Справа №590/992/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/170/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000096 від 21 квітня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 на вирок Ямпільского районного суду Сумської області від 19 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вільна Слобода Глухівського району Сумської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 02.06.2009 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст. 309, ч.2 ст.317 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців. Постановою Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 17.08.2011 року звільнення від відбування покарання за вищевказаним вироком скасовано, засудженого направлено для відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнився 10.07.2014 року;

- 22.09.2015 року Ямпільським районним судом за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Свеса Ямпільського району Сумської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимий в силу ст.89 КК України,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

з участю:

прокурора - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_6

представника цивільного позивача - ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 .

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, пом`якшити йому призначене покарання, з застосуванням ст. 69 КК України.

У поданих до початку апеляційного розгляду в порядку ст.ст.36,393,403 КПК України змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 , перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 та направити вказане кримінальне провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Як вбачається з вироку суду, 19 квітня 2015 року близько 20 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_6 зайшов до загальнодоступного місця - підвалу розташованого між 6 та 7 під`їздами багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_4 з метою справляння природних потреб та побачив закріплені на стінах підвалу телефонні кабелі. В цей же час у нього виник злочинний умисел, спрямований на протиправне, таємне викрадення чужого, належного ПАТ «Укртелеком» майна, а саме телефонного кабелю, з метою його подальшої реалізації. Він ножем зрізав кабель. Зазначений, таємно викрадений, телефонний кабель ОСОБА_6 через вхідні двері виніс з підвального приміщення вказаного будинку, чим завдав ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на суму 512 грн.00 коп. Викраденим майном, в подальшому, розпорядився ним на власний розсуд,

Крім того, 26 квітня 2015 року, обвинувачений ОСОБА_6 в післяобідній час зустрів раніше не знайомого йому ОСОБА_8 , та знаходячись біля автобусної зупинки по вул. Леніна в смт. Свеса Ямпільського району, почав розпивати з ним спиртні напої та розмовляти, в ході розмови ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_8 скоїти крадіжку належного ПАТ «Укртелеком» майна, а саме телефонного кабелю з підвального приміщення розташованого біля 7-го під`їзду багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_4 , з метою його подальшої реалізації , на що ОСОБА_8 погодився.

Так, ОСОБА_6 , близько 22 год. 00 хв., того ж дня, 26 квітня 2015 року, реалізуючи свій вищевказаний злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна з метою незаконного збагачення, таємно, діючи повторно та за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, викрали із загальнодоступного місця - підвального приміщення розташованого біля 7-го під`їзду багатоквартирного житлового будинку по вул. Куйбишева, 2 в смт. Свеса Ямпільського району Сумської області, належне ПАТ «Укртелеком», майно, а саме: телефонний кабель, завдавши ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків в розмірі 320 грн.00 коп.

Крім того, ОСОБА_6 , 01 травня 2015 року, у вечірній час, зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_8 та знаходячись біля автобусної зупинки по вул. Леніна в смт. Свеса Ямпільського району, почав розпивати разом з ним спиртні напої та розмовляти.

О 02 год. 00 хв., 02 травня 2015 року, ОСОБА_6 , реалізуючи свій вищевказаний злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна з метою незаконного збагачення, таємно, діючи повторно, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, викрали з загальнодоступного місця - підвального приміщення розташованого біля 3-го під`їзду багатоквартирного житлового будинку по вул. Куйбишева,2, в смт. Свеса Ямпільського району Сумської області належне ПАТ «Укртелеком», майно, а саме телефонні кабелі, завдавши ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків в розмірі 888 грн.03 коп.

Вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 19 листопада 2015 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 3 місяці;

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1.ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, з застосуванням ст.72 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Ямпільського райсуду від 22 вересня 2015 року, визначено остаточне покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 обрано тримання під вартою, взято під варту в залі суду, початок строку відбуття покарання рахувати з 19.11.2015 року з 15 год.10 хв.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік. Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 відповідні обов`язки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь ПАТ «Укртелеком» 411 грн. 01 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 61 грн. 38 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 122 грн. 76 коп.

Питання речових доказів вирішено в порядку передбаченому ст.100 КПК України.

Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що:

- обставинами, які пом`якшують призначене судом покарання є те, що він визнав вину, розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, крім того, у нього на утриманні перебувають неповнолітні діти, а також є хвора мати пенсіонерка, яка потребує догляду, а він у неї один.

