Справа № 139/257/16-к
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 липня 2016 року Мурованокуриловецький районний суд Вінницької області в складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в смт Муровані Курилівці обвинувальний акт відносно ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, непрацюючого, одруженого, раніше не судимого, -

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю сторін кримінального провадження:

процесуальних прокурорів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

потерпілої ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_2 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_6

при секретарі судового засідання ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и в:

Органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням в інше приміщення.

Відповідно до обвинувального акту, обставини справи наступні:

ОСОБА_2 в ніч з 03 на 04 березня 2016 року, маючи умисел на заволодіння зерном ячменю, що знаходилося у приміщення бувшої механічної майстерні в АДРЕСА_1 і належало ОСОБА_5 , таємно, через незасклене вікно проник всередину цього приміщення, а потім у окреме приміщення в ньому, де зберігалося зерно, та викрав звідти 126 кілограмів (три мішки) зерна ячменю. Своїми діями ОСОБА_2 завдав матеріального збитку потерпілій ОСОБА_5 на загальну суму 423 гривні 36 копійок.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав. Показання обвинувачений дав після дослідження всіх доказів у справі. Із цих показань слідує, що він 03 березня 2016 року на базарі у м. Бар Вінницької області придбав зерно ячменю і своїм власним автомобілем привіз його до свого домогосподарства, пересипав у спеціальну ємність. В обідню пору 04 березня 2016 року до нього прийшли працівники поліції і запитали, чи не перевозив він своїм автомобілем зерно. Оскільки він відповів ствердно, працівники поліції жадали від нього дозволу на огляд домоволодіння. Не почуваючи себе винним, він дозволив огляд, показав, куди зсипав зерно. Після цього його звинуватили у крадіжці цього зерна у ОСОБА_5 з приміщення бувшої механічної майстерні. При цьому сама потерпіла залякала його своїм чоловіком, а інспектор поліції (дільничний) заявив, що вони самі знають, як «розпускати руки». У нього дійсно вилучили зерно ячменю, яке засипали у три мішки, підписали ці мішки, зважили на складі на вагах потерпілої. Пізніше слідчому він підписував уже готові документи, але з їх текстом не знайомився, оскільки повірив у запевняння слідчого, що ніяких серйозних наслідків це за собою не тягне. Після пред`явлення йому підозри, він уклав угоду з адвокатом. Заперечує, що він зізнавався при понятих у крадіжці зерна у ОСОБА_5 , а також, що при огляді бувшої механічної майстерні розповідав і показував, як скоював крадіжку.

Потерпіла ОСОБА_5 , будучи допитаною у судовому засіданні 06 травня 2016 року, суду пояснила: У 2009 році її чоловік ОСОБА_8 викупив у радгоспу механічну майстерню, яку в подальшому вони переобладнали під складське приміщення, де зберігають, в тому числі, зерно. 03 березня 2016 року вона о 16-ій годині 30 хвилин заходила на склад і бачила, що зерно ячменю було на місці. Наступного дня о 5-ій годині 30 хвилин вона із чоловіком приїхали до складу і помітили, що замок у дверях обірваний, а в купі зерна ячменю вибрана яма. Не вистачало біля 3 центнерів зерна. Біля задніх дверей вони помітили сліди від легкового автомобіля, які вели до села, а у самій майстерні - багато слідів від взуття. Зрозумівши, що їх обікрали, вони одразу подзвонили до сільського голови, а той уже викликав поліцію. Через 15-ять хвилин по приїзду поліцейських, інспектор їй зателефонував і попросив підійти до школи. До школи вона пішла із старшим сином. Там виявилося, що зерно знайшли у ОСОБА_2 . Той сам зізнався у скоєному, при цьому сказав: «що, ОСОБА_9 , ти не сподівалась, що це я тобі таке зроблю». Пояснив, що не знає, чому пішов красти зерно, що прокинувся у три години ночі взяв драбину, сів у автомобіль і поїхав до майстерні. Там приклав драбину до вікна, заліз у майстерню і перетягнув драбину. Має думку, що ОСОБА_2 у майстерні був не сам, бо повідомив їй, що у ту ніч був у галошах, а вона там бачила, ще й інші сліди. Вона і син переконалися, що у ОСОБА_2 їх зерно - неочищений ячмінь «шестигранка», «дворучка» (його можна сіяти і на зиму і навесні), - оскільки таке зерно не дуже розповсюджене у цій місцевості. Впевнена, що саме ОСОБА_2 вчинив у неї крадіжку, оскільки, крім того, що спочатку все визнавав, розповідав і показував, ще й просив пробачення та закриття справи у неї, чоловіка, старшого сина і навіть у її батька.

За клопотанням сторони обвинувачення у судовому засіданні було допитано свідків.

Так, свідок ОСОБА_8 (допитаний 06 травня 2016 року) - чоловік потерпілої - суду показав, що до механічної майстерні вони приїхали із дружиною приблизно о 5-ій годині 30 хвилин 04 березня 2016 року набирати зерна. Там помітили, що зірваний замок і вибрано близько півтони зерна. В приміщенні було багато чужих слідів від взуття. Обійшовши територію майстерні, вони виявили сліди автомобіля. Про подію вони повідомили сільського голову, а той подзвонив до працівників поліції. Він у справах поїхав в смт Муровані Курилівці, а поки повернувся в село, там уже були працівники поліції і вони встановили, що зерно викрав ОСОБА_2 . На території будинку ОСОБА_2 у бочці було виявлено більше зерна, але вилучено лише 126 кілограмів, бо про це він просив працівників поліції особисто, щоб не посилити покарання для ОСОБА_2 . Зазначив, що зерно, яке знайшли у ОСОБА_2 , ідентичне тому, що було у нього на складі, оскільки не перевіяне (нечищене). ОСОБА_2 працівникам поліції показував, як залазив у майстерню через вікно, зривав замок, підкладав пеньки під двері, набиравзерно, відкривав двері та виносив викрадене. При ньому ОСОБА_2 говорив: «що, ОСОБА_9 , не думала, що я таке зроблю», просив його домовитись та закрити справу, укласти морову угоду, однак адвокат заперечувала проти такого закінчення справи.

Свідки ОСОБА_10 (допитана 06 травня 2016 року) та ОСОБА_11 (допитаний 17 червня 2016 року) суду пояснили, що вони були запрошені працівниками поліції в якості понятих під час огляду домоволодіння ОСОБА_2 . Там у їх присутності спочатку було оглянуто автомобіль, де виявлено небагато зерна ячменю, потім ОСОБА_2 повів всіх за кухню і показав у котлі зерно. Із того котла надібрали у три мішки зерна, зав`язали їх і вони на бирках порозписувалися. Про крадіжку зерна ОСОБА_2 у ОСОБА_5 їм повідомили працівники міліції. Сам ОСОБА_2 нічого в їх присутності не розповідав і не писав ніяких розписок, а також його ніхто ні про що не опитував.

Свідок ОСОБА_12 (допитаний 17 червня 2016 року) суду пояснив, що він був запрошений поліцейськими на склад, куди привезли зерно у трьох мішках для зважування. Вага становила близько 130 кілограм. Яке саме зерно було у мішках не пам`ятає, однак у багажнику автомобіля ОСОБА_2 , яким його (зерно) привезли, було зерно ячменю.

При повторному допиті, проведеному за клопотанням прокурора 25 липня 2016 року, свідок ОСОБА_12 додатково пояснив, що про те, що саме ОСОБА_2 викрав у ОСОБА_5 зерно ячменю, йому стало відомо від працівників поліції та ОСОБА_8 (чоловіка потерпілої). При зважуванні ОСОБА_2 нічого не розповідав, не зауважував, в тому числі не говорив, що він це зерно купив на базарі.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні 25 липня 2016 року суду показав, що поліцейські запросили його бути понятим на складі у ОСОБА_8 при зважуванні зерна ячменю. Зі слів працівників поліції знає, що ОСОБА_2 викрав ячмінь у ОСОБА_8 і що він у всьому зізнався, а тому його більше не будуть нікуди викликати, а зі слів ОСОБА_5 , - що він їй сказав: «що, ОСОБА_9 , не думала, що я таке зроблю». Сам ОСОБА_2 мовчав і посміхався, нічого не пояснював і не заперечував.

