АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/962/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/387/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 травня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка Донецької області, громадянина України, перебуває в Криворізькій Установі виконання покарань №3,

про відмову у зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
захисник засудженого адвокат ОСОБА_8
засуджений ОСОБА_6 ,-
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить поновити йому строк апеляційного оскарження та скасувати ухвалу суду першої інстанції від 05.04.2016р., постановити нову, якою зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Ухвалою Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2016 року відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги засуджений ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому в задоволенні заяви про застосування положень ч.5 ст.72 КК України, та що Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №238-VIII (надалі Закон України) не передбачає жодних обмежень для застосування його положень до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі. Крім того, звертає увагу на те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, оскільки позбавив його можливості бути присутнім в судовому засіданні, визнавши його явку необов`язковою, не давши можливості викласти свою позицію; а також, суд вийшов за межі своїх повноважень шляхом власного трактування норми Закону України, перебравши на себе повноваження Конституційного Суду України.
Ухвалою Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2016 року встановлено, що ОСОБА_6 вироком Апеляційного суду Донецької області від 06.12.2002р., який ухвалою Верховного суду України від 03.06.2004р. залишено без змін, був засуджений за п.п.1, 6, 12, 13 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ст.70 КК України до довічного позбавлення волі. ОСОБА_6 залишено в силі запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Вирок суду набрав законної сили 03.06.2004 року.

09.03.2016р. засуджений ОСОБА_6 звернувся до суду першої інстанції з заявою про зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день до двох днів позбавлення волі у строк покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 06.12.2002 року, який ухвалою Верховного суду України від 03.06.2004 року залишено без змін.

Ухвалою Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2016 року в задоволенні означеної заяви ОСОБА_6 було відмовлено.
Своє рішення суд вмотивував тим, що ОСОБА_6 засуджений до довічного позбавлення волі, а правила, закріплені у ст.72 ч.5 КК України розповсюджуються лише на осіб, яким призначено строковий вид покарання.
Під час апеляційного розгляду в судовому засідання засуджений ОСОБА_6 та його захисник адвоката ОСОБА_8 , апеляційну скаргу засудженого підтримали в повному обсязі. Заявили, що судом першої інстанції були порушені права засудженого на захист: його явку суд не визнав обов`язковою та засуджений не був присутнім у судовому засіданні. Справа слухалася за відсутності також і захисника. Тому ухвалу суду просили скасувати та зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор прохав колегію суддів скасувати ухвалу суду із-за суттєвих порушень права на захист засудженого ОСОБА_6 , оскільки справа розглядалася без засудженого та його захисника.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, дослідивши матеріали особової справи на ім`я засудженого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвалу необхідно скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, із-за суттєвого порушення норм кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Клопотання засудженого ОСОБА_6 про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2016 року не підлягає задоволенню, оскільки відповідно до вимог ст.395 ч.3 КПК України, строк подачі апеляційної скарги для особи, яка перебуває під вартою, обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що оскаржену ухвалу суду першої інстанції від 05 квітня 2016 року засуджений ОСОБА_6 отримав під розписку 15 квітня 2016 року (а.кп.15), з апеляційною скаргою звернувся до суду 18 квітня 2016 року (а.кп.17-18), тому колегія суддів не вбачає пропущених строків апеляційного оскарження рішення суду від 05 квітня 2016 року.
За змістом ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Засуджений, згідно ч.3 ст.43, п.3 ч.3 ст.42 КПК України, має права обвинуваченого, передбачені ст.42 КПК України, в обсязі необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження, та наділений правом мати захисника, який би брав участь у проведенні процесуальних дій, та на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
Слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, зокрема, у випадках, якщо відповідно до вимог ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою, а засуджений не залучив захисника, або заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно (ст.49 ч.1 КПК України).
З аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що всупереч вимогам ст.ст.49, 52, 324 КПК України, фактичної участі захисника при розгляді заяви ОСОБА_6 , який засуджений за вчинення особливо тяжких злочинів, судом забезпечено не було, заходів для прибуття адвоката в судове засідання не вжито та здійснено судове провадження за відсутності захисника, участь якого в даному випадку є обов`язковою, а також і явку самого засудженого та представника установи виконання покарань визнано не обов`язковою.
Вказане призвело до порушення права засудженого на захист і, згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.
Отже, враховуючи, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Частково задовольняючи апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції, в тому числі, того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді заяви засудженого в суді першої інстанції.
При новому розгляді клопотання засудженого ОСОБА_6 суду необхідно також дотримуватись вимог ч.5 ст.72 КК України та Закону України «Про попереднє ув`язнення».
Ураховуючи наведене та керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2016 року, якою відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, скасувати та призначити новий судовий розгляд заяви засудженого у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3