АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/569/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/481/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 червня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , прокурора на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 квітня 2016 року за кримінальним провадженням №0003282 відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Кривого Рогу, громадянка України, не заміжня, не працююча, з базовою загальною середньою освітою, раніше судима: 16.08.1995 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 17 ч.2, 141 ч.2, 144 ч.2, 140 ч.2, 42 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 20.01.1998 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 196-1 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; 13.08.2001 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 17 ч.2, 143 ч.2, 143 ч.2, 140 ч.2, 42 ч.1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 12.12.2001 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 140 ч.2, 143 ч.2, 42 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 43 КК України приєднано невідбутий строк покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 13.08.2001 року, до відбуття призначено 4 роки позбавлення волі; 05.06.2002 року Тернівським районного суду м. Кривого Рогу за ст. 190 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі; 14.06.2005 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 190 ч.2, 185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 18.02.2008 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 190 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.1, 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 28.05.2008 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч.3, 70ч.4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 17.02.2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 190 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі; 08.11.2012 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. ст. 185 ч.2, 186 ч.2, 190 ч.2, 70 ч.4 КК України до 4 років позбавлення волі; 17.10.2012 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч.2, 190 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; 02.04.2013 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч.3, 395, 70 ч.1, 70 ч.4, 72 КК України до 5 років позбавлення волі; 09.01.2013 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. ст. 185 ч.2, 190 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі; 14.08.2013 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі; 24.12.2013 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 190 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі; 17.02.2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 190 ч.2, 70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнена 20.01.2015 року на підставі ст. 84 КК України; 12.02.2016 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 190 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинувачена у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,засуджено та призначено покарання за ст. 185 ч.2 КК України у вигляді двох (2) років позбавлення волі; за ст. 190 ч.2 КК України у вигляді одного (1) року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді двох (2) роківтрьох(3) місяців позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
На підставі ст. 71 ч.1 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду Дніпропетровської області від 17 лютого 2014 року, та на підставі ст. 70 ч.4 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням призначеним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 12 лютого 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді трьох (3) років чотирьох (4) місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з 8 грудня 2015 року.
Після вступу вироку до законної сили речові докази по справі: три сувенірні купюри належить знищити; мобільний телефон марки «Nokia 1280» - повернути потерпілій ОСОБА_7 .
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченій не обирати.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачена ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить пом`якшити міру покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 01.04.2016 року відносно неї.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 01.04.2016 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , скасувати у зв`язку з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, здійсненням судового провадження за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання та направити на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано виннною в скоєнні кримінальних правопорушень при наступних обставинах:

В перших числах травня місяця 2015 року (точної дати досудовим розслідуванням встановити не надалось можливим), ОСОБА_6 , повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та переслідуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, зловживання довірою та обернення його на власну користь, приїхала до квартири АДРЕСА_2 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, переслідуючи корисливу мету, вступила у розмову з громадянкою ОСОБА_9 та під приводом того, що необхідно грошові кошти у розмірі 450 грн., для ремонту автомобіля на котрому вона ніби то везла для неї продукти харчування від родичів з Росії, на що ОСОБА_9 погодилась та передала ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 450 гривень, тим самим обманюючи ОСОБА_9 , заволоділа вище зазначеними грошовими коштами у сумі 450 гривень. Привласнивши викрадені грошові кошти, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись ними за власним розсудом, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 майнового збитку на суму 450 гривень.
Крім того, в 20-х числах серпня місяця 2015 року (точної дати досудовим розслідуванням встановити не надалось можливим), ОСОБА_6 , повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та переслідуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, зловживання довірою та обернення його на власну користь, приїхала до квартири АДРЕСА_3 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, переслідуючи корисливу мету, вступила у розмову з громадянкою ОСОБА_10 та під приводом того, що необхідно грошові кошти у розмірі 1500 грн., для ремонту автомобіля на котрому вона ніби то везла для неї продукти харчування від родичів з м. Кіровограду, на що ОСОБА_10 погодилась та передала ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 1500 гривень, тим самим обманюючи ОСОБА_10 , заволоділа вище зазначеними грошовими коштами у сумі 1500 гривень. Привласнивши викрадені грошові кошти, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись ними за власним розсудом, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_10 майнового збитку на суму 1500 грн
Крім того, 18 листопада 2015 приблизно о 16:00 год., ОСОБА_6 , повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та переслідуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, зловживання довірою та обернення його на власну користь, приїхала до квартири АДРЕСА_4 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, переслідуючи корисливу мету, вступила у розмову з громадянкою ОСОБА_7 та під приводом обміну грошей на аркуш паперу, який зовні схожий на 100 доларів США на українську державну грошову одиницю, на що ОСОБА_7 погодилась та передала ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 32000 гривень, тим самим обманюючи ОСОБА_7 , заволоділа вище зазначеними грошовими коштами у сумі 32000 гривень. Привласнивши викрадені грошові кошти. ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись ними за власним розсудом, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_7 майнового збитку на суму 32000 гривень.
Також, 18 листопада 2015 приблизно о 16:00 год., ОСОБА_6 , повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та переслідуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, приїхала до квартири АДРЕСА_4 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, переслідуючи корисливу мету, вступила у розмову з громадянкою ОСОБА_7 та відволікши увагу потерпілої, таємно з спального приміщення викрала мобільний телефон марки «Nokia 1280» ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 193 грн., мобільний телефон марки «LG KP 105» IMEI: НОМЕР_2 вартістю 120 грн. Привласнивши викрадені мобільні телефони, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись ними за власним розсудом, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_7 майнового збитку на суму 313 гривень.
Дії обвинуваченої ОСОБА_6 кваліфіковані : за ст. 185 ч. 2 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; за ст. 190 ч.2 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, обвинувачена ОСОБА_6 зазначає що вирок в частині призначеного покарання занадто суворий, просить застосувати до неї ч.4 ст.70 КК Украни і призначити останочний термін покарання, отриманий шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Інгулецького районного суду на підставі ч.4 ст.70 КК України, більш суворим, призначеним вироком Саксаганского районного суду шляхом часткового складання (ст.70 ч.1 КК України) терміном на 2 роки і 3 місяці позбавлення волі. Також просить врахувати всі пом`якшувальні обставини відповідно ст.66 КК України: щиросердне зізнання, повне каяття, допомогу слідству, наявність тяжких хронічних захворювань (ВІЛ IV, клин. cтадії, гіпатін С, туберкулез, анемія III ст.)

