АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 634/759/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/955/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-за участю секретаря ОСОБА_5 ,

-прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11кп/790/955/16 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 02 лютого 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Максимівка Сахновщинського району Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-24.11.2011 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
-24.02.2012 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 15-ч.1 ст. 185, ст. 71 КК України на 2 роки 2 місяця позбавлення волі, 08.05.2013 року умовно-достроково звільненого постановою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 25.04.2013 року на невідбуту частину строку покарання 11 місяців 30 днів;
-09.01.2014 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 15-ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-11.04.2014 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 15-ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна; ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 07.05.2015 року скорочено наполовину невідбуту частину строку покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 11.04.2014 року на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році»,-

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24.02.2012 року 1 місяць позбавлення волі та призначено покарання - 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Ленінського районним судом м. Харкова від 11.04.2014 року, призначено остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.
У строк покарання, призначеного за цим вироком, повністю зараховано покарання, яке ОСОБА_7 відбув за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 11. 04. 2014 року.
Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 24 вересня 2013 року близько 04.00 години ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в дворі домоволодіння ОСОБА_8 , розташованому по АДРЕСА_3 , маючи намір на незаконне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «Україна», вартість 180 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій, посилається на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Указав, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим після направлення до суду обвинувального акту за вчинення попередніх злочинів, а також після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про відсутність у ОСОБА_7 каяття та наміру встати на шлях перевиховання. Зазначив, що ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.08.2015 року визначено порядок виконання вироків Ленінського районного суду м. Харкова від 11.04.2014 року, Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24.02.2012 року та від 09.01.2014 року і на підставі ч.4 ст.70 КК України у строк покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 11.04.2014 року повністю зараховано невідбуте покарання, 2 роки позбавлення волі, призначене вироками Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24.02.2012 року та від 09.01.2014 року і призначено до відбування остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі. Відмічає, що за таких обставин суд мав призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України лише з вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 11.04.2014 року. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 11.04.2014 року, визначити остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, підтримавшого доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України є обґрунтованими.

Як слідує із матеріалів провадження, ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.08.2015 року визначено порядок виконання вироків Ленінського районного суду м. Харкова від 11.04.2014 року, Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24.02.2012 року та від 09.01.2014 року і на підставі ч.4 ст.70 КК України у строк покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 11.04.2014 року повністю зараховано невідбуте покарання, 2 роки позбавлення волі, призначене вироками Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24.02.2012 року та від 09.01.2014 року і призначено до відбування остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.
За таких обставин, у суду першої інстанції не було підстав для призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання невідбутої частини покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24.02.2012 року.
Таким чином суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставами для скасування чи зміни вироку.
З огляду на наведене, рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ст.71 КК України підлягає виключенню із вироку.
Оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченого, тому відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.408 КПК України вирок підлягає зміні.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатре не перебуває, обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину у період умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, тобто ті обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі.

Суд також взяв до уваги щире каяття ОСОБА_7 , визнавши його пом`якшуючою покарання обставиною, відсутність тяжких наслідків від його злочинних дій та претензій з боку потерпілої, активне сприяння розкриттю злочину, а тому призначив йому покарання, яке за своїм видом і розміром, на думку колегії суддів, є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Тому доводи скарги про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання - безпідставні.

Частиною п`ятою ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24.12.2015 року) встановлено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно п.«в» ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою, як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Попереднє ув`язнення, відповідно до приписів ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.2 ст.532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, виходячи з положень ч.5. ст.72 КК України, ОСОБА_7 підлягає зарахуванню у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення, а саме - з моменту ухвалення вироку Сахновщинським районним судом Харківської області від 02 лютого 2016 року до моменту постановлення ухвали апеляційним судом, тобто з 02 лютого 2016 року по 01 червня 2016 року включно.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 02 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі із призначенням на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 02 лютого 2016 року, більш суворим покаранням, призначеним вироком Ленінського районного суду м. Харковавід 11.04.2014 року, з урахуванням ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 07.05.2015 року про застосування щодо ОСОБА_7 ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році», до остаточного покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому Єгоріну у строк призначеного йому покарання строк попереднього ув`язнення з 02 лютого 2016 року по 01 червня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: