АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
підсудного ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 18 грудня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А:

Цією постановою кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноярськ Російської Федерації, росіянина, гр-на України, одруженого, маючого на утриманні 2-х неповнолітніх дітей 2001, 2002 р.н., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
повернуто прокурору для організації проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він, працюючи на посаді начальника відділу з питань реклами та тимчасових споруд (МАФ) управління ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою Головного управління містобудування та архітектури Київської міської державної адміністрації, будучи службовою особою, вчинив умисний тяжкий злочин у сфері службової діяльності, а саме: одержання хабара у значному розмірі, службовою особою, яка займає відповідальне становище за наступних обставин.

ОСОБА_6 протиправно використав надані йому повноваження та вчинив умисний тяжкий злочин у сфері службової діяльності та приблизно в середині серпня місяця 2011 року директор ТОВ «Українська перепічка» ОСОБА_7 , з метою продовження дії дозвільної документації на право розміщення тимчасової споруди (МАФ), а саме ордеру на розміщення тимчасової споруди, за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 3-а, подав для здійснення реєстрації та розгляду до Головного управління містобудування та архітектури КМДА, яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 32, відповідно до рішення Київської міської ради від 21.05.09 №462/1518 «Про запровадження принципу організаційної єдності з видачі дозволів на розміщення тимчасових споруд» заяву щодо можливості отримання Ордера на розміщення тимчасової споруди із зазначенням інформації про функціональне призначення, розміром, місцем розташуванням тимчасової споруди, та зазначенням способу вирішення земельного питання щодо розміщення тимчасової споруди.

Крім того, директор ПП «Евар» ОСОБА_8 , з метою продовження дії ордеру на розміщення тимчасової споруди за адресою: м. Київ, просп. 40 річчя Жовтня, 87, також подала для здійснення реєстрації та розгляду до Головного управління містобудування та архітектури КМДА, яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 32, необхідний аналогічний пакет документів. Однак, у подальшому у встановлений рішенням Київської міської ради від 21.05.09 №462/1518 «Про запровадження принципу організаційної єдності з видачі дозволів на розміщення тимчасових споруд» десятиденний термін Головне управління містобудування та архітектури КМДА відповідь щодо розгляду поданих ТОВ «Українська перепічка» та ПП «Евар» документів не надало. У зв`язку із чим, директор ТОВ «Українська перепічка» ОСОБА_7 та директор ПП «ЕВАР» ОСОБА_8 , враховуючи, що дія ордерів на право розміщення тимчасових споруд за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 3-а та за адресою: м. Київ, вул.40 річчя Жовтня, 87 закінчувалась, та у разі не продовження ордерів вказані тимчасові споруди підлягали демонтажу, звернулись за допомогою з даного приводу до свого раніше знайомого ОСОБА_9 , якому надали відповідні доручення. Після цього, приблизно на початку вересня 2011 року ОСОБА_9 , з метою з`ясування причин, із-за яких Головним управління містобудування та архітектури КМДА не надано відповіді щодо розгляду поданих ТОВ «Українська перепічка» та ПП «Евар» документів, прийшов до приміщення Г оловного управління містобудування та архітектури КМДА за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 32, де з вказаного приводу звернувся до начальника відділу з питань реклами та тимчасових споруд управління ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою Головного управління містобудування та архітектури КМДА ОСОБА_6 . У ході зазначеної зустрічі ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_6 , що бажає отримати дозвільні