Справа № 352/1791/15-к
Провадження № 11-кп/779/225/2016
Категорія ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , секретаря с/з ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Тисменицького районного суду від 09 березня 2016 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, неодружений, ніде не працює, невійськовозобов`язаний, неодноразово судимий, громадянин України, -

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.185 КК 2 (два) роки 10 (десять) місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередньо обраний тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено відраховувати з 11 січня 2016 року, тобто з моменту взяття його під варту.

Час перебування ОСОБА_7 під вартою з 11 січня 2016 року зараховано йому в строк покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК, в розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої задовольнено частково.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 3180 (три тисячі сто вімдесят) грн. на відшкодування матеріальних збитків та 1000 грн. (тисячу) грн. за спричинення моральної шкоди.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що він, 06.08.2015 р. приблизно о 17 год. 00 хв., маючи не зняті та непогашені судимості за скоєння корисливих злочинів, під час невідбутої ним частини покарання у виді 80 год. громадських робіт, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, прийшов на берег річки Бистриця-Надвірнянська в районі с. Черніїва, Тисменицького району. Тут ОСОБА_7 підійшов до автомобіля марки «Skoda Super В», чорного кольору, який на праві власності належить ОСОБА_11 та за яким почав спостерігати, для зручного моменту вчинення крадіжки. Скориставшись тим, що автомобіль ОСОБА_11 залишив без нагляду, оскільки разом з потерпілою ОСОБА_9 пішов купатися в річку, обвинувачений через залишені відчиненими в ньому задні праві двері проник до його середини, звідки таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_9 майно, а саме : мобільний телефон марки «Nokia 308», жовтого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 1912 грн., у якому були встановлені сім-карти оператора «МТС» № НОМЕР_3 , вартістю 15 грн., на рахунку якої були гроші в сумі 50 грн. та оператора «Київстар» № НОМЕР_4 , вартістю 15 грн., на рахунку якої були гроші в сумі 30 грн., парасолю жіночу синього кольору, марки «Feeling Rain» вартістю 269 грн., сумку жіночу коричневого кольору зі шкіряного замінника вартістю 324 грн., жіночі духи марки «Avon Femme» вартістю 77 грн., гаманець коричневого кольору зі шкіряного замінника вартістю 108 грн., у якому були гроші в сумі 380 грн., а всього майна на загальну суму 3180 грн., після чого з місця події скрився. Маючи можливість розпорядитися викраденим на власний розсуд, обвинувачений цього ж дня викрадене майно викинув на смітник неподалік від місця скоєння неправомірного діяння, а викрадену грошову готівку витратив на власні потреби.

В апеляційній скарзі (далі АС) прокурор не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , покликається на незаконність та необґрунтованість вироку щодо нього з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог закону про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду змінити та виключити з мотивувальної частини вироку таку обставину, що обтяжує покарання як «рецидив злочинів». Цивільний позов потерпілої задовольнити частково, а саме стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 1000 грн.

Врешті позовних вимог відмовити.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав АС, із змісту якої вбачається, що він покликається на незаконність вироку, оскільки суд першої інстанції не врахував усіх обставин, які пом`якшують йому покарання, а призначив таке, що, на його думку, є надто суворим.

Просить вирок з цих підстав змінити та пом`якшити йому покарання.

Під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_9 заперечила проти АС прокурора та обвинуваченого та пояснила, що вона дійсно отримала викрадене майно на зберігання як речові докази, про що дала відповідну розписку слідчому. При отриманні у слідчого речових доказів виявила, що речі уже непридатні для використання, і у зв`язку з цим нею було заявлено цивільний позов про відшкодування моральної та матеріальної шкоди, завданої злочином.

Вирок Тисменицького районного суду від 09 березня 2016 року вважає законним та обґрунтованим, і тому АС не подавала.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала АС, подану прокурором ОСОБА_10 , та заперечила доводи АС обвинуваченого; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані АС обвинуваченого та прокурора, вирок просять змінити та пом`якшити покарання; пояснення потерпілої ОСОБА_9 яка заперечила проти задоволення АС прокурора та обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що АС прокурора слід задовольнити частково, однак АС обвинуваченого залишити без задоволення, виходячи із наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним зазначеного у вироку кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.2 ст. 185 КК відповідають встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог закону суд першої інстанції при призначенні покарання в повній мірі дотримався.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покликання обвинуваченого у своїй АС на те, що суд першої інстанції призначив йому надто суворе покарання, є необґрунтованим, виходячи із наступного.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, у виді 2 (двох) років 10 (десять) місяців позбавлення волі, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК, правильно врахував тяжкість інкримінованого йому злочину, який у відповідності до положень ст.12 цього ж Кодексу, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Окрім цього, суд першої інстанції вірно врахував дані про особу ОСОБА_7 , зокрема, його позитивну характеристику по місцю проживання та праці, має незадовільний стан здоров`я, а також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив зазначений злочин, непрацюючий та веде паразитичний спосіб життя

До обставин, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції правильно відніс те, що обвинувачений щиро покаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину.

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням вищеперелічених обставин, суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 10 (десять) місяців, яке буде достатнім і справедливим.

Враховуючи вищевикладене, а також виходячи із принципів необхідності і достатності покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без ізоляції його від суспільства. Підстав вважати призначене покарання ОСОБА_7 , явно несправедливим у колегії суддів немає.

Зважаючи на викладене, покликання обвинуваченого в АС на суворість призначеного йому покарання, є безпідставними. Тому підстав для його зміни шляхом призначення більш м`якого покарання, про що просить обвинувачений у своїй АС, відсутні.

Стосовно покликань прокурора на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, та безпідставно зазначив у вироку обставину, що обтяжує покарання як «рецидив злочинів», то вони є слушними.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.67 КК, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Однак, у відповідності до ч.4 ст.67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Положеннями п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» передбачено, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четверної статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, однак вказаних вимог закону суд не дотримався.

У відповідності до ст. 34 КК, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Однак, згідно примітки 1 до ст. 185 КК, повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 185, 186, та 189-191 або статтями 187, 262 КК.

Таким чином, всі не зняті та непогашені у встановленому законом порядком судимості ОСОБА_7 за злочини проти власності, як в редакції КК 1960 року, так і в редакції 2001 року, відносяться до кваліфікуючої ознаки повторності.

За таких обставин, вирок суду в цій частині слід змінити і виключити з його мотивувальної частини посилання суду на рецидив злочинів як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , частково задовольнивши апеляційні вимоги прокурора.

Стосовно покликань прокурора в АС на те, що суд неправильно вирішив цивільний позов, і при задоволенні заподіяних злочином матеріальних збитків на суму 3180 грн. не взяв до уваги, той факт, що обвинуваченим ОСОБА_7 завдану шкоду відшкодовано у повному обсязі, шляхом вилучення та повернення викраденого майна, є необґрунтованим, виходячи із наступного.

Так, потерпіла ОСОБА_9 , під час апеляційного розгляду, підтвердила, що дійсно отримала викрадене майно на зберігання, як речові докази, про що дала відповідну розписку слідчому. Однак, при отриманні даного майна виявила, що воно непридатне для використання, і у зв`язку з цим нею було заявлено цивільний позов до суду про відшкодування моральної та матеріальної шкоди завданої злочином.

Також слід зазначити, що з даним вироком суду в частині відшкодування завданих збитків погодився і обвинувачений.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що оскільки вказане майно на час розгляду справи по суті стало непридатне для використання, цивільний позов судом першої інстанції вирішено правильно, і тому підстав для зміни вироку і задоволення АС прокурора в цій частині не вбачає.

У зв`язку з тим що речові докази по даному кримінальному провадженні стали непридатні для використання, колегія суддів вважає, що їх слід знищити відповідно до вимог п. 4 ч.9 ст. 100 КПК.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що АС прокурора слід задовольнити частково, а АС обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що в порядку ч.2 ст. 404 КПК, необхідним виконати положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-УІІІ та зарахувати обвинуваченому термін попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК, а саме з 09 березня 2016 року по 12 травня 2016 року включно.

З урахуванням наведеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Тисменицького районного суду від 09 березня 2016 року, по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст.185 КК змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_7 таку обставину, що обтяжує покарання як «рецидив злочинів».

Речові докази по даному кримінальному провадженні (а.с 20-21, 53-54, 80-81) коробку від мобільного телефону марки «Nokia 308», жовтого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , мобільний телефон марки «Nokia 308», жовтого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , парасолю жіночу, синього кольору, марки «Feeling Rain», сумку жіночу із шкірзамінника коричневого кольору, жіночі духи марки «Avon Femme», гаманець коричневого кольору, зі шкірзамінника та три банківські картки - знищити.

В решті вирок Тисменицького районного суду від 09 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Час перебування ОСОБА_7 під вартою з 09 березня 2016 року по 12 травня 2016 року зарахувати йому в строк покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК, в розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у цей же строк з часу отримання копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4