АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/23/16 Справа № 1-203/12 Категорія: ч.4 ст. 187 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурораОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду Черкаської області від 16 лютого 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 26.03.2008 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.1 ст. 187, ст. 69 КК України, до 1 року позбавлення волі; 07.09.2009 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187 КК України та на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю. На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07.09.2009 року остаточно призначено до відбування ОСОБА_7 , покарання у виді 12 (дванадцяти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу залишено попередню - тримання під вартою.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду, завдану злочином в розмірі 400 000 гривень , -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджений за те, що він в період часу з 23 години 22.09.2006 року до 03 години 23.09.2006 року, перебуваючи в районі гелікоптерного майданчика, розташованого в Центральному районі м. Новокузнецька, Кемеровської області, Російської Федерації, умисно, діючи з корисних спонукань, вчинив розбій, а саме - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме: в зазначений вище час та місці, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння напав на ОСОБА_10 , нанісши потерпілому не менше 19 ударів руками та ногами, не менше 11 ударів, спеціально підібраним для цієї мети знаряддям злочину - "монтировкою", в життєво важливі частини тіла, голову та тулуб, а також по верхнім та нижнім кінцівкам. При цьому він, з метою реалізації умислу на заволодіння майном ОСОБА_10 , відвів потерпілого на узбіччя дороги в кущі, де продовжував наносити удари "монтировкою" по тулубу та голові ОСОБА_10 , і де діями ОСОБА_7 , спричинено потерпілому ОСОБА_10 закриту черепно-мозкову травму у виді травматичного крововиливу під тверду оболонку головного мозку, в ліву півкулю, що супроводжується набряком, дислокацією мозку, та відповідно до висновку експерта № 2840 від 29.09.2009 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого. Після цього, ОСОБА_7 , заволодів майном ОСОБА_10 - сотовим телефоном "Моторола" моделі С 650 вартістю 7000 рублів та МПЗ-плеєром вартістю 4000 рублів, на загальну суму 11000 рублів, відповідно до курсу Національного банку України становить за 10 рублів становить 1 гривню 88 копійок, на загальну суму 2068 гривень та з викраденим з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілому значної шкоди.

Він же, в період часу з 23 години 22.09.2006 року до 03 години 23.09.2006 року, перебуваючи в районі гелікоптерного майданчика, розташованого в Центральному районі м. Новокузнецька, Кемеровської області, Російської Федерації, під час вчинення розбою, умисно, з метою заподіяння насильства, небезпечного для життя чи здоров`я людини, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, наніс ОСОБА_10 не менше 19 ударів руками та ногами, не менше 11 ударів, спеціально підібраним для цієї мети знаряддям злочину - "монтировкою", в життєво важливі частини тіла, голову та тулуб, а також по верхнім та нижнім кінцівкам, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми з травматичним крововиливом під тверду оболонку головного мозку, в ліву півкулю, що супроводжується набряком, дислокацією мозку та відповідно до висновку експерта № 2840 від 29.09.2009 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.

Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор подав апеляцію, в якій не заперечуючи доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та неправильного застосування кримінального закону. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.4 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, за ч.2 ст. 121 КК України до 8 років позбавлення волі, ст. 70 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, ч.4 ст. 70 КК України - 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Не погоджуючись з вказаним вироком, засуджений ОСОБА_7 подав апеляцію, в якій вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає до скасування, у зв`язку з грубим порушенням кримінально-процесуального закону. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, та проводити розгляд справи в суді апеляційної інстанції, як судом першої інстанції.

Не погоджуючись з вказаним вироком, захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , подав апеляцію, в якій вказує, що з вироком суду першої інстанції стосовно доведеності вини в інкримінованих діянь, передбачених ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187 КК України, погодитись не може, так як вирок суду першої інстанції не є законним та обґрунтованим через однобічність та неповноту досудового та судового слідства в розумінні п.1 ч.1 ст. 367, п.1 ч.2 ст. 368 КПК України (в редакції 1960 року), а також вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні в розумінні до п.1 ч.1 ст. 369, ч.2 ст. 369 КПК України (в редакції 1960 року). Просить винести ухвалу, якою вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 16.02.2015 року відносно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати, кримінальну справу направити до Соснівського районного суду м. Черкас на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Засуджений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляцію прокурора, в якому вказує, що вона є безпідставною та необґрунтованою, оскільки судом першої інстанції призначено покарання, яке просив прокурор в судовому засіданні. Просить апеляцію прокурора задоволити частково, в частині скасування вироку суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_6 подав доповнення до апеляційної скарги, в якому він звертає увагу на те, що ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений без допиту жодного свідка обвинувачення, свідки, які зазначені в обвинувальному акті не допитувались, що є порушенням принципів змагальності, всебічності та повноти судового слідства, а також порушенням Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» і Практики Європейського суду з Прав людини.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_8 , та просив її задоволити з наведених в ній підстав, вислухавши думку захисника ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляцію, та апеляцію свого підзахисного, та просив їх задоволити з наведених в них підстав, заперечував проти задоволення апеляції прокурора, вислухавши думку засудженого ОСОБА_7 , який наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги та скарги свого захисника, і заперечував проти задоволення апеляції прокурора, та дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, відповідно до статті 323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні.

