АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1516/16 Справа № 203/1988/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001111 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.04.2016 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпро, громадянин України, раніше судимий:

-13.06.2008 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.358, ч.1 ст.70 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;

-05.06.2009 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.121, ст.71 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі;

-22.04.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 19.08.2015 року умовно-достроково на 2 роки 11 місяців 24 дні;

-16.03.2016 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

засуджений: - за ч.2 ст.190 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2016 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено у скоєнні злочину за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше засуджений за ст.185 КК України, 25.12.2015 близько 20.00 год., знаходячись біля магазину «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, вул.Привокзальна, 5, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_8 , у якого в руках була сумка, в якій знаходився мобільний телефон марки «Нокіа 112» (імеі-1: НОМЕР_1 , імеі-2: НОМЕР_2 ) сірого кольору, які ОСОБА_7 визначив як об`єкт свого злочинного посягання. Після чого ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ОСОБА_8 та разом з останнім почав розпивати алкогольні напої, у зв`язку з чим між ними виникли довірливі стосунки.

Далі, керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що ОСОБА_8 довірив йому пригледіти за своєю сумкою з мобільним телефоном на час поки останній відійде по особистим справам, взяв правою рукою зі стола сумку, в якій знаходився мобільний телефон марки «Нокіа 112» (імеі -1: НОМЕР_1 , імеі-2: НОМЕР_2 ) сірого кольору, залишкова вартість якого згідно висновку експерта №23 від 11.04.2016 року складає 290 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном ОСОБА_8 на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, при цьому ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2016 року, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Свої доводи прокурор аргументує тим, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини проти власності, вчинив новий злочин, який відноситься до категорії середньої тяжкості, в період умовно-дострокового звільнення. Обвинувачений ОСОБА_7 веде антисоціальний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності. Також прокурор вказує на те, що суд першої інстанції не вказав у вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому, а саме рецидив злочину. Крім цього в судовому засіданні було встановлено, що обвинувачений вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, однак це не було враховано судом при призначенні покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляції, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України було розглянуто в порядку передбаченому ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в інкримінованому йому злочині визнав, на підставі чого судом було прийняте рішення про скорочений розгляд кримінального провадження.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він в суді першої інстанції не визнавав вину у скоєнні злочину та давав пояснення, що він не скоював злочину.

Згідно аудіо запису судового розгляду ОСОБА_7 аналогічні пояснення давав в суді першої інстанції.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 хоча й написав заяву про розгляд кримінального провадження в скороченому порядку в порядку ст. 349 КПК України, однак фактично не визнавав вину у скоєнні злочину. А тому на думку колегій суддів суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, безпідставно не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 дані ним в суді.

Тому у суду першої інстанції не було законних підстав розглядати кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 в порядку ст. 349 КПК України, а повинен був змінити порядок розгляду.

Крім того, як вбачається з вироку суду та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше був засуджений 22.04.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 19.08.2015 року умовно-достроково на 2 роки 11 місяців 24 дні.

Згодом ОСОБА_7 був засуджений 16.03.2016 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.190 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочину 25.12.2015 року, тобто в період невідбутої частини покарання за вироком від 22.04.2011 року.

При цьому ні судом ні прокурором не було звернуто увагу, що у разі визнання ОСОБА_7 винним, при призначенні покарання необхідно обговорити застосування ст. 71 КК України.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає що суд першої інстанції при розгляді справи та ухвалені вироку допустив істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які згідно ст.412 КПК України, в будь якому разі тягнуть за собою скасування судового рішення, а тому, відповідно до ст.ст.409,412,415 КПК України, вважає за необхідне вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В ході нового судового розгляду належить усунути вказані порушення кримінально-процесуального закону, перевірити в повному обсязі доводи апеляційної скарги та учасників провадження, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Якщо під час нового судового розгляду буде підтверджено пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, то колегія суддів дійшла висновку, що призначене йому покарання є занадто м`яким.

Оскільки ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2016 року, а в даному кримінальному провадженні йому запобіжний захід не обирався, підстав для обрання чи продовження запобіжного заходу не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,412,415 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4