АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/778/672/16 Доповідач у 2 інст. ОСОБА_2
Категорія оскарження ст.183 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Запоріжжі провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Запорізької області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 листопада 2016 року, якою у задоволені клопотання прокурора про застосування щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , обіймаючого посаду поліцейського Комунарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління поліції в Запорізькій області, раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 365 КК України,

запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відмовлено -
В С Т А Н О В И Л А:

Прокурор відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

За матеріалами провадження, ОСОБА_7 підозрюється в тому, що 17.08.2016 приблизно о 01.15 годину відповідності графіку несення служби по забезпеченню публічної безпеки та порядку на вокзалі станції Запоріжжя - 1 Придніпровської залізниці поліцейськими Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області на серпень 2016 року, поліцейські ОСОБА_7 та ОСОБА_9 підійшли до ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та сидів на лавочці, яка знаходиться на першому пероні залізничного вокзалу Запоріжжя - 1 з метою перевірки документів останнього.

У подальшому, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_9 прослідували до приміщення приміських кас вокзалу Запоріжжя-1 Придніпровської залізниці, де ОСОБА_9 під час огляду належній ОСОБА_10 , чорній сумці виявив, грошові кошти в іноземній валюті.

Після цього у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння вказаними грошовими коштами, про що повідомив про свій злочинний намір ОСОБА_7 , який погодився.

З метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на викрадення чужого майна ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 , вивели ОСОБА_10 з приміщення приміських кас вокзалу Запоріжжя-1 до кафе, розташованого на пероні залізничного вокзалу Запоріжжя-1, який розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний 6-г, де 17.08.2016 приблизно о 01.20 годин, переконавшись, що ОСОБА_10 через алкогольне сп`яніння перебуває у безпорадному ставні, діючи умисно таємно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 викрали грошові кошти в розмірі 54100 доларів США та 9800 Євро (що станом на 17.08.2016 за курсом НБУ становить 1633091,25 грн.) з сумки, яка належала ОСОБА_10 .

У результаті зазначених протиправних дій потерпілому ОСОБА_10 , спричинено матеріальну шкоду на вищевказану суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_7 , займаючи посаду поліцейського Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, будучи співробітником правоохоронного органу, 17.08.2016 приблизно о 01.20 годин, знаходячись на залізничному вокзалі Запоріжжя-1, розташованому за адресою, м. Запоріжжя пр. Соборний, 6-г, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перевищуючи владу та службові повноваження працівника поліції, діючи умисно, протиправно заволодів грошовими коштами в розмірі 54100 доларів США та 9800 Євро (що станом на 17.08.2016 за курсом НБУ становить 1633091,25 грн.) які належали ОСОБА_10 .

Відмовляючи у задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , слідчий суддя зазначив, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оскільки вилучені 20000 доларів США та 4470 Євро жодним чином не дають підстав для наявності підозри у вчиненні злочинів. Потерпілий ОСОБА_10 на ОСОБА_7 , як на особу, яка вчинила злочин не вказав. Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання, потерпілий ОСОБА_10 впізнав особу, яка не є ОСОБА_7 .

Тому у відповідності до ч. 1, 2 ст. 194 КПК України через не доведення прокурором підозри та ризиків, слідчий суддя прийшов до висновку про необхідність відмови у задоволенні клопотання.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з можливістю внесення застави в розмірі 1126 розмірів мінімальної заробітної плати, що становить 1 632 700 грн.

В обґрунтування зазначає, що дійсно потерпілий не міг під час його допиту прямо вказати на ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , оскільки їх прізвищ він не знав.

Крім того, вважає висновки слідчого судді щодо змісту протоколу впізнання такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки згідно протоколу впізнання потерпілим за фотокарткам він впізнав зображення особи № 2, який і є ОСОБА_7 . В судовому засіданні слідчим суддею було досліджено нечітку фотокопію протоколу впізнання. Крім того під час санкціонованих обшуків за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_7 було виявлено 20000 доларів США та 4470 Євро і ОСОБА_7 ні органу досудового розслідування, ні слідчому судді не дав жодного підтверджуючого документу про джерело походження цих коштів.

Вважає, що заявлені у клопотанні ризики свідчать про можливість забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, який є колишнім працівником поліції, знає методи ОРД, може вчиняти тиск на потерпілого та свідків, сховати або знищити предмет злочинів грошові кошти потерпілих, лише шляхом застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням застави в розмірі 1126 мінімальних розмірів заробітної плати в сумі 1 632 700 грн.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Пояснив, що під час проведення впізнання по фотокарткам потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка може бути причетною до заволодіння його грошовими коштами, крім того в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 20000 доларів США та 4700 Євро і ОСОБА_7 в ході проведення обшуку вказати звідки ці грошові кошти, спам`ятати, у кого він їх зайняв, не зміг. Пояснив, що 10000 доларів США він назбирав з 10 років. Жодних документів на підтвердження джерела походження цих грошей ОСОБА_7 не надав.

Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, рішення слідчого судді просили залишити без змін. Підозру ОСОБА_7 у вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 365 КК України вважали необґрунтованою, а ризики, заявлені прокурором, недоведеними.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, підозрюваного та його захисника, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню із постановленням нової ухвали апеляційного суду.

В суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду сторона захисту заперечувала обґрунтованість підозри у вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 365 КК України.