документи на встановлення ТОВ «Українська перепічка» тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_2 , та ПП «Евар» за адресою: АДРЕСА_3 , та у зв`язку із чим попросив ОСОБА_6 допомогти йому у видачі дозвільних документів на встановлення тимчасових споруд за вищевказаними адресами. З огляду на це, у начальника відділу з питань реклами та тимчасових споруд управління ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне особисте збагачення шляхом одержання хабара від ОСОБА_9 за погодження відділом з питань реклами та ТС управління ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою Головного управління містобудування та архітектури КМДА поданих суб`єктами підприємницької діяльності, а саме: ТОВ «Українська перепічка», ПП «Евар» документів щодо розміщення тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_2 та за адресою: АДРЕСА_3 та сприяння в укладенні Головним управлінням містобудування та архітектури КМДА, договорів пайової участі (внеску) для встановлення тимчасової споруди в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва із вказаними суб`єктами підприємницької діяльності та подальше зменшення суми розрахунків визначення розміру пайової участі (внеску) для встановлення тимчасових споруд. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 за допомогою персонального комп`ютера зайшов до єдиної електронної бази даних тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально- культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Києві, за допомогою якої перевірив перелік поданих ТОВ «Українська перепічка» та 1111 «Евар» документів та повідомив ОСОБА_9 , що ПП «Евар», з метою отримання дозвільної документації на право розміщення тимчасової споруди за адресою: м.Київ, вул.40 річчя Жовтня, 87, необхідно додатково подати до «Єдиного дозвільного центру» наступні документи: свідоцтво про державну реєстрацію 1111 «Евар», та паспорт прив`язки тимчасової споруди на чинні топографо-геодезичній основі М 1:500, а документи подані ТОВ «Українська перепічка» взагалі не зареєстровано, у зв`язку із чим їх необхідно подавати заново. Після цього ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 , що він може посприяти у швидкому отриманні дозвільних документів та для цього їм необхідно узгодити з вказаного приводу деякі питання та призначив останньому зустріч за обідньою перервою у ресторані «Шато», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 24. Цього ж дня приблизно о 13.00 год. ОСОБА_6 , продовжуючи вчиняти активні злочинні дії спрямовані на одержання від ОСОБА_9 хабара, зустрівся з останнім у ресторані «Шато» за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 24. Під час зазначеної зустрічі ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 , що за погодження підконтрольним йому відділом з питань реклами та тимчасових споруд управління ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою Головного управління містобудування та архітектури КМДА поданих суб`єктами підприємницької діяльності, а саме: ТОВ «Українська перепічка», ПП «Евар» документів щодо розміщення тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_2 та за адресою: АДРЕСА_3 , та сприяння в укладенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , договорів пайової участі (внеску) для встановлення тимчасової споруди в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва із вказаними суб`єктами підприємницької діяльності, а також подальше зменшення особисто ним суми розрахунку визначення розміру пайової участі (внеску) для встановлення тимчасової споруди, ОСОБА_9 повинен передати йому одну тисячу доларів США за кожен укладений договір.
Тобто, вказаними незаконними діями начальник відділу з питань реклами та тимчасових споруд управління ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_6 , використовуючи надану йому владу та службове становище, створив умови, за яких ОСОБА_9 вимушений був погодитися передати йому грошові кошти у якості хабара.