Пунктами 1, 2 ч.1 ст.324 КПК України ( в редакції 1960 року) визначено, що суд при постановленні вироку повинен вирішувати поміж з іншими питання щодо доведеності вини і питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний, чи має це діяння склад злочину який інкримінується обвинувачуваному.

Згідно ст.ст. 367, 369, 370 КПК України (в редакції 1960р.) підставами для скасування вироку є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

Вирок вважається такими, що не відповідає фактичним обставинам справи коли висновки суду викладенні у вироку містять істотні суперечності.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст.327 КПК України в редакції 1960 року обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Колегія суддів вважає, що вирок Соснівського районного суду Черкаської області від 16 лютого 2015 року не відповідає вимогам ст.323 КПК України 1960 року.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено при обставинах наведених у вироку, фактично ґрунтується на показах свідків, які натомість не були допитані судом, а були досліджені їхні письмові покази, які вони надавали на досудовому слідстві у іншій державі Російській Федерації.

Згідно рішення Європейського суду від 13 березня 2011 року, яке вступило в законну силу 15 вересня 2011 року у справі « ОСОБА_11 проти держави України» , при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_11 було допущено порушення пункту 1 і підпункту «d» пункту 3 ст.6 Конвенції, а саме порушення права засудженого на справедливий судовий розгляд у зв`язку з необґрунтованим обмеженням права ОСОБА_11 на допит свідків, тоді як вирок щодо нього вирішальною мірою було обґрунтовано їхніми показами.

Згідно з вимогами статті 46 Конвенції, держава Україна зобов`язана виконувати остаточне рішення Суду в будь-якій справі, в якій вона є стороною.

Відповідно до положень глави 3 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини», констатоване Судом порушення Конвенції може бути виконано, шляхом виплати грошової компенсації, вжиття Індивідуальних та/або загальних заходів.

За статтею 10 цього Закону додатковими заходами індивідуального характеру є: а) відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який заявник мав до порушення Конвенції; б) інші заходи, передбачені у рішенні суду.

Відновлення попереднього юридичного стану заявника здійснюється, зокрема, шляхом: а) повторного розгляду справи, включаючи відновлення провадження у справі; б) повторного розгляду справи адміністративним органом.

Згідно із Рекомендацією N R (2000) 2 Комітету Міністрів Ради Європи "Щодо повторного розгляду або поновлення провадження у певних справах на національному рівні після прийняття рішення Європейським судом з прав людини", прийнятою на 694-му засіданні заступників міністрів від 19 січня 2000 року, повторний розгляд справи, включаючи поновлення провадження, визнається адекватним способом поновлення прав і пропонується застосовувати, особливо:

- коли потерпіла сторона і далі зазнає негативних наслідків від рішення, ухваленого на національному рівні, - наслідків, щодо яких справедлива сатисфакція не була адекватним засобом захисту і які не можна виправити інакше, ніж через повторний розгляд або поновлення провадження;

- коли рішення Суду спонукає до висновку, що а) оскаржене рішення національного суду суперечить Конвенції, або б) в основі визнаного порушення лежали істотні процедурні помилки чи положення, які ставлять під серйозний сумнів результат оскарженого провадження на національному рівні.

Міжнародним судом було встановлено порушення права ОСОБА_11 на справедливий судовий розгляд, а саме, порушення його права на захист, що полягало в обмеженні права ОСОБА_11 на допит свідків, показаннями яких обґрунтовано вирок.

