АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа: 11-кп/796/153/2016 Доповідач: ОСОБА_1
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2016року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження за № 0001978 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_12 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 22.08.2013 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 15, ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;

- 22.04.2014 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 15, ч.1 ст.185, ст. 75 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік;

- 25.06.2014 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, 70 КК України до 4 місяців арешту;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, -

встановила:

Цим вироком ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, враховуючи, що ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення до постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 22.04.2014 року, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки з покладанням на нього обов`язків передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Як встановив суд, обвинувачений ОСОБА_11 , 16.03.2014 р. приблизно о 21 год. 00 хв., маючи умисел, на таємне повторне викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину «Ашан», який знаходиться по вул. Горького, 176 в м. Києві, підійшов до торгівельної полиці звідки викрав 4 пляшки оливкової олії «Maestro le oliva», загальною вартістю 426 грн. 52 коп. та поклав їх собі у сумку від ноутбука, що була при ньому, проніс через касову зону, не сплачуючи за викрадений товар, але на виході з магазину був затриманий працівниками охорони гіпермаркету «Ашан».

Крім того, 08.04.2014 р. приблизно о 10 год. 10 хв., обвинувачений ОСОБА_11 маючи умисел, на таємне повторне викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину «Мегамаркет», який знаходиться по вул. Горького, 50 в м. Києві, підійшов до торгівельної полиці та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав 3 банки червоної ікри «Сахалін Оригінал» та 4 банки червоної ікри «Камчатська» на загальну суму 363 грн. 52 коп., які поклав собі у внутрішній карман пальто, в яке був одягнутий, пройшов через касову зону, не сплачуючи за викрадений товар, але на виході з магазину був затриманий працівниками охорони супермаркету «Мегамаркет».

Таким чином, ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у закінченому замаху на повторне таємне викрадення майна.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_12 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_11 та кваліфікацію дій останнього, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, за яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.04.2014 виконувати самостійно. Зазначає, що суд при призначенні покарання не врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, характеризується задовільно, не працює та дійшов помилкового висновку про можливість застосування ст. 75 КК України та виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Також вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано той факт, що обвинувачений раніше судимий за аналогічні корисливі злочини, нові кримінальні правопорушення вчиняв достовірно знаючи, що відносно нього здійснюється досудове розслідування за вчинення аналогічних діянь, і ця обставина, на думку прокурора свідчить про те, що ОСОБА_11 на шлях виправлення не став, належні висновки для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя, а тому виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є неможливим.

Обвинувачений ОСОБА_11 також подав апеляційну скаргу на вирок суду, від якої відмовився під час апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без зміни, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи на обґрунтування апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України за обставин викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і грунтуються на зібраних та досліджених в судовому засіданні доказах, а оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини його вчинення, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оскаржуються, то відповідно до положень ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, що вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, яке повинно бути призначено ОСОБА_11 , суд, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу, який задовільно характеризується за місцем проживання, щиро розкаявся у скоєному, що суд врахував як обставину, яка пом`якшує покарання та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, однак визначений судом першої інстанції розмір такого покарання - 3 роки позбавлення волі та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, на думку колегії суддів, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого.

Відповідно до положень ст. 75 КК України при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання обвинуваченому та звільняючи його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває та те, що він раніше неодноразово судимий. Врахував суд першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують його.

Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи ст. 75 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, особу засудженого, який не працює, раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, злочини, за які його визнано винним вказаним вироком від 27.11.2014 року, він вчиняв в період здійснення щодо нього судового провадження в Дніпровському районному суді м. Києва за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 15, ч.1 ст.185 КК України, та за результатом розгляду якого 22 квітня 2014 року щодо нього було ухвалено обвинувальний вирок, застосовано положення ст. 75 КК України.

Таким чином висновок суду першої інстанції про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_11 положень ст.75 КК України не відповідає матеріалам кримінального провадженнята даним про його особу.

З урахуванням зазначених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст.75 КК України, та без достатніх підстав звільнив ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням.

В зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює новий вирок.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, інші обставини кримінального провадження, встановлені за результатами апеляційного розгляду, дані про особу винного, який не працює, раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, що злочини, за які його визнано винним вказаним вироком від 27.11.2014 року, він вчиняв в період здійснення щодо нього судового провадження в Дніпровському районному суді м. Києва, за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, та за результатом розгляду якого 22 квітня 2014 року щодо нього було ухвалено обвинувальний вирок, застосовано положення ст. 75 КК України, отже є особою, схильною до вчинення правопорушень, з урахуванням наведених у вироку обставин, що пом`якшують покарання, враховуючи те, що він вчинив не закінчений злочин і шкода потерпілому не завдана, колегія суддів вважає, що покарання у виді трьох років позбавлення волі, як про це просить прокурор у апеляційній скарзі, за умови реального відбування покарання, не буде відповідати вчиненому, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.185 КК України.

Саме таке покарання за висновком колегії суддів відповідно до ст. 65 КК України буде достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для призначення більш суворого покарання, як про це просить в апеляції прокурор, з урахуванням вищенаведених обставин, колегія суддів не вбачає, а тому апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Вирішуючи питання про призначення покарання за сукупністю злочинів, колегія суддів вважає, що воно має бути призначеним за правилами ч.4 ст.70 КК України враховуючи наступне.
Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_11 22.04.2014 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва був засуджений за ч.2 ст. 15, ч.1 ст.185, ст. 75 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік за злочин, вчинений ним 12.02.2014 року, а 25.06.2014 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва був засуджений за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, 70 КК України до 4 місяців арешту за злочин, вчинений ним 04.04.2014 року.
Отже, злочини, за які він засуджується за даним вироком, вчинені ним 16.03.2014 та 08.04.2014, тобто до постановлення попередніх вироків, а тому при призначенні йому покарання підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, згідно якої в такому випадку покарання призначається відповідно до положень частин першої - третьої цієї статті.

Колегія суддів вважає, що за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_11 необхідно визначити шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25.06.2014 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.04.2014 року, яким він засуджений за ч.2 ст. 15, ч.1 ст.185, ст. 75 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік - підлягає самостійному виконанню.
Враховуючи те, що ОСОБА_11 відбув покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25.06.2014 року, відбуте покарання підлягає зарахуванню в строк відбування покарання за даним вироком з розрахунку, що один день арешту прирівнюється до одного дня позбавлення волі. ( а.с.41)

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Голосіївськогорайонного суду м. Києва від 27.11.2014 року щодо ОСОБА_11 у частині призначення йому покарання скасувати .

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 України у виді 1 ( одного) року позбавлення волі,

На підставі ч.1, ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25.06.2014 року, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_11 покарання у виді 1 ( одного ) рокупозбавлення волі.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.04.2014 року, яким він засуджений за ч.2 ст. 15, ч.1 ст.185, ст. 75 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік - виконувати самостійно.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 відраховувати з моменту фактичного затримання в зв`язку із зверненням вироку до виконання.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_11 строк відбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25.06.2014 року у виді 4 місяців арешту з 25.06.2014 по 24.10.2014 року включно.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_4