавлення волі, покарання призначене вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 вересня 2013 року у виді штрафу в сумі 4 250 грн, який необхідно виконувати самостійно.

Обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту у залі судового засідання.
Строк відбуття покарання постановлено відраховувати з 04 січня 2016 року.
У решті вирок районного суду залишено без змін.

У касаційних скаргах прокурор та захисник, не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженого за ст. 185 КК України, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а останній ще й на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, порушують питання про скасування вироку апеляційного суду та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , в частині його засудження за ч. 2 ст. 189 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України через відсутність в його діяннях складу зазначеного кримінального правопорушення.

При цьому прокурор просить вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а вирок Жовтневого районного суду від 30.09.2013 року щодо нього виконувати самостійно.
Крім того, захисник просить вирок апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України змінити та пом`якшити призначене йому покарання шляхом звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
На обґрунтування своїх вимог автори касаційних скарг зазначають, що злочинні дії засудженого отримали зайву кваліфікацію за ч. 2 ст. 189 КК України, оскільки ознаками об`єктивної сторони вказаного складу злочину вимагання є те, що воно обов`язково повинно супроводжуватися погрозою застосування до потерпілих чи їх родичів насильства, обмеження їх прав, свобод або законних інтересів, знищити їхнє майно, чи розголосити певні відомості. Натомість ОСОБА_6 залишав на автомобілях розписки з вимогою передачі йому грошей за повернення номерних знаків, які він попередньо викрав, тобто фактично пропонував потерпілим їх викупити, і не висловлював будь-яких погроз, що є обов`язковим для кваліфікації його дій за ст. 189 КК України, і ця кваліфікуюча ознака засудженому не інкримінувалась. Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначені доводи залишив поза увагою, пославшись на те, що кримінальне провадження в суді першої інстанції розглядалось в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки фактичні його обставини ніким не оспорювались, хоча повинен був перевірити правильність кваліфікації дій засудженого. В той же час, зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник не погоджується і з вироком районного суду, вважає його незаконним, оскільки цим судом було порушено право ОСОБА_6 на захист тим, що 30 січня 2014 року під час розгляду кримінального провадження, після оголошення прокурором зміненого обвинувального акту, обвинуваченому, у якого не було захисника, не було роз`яснено наслідки розгляду провадження у скороченому порядку, на що не звернув уваги апеляційний суд.
Також захисник зазначає, що викрадені автономери повернені власникам, а отже завдана шкода відшкодована, що є підставою для пом`якшення засудженому покарання шляхом звільнення від його відбування з випробуванням.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора частково, вважала, що кваліфікація дій засудженого за ч. 2 ст. 189 КК України є правильною, як і призначене за цією нормою кримінального закону покарання, разом з тим просила вирок апеляційного суду у частині засудження ОСОБА_6 за ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України скасувати, а кримінальне провадження у цій частині закрити за відсутності у його діянні складу цих злочинів, а в решті вирок суду залишити без змін; пояснення захисника в режимі відеоконференції, який підтримав свою касаційну скаргу у повному обсязі, а прокурора частково, просив вироки обох судів скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 189 КК України.
В судовому засіданні суду першої інстанції 18.11.2013 року, за пропозицією прокурора, проти чого не заперечував обвинувачуваний, визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, та проведено судовий розгляд в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України з допитом обвинуваченого.
Однак в засіданні 30.01.2014 року, на стадії судових дебатів, судом задоволено клопотання прокурора про відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та після додаткового допиту обвинуваченого, в порядку ст. 331 КПК України, прокурором було змінене обвинувачення ОСОБА_6 , зокрема, дії останнього перекваліфіковані на ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 189 КК України.
При цьому, судом обвинуваченому було роз`яснено його право підготуватись до захисту від нового обвинувачення, та, за клопотанням останнього, продовжено розгляд справи з переходом до стадії судових дебатів.
Разом з тим, в порушення вимог статей 348, 349 КПК України, ОСОБА_6 належним чином не роз`яснено суть зміненого обвинувачення, не з`ясовано чи зрозуміле воно йому, та чи визнає він себе винним в ньому і чи бажає давати показання, та чи не виникло у зв`язку із цим необхідності досліджувати які-небудь докази.
Апеляційний суд не звернув уваги на зазначені недоліки, допущені судом першої інстанції та постановив вирок, який не відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
Зокрема, встановивши, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 судом розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, апеляційний суд не впевнився чи дійсно районний суд дотримався всіх вимог вказаного закону, чи не порушено право обвинуваченого на захист, та у такий спосіб сам істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
В той же час, апеляційний суд взагалі не розглянув доводи прокурора про необхідність скасування вироку за ч. 2 ст. 189 КК України та закриття кримінального провадження у цій частині, необґрунтовано пославшись в ухвалі на неможливість вирішення цього питання, з урахуванням того, що кримінальне провадження у суді першої інстанції було розглянуте у порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.
За таких обставин, як вирок апеляційного суду, так і вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 відповідно до статей 438, 412 КПК України, підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді слід дотриматись всіх вимог кримінального процесуального закону, допитати обвинуваченого щодо обставин кримінальних правопорушень, розглянути доводи апеляційних скарг прокурора та касаційних скарг останнього і захисника, щодо безпідставності кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 189 КК України, врахувавши положення законодавства з цих питань, звернути увагу на відсутність в обвинувальному акті при кваліфікації дій ОСОБА_6 такої обов`язкової ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, як будь-яка погроза, після чого прийняти законне й обґрунтоване рішення, і призначити покарання відповідно до вимог статей 50, 65,70, та остаточно за ч. 3 ст. 72 КК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 лютого 2014 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 04 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 16 серпня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
С у д д і :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3