Разом з тим, як під час розгляду клопотання прокурора слідчим суддею, так і в судовому засіданні апеляційного суду, ОСОБА_7 не заперечував, що у день та час, зазначені в повідомленні про підозру, він спільно з ОСОБА_11 здійснював внесення служби по забезпеченню публічної безпеки та порядку на вокзалі станції Запоріжжя1- Придніпровської залізниці. Не заперечував також ОСОБА_7 і того що під час проведення санкціонованого обшуку в межах кримінального провадження № 0000297 від 5 вересня 2016 року за місцем його проживання 31 жовтня 2016 року було виявлено та вилучено грошові кошти в іноземній валюті, а саме 20550 доларів США та 4470 Євро.

За обставинами даного кримінального провадження потерпілий ОСОБА_10 звернувся до правоохоронних органів із заявою про протиправні дії працівників поліції, в результаті яких в ніч з 16 серпня 2016 року на 17 серпня 2016 року у нього зникли грошві кошти в іноземній валюті, а саме 53600 доларів США та 9800 Євро, при цьому місцем вчинення злочину відносно нього вказав саме станцію Запоріжжя1- Придніпровської залізниці

Аналогічні пояснення потерпілий ОСОБА_10 дав, будучи допитаним в якості потерпілого 5 вересня 2016 року.

Будучи допитаним в якості підозрюваного 7 листопада 2016 року, ОСОБА_7 винним себе у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 365 КК України не визнав, але показав, що дійсно спільно з ОСОБА_9 в ніч з 16.08.2016 року на 17.08.2016 року чергував на станції Запоріжжя-1, потерпілого ОСОБА_12 не пам`ятає, ОСОБА_9 вчиняти дії, направлені на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 йому не пропонував, відлучався на тривалий час. Щодо виявлених у нього грошових коштів в іноземній валюті, показав, що 10000 доларів США він назбирав, інші гроші назбирала його матір пенсіонерка та передала йому для зберігання.

Згідно доданого до клопотання протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, 8 вересня 2016 року потерпілий ОСОБА_10 за зовнішніми ознаками на фото № 2 впізнав особу, саме як співробітника поліції, який був поряд з працівником поліції, який здійснював огляд його сумки, в якій знаходились грошові кошти.

В судовому засіданні апеляційного суду підозрюваний ОСОБА_7 заперечував, що на фото № 2 у вказаному протоколі міститься його зображення, разом з тим сторона обвинувачення наполягає на тому, що це зображення особи було отримано на виконання доручення слідчого прокуратури з УВБ в Запорізькій області і на фото № 2 зображений саме ОСОБА_7 .

З урахуванням наведеного судова колегія вважає, що на даній стадії провадження підозра ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 365 КК України є обґрунтованою.

При цьому слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра» згідно практики Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йде мова, могла вчинити правопорушення. Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент застосування запобіжного заходу у органу досудового розслідування були читки докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.

З урахуванням наведеного судова колегія вважає, що висновки слідчого судді про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 365 КК України не відповідають фактичним обставинам справдження, що у відповідності до ст. 409 КПК України тягне скасування судового рішення.

У відповідності до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову.

Розглядаючи провадження в межах доводів апеляційної скарги та клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у відношенні підозрюваного ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що воно підлягає частковому задоволенню.

Так згідно ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що в разі обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу підозрюваний, обвинувачений може ухилитися від слідства або суду, знищити речові докази, незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного у цьому ж провадженні, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність. При цьому суд повинен врахувати обставини, які вказані вст. 178 КПК України.

Відповідно до ст. 3 Загальної декларації прав людини, ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», запобіжний захід у вигляді взяття під варту обирається лише тоді, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного, обвинуваченого.

Крім того, не допускається застосування найбільш суворого запобіжного заходу лише з мотиву тяжкості вчиненого підозрюваним кримінального правопорушення.

Відповідно до матеріалів справи, підозрюваний ОСОБА_7 раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, одружений. Випадків не з`явлення підозрюваного за викликом слідчого не зафіксовано, дані про переховування, перешкоджання кримінальному провадженню, відсутні і такі судовою колегією не встановлені.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що підстави для застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з можливістю його звільнення шляхом внесення застави в розмірі, запропонованому прокурором, в судовому засіданні свого об`єктивного підтвердження не знайшли і прокурором не доведено неможливість забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного шляхом застосування до нього іншого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Разом з тим, враховуючи тяжкість злочинів, у вчиненні яких підозрюється на цей час ОСОБА_7 , обставини їх вчинення, а саме, що вчинені вони були працівником поліції шляхом використання наданих йому повноважень працівника правоохоронного органу, обізнаність в силу займаної посади про методи проведення оперативно-розшукових дій, можливість вчинення тиску на потерпілого та свідків, враховуючи положення ст.ст. 177, 178 КПК України, судова колегія приходить до висновку про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту з забороною цілодобово залишати своє житло.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 177-178, 181, 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Запорізької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Запорізької області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 листопада 2016 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, скасувати.

Постановити нову ухвалу апеляційного суду запорізької області, якою клопотання прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000297 від 5 вересня 2016 року у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 365 КК України запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 строком на 30 днів до 21 грудня 2017 року включно.

Зобов`язати підозрюваного ОСОБА_7 протягом дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту прибувати за кожною вимогою до суду, прокурора чи слідчого; не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомити слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; при наявності, здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду закордон, інші документи,

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_7 , що відповідно до ч. 5 ст. 181 КПК України, працівники органу внутрішніх справ з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю.

Ухвалу в частині застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передати для виконання органу внутрішніх справ за місцем проживання підозрюваного.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_4