Окрім показань свідків, судом 21 червня 2016 року ретельно та безпосередньо були досліджені наступні докази, надані стороною обвинувачення:

-протокол огляду місця події від 04 березня 2016 року - території бувшої майстерні, що розташована в с. Дерешова Мурованокуриловецького району, фототаблиці до нього (а.с. 77-87), в яких зафіксована обстановка, що мала місце станом на 04 березня 2016 року;

-розписка потерпілої зі згодою на огляд приміщень (а.с. 88);

-протокол огляду місця події від 04 березня 2016 року - території домоволодіння ОСОБА_2 , що розташоване в с. Дерешова Мурованокуриловецького району (а.с. 89-90) та фототаблиці до нього (а.с. 92-95), в яких зафіксовано, що на задньому сидінні салону автомобіля ОСОБА_2 є невелика кількість зерна ячменю, а ємність з кришкою на подвір`ї наповнена доверху зерном ячменю. В протоколі також зафіксовано, що зерно ячменю вилучено, розсипано у три мішки і опечатано;

-розписка ОСОБА_2 про дозвіл на огляд його домоволодіння від 04 березня 2016 року (а.с. 91);

-акт зважування від 04 березня 2016 року трьох мішків ячменю та фототаблиці до нього (а.с. 96-98);

-розписка потерпілої від 04 березня 2016 року про отримання на зберігання трьох мішків ячменю (а.с. 99);

-протокол огляду документів від 14 березня 2016 року (а.с. 100) - трьох мішків із зерном ячменю;

-постанова про визнання трьох мішків із зерном ячменю речовими доказами, приєднання їх до матеріалів кримінального провадження та передачу на зберігання потерпілій (а.с. 101);

-розписка потерпілої від 14 березня 2016 року про отримання на зберігання трьох мішків ячменю (а.с. 102);

-протокол зважування трьох мішків із зерном ячменю від 17 березня 2016 року, яке відбувалось на території ТОВ «Котюжани зерно», що в с. Обухів Мурованокуриловецького району (а.с. 103), фототаблиці до нього (а.с. 104-106), документи щодо сертифікації ваг (а.с. 108-129). Даним зважуванням зафіксовано вагу 126 кілограмів.

-довідка Управління агропромислового розвитку Мурованокуриловецької РДА № 01.4-83 від 09 березня 2016 року про ціну ярого ячменю (а.с. 130).

Під час з`ясування обставин справи в судовому засіданні 21 червня 2016 року було витребувано від слідчого та доставлено в суд для огляду речові докази - три мішки зерна ячменю.

Обвинувачений ОСОБА_2 ствердив, що це саме те зерно, яке він купив у м. Бар на базарі і яке у нього вилучили з дому працівники поліції 04 березня 2016 року.

При огляді речових доказів потерпілою ОСОБА_5 в судовому засіданні 25 липня 2016 року, вона ствердила, що саме таке зерно у неї викрадено зі складу в ніч з 03 на 04 березня 2016 року, але довести, що воно є ідентичним тому, що зберігалося у складі, вона не зможе, оскільки все зерно минулорічного урожаю вони використали. Сьогодні вона має для зразка зерно цьогорічного врожаю.

Свідок ОСОБА_8 також в судовому засіданні 25 липня 2016 року ствердив, що в мішках, які надані йому судом для огляду, знаходиться зерно, схоже з тим, що було викрадене у них зі складу в ніч з 03 на 04 березня 2016 року.

За клопотанням прокурора для перевірки пояснень обвинуваченого про тиск з боку працівника поліції в судовому засіданні 25 липня 2016 року в якості свідка було допитано слідчого ОСОБА_14 . Цей свідок заперечив факт та можливість психологічного тиску на ОСОБА_2 під час огляду його домоволодіння.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими кримінальним процесуальним кодексом.