При апеляційному розгляді даної кримінальної справи встановлено, що засуджений ОСОБА_7 у суді першої інстанції був обмежений у реалізації свого права на захист, а саме був позбавлений права на допит свідків, покази яких лягли в основу обвинувачення. З вироку вбачається, що у судовому засіданні були оголошені та досліджені покази:

- свідка ОСОБА_12 , згідно яких ОСОБА_7 повідомив йому, що одному п`яному він монтировкою дав по спині та разом з ОСОБА_13 забрали сотовий телефон та МП-3 плеєр;

- свідка ОСОБА_14 , згідно яких вона 22 вересня 2006 року знаходилася в кафе, де познайомилася із хлопцем, який запропонував відвезти її додому. Коли вони їхали по дорозі, то вона побачила, як по обочині ішов чоловік похитуючись. Не доїжджаючи до нього, повний хлопець попросив водія зупинити автомобіль. Після того, як водій зупинив машину, з неї вийшов повний хлопець та пішов у бік невідомого чоловіка, що йшов по обочині, за ним пішов і водій автомобіля. В подальшому вона не бачила, що відбувається. Через деякий час двоє чоловіків повернулися до машини і вони поїхали. По дорозі в машині вона бачила, як повний хлопець дістав МП-3 плеєр та передав його ОСОБА_15 ;

- свідка ОСОБА_16 , яка будучи допитаною в рамках міжнародного доручення пояснила, що ОСОБА_7 являється її внуком і він приїжджав до неї в м. Новокузнецьк один раз в 2006 році. Спочатку проживав у неї, а потім поїхав і вона його довгий час не бачила. Пізніше вона дізналась, що його підозрюють у вбивстві, до неї приходили працівники міліції та вона надала фотографію внука.

- Крім того, у судовому засіданні суду першої інстанції були оголошені та досліджені копії протоколу допиту ОСОБА_13 , згідно яких 22 вересня 2006 року він зустрівся із своїм другом ОСОБА_7 , та вони поїхали кататися містом. Потім зайшли відпочити у кафе, де познайомилися із дівчиною на ім`я ОСОБА_17 , якій запропонували відвезти додому. Поряд з ним на передньому сидінні сидів ОСОБА_18 , який побачивши невідомого чоловіка, попросив зупинити автомобіль, сказавши, що він забере у невідомого чоловіка сотовий телефон та гроші, якщо вони в нього є. Він зупинив автомобіль, після чого ОСОБА_18 вийшов з автомобіля та нічого не кажучи, взяв монтировку. Коли ж він сам вийшов з машини, то побачив, як ОСОБА_18 наносив удари чоловікові монтировкою по голові та тулубу. Потім вони віднесли чоловіка до кущів на обочині, обшукали його, та знайшли сотовий телефон, який він забрав собі та МП-3 плеєр, якого собі залишив ОСОБА_18 . Залишивши чоловіка в кущах, вони повернулися до машини і поїхали спочатку відвезти дівчину, покатались та розійшлись по домівках. Викрадений телефон через деякий час він здав у комісійний магазин, а при зустрічі через тиждень з ОСОБА_19 , той йому сказав про необхідність сховати монтировку, що потім він і зробив.

Згідно матеріалів кримінальної справи, 29.09.2006 року старшим слідчим прокуратури Центрального району м. Новокузнецьк порушено кримінальну справу №06240500 по факту умисного нанесення ОСОБА_10 тяжкої шкоди здоров`ю, яке потягло по необережності смерть потерпілого, за ознаками передбаченими ч.4 ст.111 Кримінального кодексу Російської Федерації. 23.03.2007 року старшим слідчим прокуратури Центрального району м. Новокузнецьк порушено кримінальну справу №07240236 по факту розбою, скоєного із застосуванням насилля, небезпечного для життя та здоровя потерпілого ОСОБА_10 , групою осіб за попередньою змовою, із застосуванням предмета, використаного в якості знаряддя злочину, із нанесенням тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, за ознаками злочину, передбаченого пунктом «в» частини 4 ст.162 КК Російської Федерації. 23.03.2007 року вказані кримінальні справи було об`єднано в одне провадження. У вчиненні вказаних злочинів підозрювався ОСОБА_7 .Оскільки всі можливі слідчі дії на території Російської Федерації, провадження яких можливо було виконати у відсутність ОСОБА_7 , були виконані, прокуратура Центрального району міста Новокузнецьк прокуратури Кемеровської області звернулися до компетентних органів України із дорученням №15- від 05.02.2010 року, в якому просили вирішити питання про здійснення кримінального переслідування ОСОБА_7 у відповідності до законодавства України.

Постановами старшого слідчого СЧ СУ ГУ МВС України в Черкаській області майором міліції ОСОБА_20 26 квітня 2010 року порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України і за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Того ж дня, вказані кримінальні справи були окремою постановою об`єднані в одне провадження.

