АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1551/16 Справа № 204/2582/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000569 від 09 березня 2015 року за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 18 травня 2016 року, відносно:
- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, неодруженого, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 30 серпня 2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 311 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень;
2. 15 жовтня 2014 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до 1 року позбавлення волі.На підставі ст. ст. 75 КК з іспитовим строком 1 рік;
3. 28 березня 2016 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ст. ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
4. 04 квітня 2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309, ст. ст. 75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,
- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, неодруженого, не працюючого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, 2011, 2012 та 2014 років народження, проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1. 30 листопада 2005 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. ст. 75 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.
Постановою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25 жовтня 2007 року звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано та ОСОБА_8 направлений для відбування покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2005 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Звільнено 26 квітня 2010 року з Дніпропетровського СІЗО згідно постанови Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2010 року умовно-достроково на підставі ст. 81 КК України на невідбутий строк покарання -1 рік 7 місяців 27 днів позбавлення волі;
2. 27 серпня 2012 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ст. ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. (судимість погашена згідно п. 1 ст. 89 КК України),
- обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 18 травня 2016 року:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 жовтня 2014 року, та призначити остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, та вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 04 квітня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309, ст. 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання , з іспитовим строком 2 роки, та покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Стягнуто солідарно на користь держави з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 документально підтверджені витрати на залучення експертів, в сумі 61 гривню 50 копійок за проведення судово-товарознавчої експертизи на користь держави, а також 491 гривень 04 копійки за проведення судово-трасологічної експертизи.

Долю речових доказів вирішено згідно ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду обвинувачені скоїли кримінальне правопорушення за наступних обставин.

09 березня 2015 року, приблизно о 01.30 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прибули до місця проживання останнього, за адресою: АДРЕСА_2 , та, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, що виник у них раптово, вступили між собою в попередню змову на вчинення крадіжки телефонного кабелю з кабельної каналізації. Далі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 взяли з собою інструменти для демонтажу телефонного кабелю з кабельної каналізації, а саме: лопату, ліхтарик, пилку по металу, ніж, та, поклавши їх до сумки, приблизно о 04.30 годині 09 березня 2015 року вийшли з дому ОСОБА_8 і прослідували до містка по вул. Дзеркальній у м. Дніпропетровську, поряд з яким знаходяться люки кабельних каналізації № 81 та № 82.
Далі ОСОБА_7 , перебуваючи в зазначеному місці та у зазначений час, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , з метою попередження останнього у разі виникнення можливої небезпеки залишився біля проїзної частини вул. Дзеркальної у м. Дніпропетровську, а ОСОБА_8 , вчиняючи злочин повторно, згідно відведеної йому ролі, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом підкопу кабельних каналізації № 81 та № 82 по вул. Дзеркальній у м. Дніпропетровську, за допомогою заздалегідь принесеного з собою інструменту, шляхом вільного доступу відрізав від телефонної мережі телефонний кабель, що належить ПрАТ «ДАТАГРУП», а саме: телефонний кабель ТПП 100*2*0,4 (ГР-17), довжиною 30 м., ринкова вартість становить 1440 гривень, а також телефонний кабель ТПП 200*2*0,4 (ГР-19-ГР-20), довжиною 30 м., ринкова вартість якого становить 3240 гривень, а всього телефонного кабелю на загальну суму 4680 гривень, тим самим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, однак не отримали можливості розпорядитися майном, що належить ПрАТ «ДАТАГРУП», з причин, які не залежали від їх волі, так як були затримані охоронцями ПП «Безпека комплекс» на місці вчинення злочину.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 18 травня 2016 року скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, за яким:

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 жовтня 2014 року, та призначити остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, та вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 04 квітня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309, ст. 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнати винним за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Так, прокурор в своїй апеляційній скарзі не оспорює вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок скасувати лише в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , та вказує що призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Мотивуючи апеляційну скаргу прокурор посилається на ст.ст. 50, 65 КК України та вказує що покарання яке призначено повинно бути достатнім і для виправлення і попередження нових злочинів, а суд першої інстанції під час ухвалення вироку не взяв до уваги особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за тяжкі корисливі злочини.

Разом з тим прокурор вказує що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про наявність обставин які пом`якшують покарання обвинуваченого, врахувавши покази під час судового засідання, а тому прокурор вважає, що судом безпідставно було застосовано ст. 75 КК України під час прийняття рішення стосовно ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора,яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та прохав не застосовувати до нього міру покарання у вигляді позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обсудив доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних обставин.

Винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,доведеність їх обвинувачення та кваліфікація діянь за вказаним обвинуваченням в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що ж стосується доводів прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання внаслідок необґрунтованого звільнення від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, враховуючи ступень тяжкості кримінального правопорушення та обставини його скоєння, а також дані про особу ОСОБА_8 , який має на утриманні трьох малолітніх дітей. Як пом`якшуючу покарання обставину, суд обґрунтовано визнав - щире каяття, оскільки ОСОБА_8 як у суді першої інстанції так і в апеляційній щиро каявся у скоєному злочині та присягався про те, що не буде скоювати інші злочині, враховуючи що він сам без дружини виховує малолітніх дітей, 2011, 2012 та 2014 років.

З урахуванням зазначених обставин, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства,встановивши двохрічний іспитовий строк звільнення від відбування та поклавши на нього ряд обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що відповідає засадам відбування покарання з випробуванням.

Перевіривши вказані обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 шляхом звільнення від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки встановлено та не спростовано щире каяття обвинуваченого та знаходження на утриманні трьох малолітніх дітей, яких він виховує без дружини за допомогою своєї матері (т. 1 а.с. 169). Що стосується характеристик які містяться в матеріалах справи (т. 1 а.с. 165, 173), то саме вони свідчать про те, що ОСОБА_8 веде нормальний спосіб життя та підтримує в сім`ї нормальні відносини, виховує дітей.

Згідно довідки, за адресою реєстрації обвинуваченого сумісно проживають: обвинувачений ОСОБА_8 1987 року народження, дружина обвинуваченого ОСОБА_10 1993 року народження, дитина ОСОБА_11 2011 року народження, дитина ОСОБА_12 2012 року народження, дитина ОСОБА_13 2014 року народження. Разом з тим ,до матеріалів досудового розслідування долучено свідоцтва про народження дітей (т. 1 а.с. 170-172), що саме підтверджує факт наявності трьох малолітніх дітей, які знаходяться на утриманні обвинуваченого ОСОБА_12 .

Відповідно до відомостей, наданих Комунальним закладом «Дніпропетровський наркологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради від 11.03.2015 року за підписом головного лікаря ОСОБА_14 вбачається, що ОСОБА_8 не перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Поряд з цим, матеріалами кримінального провадження підтверджено, що ОСОБА_8 сприяв розкриття злочину та щиро розкаявся у його вчиненні, цивільні позови по кримінальному провадженню відсутні.

Надаючи оцінку встановленим судом першої інстанції обставинам, що впливають на покарання, підтвердженим наявними в матеріалах провадження доказами, колегія суддів приходить до висновку, що вони є достатніми для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 75 КК України.

На думку колегії суддів, наведені у вироку доводи суду про не доцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, за наявності вищезазначених підстав, є непереконливими.

Суд першої інстанції врахував достатньо всі обставини кримінального провадження і дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , у зв`язку з чим, колегія суддів вважає що призначене останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є доцільним та обґрунтованим.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується, та вважає доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання такими, що суперечать матеріалам провадження та меті призначеного покарання, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 18 травня 2016 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді
Апеляційного суду Дніпропетровської області

_________ _______________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4