У зв`язку із чим, ОСОБА_9 погодився на незаконну вимогу ОСОБА_6 та останні домовились, що після того як ОСОБА_9 отримає у «Єдиному дозвільному центрі» договори пайової участі (внеску) власника тимчасової споруди в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва на право встановлення ТОВ «Українська перепічка» тимчасової споруди, за адресою: АДРЕСА_2 , та ПП «Евар» за адресою: м. Київ, вул.40 річчя Жовтня, 87, останній повинен буде передати ОСОБА_6 дві тисячі доларів США, після чого він зменшить суми розрахунків визначення розміру пайової участі (внеску) для встановлення тимчасових споруд шляхом зменшення коефіцієнту функціонального використання до мінімуму. У подальшому ОСОБА_9 подав до «Єдиного міського дозвільного центру», який на той час знаходився за адресою: м. Київ, вул. Боричев узвіз, 8, надані йому директором ТОВ «Українська перепічка» ОСОБА_7 та директором ПП «Евар» документи, та згідно домовленостей із ОСОБА_6 , приїхав до нього на роботу та останні разом пішли до кафе «Шато», що на вул. Хрещатик, 32 у м. Києві. Під час розмови ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 , що дозвільні документи ПП «Евар» та ТОВ «Українська перепічка» будуть готові приблизно 27.10.11, після отримання яких, директор ПП «Евар» повинна буде написати на його ім`я заяву з проханням змінити коефіцієнт функціонального призначення тимчасової споруди, та він зменшить приблизно у два рази суму розрахунку визначення розміру пайової, участі (внеску) для встановлення тимчасової споруди та за це ОСОБА_10 повинен буде передати йому одну тисячу доларів США, а також передати йому одну тисячу доларів США за сприяння в укладенні Головним управлінням містобудування та архітектури КМДА із ТОВ «Українська перепічка» договору пайової участі (внеску) власника тимчасової споруди (МАФ) в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва, та безпосереднє підписання ОСОБА_6 розрахунку визначення розміру пайової участі (внеску) для встановлення тимчасової споруди за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 3-а. Після чого 27.10.11 ОСОБА_9 отримав у «Єдиному дозвільному центрі», який на той час вже знаходився за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська набережна, 19-6, договір від 16.09.11 № 003113-11 пайової участі (внеску) власника тимчасової споруди (МАФ) в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва та ордер на право розміщення ТОВ «Українська перепічка» тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_2 . Крім того, 28.10.11 ОСОБА_9 отримав у «Єдиному дозвільному центрі» за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська набережна, 19-6, договір від 25.07.11 № 002013-11 пайової участі (внеску) власника тимчасової споруди (МАФ) в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва та ордер на право розміщення ПП «Евар» тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_3 .

