АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 липня 2016 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005778, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст. 191 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28 липня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст. 191 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 191 КК України - у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 191 КК України - у виді 5 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2-4 ст. 76 КК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у привласненні чужого майна, яке було йому ввірене, та яке належить товариству з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «Дієса», з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 191 КК України, та у повторному привласненні чужого майна, яке було йому ввірене, та яке належить ТОВ «Дієса», з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 191 КК України, за таких обставин.

Як визнав встановленим суд першої інстанції у вироку, 03 травня 2016 року ОСОБА_8 , будучи матеріально-відповідальною особою - охоронником ТОВ «Дієса» (), знаходячись у приміщенні складу магазину «Ельдорадо», який розташований по вул. Ірпінській, 76 в м. Києві, привласнив чуже майно, яке було йому ввірене, завдавши ТОВ «Дієса» матеріальну шкоду.

Так, ОСОБА_9 згідно наказу (розпорядження) №709-К від 21 березня 2016 р. прийнятий на роботу охоронника ТОВ «Дієса».
Згідно договору про повну матеріальну відповідальність від 22 березня 2016 року, ОСОБА_9 ввірені матеріальні цінності, що належать ТОВ «Дієса», при цьому останній бере на себе повну матеріальну відповідальність за всі передані йому матеріальні цінності, грошові кошти, що будуть надходити йому протягом усього терміну дії цього договору.
Почавши працювати охоронником у магазині «Ельдорадо», який розташований по вул. Ірпінській, 76 у м. Києві, 03 травня 2016 року, ОСОБА_9 вирішив незаконно привласнити товарно-матеріальні цінності, що належать ТОВ «Дієса».
З метою виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , того ж дня, знаходячись у приміщенні складу вказаного магазину, як матеріально-відповідальна особа, якій було ввірене майно, що належить ТОВ«Дієса», з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, незаконно привласнив чуже майно, ще належить ТОВ«Дієса», а саме: мобільний телефон «Nokia105 DSCyan», IMEI НОМЕР_1 , вартістю 423 грн. 92 коп., завдавши товариству матеріальну шкоду. Привласнивши чуже майно, ОСОБА_9 заховав його у приміщенні туалету вказаного магазину, після закінчення робочого дня з вказаним мобільним телефоном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд.

