АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/513/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/351/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 травня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року про повернення прокурору Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури - ОСОБА_6 обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001059 від 28 вересня 2015 року, відносно неповнолітнього

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нововоскресенське Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, українця, не одруженого, освіта неповна середня, не навчається та не працює, адреса місця реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року про повернення обвинувального акту прокурору відносно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001059 від 28 вересня 2015 року відносно неповнолітнього ОСОБА_7 за його обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.186 КК України, повернуто прокурору Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури - ОСОБА_6 для усунення вказаних в мотивувальній частині ухвали недоліків протягом місячного строку.

В обґрунтування свого рішення суд послався на невідповідність обвинувального акту вимогам ч.2 ст.291 КПК України, так як слідчим під час його складання та прокурором при його затвердженні допущено порушення презумпції невинуватості, оскільки у формулюванні обвинувачення та його кваліфікації містяться твердження про вчинення обвинуваченим, кримінальних правопорушень, передбачених ст.186 ч.1 та ч.2 КК України, що не відповідає поводженню з невинуватою особою.

У кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат (ст.91 КПК України). Обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого (ч.1 ст.92 КПК України).

У рамках даного кримінального провадження було проведено дві судово-товарознавчі експертизи ОСОБА_9 , відомості про яку не містяться у Реєстрі атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство Юстиції України, згідно з Законом України «Про судову експертизу».

Також, з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявність відомостей про витрати на проведення судово-медичної експертизи № 58 від 04.02.2016 року, яка була проведена судовим експертом ОСОБА_10 .

Крім того, у доданому до обвинувального акта реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені всі процесуальні дії і не відображені всі процесуальні рішення, прийняті в ході розслідування, не зазначено їх реквізити, а саме: в реєстрі матеріалів досудового розслідування не містяться відомості, що обвинувальний акт складений відносно ОСОБА_7 ; в реєстрі не вказані прокурори, які входять до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні та прізвище призначеного процесуального керівника, оскільки як вбачається з доданого реєстру спочатку процесуальним керівником був прокурор ОСОБА_11 , але обвинувальний акт затверджений прокурором ОСОБА_6 ; в реєстрі відсутнє процесуальне рішення щодо речових доказів по справі та місце їх знаходження, а також відсутні відомості про роз`яснення процесуальних прав, як неповнолітньому підозрюваному ОСОБА_7 , так і неповнолітній потерпілій ОСОБА_12 , її законному представнику ОСОБА_13 та потерпілому ОСОБА_14 .

Як на недолік обвинувального акту відносно ОСОБА_7 судом зазначено, що прокурором було неналежно затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001059 від 28.09.2015 року, оскільки засвідчення документів має здійснюватись шляхом їх підписання, затвердження та поставлення печатки, що в повному обсязі зроблено не було, оскільки обвинувальний акт затверджений лише підписом прокурора ОСОБА_6 без печатки відповідної прокуратури.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при складенні обвинувального акту було дотримано вимоги ст.291 КПК України. Судом допущено неправильне трактування п.5 ч.2 ст.291 КПК України, яка встановлює необхідність зазначення в обвинувальному акті формулювання обвинувачення, визначення якого наведено у п.13 ч.1 ст.3 КПК України, а тому у обвинувальному акті було застосовано термін «вчинив злочин».
Що стосується підстав повернення обвинувального акту через проведення судово-товарознавчих експертиз ОСОБА_9 , яка, відповідно до даних Реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України, не є атестованим експертом, то такі докази на підтвердження такого факту судом під час підготовчого судового засідання не досліджувалися судом, а оцінку доказам суд може давати лише на стадії судового розгляду.
Суд невірно послався як на підстави повернення обвинувального акту, на недоліки реєстру матеріалів досудового розслідування, оскільки такий документ носить інформаційний характер, містить в собі передбачені законом певні відомості щодо процесуальних дій, рішень та виду заходу забезпечення кримінального провадження.
Крім того, суд посилаючись як на недолік обвинувального акту, відсутність у ньому відомостей про розмір витрат на залучення експерта ОСОБА_10 , яким було проведено судово-медичну експертизу №58 від 04.02.2016р., не враховано, що суд стягує з обвинуваченого на користь держави лише документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Окрім того, зазначає в апеляційній скарзі, що є безпідставним зазначення в оскарженій ухвалі суду як на недолік, посилання, що обвинувальний акт не затверджено печаткою, оскільки такі документи, згідно Інструкції з діловодства в органах прокуратури, не затверджуються печаткою.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, оскаржену ухвалу суду скасувати та призначити новий с удовий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду зміні у мотивувальній частині, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України ухвала суду переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.
Положеннями ст.291 КПК України визначений вичерпний перелік вимог до змісту та форми обвинувального акту у кримінальному провадженні, недотримання яких згідно з п.3 ч.3 ст.314 КПК України є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
В ухвалі Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року як на підставу повернення обвинувального акту прокурору суд послався на те, що прокурором було неналежно затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001059 від 28.09.2015 року, оскільки засвідчення документів має здійснюватись шляхом їх підписання, затвердження та поставлення печатки, що в повному обсязі зроблено не було, оскільки обвинувальний акт затверджений лише підписом прокурора ОСОБА_6 без печатки відповідної прокуратури, що суперечить вимогам п.9.5, 18.2 Інструкції з діловодства в органах прокуратури, затвердженої наказом Генерального прокурора України №3 від 15.01.2013 року, якими встановлено, що офіційний документ, яким є обвинувальний акт, підписується посадовою особою та затверджується печаткою відповідного органу.

Колегія суддів з таким твердженням суду першої інстанції погодитись не може, оскільки наказ Генерального прокурора України №3 від 15.01.2013р., на який посилається суд, було скасовано наказом Генерального прокурора України №103 від 24.02.2016р. та затверджено нову Інструкцію з діловодства в органах прокуратури України. Відповідно до положень п.18.2.4 та додатку 57 до вказаної Інструкції, обвинувальний акт не відноситься до тих документів, які засвідчуються або посвідчуються печатками чи штампами.

Є слушними доводи прокурора і щодо зазначення, як недолік на відсутність процесуального рішення щодо речових доказів по справі та місце їх знаходження, оскільки в матеріалах кримінального провадження речові доказів відсутні. Крім того, вимогами ст.ст.109 та 291 КПК України не передбачено зазначення таких відомостей.
Також, слушні доводи прокурора з підставвідсутності у обвинувальному акті відомостей про витрати на проведення судово-медичної експертизи № 58 від 04.02.2016 року, яка була проведена судовим експертом ОСОБА_10 .

Відповідно до вимог ст.124 ч.2 КПК України суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як вбачається з обвинувального акта (а.кп.3) витрати на проведення експертизи відсутні.

При цьому, колегія суддів не погоджується з іншими доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності зазначення на наступні недоліки обвинувального акту відносно ОСОБА_7 та реєстру матеріалів досудового розслідування до нього, з наступних підстав.
У кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат (ст.91 КПК України). Обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого (ч.1 ст.92 КПК України).

Відповідно до вимог п.6 ч.2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи, зокрема для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.
Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних злочинів, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.186 КК України (а.кп.1-3), які є злочинами з матеріальним складом, тому для визначення наявності його ознак в діях особи необхідно встановити вартість майна, отриманого шляхом грабежу, яке безпосередньо пов`язане із настанням відповідної шкоди, яка, в свою чергу, визначається із врахуванням матеріального становища потерпілого та спричинених йому збитків.
Згідно технічного запису під час підготовчого судового засідання захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_15 , звернув увагу суду, що згідно даних реєстру матеріалів досудового розслідування дві судово-товарознавчі експертизи були проведені експертом, дані про якого відсутні в реєстрі атестованих судових експертів. Прокурор пояснив, що по справі проводились судово-товарознавчі експертизи: №64 від 21.10.2015р. та №13 від 18.01.2016р. належним експертом, дані про якого є в матеріалах кримінального провадження.

Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування зазначено, що вказані експертизи проведені ОСОБА_9 (а.кп.5-5 оборот). Як вбачається з даних Реєстру атестованих судових експертів (а.кп.28), ведення якого покладається на Міністерство юстиції України, відповідно до вимог ст.9 Закону України «Про судову експертизу», ОСОБА_9 не є атестованим судовим експертом, яка може відповідно до вимог ст.69 КПК України проводити судові експертизи у кримінальному провадженні.

Тому, твердження прокурора, що такі дані не були предметом дослідження під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, є безпідставними.

При цьому, прокурором при затвердженні обвинувального акту не було належним чином враховано, що перекладення вказаних обов`язків на суд, суперечить засадам кримінального провадження, визначеним у Главі 2 КПК України і є недопустимим, оскільки, згідно кримінального процесуального закону, власна ініціатива суду щодо збирання додаткових доказів є суттєво обмеженою і суперечить процесуальному статусу суду з огляду на принципи диспозитивності, змагальності та наявності у сторони обвинувачення обов`язку доказування. Тому суд під час судового розгляду при з`ясуванні розміру матеріальних збитків буде позбавлений можливості доручення проведення належною експертизи експертній установі або експертам без наявності клопотань від сторін кримінального провадження.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно зазначив як на недоліки у доданому до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування на відсутність в реєстрі відомостей, що обвинувальний акт складений відносно саме ОСОБА_7 ; відсутність зазначення прокурорів, які входять до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні та прізвище призначеного процесуального керівника, оскільки як вбачається з доданого реєстру спочатку процесуальним керівником був прокурор ОСОБА_11 , але обвинувальний акт затверджений прокурором ОСОБА_6 ; відсутність відомостей про роз`яснення процесуальних прав та обов`язків, як неповнолітньому підозрюваному ОСОБА_7 , так і неповнолітній потерпілій ОСОБА_12 , її законному представнику ОСОБА_13 та потерпілому ОСОБА_14 .

Відповідно до ч.2 ст.109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування (а.кп.4-6) у доданому до обвинувального акта реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені всі процесуальні дії і не відображені всі процесуальні рішення, прийняті в ході розслідування, не зазначено їх реквізити, про що вірно наведено в оскарженій ухвалі суду першої інстанції від 28.03.2016р.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора, що зазначати в реєстрі матеріалів досудового розслідування відносно кого складено обвинувальний акт та прокурорів, які входять до групи прокурорів, прізвище процесуального керівника не є обов`язковим, через те, що він є лише додатком до обвинувального акту, оскільки реєстр матеріалів досудового розслідування є невід`ємною частиною обвинувального акту, відповідно до вимог ст.291 ч.4 п.1 КПК України. Крім того, реєстр матеріалів досудового розслідування полегшує вивчення судом під час підготовчого судового засідання матеріалів кримінального провадження.

Правильними є доводи суду першої інстанції з підстав того, що положення презумпції невинуватості повинні дотримуватися не тільки суд, а й прокурор, слідчий, інші службові особи органів державної влади, зокрема, і під час складання та затвердження обвинувального акту (ст.9 ч.1 КПК України).

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора, що судом допущено неправильне трактування п.5 ч.2 ст.291 КПК України, яка встановлює необхідність зазначення в обвинувальному акті формулювання обвинувачення, визначення якого наведено у п.13 ч.1 ст.3 КПК України, а тому у обвинувальному акті було застосовано термін «вчинив злочин», оскільки з обвинувального акту вбачається, що в ньому наведено твердження, що неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 та ч.2 ст.186 КК України, що є тотожнім визнанню його винуватими до ухвалення судом обвинувального вироку, який набрав би законної сили.

Про це правильно зазначив суд першої інстанції в оскарженій ухвалі, врахувавши і практику Європейського суду з прав людини, а саме п.94 рішення (постанови) вказаного суду від 23.10.2008 року «Хужин та інші проти Російської Федерації».

Тому, колегія суддів, з урахуванням положень ст.62 Конституції України, п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і її основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, приходить до висновку, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 і слідчим під час складання обвинувального акту, так і прокурором при його затвердженні допущено порушення презумпції невинуватості, оскільки у формулюванні обвинувачення та його кваліфікації містяться твердження про вчинення обвинуваченим, кримінальних правопорушень, передбачених ст.186 ч.1 та ч.2 КК України, що не відповідає поводженню з невинуватою особою.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України 2012р., колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, частково задовольнити.
Виключити з мотивувальної частини ухвали Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001059 від 28 вересня 2015 року відносно неповнолітнього ОСОБА_7 за його обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.186 КК України, прокурору Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури - ОСОБА_6 , для усунення вказаних в мотивувальній частині ухвали недоліків, посилання як на підстави повернення обвинувального акту, що обвинувальний акт не посвідчено належним чином, шляхом затвердження печаткою відповідного органу; відсутності процесуального рішення про речові докази у справі та місце їх знаходження; відсутність у обвинувальному акті відомостей про розмір витрат на залучення експерта ОСОБА_10 .
В іншій частині ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3