Аналізуючи всі докази в їх сукупності, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до висновку, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_2 , вчинено обвинуваченим. До такого висновку суд прийшов виходячи з наступного:

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення ґрунтується переважно на показаннях потерпілої ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_2 зізнався у крадіжці зерна ячменю і показав, яким чином він проник в приміщення складу і вийшов звідти, на показаннях решти свідків-понятих при вилученні та зважуванні зерна, а також на результатах огляду місця скоєння злочину та домоволодіння ОСОБА_2 .

Разом з тим, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 категорично заперечив свою причетність до крадіжки і пояснив, що вилучене з його домоволодіння зерно ячменю є частиною того зерна, яке він напередодні придбав на базарі у м. Бар.

Такі доводи захисту щодо походження вилученого у обвинуваченого зерна ячменю належними, допустимими і достатніми доказами спростовані не були.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому кримінальним процесуальним кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України). Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України).

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст. 85 КПК України).

У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення (пункт 2 ч. 1 ст. 91 КПК України).

Таким чином, з огляду на правило належності доказів, такими у цьому провадженні можна вважати показання потерпілої та свідків.

Однак, показання потерпілої ОСОБА_5 та її чоловіка свідка ОСОБА_8 в частині, що ОСОБА_2 добровільно після його викриття працівниками поліції зізнався у скоєнні крадіжки і показував, яким чином він скоював її, не можуть бути беззаперечними доказами винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. По-перше, ці учасники судового розгляду є зацікавленою стороною у справі, оскільки було вчинено крадіжку їх спільного як подружжя майна. По-друге, вони не були очевидцями крадіжки. По-третє, їх показання в цій частині не узгоджуються з показаннями інших допитаних судом свідків ( ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ), які були присутні при огляді домоволодіння ОСОБА_2 та при огляді складських приміщень, де скоєно крадіжку, але стверджують, що ОСОБА_2 нічого не пояснював, не стверджував і не заперечував, нічого не показував, а про обставини крадіжки їм (свідкам) відомо від потерпілої сторони чи від працівників поліції.

Крім того, обставина, що ОСОБА_2 добровільно показав, яким чином він проникав до приміщення складу, викрадав зерно і виносив його, у відповідності до ст. 240 КПК України мала б бути зафіксована у протоколі відтворення.

Із цих же підстав суд не може визнати належними та достатніми як доказ показання потерпілої ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_8 про те, що вилучене у ОСОБА_2 зерно, яке було пред`явлено їм для огляду в судовому засіданні як речовий доказ, є саме тим зерном, яке було викрадено з їх складу в ніч з 03 на 04 березня 2016 року.

Зокрема, ідентифікація зерна мала б бути доведена, наприклад, порівняльною експертизою вилученого у ОСОБА_2 зерна та залишків зерна, виявленого при огляді 04 березня 2016 року на складі потерпілої сторони.

Крім того, потерпіла ОСОБА_5 та свідок ОСОБА_8 в суді стверджують, що це зерно має специфічні особливості, зокрема, є одночасно і ярим, і озимим насінням. Однак досудовим слідством така особлива ознака зерна не перевірялася.

Показання в судовому засіданні свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 доводять факт виявлення та вилучення з домогосподарства ОСОБА_2 трьох мішків зерна ячменю, однак ніяким чином не доводять причетність його до викрадення зерна ячменю у потерпілої ОСОБА_5 .

Показання в суді свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 стверджують факт переважування вилученого у ОСОБА_2 зерна, але також не доводять причетність його до викрадення зерна ячменю у потерпілої ОСОБА_5 .

Показання свідка слідчого ОСОБА_14 про те, що в ході досудового слідства аж до моменту допуску в кримінальному провадженні захисника ОСОБА_2 визнавав вину у крадіжці і розповідав про обставини скоєння злочину, у відповідності до ч. 7 ст. 97 КПК України не можуть бути визнані допустимим доказом.

Користуючись своїм процесуальним правом, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 після дослідження всіх доказів у справі та перед судовими дебатами подала до суду письмові клопотання про визнання доказів неналежними та недопустимими (а.с. 171, 172-173, 174).