Вимоги поданої апеляційної скарги з наступними змінами та доповненнями прокурор мотивує тим, що:

- судом не в повній мірі взято до уваги те, що ОСОБА_6 вчинив три нових злочини, маючи непогашену судимість та після вчинення даних злочинів до проголошення оскаржуваного вироку, був засуджений до 3 місяців арешту за інший злочин;

- в якості обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , суд не визнав рецидив злочинів та вчинення ним злочинів у стані алкогольного сп`яніння;

- суд першої інстанції розглянув матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження обставин вчинення обвинуваченими інкримінованих їм кримінальних правопорушень, проте, в порушення вимог ст.ст.348,349 КПК України, інстанції формально з`ясував у обвинувачених ОСОБА_6 , та ОСОБА_8 правильність розуміння ними змісту обвинувачення, не в повному обсязі роз`яснив їм суть вказаної норми кримінального процесуального закону, не переконався в наявності їх добровільної позиції щодо розуміння суті пред`явленого обвинувачення;

- оголошений текс ухваленого у цьому кримінальному провадженні вироку не в повному обсязі відповідає його друкованому варіанту.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги та не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду та направлення матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд, а також прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, представника цивільного позивача який покладається при вирішенні даного кримінального провадження на розсуд суду, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора з наступними змінами та доповненнями підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст.348,349 КПК України, інстанції формально з`ясував у обвинувачених ОСОБА_6 , та ОСОБА_8 правильність розуміння ними змісту обвинувачення, не в повному обсязі роз`яснив їм суть вказаної норми кримінального процесуального закону, не переконався в наявності їх добровільної позиції щодо розуміння суті пред`явленого обвинувачення та розглянув матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження обставин вчинення обвинуваченими інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Крім того, колегією суддів встановлено, що зафіксований запис оголошеного вироку суду першої інстанції від 19 листопада 2015 року на долученому до матеріалів кримінального провадження технічному носії інформації (а.п 33) не відповідає наявному в матеріалах оригіналу цього судового рішення.

За таких обставин, таке судове рішення не можна вважати законним та обґрунтованим, а тому наявні підстави, передбачені ст.ст. 412, 415 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції, ухваленого відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 та повернення справи на новий судовий розгляд, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Заслуговують на увагу і доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при винесенні вироку не надав оцінку тим обставинам, що злочини ОСОБА_6 вчинені у стані алкогольного сп`яніння, та не надано оцінку наявності рецидиву злочинів.

Таким чином, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та з урахуванням всіх даних щодо осіб обвинувачених, які є у матеріалах кримінального провадження прийняти законне і обґрунтоване рішення.

При цьому, вимоги прокурора щодо скасування вироку з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 через м`якість призначеного покарання, за обставин наведених у апеляційній скарзі (щодо збільшенні покарання на декілька місяців), на думку колегії, не свідчать про явну несправедливість через м`якість призначеного покарання, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині.

На думку колегії суддів також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки зі змісту поданої апеляційної скарги та зі змісту поданих змін і доповнень до неї не вбачається, у чому саме полягає зазначене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.

Щодо інших доводів апеляційних скарг ОСОБА_6 та прокурора, то колегія суддів не вбачає підстав для проведення їх аналізу, оскільки, відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З урахуванням досліджених матеріалів кримінального провадження за яким ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів середньої тяжкості та даних про особу обвинуваченого, який має дві непогашені судимості, офіційно не працевлаштований, у зв`язку з чим наявні ризики того, що він може продовжити злочинну діяльність, або ухилятись від суду. Приймаючи до уваги вагомість наявних доказів у вчиненні обвинуваченим злочинів, та те, що на даний час зазначені ризики не змінились, а жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч.1 ст. 176 КПК України, не може запобігти зазначеним ризикам, приймаючи до уваги думку прокурора, яка заперечувала щодо задоволення клопотання обвинуваченого, колегія суддів не вбачає обґрунтованих підстав для зміні ОСОБА_6 запобіжного заходу з тримання під вартою на інший.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст. 376 ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 та заступника прокурора Сумської області задовольнити частково.

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 19 листопада 2015 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити попередній тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.