Крім цього, ОСОБА_8 , будучи матеріально-відповідальною особою - охоронником ТОВ «Дієса» (), 06 травня 2016 року, знаходячись у приміщенні складу магазину «Ельдорадо», який розташований по вул. Ірпінській, 76 в м. Києві, повторно привласнив чуже майно, яке було йому ввірене, завдавши ТОВ«Дієса» матеріальну шкоду.
06 травня 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні складу магазину «Ельдорадо», який розташований по вул. Ірпінській, 76 у м. Києві, вирішив повторно привласнити товарно-матеріальні цінності, що належать ТОВ «Дієса».
З метою виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , того ж дня, знаходячись у приміщенні складу вказаного магазину, як матеріально-відповідальна особа, якій було ввірене майно, що належить ТОВ«Дієса», з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, повторно привласнив чуже майно, ще належить ТОВ «Дієса», а саме: смартфон «Samsung SM-G 361HCorePrimeDSGray», ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 2319 грн. 92 коп., завдавши товариству матеріальну шкоду. Привласнивши чуже майно, ОСОБА_9 заховав його у приміщенні туалету вказаного магазину, та після закінчення робочого дня з вказаним мобільним телефоном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_8 , будучи матеріально-відповідальною особою - охоронником ТОВ «Дієса» (), 14 травня 2016 року, приблизно о 09 годині, знаходячись у приміщенні складу магазину «Ельдорадо», який розташований по вул. Ірпінській, 76 у м. Києві, повторно привласнив чуже майно, яке було йому ввірене, завдавши ТОВ «Дієса» матеріальну шкоду.
14 травня 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні складу магазину «Ельдорадо», який розташований по вул. Ірпінській, 76 у м. Києві, вирішив повторно привласнити товарно-матеріальні цінності, що належать ТОВ «Дієса».
З метою виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , того ж дня, знаходячись у приміщенні складу вказаного магазину, як матеріально-відповідальна особа, якій було ввірене майно, що належить ТОВ«Дієса», з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, повторно привласнив чуже майно, ще належить ТОВ«Дієса», а саме: смартфон «Samsung SM-G 361HCorePrimeDSSilver», ІМЕІ35073, вартістю 2319 грн. 92 коп., завдавши товариству матеріальну шкоду. Привласнивши чуже майно, ОСОБА_9 заховав його у приміщенні туалету вказаного магазину, та після закінчення робочого дня з вказаним мобільним телефоном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_8 , будучи матеріально-відповідальною особою - охоронником ТОВ «Дієса» ,, 14 травня 2016 року, приблизно о 15 годині, знаходячись у приміщенні складу магазину «Ельдорадо», який розташований по вул. Ірпінській, 76 у м. Києві, повторно привласнив чуже майно, яке було йому ввірене, завдавши ТОВ «Дієса» матеріальну шкоду.
14 травня 2016 року, приблизно о 15 годині, ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні складу магазину «Ельдорадо», який розташований по вул. Ірпінській, 76 у м. Києві, вирішив повторно привласнити товарно-матеріальні цінності, що належать ТОВ «Дієса».
З метою виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , того ж дня, знаходячись у приміщенні складу вказаного магазину, як матеріально-відповідальна особа, якій було ввірене майно, що належить ТОВ«Дієса», з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, повторно привласнив чуже майно, ще належить ТОВ«Дієса», а саме: смартфон «Samsung SM-G 531Н GrandPrimeDSGray», ІМЕІ57689, вартістю 3119 грн. 92 коп., завдавши товариству матеріальну шкоду. Привласнивши чуже майно, ОСОБА_9 заховав його у приміщенні туалету вказаного магазину, та після закінчення робочого дня з вказаним мобільним телефоном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_8 , будучи матеріально-відповідальною особою - охоронником ТОВ «Дієса», , 18 травня 2016 року, приблизно о 09 годині, знаходячись у приміщенні складу магазину «Ельдорадо», який розташований по вул. Ірпінській, 76 у м. Києві, повторно привласнив чуже майно, яке було йому ввірене, завдавши ТОВ «Дієса» матеріальну шкоду.
18 травня 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні складу магазину «Ельдорадо», який розташований по вул. Ірпінській, 76 у м. Києві, вирішив повторно привласнити товарно-матеріальні цінності, що належать ТОВ «Дієса».
З метою виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , того ж дня, знаходячись у приміщенні складу вказаного магазину, як матеріально-відповідальна особа, якій було ввірене майно, що належить ТОВ«Дієса», з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, повторно привласнив чуже майно, ще належить ТОВ«Дієса», а саме: смартфон «Samsung SM-G 1 lOHGalaxyJl ACEDSBlack», ІМЕІНОМЕР_3 , вартістю 2239 грн. 92 коп., завдавши товариству матеріальну шкоду. Привласнивши чуже майно, ОСОБА_9 заховав його у приміщенні туалету вказаного магазину, та після закінчення робочого дня з вказаним мобільним телефоном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд.

Крім цього, ОСОБА_8 , будучи матеріально-відповідальною особою - охоронником ТОВ «Дієса», , 28 травня 2016 року, приблизно о 10 годині, знаходячись у приміщенні складу магазину «Ельдорадо», який розташований по вул. Ірпінській, 76 у м. Києві, повторно привласнив чуже майно, яке було йому ввірене, завдавши ТОВ «Дієса» матеріальну шкоду.
28 травня 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні складу магазину «Ельдорадо», який розташований по вул. Ірпінській, 76 у м. Києві, вирішив повторно привласнити товарно-матеріальні цінності, що належать ТОВ «Дієса».
З метою виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , того ж дня, знаходячись у приміщенні складу вказаного магазину, як матеріально-відповідальна особа, якій було ввірене майно, що належить ТОВ«Дієса», з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, повторно привласнив чуже майно, ще належить ТОВ«Дієса», а саме: смартфон «Samsung SM-G 361Н CorePrime DS Silver», IMEI35683, вартістю 2319 грн. 92 коп., завдавши товариству матеріальну шкоду. Привласнивши чуже майно, ОСОБА_9 заховав його у приміщенні туалету вказаного магазину, та після закінчення робочого дня з вказаним мобільним телефоном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_8 , будучи матеріально-відповідальною особою - охоронником ТОВ «Дієса» , 29 травня 2016 року, приблизно о 15 годині, знаходячись у приміщенні складу магазину «Ельдорадо», який розташований по вул. Ірпінській, 76 у м. Києві, повторно привласнив чуже майно, яке було йому ввірене, завдавши ТОВ «Дієса» матеріальну шкоду.
29 травня 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні складу магазину «Ельдорадо», який розташований по вул. Ірпінській, 76 у м. Києві, вирішив повторно привласнити товарно-матеріальні цінності, що належать ТОВ «Дієса».
З метою виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , того ж дня, знаходячись у приміщенні складу вказаного магазину, як матеріально-відповідальна особа, якій було ввірене майно, що належить ТОВ«Дієса», з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, повторно привласнив чуже майно, ще належить ТОВ«Дієса», а саме: смартфон «Samsung SM- J500HGalaxyJ5 DSBlack», IMEI НОМЕР_1 , вартістю 3999 грн. 92 коп., завдавши товариству матеріальну шкоду. Привласнивши чуже майно, ОСОБА_9 заховав його у приміщенні туалету вказаного магазину, та після закінчення робочого дня з вказаним мобільним телефоном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вказаним вироком суду першої інстанції у частині виду призначеного судом додаткового покарання, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та вину обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок змінити в частині призначеного покарання та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 191 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 191 КК України до 5 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із збереженням матеріальних цінностей на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із збереженням матеріальних цінностей на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, та покласти на нього обов`язки, передбачені пунктами 2-4 ст. 76 КК України.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що обвинувачений займав на підприємстві, з яким він на час вчинення злочинів перебував у трудових відносинах, адміністративно-господарські посади, з використанням яких вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення. У зв`язку з цим, на переконання апелянта, суд першої інстанції не мав підстав позбавляти обвинуваченого права обіймати адміністративно-господарські посади.

Оскільки обвинувачений обіймав посаду охоронника, яка пов`язана з повною матеріальною відповідальністю, на думку прокурора, вирок необхідно змінити та призначити ОСОБА_6 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із збереженням матеріальних цінностей.

У судове засідання по розгляду апеляційної скарги представник потерпілого ТОВ «Дієса» ОСОБА_10 не з`явився, про день та час розгляду апеляційної скарги був належним чином повідомлений, а тому, у відповідності до ч. 4 ст. 401 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд у його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 за наведених у ній обставин, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у привласненні чужого майна, яке було йому ввірене, та яке належить ТОВ«Дієса», з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 191 КК України, та у повторному привласненні чужого майна, яке було йому ввірене, та яке належить ТОВ «Дієса», з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 191 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінальних правопорушень та підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, кожному з яких судом першої інстанції надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з токи зору достатності та взаємозв`язку, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, та детально викладені у вироку.

При цьому, фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_6 та юридична кваліфікація його дій будь-ким із учасників судового розгляду, у тому числі прокурором, не оспорюються, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом розгляду апеляційної інстанції.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правову кваліфікацію дій, вчинених останнім за частинами 1, 3 ст. 191 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, і правильно призначив ОСОБА_6 основне покарання за частинами 1, 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі у межах, передбачених санкціями вказаних статей, та відповідно до ст. 70 КК України визначив остаточне основне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з чим і погоджується колегія суддів.

Також, правильно врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру основного покарання, так і відносно того, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства, та на підставі ст. 75 КК України звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені пунктами 2-4 ст. 76 КК України.
Разом з тим, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, вважає обґрунтованими доводи заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 про неправильне застосуваня судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права займати адміністративно-господарські посади.
Згідно ч. 1 ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Покарання, передбачене у ст. 55 КК України, полягає в позбавленні обвинуваченого його суб`єктивного права на посаду, яку він обіймав, або на службову, професійну чи іншу спеціальну діяльність, якою він займався під час вчинення злочину, а також у тимчасовому обмеженні його правоздатності можливості обіймати певні посади або займатися певною діяльністю протягом строку, встановленого вироком суду.

Відповідно до роз`яснень, викладених у абзацах 1, 4 пункту 17 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було безпосередньо пов`язане із посадою, яку обіймала особа або з діяльністю, якою займалася. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися певною діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, під час вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_6 займав посаду охоронника ТОВ «Дієса», яка пов`язана із збереженням переданих йому матеріальних цінностей та грошових коштів на підставі договору про повну матеріальну відповідальність від 22 березня 2016 року.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що ОСОБА_6 вчинив привласнення чужого майна, займаючи адміністративно-господарську посаду чи з використанням адміністративно-господарських функцій, а тому рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати адміністративно-господарські посади, за ч. 3 ст. 191 КК України, і як наслідок, за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, є помилковим.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Оскільки ОСОБА_6 повторно вчинив привласнення чужого майна, працюючи на посаді охоронника ТОВ «Дієса», та був матеріально відповідальною особою за ввірене йому майно на займаній посаді, то колегія суддів приходить до висновку про те, що за ч. 3 ст. 191 КК України, крім основного покарання у виді позбавлення волі на певний строк, ОСОБА_6 має бути призначене додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із збереженням матеріальних цінностей.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного ОСОБА_6 додаткового покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 липня 2016 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 191 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 5 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із збереженням матеріальних цінностей строком на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі із позбавленням права посади, пов`язані із збереженням матеріальних цінностей строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до пунктів 2-4 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання або роботи, та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді :
____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3