Однак при цьому, усвідомлюючи, що у разі подальшого зменшення начальником відділу з питань реклами та тимчасових споруд управління ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою Головного управління містобудування та архітектури КМДА ОСОБА_6 суми розрахунків визначення розміру пайової участі (внеску) для встановлення тимчасових споруд в порушення Рішення Київської міської ради від 24.02.11 № 56/5443 «Про затвердження визначення обсягів пайової участі (внеску) власників тимчасових споруд (МАФ) в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва» бюджет держави недоотримає значну суму грошових коштів, що у свою чергу є порушенням законодавства, вирішив не передавати ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 2000 доларів США, про які вони раніше домовлялись.

У подальшому, а саме 04.11.11 ОСОБА_9 , будучи наділений відповідними повноваженнями згідно наданих йому доручень, подав до «Єдиного дозвільного центру», який знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , документи від імені ФОП « ОСОБА_11 » щодо отримання дозвільної документації на розміщення двох тимчасових споруд, а саме однієї за адресою: АДРЕСА_5 (ріг АДРЕСА_5 та Смородинського узвозу) та другої тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_6 ( АДРЕСА_7 ) та 17.11.11 подав документи від імені ФОП « ОСОБА_12 » з метою отримання дозвільної документації на розміщення тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_8 . Через деякий час на адресу вказаних суб`єктів підприємницької діяльності із ІНФОРМАЦІЯ_2 за підписом начальника відділу з питань реклами та тимчасових споруд управління ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_6 , прийшли листи про відмову ІНФОРМАЦІЯ_2 у розташуванні тимчасових споруд за вищевказаними адресами. З метою з`ясування обставин відмов Головним управлінням містобудування та архітектури у розміщенні тимчасових споруд ОСОБА_9 13.01.12 прийшов до службового кабінету ОСОБА_6 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_9 , де поцікавився у нього з яких причин надановідмову у розміщенні тимчасових споруд ФОП « ОСОБА_11 » за адресою: АДРЕСА_5 та Смородинського узвозу) та за адресою: АДРЕСА_6 ( АДРЕСА_7 ), а також ФОП « ОСОБА_12 » за адресою: АДРЕСА_8 . На що останній повідомив, що ним надано відмову у розміщенні тимчасових споруд за вказаними вище адресами, оскільки ОСОБА_9 не розрахувався з ним за видачу дозвільних документів на розміщення тимчасових споруд за адресами: АДРЕСА_3 , та за адресою: АДРЕСА_2 . При цьому ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що іншого варіанту для отримання дозвільної документації на право розміщення ФО-П « ОСОБА_11 » тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_5 та Смородинського узвозу) та за адресою: АДРЕСА_6 ( АДРЕСА_7 , а також ФО-П «Гладчук Р.П.» за адресою: АДРЕСА_8 , окрім як передати ОСОБА_6 грошові кошти у нього не має, повідомив останньому, що розрахується із ним за усі разом, тобто за два попередніх дозволи та за три майбутніх. На що ОСОБА_6 , маючи на меті одержати від ОСОБА_9 хабара, погодився та повідомив йому, щоб він заново подав для реєстрації до «Єдиного дозвільного центру» від імені ФО-П « ОСОБА_13 » та ФОП « ОСОБА_12 » усі необхідні документи для отримання дозвільних документів на встановлення ТС. У подальшому, а саме 18.01.12 ОСОБА_9 подав до «Єдиного дозвільного центру», який знаходиться за адресою: АДРЕСА_9 , усі необхідні документи та згідно домовленостей телефонним дзвінком повідомив про це ОСОБА_6 . У ході даної телефонної розмови ОСОБА_6 попросив, щоб ОСОБА_9 приніс йому на роботу вхідні реєстраційні номери поданих ним документів, на що ОСОБА_9 погодився та цього ж дня передав ОСОБА_6 у його робочому кабінеті, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_9 , вхідні реєстраційні номери поданих ним від імені ФО-П « ОСОБА_11 » та ФОП « ОСОБА_12 » документи та останній повідомив ОСОБА_9 , що договори пайової участі (внеску) власника тимчасової споруди в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва із вказаними суб`єктами підприємницької діяльності будуть підготовлені до 23.01.12 року. 23.01.12 року приблизно о 16.30 год. ОСОБА_9 згідно попередньої домовленості із ОСОБА_6 , зателефонував останньому та поцікавився чи готові договори пайової участі (внеску) власника ТС (МАФ) в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва із ФОП « ОСОБА_11 » та ФОП « ОСОБА_12 », на що ОСОБА_6 відповів, що розрахунки та договори вже зроблені та передані ним до «Єдиного дозвільного центру», та ОСОБА_9 може отримати їх там 24.01.12 року. Також, у ході даної телефонної розмови ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 , що після отримання документів, він повинен зателефонувати йому для узгодження часу зустрічі та розрахунку. 24.01.12 року приблизно о 13.15 год. ОСОБА_9 отримав у «Єдиному дозвільному центрі», за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська набережна, 19-6 наступні документи, а саме: договір від 23.01.12 № 004037-0-11 пайової участі (внеску) власника тимчасової споруди (МАФ) в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва на право розміщення ФОП « ОСОБА_11 » тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_5 (ріг АДРЕСА_5 та Смородинського узвозу); договір від 23.01.12 № 004040-11 пайової участі (внеску) власника тимчасової споруди (МАФ) в утриманні об`єктів благоустрою м.Києва на право розміщення ФО-П « ОСОБА_11 » тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_6 та вул.Овруцької), а, також договір від 20.01.12 № 004176-11 пайової участі (внеску) власника ТС (МАФ) в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва на право розміщення ФОП « ОСОБА_12 » тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_8 , з додатками: а саме розрахунками визначення розміру пайової участі (внеску для встановлення тимчасової споруди), які підписані начальником відділу з питань реклами та тимчасових споруд управління ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою Головного управління містобудування та архітектури КМДА ОСОБА_6 . Після чого ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_6 та повідомив про отримання вказаних документів та вони домовились зустрітись 24.01.12 у проміжок часу з 17.00-18.00 год. біля приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_9 .

Цього ж дня, приблизно о 18.10 год., ОСОБА_6 , бажаючи отримати хабара, зателефонував ОСОБА_9 на мобільний телефон та повідомив, що він їде до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке знаходиться на АДРЕСА_10 та щоб останній також їхав туди з метою розрахунку за видачу дозвільної документації на встановлення тимчасових споруд.

У цей же день, а саме 24.01.12 року приблизно о 19.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді начальника відділу з питань реклами та тимчасових споруд управління ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_10 , використовуючи надану йому владу та службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від представника суб`єктів підприємницької діяльності (ТОВ «Українська перепічка», ПП «Евар», ФОП « ОСОБА_12 » та ФОП « ОСОБА_11 ») ОСОБА_9 хабара у розмірі 5 000 доларів США (що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 24.01.12 року становило 39 900 гривень України) та що у п`ять та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто у значному розмірі, за погодження відділом з питань реклами та тимчасових споруд управління ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою Головного управління містобудування та архітектури КМДА поданих суб`єктами підприємницької діяльності, а саме: ТОВ «Українська перепічка», ПП «Евар», ФОП « ОСОБА_12 » та ФОП « ОСОБА_11 » документів щодо розміщення останніми тимчасових споруд за адресами: АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_5 (ріг АДРЕСА_5 та Смородинського узвозу); АДРЕСА_6 (ріг вул. Багговутівської та вул. Овруцької); АДРЕСА_8 та подальше сприяння в укладенні Головним управлінням містобудування та архітектури КМДА із вказаними суб`єктами підприємницької діяльності договорів пайової участі (внеску) власника тимчасової споруди (МАФ) в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва №002013-11 від 25.07.11; від 16.09.11 №00311311; від 23.01.12 №004037-0-11; від 23.01.12 №004040-11; від 20.01.12 №004176-11 та безпосереднє підписання ним додатків №1 до даних договорів, а саме розрахунків визначення розміру пайової участі (внеску) для встановлення тимчасових споруд необхідних для укладення вищевказаних договорів пайової участі (внеску) власника тимчасових споруд в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва.

Одразу після одержання хабара, ОСОБА_6 було затримано співробітниками УДСБЕЗ ГУ МВС України в м. Києві, де під час огляду місця події у приміщенні кафе «Кофе Тайм», яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 16/22, у лівій внутрішній кишені піджака ОСОБА_6 , у який останній був одягнений, виявлено та вилучено вищевказані грошові кошти у сумі 5 000 доларів США, які ОСОБА_6 попередньо одержав в якості хабара від ОСОБА_9 .

Таким чином, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в умисних діях, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у значному розмірі за виконання в інтересах третіх осіб дій із використанням наданої йому влади та службового становища, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Повертаючи справу на додаткове розслідування суд першої інстанції послався на наявність істотної неповноти та однобічності досудового слідства, які не можуть бути усунуті судом, а саме на недотримання слідчим і прокурором вимог ст. 22 КПК України, так як в ході досудового слідства не було вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Таку неповноту суд вбачав у тому, що на досудовому слідстві не було встановлено усі данні про свідка ОСОБА_9 , на поясненнях якого ґрунтується практично все обвинувачення, в судове засідання суду першої інстанції ні разу не з`явився,в тому числі і через неодноразові застосування приводів до останнього у встановленому законом порядку, а також залишились безрезультатними і всі вжиті місцевим судом заходи щодо встановлення місця перебування вказаного свідка через здійснення судового доручення з вказаного приводу, які також до позитивних наслідків у вигляді встановлення його місця перебування не призвели, що на думку місцевого суду свідчить про неправильність досудового слідства в частині закріплення відповідних відомостей з приводу можливого фактичного перебування згаданого свідка, що призвело до відсутності змоги сторін поставити свідку запитання, щоб отримати додаткову інформацію або поставити під сумнів точність його свідчень, та не забезпечило в повній мірі реалізацію підсудним ОСОБА_6 свого права допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали (п. d) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенції), а також права на захист і на безпосереднє дослідження доказів в судовому засіданні.

Також, неповноту і однобічність суд вбачав у невстановлені суттєвих обставин вчинення злочину, а саме у тому, що органом досудового слідства:

- не перевірялась можливість впливу ОСОБА_6 на визначення розміру пайової участі за вказаних у обвинуваченні обставин за наявності автоматизованої системи документообігу КМДА під час проведення розслідування;

- не з`ясовано: у який спосіб, які організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки мав використати, або які інші дії з використанням свого службового становища або наданої відповідно до законів України, посадової інструкції чи інших документів міг та повинен був вчинити (або не вчинити), яких заходів міг вжити (у який спосіб, у чому це полягало) ОСОБА_6 щодо сприяння в укладенні ІНФОРМАЦІЯ_2 із вказаними суб`єктами підприємницької діяльності договорів пайової участі (внеску) власника тимчасової споруди (МАФ) в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва.

Крім того, неконкретність пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, місцевий суд вбачає в тому, що редакція ч.3 ст.368 КК України з дати події злочину, вчинення якого інкримінується ОСОБА_6 , неодноразово змінювалась, проте стороною обвинувачення в ході судового розгляду не ставилось питання про зміну обвинувачення щодо його уточнення в частині редакції Закону про кримінальну відповідальність, яка підлягає застосуванню.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, посилаючись на невідповідністьвисновків суду фактичним обставинам справи, просить постанову суду скасувати, а кримінальну справу повернути в районний суд на новий розгляд в іншому складі суду.

Вказує, що свідок ОСОБА_9 з`являвся під час досудового слідства для проведення очної ставки між ним та ОСОБА_6 , а тому не погоджується з висновком місцевого суду щодо неналежного встановлення місця проживання вказаного свідка.

Зазначає, що на стадії судового слідства саме на суд покладено обов`язок щодо вжиття заходів для забезпечення явки свідка в судове засідання, а тому вважає, що у даному випадку органом досудового розслідування не порушено норм КПК України (в редакції 1960 року) під час проведення досудового слідства.

Крім того, апелянт не погоджується з висновками суду в частині неможливості ОСОБА_6 вплинути на розмір пайового внеску та щодо того, що органом досудового слідства не з`ясовано у який спосіб, які організаційно - розпорядчі чи адміністративно - господарські обов`язки мав використати обвинувачений та вказує, що з протоколу допиту свідка ОСОБА_14 від 31.01.2012 вбачається, що ОСОБА_6 , будучи начальником відділу з питань реклами та тимчасових споруд ІНФОРМАЦІЯ_2 , мав право самостійно приймати рішення про змінення розрахунку пайової участі шляхом зміни функціонального призначення тимчасової споруди (т. 1 а.с. 91-95).

Крім того, звертає увагу суду на те, що оскільки злочинність діяння, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України не скасовано, тому вважає, що суд при прийнятті рішення по суті повинен був керуватись ч. 3 ст. 368 КК України в редакції викладеній у Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» № 3207-VI від 07.04.2011, яка пом`якшує кримінальну відповідальність та іншим чином поліпшує становище особи порівняно з іншими редакціями цього ж закону, при цьому прокурор не повинен був уточнювати обвинувачення.

Зазначає, що місцевий суд дослідивши наявні в матеріалах докази в порушення ч.1 ст. 257 КПК України 1960 року, не послався на них в своїй постанові про повернення кримінальної справи прокурору, не вказав чи слід брати до уваги дані докази чи ні.
Вважає, що повернення судом першої інстанції справи щодо ОСОБА_6 прокурору м. Києва для організації додаткового досудового слідства зі стадії судового розгляду до закінчення судового слідства є позбавленням прокурора права змінити обвинувачення, що свідчить про передчасність висновку суду в частині неконкретності обвинувачення, а отже і про передчасність прийняття рішення про повернення вказаної кримінальної справи прокурору для організації додаткового досудового слідства.

Відповідно до п. 11 розділу XI «Перехідні Положення» нового КПК України, який набрав чинності 20 листопада 2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, розглядаються судами апеляційної інстанції в порядку, який діяв до набрання чинності цим КПК, а згідно з п. 15 цього ж розділу «Перехідних Положень» КПК України, апеляційні скарги у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, подаються і розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим КПК, тобто в порядку КПК України (1960 року).

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити його апеляцію та направити матеріали справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, підсудного та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Стаття 22 КПК України 1960 року зобов`язує прокурора, слідчого і особу, яка провадить дізнання вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 64 КПК України 1960 року, при провадженні досудового слідства, дізнання, розгляду кримінальної справи в суді, підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиву злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання, характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Згідно із ст. ст. 43, 132, 142 КПК України 1960 року обвинувачення має бути логічним і конкретним, оскільки обвинувачений вправі знати, в чому його обвинувачують і захищатись від пред`явленого обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно даних протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 25 січня 2012 року, адреса проживання останнього зазначена: АДРЕСА_11 . (т.1 а.с.74) Ця ж адреса зазначена слідчим в обвинувальному висновку.

Разом з тим, свідок ОСОБА_9 на неодноразові виклики до суду не з`являвся, в результаті чого суд переносив розгляд справи.

Відповідно до ст. 288 КПК України, постановами суду від 04.07.2013, 24.07.2013, 24.09.2013 року до свідка ОСОБА_9 було застосовано примусовий привід (т.5 а.с. 123, 139, 158), а також 10.10.2013 року було доручено СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, 31.10.2013, 26.11.2013 року СВ з розслідувань злочинів щодо корупційних діянь прокуратури міста Києва, здійснити дії для встановлення місцезнаходження ОСОБА_9 (т.5 а.с.186, 193, 207)

Згідно рапорту лейтенанта міліції ДІМ Подільського РУ ГУМВС України в місті Києві ОСОБА_15 від 11.09.2013 року, за адресою: АДРЕСА_11 проживає громадянин ОСОБА_16 , який пояснив, що вказану квартиру орендує у громадянина ОСОБА_17 , а громадянин ОСОБА_9 за вказаною адресою не проживає, та де він може мешкати йому не відомо, контактних даних не знає та взагалі його ніколи не бачив.

Таким чином, здійснені правоохоронними органами заходи щодо встановлення місцезнаходження свідка ОСОБА_9 не призвели до позитивного результату та місце знаходження свідка не було встановлено.

Враховуючи те, що обвинувачення ґрунтується на показах свідка ОСОБА_9 , який згідно обвинувачення, є особою, яка безпосередньо передавала грошові кошти підсудному ОСОБА_6 , очних ставках за його участю, колегія суддів погоджується з висновками районного суду про те, що органи досудового слідства допустили таку неповноту досудового слідства, яку не можливо усунути під час судового розгляду справи.

Крім того, при відсутності свідка ОСОБА_9 в судовому засіданні підсудний ОСОБА_6 та його захисник не мали можливості допитати свідка, заперечити показання останнього, на яких ґрунтується обвинувачення, у зв`язку з чим, були позбавлені можливості реалізувати право на захист, а тому посилання прокурора в апеляційній скарзі в цій частині є необґрунтованими.

Крім того, колегія суддів вважає, що необґрунтованими є посилання прокурора, що суд при прийнятті рішення по суті повинен був керуватись ч. 3 ст. 368 КК України в редакції викладеній у Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» № 3207-VI від 07.04.2011, так як в постанові про притягнення як обвинуваченого та в обвинувальному висновку не вказано та є незрозумілим в редакції якого закону обвинувачується ОСОБА_6 , чим порушується його право на захист та говорить про неконкретність пред`явленого обвинувачення.

Доводи прокурора про те, що місцевий суд дослідивши наявні в матеріалах докази, не послався на них в своїй постанові про повернення кримінальної справи прокурору, не вказав чи слід брати до уваги дані докази чи ні, є необґрунтованими, оскільки суддя не вправі наперед вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.

Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» за змістом ст. 246 та 281 КПК України 1960 року повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду можливе як за клопотанням учасників процесу, так і з ініціативи суду, а тому колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що направлення судом першої інстанції з власної ініціативи кримінальної справи прокурору для організації проведення додаткового розслідування є істотним порушенням вимог КПК України.

Однак, як зазначив суд, дана неповнота може бути усунута шляхом: проведення необхідних слідчих дій з метою встановлення винуватості чи відсутності вини ОСОБА_6 , та при наявності підстав пред`явити обвинувачення підсудному з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, давши правильну юридичну оцінку його діям, перевірити доводи, висунуті на його захист, склавши обвинувальний висновок відповідно до вимог КПК України, встановити місцезнаходження свідка ОСОБА_9 , а також, при необхідності здійснити інші дії та вжити заходи для всебічного, повного та об`єктивного розслідування справи та встановлення істини.

Усунення вказаних недоліків досудового слідства має істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки, відповідно до вимог ст. 64 КПК України, вони відносяться саме до тих обставин, які підлягають доказуванню слідчим в кримінальній справі, і впливають на право обвинуваченого на захист.

Тому, колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора про можливість усунення цих порушень в ході судового слідства.

Виходячи з вище викладеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо наявності істотної неповноти досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, тому вважає за необхідне постанову суду залишити без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Керуючись п.п. 11,15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України від 13.04.2012 року та ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 18 грудня 2015 року про повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_6 прокурору для організації проведення додаткового розслідування залишити без змін, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, без задоволення.

Судді:

______________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11/796/81/2016
Категорія КК: ч.3 ст. 368 КК України
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_18
Доповідач: ОСОБА_1