АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/671/16 Справа № 191/365/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

розглянувши у судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любимівка Каховського району Херсонської області, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, вдівця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 17.05.2001 року Саксаганським райсудом м. Кривого Рогу за ст.141 ч.2 КК України 1960 року до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст. 46-1 КК України 1960 року з відстрочкою виконання вироку строком на 1 рік; постановою Саксаганського райсуду м. Кривого Рогу від 29.05.2002 року направлений в місця позбавлення волі для відбуття покарання;

- 01.11.2005 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 391,71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі; ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 01.02.2006 року з застосуванням ст. 69 КК України призначено 6 місяців арешту, а на підставі ст. 71 КК України - засуджений до 7 місяців позбавлення волі; звільненого з місць позбавлення волі 25.02.2006 року за відбуттям строку покарання;

- 25.12.2006 року Саксаганським райсудом м. Кривого Рогу за ст.186 ч.2, 185 ч.2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 09.10.2010 року за відбуттям строку покарання;

- 06.03.2012 року Жовтневим райсудом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 04.09.2012 року Довгинцівським райсудом м. Кривого Рогу за ст. 187 ч.1, 70 ч.4 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі; ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 13 грудня 2012 року вирок був залишений без змін;

-23.01.2013 року Жовтневим райсудом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2,70 ч.4 КК України до 6 років 8 місяців позбавлення волі, вирок набрав законної сили 15.02.2013 року, -

про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України " Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання",-

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року було задоволено клопотання захисника адвоката ОСОБА_9 , діючого в інтересах засудженого ОСОБА_8 , про застосування відносно нього Закону України № 838 від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та зараховано ОСОБА_8 , засудженому вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.09.2012 року за ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення з 14.03.2012 року по 12.12.2012 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погодившись з даним рішенням, захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та сам засуджений ОСОБА_8 подали на неї апеляційну скаргу в якій просять:

- захисник адвокат ОСОБА_7 - змінити ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року та зарахувати засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 14 березня 2012 року по 15 лютого 2013 року включно. Обґрунтовуючи свою апеляцію, захисник вказав, що при обчисленні строку попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню в строк покарання засудженого ОСОБА_8 , суд першої інстанції припустився помилки і залишив поза увагою частину строку перебування засудженого в місцях попереднього ув`язнення після набрання сили вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу і до набрання законної сили вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу. 14 березня 2012 року ОСОБА_8 був затриманий працівниками міліції за підозрою в скоєні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України. 04 вересня 2012 року вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_8 був засуджений за ч.1 ст.187, ч.4 ст.70 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 13 грудня 2012 року вказаний вирок ОСОБА_8 був залишений без змін.Відповідно 13.12.2012 р. вирок суду відносно ОСОБА_8 ступив в законну силу. Таким чином, зарахуванню в строк покарання строку попереднього ув`язнення підлягає період не 8 місяців 28 днів (з 14.03.2012р. по 12.12.2012р.), як зазначено в увалі суду, а період 8 місяців 29 днів (з 14.03.2012р. по 13.12.2012р.). Тобто, суд припустився помилки в один день. Крім того, вироком Жовтневого Районного суду м. Кривого Рогу від 23.01.2013 року ОСОБА_8 був засуджений за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, і на підставі ст. 70 ч.4 КК України йому було частково приєднано покарання за попереднім вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 04.09.2012 року та остаточно йому призначено покарання у вигляді 6 років 8 місяців позбавлення волі. Таким чином, засуджений ОСОБА_8 в період з 13 грудня 2012 року (дата набрання законної сили вироком Довгинцівського районного суду від 04.09.2012 р.) по 15 лютого 2013 року (дата набрання законної сили вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 23.01.2013р.) фактично перебував під вартою в умовах слідчого ізолятору, тобто залишався в місці попереднього ув`язнення;

- засуджений ОСОБА_8 - змінити ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення по дату набрання законної сили вироку Жовтневого Районного суду м. Кривого Рогу від 23.01.2013 року. Обгрунтовуючи свою апеляцію, він вказав, що він був затриманий за підозрою в скоєні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, 14 березня 2012 року. 04 вересня 2012 року вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_8 був засуджений за ч.1 ст.187, ч.4 ст.70 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно 13.12.2012 р. вирок суду відносно нього ступив в законну силу. Але, вироком Жовтневого Районного суду м. Кривого Рогу від 23.01.2013 року він був засуджений за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, і на підставі ст. 70 ч.4 КК України йому було частково приєднано покарання за попереднім вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 04.09.2012 року та остаточно йому призначено покарання у вигляді 6 років 8 місяців позбавлення волі. Цей вирок щодо нього вступив в законну силу 19.02.2013 року. Розгляд його апеляційної скарги просив провести за його відсутності, а про дату розгляду повідомити його за місцем відбування покарання.

Заслухавши: доповідь судді-доповідача; захисника адвоката ОСОБА_7 , який підтримав в судовому засіданні свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 ; прокурора ОСОБА_6 , який проти задоволення апеляцій заперечував та просив залишити оскаржувану ухвалу без змін, - перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та засудженого підлягаютьє задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пунктом 2 Розділу II «Прикінцеві положення» цього Закону визначено, що він підлягає осуванню до всіх осіб, щодо яких на момент набрання цим Законом чинності набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, а відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України(в редакції Закону від 26.11.2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження та перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як вбачається з клопотання та з матеріалів провадження ОСОБА_8 засуджений вироком Довгинцівського райсуду м. Кривого Рогу від 04.09.2012 року за ст. 187 ч.1, 70 ч.4 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі; ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 13 грудня 2012 року цей вирок був залишений без змін. Строк запобіжного заходу у виді тримання його під вартою у даному кримінальному провадженні складав з 14 березня 2012 року по 13 грудня 2012 року. Але вироком Жовтневого райсуду м. Кривого Рогу від 23.01.2013 року він був засуджений за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі і на підставі ст. 70 ч.4 КК України йому до призначеного покарання частково приєднане покарання, призначене за вироком Довгинцівського райсуду м. Кривого Рогу від 04.09.2012 року та за сукупністю злочинів визначено покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі, вирок набрав законної сили 15.02.2013 року.

Згідно копії вироку Жовтневого райсуду м. Кривого Рогу від 23.01.2013 року (а.п.20) міра запобідного заходу до вступу вироку в законну силу залишена у виді тримання під вартою, а строк покарання за цим вироком, яким призначено покарання за сукупністю злочинів, постановлено обчислювати з 14.03.2012 року, тобто з дати його затримання у провадженні, де покарання призначене за вироком Довгинцівського райсуду м. Кривого Рогу від 04.09.2012 року.
Тобто, зараз ОСОБА_8 відбуває покарання, призначене йому вироком Жовтневого райсуду м. Кривого Рогу від 23.01.2013 року за правилами сукупності злочинів, в тому числі і за вироком Довгинцівського райсуду м. Кривого Рогу від 04.09.2012 року, а значить кримінальне покарання ним за обома цими вироками не відбуте повністю. Це дає підстави колегії суддів вважати, що йому призначено покарання в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Тому, на підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України із змінами, внесеними Законом України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, строк його тримання під вартою за вироком Жовтневого райсуду м. Кривого Рогу від 23.01.2013 року також підлягає заліку на новими правилами цієї статті, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дати набрання чинності цим вироком, тобто до 15.02.2013 року включно.

Цим самим судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції було допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про те, що засуджений ОСОБА_8 на даний час відбуває покарання тільки за вироком Довгинцівського райсуду м. Кривого Рогу від 04.09.2012 року, і зарахував йому попереднє ув`язнення згідно зі ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) тільки по дату вступу в законну силу саме цього вироку. Це потягнуло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В силу ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. А згідно зі ст. 407 ч.1 п.2 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити ухвалу.

Тому колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року повинна бути змінена, а строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, де його засуджено за вироком Жовтневого райсуду м. Кривого Рогу від 23.01.2013 року необхідно зарахувати у строк покарання за вироком Жовтневого райсуду м. Кривого Рогу від 23.01.2013 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року).

Керуючись ст. 72 ч.5 КК України та ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року змінити.

Зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 березня 2012 року по 15 лютого 2013 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 532 КПК України ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.

.