Так, захисник зазначає, що 04.03.2016 року було здійснено зважування трьох мішків із зерном ячменю, вилучених із домоволодіння ОСОБА_2 , з використанням ваги марки «4 06 Н6 1955» та складено відповідний акт (а.с. 96). Однак, у акті відсутні відомості щодо проходження ваговимірювальним приладом повірки у відповідності до вимог Закону України Про метрологію та метрологічну діяльність та відповідність його технічним вимогам, які встановлені Технічним регламентом неавтоматичних зважувальних приладів та ДСТУ EN45501:2007 «Прилади неавтоматичні зважувальні. Загальні технічні вимоги та методи випробувань». З цієї підстави просила зазначений акт зважування визнати неналежним доказом у розумінні ст. 85 КПК України.

Суд погоджується з такою позицією сторони захисту. Крім того, очевидним є те, що неналежність такого доказу визнала і сторона обвинувачення, оскільки 17 березня 2016 року було проведено повторне зважування зерна в іншому місці на інших вагах (а.с. 69).

В іншому своєму клопотанні (а.с. 172-173) захисник просить визнати недопустимими наступні докази:

- протокол огляду місця події від 04.03.2016 року, а саме домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_2 ;

- протокол огляду місця події від 04.03.2016 року, а саме складського приміщення розташованого по АДРЕСА_1 ;

- протокол огляду речей (документів), а саме трьох мішків з зерном ячменю від 14.03.2016 року;

- протокол зважування від 17.03.2016 року трьох мішків з зерном ячменю вагою 126 кілограмів.

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК України).

Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК України.

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої статті 87 КПК України дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Мотивом для визнання недопустимими доказами протоколів огляду місця події - домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_2 та складського приміщення - сторона захисту називає відсутність передбаченої статтями 233, 234 та 237 КПК України відповідної ухвали слідчого судді.

Пункт 1 ч. 2 ст. 87 КПК України зобов`язує суд визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Згідно з положеннями частин 1 і 2 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд житла чи іншого володіння особи згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Стаття 234 КПК України встановлює, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурором.

Між тим, як встановлено судом, слідчим проведено огляд домоволодіння особи та вилучення зерна, а також огляд складських приміщень, які використовуються потерпілою стороною для зберігання зерна, на підставі розписок власників про згоду на огляд (а.с. 91, 88).

Крім того, обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснив, що він спочатку дав усний дозвіл на огляд його домоволодіння, оскільки не мав за собою тягара винуватості у будь-якому злочині, а також працівники поліції не пояснили, з приводу чого проводиться у нього огляд. Лише після звинувачення його у крадіжці, вилученні зерна та після психологічного тиску з боку потерпілої та працівника поліції він написав слідчому розписку про дозвіл на огляд домоволодіння.

Такі показання обвинуваченого узгоджуються з іншими доказами:

- показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими при огляді домоволодіння ОСОБА_2 і зазначали, що в їх присутності той ніяких розписок не писав,

- а також із текстами самих розписок, в яких відсутня вказівка на підстави для проведення огляду та дозвіл на вилучення речей.

При цьому, згідно з вимогами ч. 1 ст. 233 КПК України, на яку посилається сторона обвинувачення як на підставу проведення огляду житла та іншого володіння, на підставі добровільної згоди особи є можливість лише проникнути до її житла чи іншого володіння. Тому надані працівникам поліції обвинуваченим та потерпілою розписки про надання дозволу на огляд свого домоволодіння та іншого володіння не є законною підставою для його проведення.

Отже, стороною обвинувачення не підтверджено належними процесуальними документами дотримання правової процедури при здійснені огляду домоволодіння та іншого приміщення, що є основним критерієм допустимості доказів, одержаних внаслідок застосування такої процесуальної дії.

Європейський Суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Враховуючи наведене, суд вважає, що докази, надані стороною обвинувачення, а саме: протоколи огляду місця події (домоволодіння обвинуваченого та складських приміщень) від 04 березня 2016 року, відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, є недопустимими.

Щодо клопотання захисника про визнання недопустимим доказом протокол огляду трьох мішків з зерном ячменю від 14 березня 2016 року (а.с. 100), то суд вважає, що в цій частині воно також підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Речі, що оглядалися (три мішки з зерном ячменю), були вилучені з домоволодіння обвинуваченого під час його огляду.

Враховуючи, що суд прийшов до висновку, що протокол огляду домоволодіння ОСОБА_2 є недопустимим доказом, а також враховуючи наведену вище практику Європейського суду з прав людини щодо «плодів отруєного дерева», слід визнати недопустимим доказом і протокол огляду трьох мішків з зерном ячменю від 14 березня 2016 року.

Окрім цього, у суді не були безпосередньо, як того вимагає кримінальне процесуальне законодавство, досліджені обставини, викладені у протоколі огляду трьох мішків з зерном ячменю від 14 березня 2016 року. Зокрема, зазначені у цьому протоколі понятими ОСОБА_13 та ОСОБА_11 в судовому засіданні не допитувалися з приводу огляду речей, а при їх допиті як свідків зазначали, що були понятими лише: ОСОБА_13 при зважуванні зерна у складських приміщеннях потерпілої сторони 04 березня 2016 року, а ОСОБА_11 при огляді домоволодіння ОСОБА_2 04 березня 2016 року.

З порушенням вимог ч. 3 ст. 223 КПК України, тобто без повідомлення про підставу, час і місце проведення слідчої дії, та порушуючи права підозрюваного, викладені у пунктах 9 і 10 ч. 2 ст. 42 КПК України, слідчим було проведено 17 березня 2016 року таку слідчу дію, як повторне зважування вилученого у ОСОБА_2 зерна ячменю. Внаслідок таких порушень сторона захисту не мала можливості переконатись у цілісності мішків та відповідності їх вмісту, задавати запитання, робити зауваження і т.п. Також під час цього зважування було залучено понятими ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Однак, ці особи не допитувалися як свідки, а тому суд позбавлений можливості у відповідності до ст. 23 КПК України з`ясувати обставини, про які їм могло або мало бути відомо, у них безпосередньо.

Одночасно, судом в ході судового розгляду поновлено можливість обвинуваченого переконатись у цілісності мішків та відповідності їх вмісту, коли було пред`явлено визнані у справі речовими доказами (а.с. 101) мішки із зерном для огляду.

Але, знову ж таки, враховуючи, що суд визнав недопустимим доказом протокол огляду домоволодіння ОСОБА_2 , а також доктрину Європейського суду з прав людини щодо «плодів отруєного дерева», суд визнає недопустимим доказом протокол зважування від 17 березня 2016 року.

14 березня 2016 року постановою слідчого Мурованокуриловецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_14 до кримінального провадження було приєднано речовий доказ - три мішки з зерном ячменю, вилученим із домоволодіння ОСОБА_2 . Тобто, даний речовий доказ ввійшов до складу матеріалів досудового розслідування.

У відповідності до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні. Частина 3 ст. 290 КПК України зобов`язує прокурора або слідчого за його дорученням надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, якщо прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Під час відкриття матеріалів справи стороною обвинувачення не було надано стороні захисту доступу до речового доказу, а саме трьох мішків із зерном ячменю.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 12 ст. 290 КПК України).

Таким чином, всі докази обвинувачення визнані судом неналежними, або недопустимими, або недостатніми для встановлення наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для цього кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Нормами ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Одночасно, суд вважає такими, що не заслуговують на увагу посилання захисника у судових дебатах на порушення досудовим слідством права обвинуваченого на захист. Зокрема, захисник посилається на те, що заява тоді ще підозрюваного ОСОБА_2 про відмову від захисника була підписана ним за відсутності захисника (а.с. 140), що суперечить практиці Європейського Суду з прав людини.

З такою позицією сторони захисту суд не погоджується, виходячи з наступного:

Право на захист належить до загальновизнаних принципів міжнародного права, яке імплементоване у національне законодавство як орієнтир, що визначає умови справедливого судового розгляду.

У частині другій статті 63 Конституції України задекларовано, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист, зміст якого становить сукупність наданих йому законом можливостей для спростування підозри, обвинувачення, пом`якшення покарання, а також захисту своїх особистих інтересів.

Відповідно до пункту 13 статті 7 КПК України однією із загальних засад кримінального провадження є забезпечення права на захист, складові якого визначені у статті 20 КПК України, доктринальний аналіз якої свідчить, що забезпечення права на захист передбачає три форми реалізації цього права:

- самостійна реалізація підозрюваним, обвинуваченим, виправданим, засудженим права на захист, а саме право надавати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні;

- користуватися правовою допомогою захисника;

- наявність у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду обов`язку сприяти підозрюваному, обвинуваченому, виправданому, засудженому в реалізації права на захист шляхом роз`яснення йому прав та забезпечення права на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Наведене відповідає міжнародним стандартам, викладеним у частині першій статті 11 Загальної декларації прав людини, пункті «d» частини третьої статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та пункті «с» частини третьої статті 6 Конвенції.

Ця позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 21 квітня 2016 року (справа № 5-381кс15). У пункті 10 цієї постанови зазначено, що захисник як сторона кримінального провадження набуває такого статусу в результаті процедури його залучення, а відтак реалізація права на відмову від захисника можлива лише після дотримання визначених у законі формальностей - після процедури залучення конкретного захисника-адвоката у кримінальне провадження. Тому умова закону про обов`язкову присутність захисника при відмові від нього у кримінальному провадженні, у якому його участь не обов`язкова, не стосується випадків, коли попередньо до провадження захисник ще не залучався.

З урахуванням вищенаведеного, дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши в сукупності надані докази за своїм внутрішнім переконанням з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності, суд прийшов до висновку, що в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_2 у крадіжці зерна.
Крім того, на сьогоднішній момент вичерпані можливості отримати такі докази, оскільки, не знімалися, а тепер уже знищені відбитки на місці злочину, не відбиралися, а тепер уже відсутні (зі слів потерпілої сторони) зразки зерна, яке утримувалося у складських приміщеннях; свідки обвинувачення допитувалися в судовому засіданні по всіх обставинах, які могли бути їм відомі.
Не є спростованим в судовому засіданні факт крадіжки зерна з приміщення бувшої механічної майстерні в с. Дерешова (наприклад, не встановлено завідомо неправдиві показання потерпілої), хоча й досудовим слідством належним чином не зафіксовано факт пошкодження замків при проникненні у приміщення, сліди злочину, а також не зібрано доказів на правомірність утримання потерпілою зерна в цьому приміщенні.

Таким чином, слідство у справі проведено неповно та неефективно.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Суд вважає, що ОСОБА_2 слід визнати не винуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати.
Речовими доказами у цьому кримінальному провадженні визнано три мішки із зерном, яке вилучили 04 березня 2016 року з домоволодіння ОСОБА_2 .
Цим вироком в силу ч. 12 ст. 290 КПК України такі речові докази визнані недопустимими. Крім того, в ході судового розгляду не доведено однозначно, що вилучене 04 березня 2016 року з домоволодіння ОСОБА_2 зерно належить потерпілій ОСОБА_5 . За таких обставин, володільцем зерна залишається ОСОБА_2 , у якого його було вилучено, а тому воно має бути повернуто саме йому.
Процесуальних витрат в кримінальному проваджені немає, цивільний позов не заявлявся, запобіжний захід обвинуваченому не обирався.
Керуючись ст.ст. 17, 22, 23, 368-371, 373, 374, 376, 395 КПК України, суд
У Х В А Л И В:
ОСОБА_2 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та виправдати.
Повернути ОСОБА_2 три мішки зерна, що були вилучені у нього працівниками поліції 04 березня 2016 року під час огляду домоволодіння.
Вирок у відповідності до ст. 532 КПК України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На вирок протягом тридцяти днів з дня його проголошення може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Вінницької області через Мурованокуриловецький районний суд.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити ОСОБА_2 та прокурору.

Суддя: ________________