Тобто, ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів на території Російської Федерації (м. Новокузнецьк, Кемеровської області), а саме, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні умисного нанесення ОСОБА_10 тяжкої шкоди здоров`ю, яке потягло по необережності смерть потерпілого, за ознаками передбаченими ч.4 ст.111 Кримінального кодексу Російської Федерації та розбої, скоєному із застосуванням насилля, небезпечного для життя та здоровя потерпілого ОСОБА_10 , групою осіб за попередньою змовою, із застосуванням предмета, використаного в якості знаряддя злочину, із нанесенням тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, за ознаками злочину, передбаченого пунктом «в» частини 4 ст.162 КК Російської Федерації.

Кримінальна справа відносно ОСОБА_7 розглядалась Соснівським районним судом м. Черкаси. Під час розгляду справи захисник ОСОБА_6 та підсудний ОСОБА_7 неодноразово наголошували на безпосередньому допиті свідків по справі, для дотримання принципу безпосередності, однак, у зв`язку з їх неявкою, суд вирішив оголосити покази свідків, які знаходяться у матеріалах справи, оскільки суд не має можливості допитати свідків безпосередньо в судовому засіданні.

Захисник ОСОБА_6 в своїй апеляції вказує на те, що в судовому засіданні було оголошено покази свідків, які допитувались під час досудового слідства та тих, які допитувались в рамках виконання міжнародного доручення Російською Федерацією. Таке процесуальне рішення суду суттєво звузило права учасників кримінального судочинства, зокрема права сторони захисту, оскільки захист був позбавлений можливості допитати потерпілих та свідків та переконатись в їх існуванні це є порушенням принципів змагальності та всебічності та повноти судового слідства.

Дійсно, судом першої інстанції неодноразово в рамках міжнародного доручення викликались свідки з міста Новокузнецьк Російської Федерації, які у судове засідання не з`явились.

Під час нового розгляду суду належить забезпечити ОСОБА_7 реалізацію його права на справедливий суд, передбачене ст..6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, неухильно дотриматися права на захист у порядку, визначеному Кримінально-процесуальним кодексом України.

В разі якщо при новому розгляді справи виявиться неможливим забезпечити допит свідків у судовому засіданні на території України, то суду необхідно використати механізм одержання доказів, передбачений чинним національним законодавством (щодо процедури дослідження доказів та можливості оголошення показань свідків у судовому засіданні), а також міжнародним законодавством (щодо можливості отримання доказів за допомогою надання іншою державою міжнародної правової допомоги). При цьому суду слід забезпечити ОСОБА_7 та його захиснику реалізацію права поставити свідкам свої питання, у тому числі і з можливим використанням сучасних технологій, що могли б забезпечити більш інтерактивний спосіб допиту свідків з-за кордону, наприклад за допомогою відеозвязку. Крім того, необхідно забезпечити можливість захиснику брати безпосередню участь у допитах свідків компетентними органами іншої держави.

Крім того, при новому розгляді справи суду необхідно звернути увагу на обставини, вказані засудженим ОСОБА_7 , а саме:

- встановлення форми вини і мотиву вчинення злочину;

- з`ясування обставин, які виключають притягнення особи до відповідальності;

- дослідження обставин засудження ОСОБА_21 за ст. 186 КК України;

- дослідження протоколів слідчих дій, на підставі яких ухвалений вирок, оскільки засуджений вказує, що вони не можуть бути доказами по справі, в зв`язку із порушенням процесуального закону при їх складанні, оскільки ні один понятий, який зазначений в них, не проживає за зазначеними адресами, крім того адрес деяких взагалі не існує;

- перевірити всі можливі версії вчинення злочину, виявити причини і умови, які сприяли вчиненню злочину, усунути протиріччя в показах свідків.

Зважаючи на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме, порушення права обвинуваченого на захист, з підстав позбавлення можливості обвинуваченого та його захисника на безпосередній допит свідків у справі, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд.

Згідно ст.374 КПК України 1960 року апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2,3,4,6-10, 13 частини другої ст.370 цього кодексу.

Керуючись ст. 362, 370, 374, 377, 379 КПК України 1960 року, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 лютого 2015 року задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду Черкаської області від 16 лютого 2015 року відносно засудженого ОСОБА_7 скасувати, а кримінальну справу стосовно засудженого ОСОБА_7 направити до Соснівського районного суду м. Черкаси на новий судовий розгляд.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишити без змін тримання під вартою.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :