16.11.2016
Справа № 642/6892/16-к
Провадження №1кс/642/1911/16
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2016 року Ленінський районний суд м. Харкова у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
за участю: секретаря ОСОБА_2
прокурора ОСОБА_3
захисника ОСОБА_4
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_4 про відвід судді Ленінського районного суду м. Харкова ОСОБА_7 від участі у розгляді кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001705 від 11.08.2015 року відносно ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_6 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, -

в с т а н о в и в:
В провадженні судді Ленінського районного суду м. Харкова ( ОСОБА_7 ) знаходиться кримінальне провадження № 642/6892/16-к за обвинуваченням ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_6 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.
До суду 14.11.2016 року надійшла письмова заява про відвід судді ОСОБА_7 , подана захисником обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_4 , в якій він посилається на те, що у даного судді на розгляді знаходиться кримінальне провадження відносно його підзахисного ОСОБА_5 .

На думку захисника ОСОБА_4 головуючий суддя ОСОБА_7 підлягає відводу виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 3 Конституції України утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави .
Судова влада в Україні відповідно до конституційних засад поділу влади здійснюється незалежними та безсторонніми судами, утвореними відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів ». Кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом.
Таким чином, кожен громадянин має право не на будь-який, а на справедливий судовий розгляд і не будь-яким, а безстороннім судом.
Наведені норми корелюють з положеннями, які з метою захисту прав людини визначені в міжнародно-правових документах (пункт 1 статті 6, стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - ЄКПЛ), яка була ратифікована Україною 17.07.1997 року) і вказують на зобов`язання держав-учасниць забезпечити у національному законодавстві кожному «право на справедливий судовий розгляд».
Однією з процесуальних гарантій реалізації завдань кримінального судочинства і ухвалення законних та обґрунтованих рішень у кримінальних справах є інститут відводу судді, що має на меті відсторонення від участі у справі суддів, щодо неупередженості яких є сумніви.
Відповідно до ст. 80 КПК України обвинувачений, його захисник або інша особа, яка бере участь у кримінальному провадженні може заявити про відвід головуючого судді під час судового провадження за наявності підстав, передбачених ст. 75 цього Кодексу.
Однією із підстав, передбачених ст. 75 КПК України, що виключає участь судді в кримінальному провадженні, є обставини, які викликають сумніви у його неупередженості.
Обвинувачений ОСОБА_5 з 2002 року проходив службу на різних посадах в органах податкової міліції та Державної фіскальної служби. Наказом Голови Державної фіскальної служби України від 19 червня 2015 року № 1751-0 радник податкової та митної справи І рангу ОСОБА_5 призначений на посаду першого заступника начальника Західної об`єднаної державної податкової інспекції м. Харкова ГУ ДФС У Харківській області. Цим же наказом на останнього покладено виконання обов`язків начальника Західної ОДПІ м. Харкова.
Західна ОДПІ м. Харкова територіально розташована в Ленінському районі м.Харкова, у зв`язку з чим, матеріали щодо порушення податкового законодавства підсудні Ленінському районному суду м. Харкова.
В період перебування ОСОБА_5 на посаді виконуючого обов`язків начальника Західної ОДПІ м. Харкова, адміністративні матеріали щодо порушення податкового законодавства, які складені підлеглими ОСОБА_5 , суддею ОСОБА_7 неодноразово поверталися для доопрацювання Західною ОДПІ м.Харкова, що обмежувало ДПІ повторно подати матеріали до суду для притягнення правопорушників до відповідальності в межах установлених законом строку.
З метою усунення помилок, які нібито були допущенні підлеглими ОСОБА_5 при складанні матеріалів про притягнення винних осіб за порушення податкового законодавства, та в подальшому уникнути повернення матеріалів для доопрацювання, між ОСОБА_5 та суддею ОСОБА_7 неодноразово відбулися розмови, за наслідками яких, між ними склалися неприязливі стосунки.
У зв`язку з чим, ОСОБА_5 вважає, що у головуючого судді ОСОБА_7 може виникнути до нього упереджене ставлення, що вплине на об`єктивність та безсторонність розгляду справи.
Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Мікалефф проти Мальти зауважив, що правосуддя має не тільки здійснюватись, а повинно також демонструватись. Під сумнівом - довіра до суду, яку суд має вселяти громадянам у демократичному суспільстві. Кожний суддя, стосовно якого існують будь-які сумніви щодо недостатньої неупередженості, повинен відмовитись від розгляду справи.
Крім того у справі «Декюббер проти Бельгії» Європейський суд з прав людини встановив, що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції, оскільки суддя «міг в очах обвинуваченого» здаватися негативно налаштованим проти нього .
Право на справедливий судовий розгляд ґрунтується на принципі, згідно з яким потрібна наявність не лише самого правосуддя, а й його зовнішніх ознак. Найголовнішими ознаками безсторонності правосуддя є ті, які сприймаються обвинуваченим.
Отже, практика Європейського суду з прав людини наголошує на необхідності задоволення заяви про відвід, якщо сторона має сумнів в безсторонності судді, хоча об`єктивно це нічим не підкріплено, адже в іншому випадку це буде розцінено як порушення права особи на справедливий суд. Незадоволення заяви про відвід може сприйматися стороною як порушення її процесуальних прав.
Враховуючи вищевикладене, з метою гарантування неупередженості та об`єктивності здійснення правосуддя, уникнення сумнівів в об`єктивності та неупередженості головуючого судді, сторона захисту вважає, що є всі підстави для відводу головуючого судді ОСОБА_7 .
Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні заперечував проти відводу, заявленого судді ОСОБА_7 , посилаючись на те, що дане кримінальне провадження було розподілено автоматичною системою документообігу суду без будь-яких порушень щодо обрання головуючого судді, та що посилання захисника на вищезазначені рішення Європейського суду з прав людини можуть заслуговувати на увагу лише якщо вони опубліковані на офіційному сайті таких рішень в Україні, у зв`язку з чим достатніх підстав для задоволення поданої заяви про відвід судді не вбачається.
Захисник ОСОБА_4 та обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в судовому засіданні заяву про відвід підтримали, посилаючись на наведені в ній підстави. При цьому обвинувачений ОСОБА_5 наполягав на тому, що під час свого керівництва Західною об`єднаною державною податковою інспекцією м. Харкова ГУ ДФС У Харківській області він неодноразово спілкувався з суддею ОСОБА_7 з приводу повернення останнім направлених до суду адміністративних матеріалів на до оформлення до податкової інспекції, а також закриття провадження по справам за ст. 38 КУпАП .
Суддя ОСОБА_7 належним чином був повідомлений про дату та час розгляду заяви про відвід, давати будь-які поясненні стосовно заявленого відводу відмовився.
Суд, вислухавши думку сторін кримінального провадження вважає необхідним зазначити наступне.
Як вірогідно встановлено судом в провадженні Ленінського районного суду (суддя ОСОБА_7 ) знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_6 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України
Згідно із ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, тобто фактично законодавець визначив практику Європейського суду з прав людини частиною кримінального процесуального законодавства України. У рішенні Європейського суду з прав людини від 10 грудня 2009 р. в справі «Мироненко і Мартенко проти України» згідно із пунктами 62, 69, 70 «…У пункті 1 статті 6 Конвенції зазначено: "Кожен має право на справедливий...розгляд його справи... незалежним і безстороннім судом..., який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення...".

Згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.
За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім. Застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності.Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими. У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість.
Положення ст.ст. 75, 76 КПК України зазначають підстави відводу щодо судді.
Крім того, статтею 80 КПК України передбачено, що заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 75 КПК України «Слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:… за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості…».
До поданої захисником заяви про відвід судді були додані ряд постанов, винесених у 2015 році суддею ОСОБА_7 , якими адміністративні матеріали відносно осіб були повернуті до Західної об`єднаної державної податкової інспекції м. Харкова ГУ ДФС У Харківській області для доопрацювання, а також про закриття провадження з ст. 38 КУпАП.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
Незаконним визнається склад суду, якщо були підстави, передбачені статтями 75, 76 КПК, які виключали участь судді в розгляді справи.
Право кожного на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом закріплено у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У своєму рішенні по справі «Фельдман проти України» Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності (див. рішення у справі «Фельдман проти України», заяви N 76556/01 та 38779/04, рішення від 8 квітня 2010 року, п.97).
Відповідно до п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки судді, що схвалені резолюцією №2006/23 Економічної та Соціальної ради ООН від 27.07.2006 року, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

Основним завданням суду, як органу державної влади, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечити кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону № 2453-VI).
Вимогами Закону № 2453-УІ передбачено, що судді зобовязані своєчасно, справедливо та безсторонньо розглядали і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства (пункт 1 частини четвертої статті 54 цього Закону).

Судовою практикою Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Білуха проти України», «Салов проти України», «Мироненко і Мартенко проти України», «Фельдман проти України») також характеризується одним із критерієм, яким є з`ясування того, чи забезпечив суддя достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з цього приводу у сторін. Заява про відвід судді має бути задоволена, якщо сторона має сумнів у безсторонності останнього, хоча об`єктивно це нічим не підкріплено, адже в іншому випадку це буде розцінено як порушення права особи на справедливий суд.
Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги сумніви захисника ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_5 щодо безсторонності судді, з метою гарантування неупередженості та об`єктивності правосуддя, з ціллю підвищення довіри до суду, суд вважає, що подана заява має бути задоволена, оскільки зазначені вище обставини справи можуть викликати у сторін обґрунтовані сумніви у обєктивності та неупередженості судді ОСОБА_7 під час розгляду справи.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.75, 80-82, 371-372, 376 КПК України, -

у х в а л и в:
Заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_4 про відвід судді Ленінського районного суду м. Харкова ОСОБА_7 від участі у розгляді кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001705 від 11.08.2015 року відносно ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_6 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України - задовольнити.
Кримінальне провадження № 642/6892/16-к передати на новий автоматичний розподіл для визначення головуючого судді, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 35 КПК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1