Справа № 442/4632/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/166/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 368 ч.2 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0001177 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05.11.2015 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Підбуж Дрогобицького району Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, військовозобов`язаного, працюючого на посаді Підбузького селищного голови Дрогобицького району Львівської області, зареєстрованого і проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в редакції статті від 21.12.2010 року,
за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_6 ,

встановила:
Захисник-адвокат ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого, подав апеляційну скаргу на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05.11.2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.368 КК України (в редакції статті від 21.12.2010 року) та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки без конфіскації майна.
Згідно ст.ст.75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину та не виконає покладені судом на нього обов`язки.
Відповідно до ст.54 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 позбавлено 9 рангу в межах 4 категорії посад органів місцевого самоврядування як державного службовця.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 особисте зобов`язання до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок держави витрати пов`язані із проведенням експертиз на загальну суму 4257 гривень 52 коп.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_6 просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, в зв`язку з невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Апелянт покликається на те, що суд першої інстанції, при визнанні ОСОБА_7 винним, мав проаналізувати фактичні дані, що містяться у показаннях свідків, потерпілої, підсудного та в інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також, керуючись законом, дати оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Вказаних вимог закону суд не дотримався, оскільки як доказ вини ОСОБА_7 ,у вчиненні інкримінованого злочину, прийняв покази ОСОБА_9 вказавши, що остання пояснила про її бажання відкрити в смт.Підбуж Дрогобицького району комп`ютерний клуб, і з даним питанням вона звернулася до голови Підбузької сільської ради. Голова сказав, що дасть в оренду приміщення, вона підписала якісь договір, але саме який не пам`ятає. Вона дала йому 800 доларів США за те, щоб прискорити вирішення даного питання, оскільки із слів голови вона зрозуміла, що за це треба заплатити. Разом з тим, суд першої інстанції не прийняв до уваги покази ОСОБА_9 в повному об`ємі, які остання давала в ході судових засідань 20.10.2014 року та 14.05.2015 року про те, що ОСОБА_7 не вимагав в неї грошей, не писав на аркуші «1000 $» і не говорив йому їх давати. Вона дала 800 доларів США, бо вважала, що ці кошти мали піти як орендна плата.
Також апелянт зазначає, що ОСОБА_7 своєї вини в скоєному не визнав та в суді першої інстанції показав, що в січні-лютому 2011 року ОСОБА_9 двічі приїжджала до нього в Підбузьку селищну раду з проханням надати в оренду приміщення для відкриття комп`ютерного класу. Приміщення в селищної ради було, але воно потребувало ремонту, про що він повідомив ОСОБА_9 та відповідно показав це приміщення. Приблизно у квітні 2011 року ОСОБА_9 знову приїхала до нього в Підбузьку селищну раду, повідомила, що вона вже зареєстрована як фізична особа-підприємець. і висловила прохання укласти договір оренди на приміщення та допомогти їй з проведенням ремонту. Він погодився. 11 травня 2011 року ОСОБА_9 передала йому 800 доларів США, однак він вважав, що це були гроші на орендну плату, на ремонт та відповідні будівельні матеріали, оскільки в приміщенні необхідно було замінити підлогу, провести ремонт даху, здійснити підключення до електромереж. Такі покази ОСОБА_7 суд першої інстанції оцінив критично мотивувавши тим, що ОСОБА_7 визнавав вину у скоєному коли справа вперше розглядалася в судах першої та апеляційної інстанції у 2011 та 2013 роках. Не дивлячись на новий судовий розгляд суд першої інстанції поклав в основу визнавальні покази обвинуваченого в попередніх судових розглядах даної справи.

Апелянт наголошує, що судом першої інстанції не враховано, що згідно матеріалів справи приймання рішення про укладення договору оренди комунального майна не входило в службові повноваження ОСОБА_7 , а є виключною компетенцією колегіального органу - виконавчого комітету Підбузької селищної ради.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , з 19 листопада 2010 року відповідно до рішення № 1 від 19.11.2010 року І сесії VI скликання Підбузької селищної ради, працюючи на посаді Підбузького селищного голови Дрогобицького району Львівської області, будучи наділеним відповідно до ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» повноваженнями, пов`язаними з діяльністю ради та її органів із забезпечення виконання рішень сільської ради, з представництва ради у відносинах з іншими організаціями незалежно від форм власності, з укладенням від імені ради договорів відповідно до законодавства, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень, здійснюючи функції представника влади, займаючи 9 ранг в межах 4 категорії посад органів місцевого самоврядування та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав від громадянки ОСОБА_9 грошові кошти у загальній сумі 800 доларів США, за укладення з нею договору оренди комунального майна та подальше сприяння у визначенні мінімального розміру орендної плати за наступних обставин:
21.04.2011 року до Підбузького селищного голови ОСОБА_7 звернулась фізична особа-підприємець ОСОБА_9 , з метою укладання договору оренди комунального майна - нежитлового приміщення та подальшого його використання для здійснення підприємницької діяльності - надання комп`ютерних послуг, яке перебуває у комунальній власності Підбузької селищної ради і розташоване по АДРЕСА_2 .
Підбузький селищний голова ОСОБА_7 , використавши вказані обставини у своїх корисливих інтересах з метою власного збагачення та отримання вигоди майнового характеру, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, пред`явив вимогу ОСОБА_9 передати йому хабар за укладення з нею вказаного договору оренди комунального майна та подальше сприяння у визначенні мінімального розміру орендної плати.
10.05.2011 року ОСОБА_9 , розуміючи незаконність вимог ОСОБА_7 , звернулася до правоохоронних органів з відповідною заявою про вимагання у неї хабара, давши згоду прийняти участь у викритті злочинної діяльності ОСОБА_7
11.05.2011 року близько 12 години 20 хвилин в смт. Підбуж Дрогобицького району Львівської області, в приміщенні Підбузької селищної ради, що по вул. Шевченка, 2, ОСОБА_9 передала у руки селищному голові ОСОБА_7 готівкою в якості винагороди хабар у розмірі 800 доларів США, що згідно офіційного курсу, встановленого Національним банком України, становили 6374,72 гривні, що було обумовлено ними раніше, за укладення, підписання договору оренди комунального майна датованого 01.06.2011 року та сприяння у визначенні мінімального розміру орендної плати, згідно якого остання приймала у строкове платне користування нежитлове приміщення, що розташоване по АДРЕСА_2 - площею 22,5 кв. м із місячною орендною платою 72,00 гривні.
Заслухавши доповідача, думку захисника-адвоката ОСОБА_6 про задоволення апеляційної скарги, міркування прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції - без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України є обґрунтованим та відповідає фактичним обставинам справи.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, дано їм належну юридичну оцінку та обрано покарання в межах санкції статті обвинувачення.

Що стосується покликань захисника ОСОБА_6 про те, що судом першої інстанції не взято до уваги покази ОСОБА_9 в повному об`ємі, які вона давала в ході судових засідань 20.10.2014 року та 14.05.2015 року, то це спростовується показаннями свідка ОСОБА_9 , яка пояснила: « … що бажала відкрити в с. Підбуж Дрогобицького району комп`ютерний клуб, і з даним питанням вона звернулась до голови Підбузької сільської ради. Голова сказав, що дасть в оренду приміщення, вона підписала якісь договір, але саме який не пам`ятає. Вона йому дала 800 доларів США за то щоб прискорити вирішення даного питання, оскільки із слів голови вона зрозуміла, що за це треба заплатити. Інших грошей вона нікому не давала» (а.с.98 т.3 ), а також дослідженою в судовому засіданні заявою ОСОБА_9 , яка просила притягнути до відповідальності ОСОБА_7 , за вимагання хабара (а.с.117 т.1).
Доводи апелянта про те, що ОСОБА_9 дала ОСОБА_7 800 доларів США бо вважала, що ці кошти мали піти, як орендна плата та на ремонт приміщення спростовуються показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , касира Підбузької селищної ради, яка показала, що у 2011 році приїжджала жінка та бажала укласти договір оренди приміщення. Хто така ОСОБА_9 вона не знала. При цьому в наданих поясненнях в судовому засіданні обвинувачений вказав, що вирішення питання про надання в оренду приміщення ОСОБА_9 він повинен був винести на виконком сесії селищної ради, однак цього в термін не зробив, таким чином шахрайським способом хотів заробити грошові кошти.
Щодо покликань в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції незаконно поклав в основу вироку визнавальні покази обвинуваченого ОСОБА_7 в попередніх судових розглядах даної справи у 2011 та 2013 роках, то колегія суддів не погоджується з цим, оскільки, суд першої інстанції вказавши вищевказані судові рішення, де ОСОБА_7 повністю визнавав свою вину у скоєному, надав оцінку цим показам ОСОБА_7 та прийшов до висновку, що із спливом тривалого часу з дня вчинення ним злочину, обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду даного кримінального провадження змінив покази, і метою вчинення ним таких дій, на думку суду першої інстанції, є не інакше як уникнення від кримінальної відповідальності.
В основу вироку суд першої інстанції поклав покази свідків даних в судовому засіданні ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ОСОБА_17 , які суд вважав правдивими та такими, що знаходяться в об`єктивному взаємозв`язку із зібраними по справі доказами( а.с.98-100 т.3 ).
Покликання захисника ОСОБА_6 про те, що прийняття рішення про укладення договору оренди комунального майна є виключно компетенцією колегіального органу виконавчого комітету Підбужської селищної ради та вирішення даного питання не входило в службові обов`язки ОСОБА_7 то, це питання було предметом розгляду в суді першої інстанції і у вироку йому дана вірна оцінка, так суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що ОСОБА_7 є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України ( в редакції від 21.12.2010 року) так як Верховний Суд України у контексті різних видів фактичних обставин справи раніше зазначав про те, що за нормативними приписами заборони одержувати незаконну винагороду, визначення яких міститься у статті 368 КК, представник влади, одним із яких є керівник органу місцевого самоврядування, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Вказане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, зокрема голові селищної ради, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку із можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості, ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність в тому, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач. Наявність такої можливості, обумовлюється авторитетом займаної ОСОБА_7 посади селищного голови смт. Підбуж Дрогобицького району - керівника органу місцевого самоврядування, який здійснює функції представника влади. Його посада також була пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій державної влади.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме вчинення кримінального правопорушення середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується по службі, не судимий, відсутні скарги на нього та фактів притягнення до будь-якої відповідальності за час розгляду справи в суді, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та нарколога, та те, що на його утриманні знаходиться мати пенсіонерка ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_2 , враховано також факт, що розмір отриманого хабара є незначними та з часу вчинення злочину пройшов тривалий час.
Дане покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05.10.2015 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.368 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:
Судді: