ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-2913кМ16 У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю прокурора ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-2913КМ16 за касаційними скаргами прокурора ОСОБА_5 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 07 квітня 2015 року та на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 10 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 , ?
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 07 квітня 2015 року

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого Суворовським районним судом м. Херсона:
- 30 листопада 2006 року за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- 03 березня 2014 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено за вказаною нормою кримінального закону покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком цього ж суду від 03 березня 2014 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вироком вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, маючи не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості за ст. ст. 307, 309 КК України, вчинив нові кримінальні правопорушення за наступних обставин.
27 листопада 2014 року, близько 12 години, засуджений за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, з метою збуту, повторно незаконно придбав у місті Херсоні у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою, у перерахунку на суху речовину, 0,045 г, який зберігав при собі та близько 12 години 20 хвилин цього ж дня у ході оперативної закупки незаконно збув за 200 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 у під`їзді будинку АДРЕСА_2 .
Крім цього, 29 листопада 2014 року, близько 11 години, ОСОБА_6 з метою збуту повторно незаконно придбав у місті Херсоні, більш точне місце органами досудового розслідування не встановлено, у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою, у перерахунку на суху речовину, 0,046 г, який зберігав при собі та цього ж дня об 11 годині у ході оперативної закупки незаконно збув за 200 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 у будинку АДРЕСА_3 у цьому ж місті.
Ухвалою колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області від 10 червня 2015 року вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 07 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і м`якість призначеного покарання, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування наведеного зазначає, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не здійснив належної перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості покарання, призначеного судом першої інстанції. На думку автора скарги, при вирішенні даного питання суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6 вчинив два епізоди тяжких корисливих злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за місцем проживання характеризується негативно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні кримінальні правопорушення і новий злочин вчинив під час іспитового строку.

Захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень і закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати. При цьому захисник вважає недопустими покладені в основу судових рішень докази, посилаючись на отримання їх з порушенням встановленого законом порядку. В обґрунтування наведеного зазначає, що перед врученням закупнику коштів частина його одягу і сумка не оглядалися, що не виключало наявності в ОСОБА_8 наркотичного засобу ще до початку закупки, а одержані у результаті оперативно-технічних заходів відеозаписи не дають можливості ідентифікувати предмет збуту й особу, що його передавала. На думку автора скарги, у ході обшуку житла засудженого змиви з його рук, на яких виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, були незаконно вилучені без згоди ОСОБА_6 і фіксації технічними засобами, хоча при проведенні процесуальної дії застосовувався відеозапис.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка касаційні скарги прокурора та захисника не підтримала, просила залишити обидві касаційні скарги без задоволення, а судові рішення без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Ухвала апеляційного суду, як і вирок суду першої інстанції, повинна відповідати передбаченим ст. 370 КПК України вимогам щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.
Згідно зі ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави для визнання апеляційної скарги необґрунтованою, які б відповідали вимогам закону, ґрунтувалися на належному аналізі всіх доводів скарги, їх співставленні з висновками місцевого суду і поданими сторонами доказами.

Наведених вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції оскаржувався в апеляційному порядку, у тому числі, обвинуваченим ОСОБА_6 і його захисником з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, аналогічних викладеним у касаційній скарзі захисника. При цьому стороною захисту наводилися докладні доводи щодо недопустимості покладених в основу вироку доказів, зокрема, даних протоколу обшуку засудженого, у ході якого вилучено змиви з його рук, і результатів їх подальшого експертного дослідження у зв`язку з вилученням таких змивів з порушенням встановленого законом порядку.

Всупереч вимогам ст. 419 КПК України, зазначених доводів апеляційний суд належним чином не перевірив, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону.

В основу висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень покладено, зокрема, дані протоколу обшуку житла засудженого, у ході якого вилучено змиви з його рук, протоколу огляду місця події, під час якого у ОСОБА_9 також вилучено змиви з її рук та передані їй ОСОБА_6 гроші, а також висновок судово-хімічної експертизи про виявлення на обох зазначених змивах і грошових купюрах слідів спеціальної хімічної речовини (люмінофору) (т. 2, а. к. п. 35-40, 43-51).
Погоджуючись з висновками місцевого суду про допустимість таких доказів, суд апеляційної інстанції на доводи апеляційних скарг засудженого та його захисника з цього питання дав формальну відповідь, вказавши про відсутність порушення вимог кримінального процесуального закону при відібранні змивів з рук обвинуваченого.

Разом з тим, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося недотримання при вилученні змивів з рук ОСОБА_6 встановленої законом процедури.

Вилучення змивів з рук особи, тобто виявленням на її тілі слідів кримінального правопорушення, врегульовано ст.241 КПК України, а юридичною підставою для здійснення такої слідчої дії є постанова прокурора.

Названа постанова, згідно з приписами ч. 3 ст. 241 КПК України, перед початком освідування пред`являється особі, яка підлягає освідуванню. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

Як передбачено частиною 5 вказаної статті, про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія відповідного протоколу.

Протокол процесуальної дії, відповідно до вимог ч. 5 ст. 104 КПК України, підписують всі учасники, які брали участь у її проведенні.

Всупереч наведеним вимогам, вилучення змивів з рук ОСОБА_6 , проведене під час обшуку його житла, тобто при вчиненні зовсім іншої за своїм змістом процесуальної дії. (т. 2, а. к. п. 35-40).

В аналогічний спосіб проведено і вилучення змивів з рук ОСОБА_9 у ході огляду місця події (т. 2, а. к. п. 32-34).

Крім цього, незважаючи на участь ОСОБА_6 при обшуку житла, всупереч вимогам ст. ст. 104, 236 КПК України, у протоколі обшуку засуджений не вказаний як учасник і такий протокол йому для підпису не надавався. Зазначене могло позбавити ОСОБА_6 можливості зробити заяви, висловити свої зауваження і заперечення щодо порядку проведення процесуальної дії, під час якої могли обмежуватися його права і законні інтереси.

Обшук житла засудженого фіксувався технічними засобами шляхом відеозйомки, однак безпосереднє вилучення змивів на відеозаписі не зафіксовано, що, з урахуванням доводів захисту про можливу фальсифікацію таких доказів, може породжувати сумніви щодо законності їх одержання.

Не дав ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд належної оцінки законності проведенню у справі двох оперативних закупок наркотичного засобу в однієї і тієї ж особи за участю одного і того самого закупника у різний час.

Замість припинення злочинної діяльності засудженого після виявлення і документування її першого епізоду, правоохоронні ограни допустили повторне вчинення ОСОБА_6 аналогічного кримінального правопорушення, що, згідно з критеріями, визначеними Європейським судом з прав людини, може свідчити про провокацію злочину.

Виходячи з наведеного, ухвала суду апеляційної інстанції не може вважатися законного й обґрунтованою, оскільки не містить вмотивованих висновків щодо допустимості доказів, на яких у значній мірі ґрунтується обвинувальний вирок, а допущені порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути вказані у цій ухвалі порушення, належним чином перевірити доводи апеляційних скарг та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Оскільки рішення суду апеляційної інстанції скасовується у касаційному порядку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи касаційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання та доводи захисника засудженого про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України підлягають перевірці під час нового апеляційного розгляду.

Керуючись 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Касаційні скарги прокурора ОСОБА_5 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 10 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3