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор посилається на те що висновки суду про визнання ОСОБА_6 винуватої у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є вірним, проте вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, яке відбувалося 08, 16, 18 та 24.02, 9.03 та 01.04.2016, судом не з`ясовано причини неявки потерпілих та за відсутності підтвердження належним чином повідомлення потерпілих про дату, час і місце судового засідання, розглянуто кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 та ухвалено вирок. Матеріали провадження т.1 арк. 12, 18, 25, т.2 арк. 173, 180, 185а, які просить суд дослідити,засвідчують , що потерпілі належним чином не повідомлені. При судовому розгляді справи судом було істотно порушено процесуальний закон.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження обвинувачена ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі та прохала її задовільнити, проти апеляційної скарги прокурора не заперечувала.

Прокурор прохав колегію суддів, задовольнити апеляційну скаргу прокурора та залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 , вирок суду першої інстанціїї скасувати у зв`язку з здійсненням судового провадження за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання та направити на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Потерпілі, належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, до суду апеляційної інстанції не зявилися
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведене у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуаченої ОСОБА_6 не підлягє задоволенню, виходячі з наступного.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 інкримінованих їй кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку суду, кваліфікація її дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України в апеляційних скаргах не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку районного суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону .

Перевіривши матеріали справи , колегія суддів дійшла до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що розгляд кримінальної справи здійснено за відсутністю потерпілих, при цьому посилання в апеляційній скарзі прокурора про те що потерпілі не сповіщені належним чином є обґрунтованими .

.Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Так відповідно до вимог п.1), п.2) п.7) ч.3 ст.56 КПК України потерпілий під час судового провадження в будь-якій інстанції має право, в тому числі, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до ч.1 ст.135 КПК України, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, виклику по телефону або телеграмою, а згідно ч.2 ст. 135 КПК України у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Згідно обвинувального акту, потерпілими від кримінального правопорушення є ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ( а.кп.1,2 т.,1).

Суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, керуючись ч.2 ст. 134 КПК України, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.
Як убачається з матеріалів кримінального провадженння під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, яке відбувалося 08.02.2016р., 16.02.2016р.(т.1,а.кп.15,20), 24.02.2016р., 09.03.2016р., 18.03.2016р., та 01.04.2016р., (т.2, а.кп.190,192,193,195) суд першої інстанції не здійснив належним чином судовий виклик учасників кримінального провадження, а саме потерпілих, також судом не з`ясовано причини неявки потерпілих та за відсутності підтвердження належним чином повідомлення потерпілих про дату, час і місце судового засідання, розглянуто кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 та ухвалено вирок.
Відповідно до вимог ст. 325 КПК України суд вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини справи лише в тому разі, якщо в судове засідання не прибув потерпілий, який належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Натомість , в матеріалах відсутні процесуальні документи, які б підтвердили, що виклик був здійснений належним чином у відповідності до вимог ст. 135 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять розписок про вручення повістки потерпілому або поштового повідомлення про вручення судової повістки, або повідомлення надісланого електронною поштою чи факсимільним зв`язком або телефонограмою чи телеграмою.

Допущені судом першої інстанції вищевикладені порушення вимог кримінально процесуального закону являються істотними і являються підставою, відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, судом допущено неповноту судового слідства в частині встановлення особи обвинуваченої.

Колегія суддів звертає увагу на відсутність у матеріалах кримінального провадженння характеризуючих матеріалів обвинуваченої: вироку від 17.02.2014 рокуна який посилається суд ,відсутня ухвала від 20 01 2015 року ,відсутніхарактеристики, медичні довідки, не досліджено і не обґрунтовано підстави застосування ст. 71 КК України, що призвело до істотного порушення як кримінального так і кримінального процесуального закону.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги обвинуваченої,вважає що доводи апеляційних скарг мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дослідити особу обвинуваченої, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 412, 415, 419 КПК України. колегія суддів апеляційного суду, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора задовільнити повністю, апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 01 квітня 2016 року за кримінальним провадженням №0003282 відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України- скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Запобіжний захід - ОСОБА_6 по цьому кримінальному провадженню не обирався, але на теперішній час обвинувачена знаходиться під вартою в іншому кримінальному провадженні

Ухвала набирає чинності з часу її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3