Провадження 11-кп/792/160/16
Справа № 672/1506/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_3 ,
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 18 вересня 2015 року в ЄРДР за № 0000385, за апеляційною скаргою прокурора Городоцької місцевої прокуратури на вирок Городоцького районного суду від 23 грудня 2015 року,-
в с т а н о в и л а:
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чорниводи Городоцького району, який проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, судимого 24 вересня 2015 року Городоцьким районним судом за ч. 1 ст.190 КК України на 200 годин громадських робіт, з яких станом на 22 грудня 2015 року відбув 84 години, повністю відбув призначене покарання 04 лютого 2016 року,-
засуджено за: ч. 1 ст. 190 КК України на 1 рік обмеження волі; ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі, а згідно ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, на 2 роки 3 місяці обмеження волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначено 2 роки 3 місяці обмеження волі.
Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік.
Згідно п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Враховуючи, що вироком Городоцького районного суду від 24 вересня 2015 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до 200 годин громадських робіт, обидва вироки постановлено виконувати самостійно.
Долю речових доказів вирішено згідно вимог ст. 100 КПК України.
За вироком місцевого суду на початку березня 2015 року ОСОБА_8 , по телефону познайомився з ОСОБА_10 та в ході розмови надав їй завідомо неправдиву інформацію, що потрапив в дорожньо - транспортну пригоду.
Близько 14 год. 22 березня 2015 року ОСОБА_8 , в ході чергової телефонної розмови з ОСОБА_10 , зловживаючи її довірою, під приводом власного лікування внаслідок згаданої дорожньо-транспортної пригоди, попросив потерпілу перерахувати йому грошові кошти в сумі 500 гривень.
Близько 09 год. 23 березня 2015 року ОСОБА_10 , з приміщення центрального універмагу по АДРЕСА_2 , за допомоги терміналу здійснила грошовий переказ в сумі 500 гривень на невстановлений слідством банківський рахунок, про що повідомила в телефонній розмові ОСОБА_8 .
Цього ж дня близько 12 год. ОСОБА_8 у м.Городок Хмельницької області з невстановленого банкомата зняв грошовий переказ ОСОБА_10 в сумі 500 гривень, не маючи наміру повернути потерпілій зазначену суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, близько 15 год. 09 квітня 2015 року ОСОБА_8 , в ході чергової телефонної розмови з ОСОБА_10 , зловживаючи її довірою, під приводом власного лікування внаслідок його побиття невідомими особами, попросив потерпілу перерахувати йому грошові кошти в сумі 400 гривень.
Близько 10 год. 10 квітня 2015 року ОСОБА_10 з відділення «Укрпошти» по вул.Леніна, 228 в м.Шаргород Вінницької області здійснила грошовий переказ в сумі 400 гривень на ім`я ОСОБА_8 в м.Городок, про що повідомила його в телефонній розмові.
Цього ж дня, близько 12 год., ОСОБА_8 у відділенні «Укрпошти» по вул.Шевченка, 18 в м.Городок отримав по переказу ОСОБА_10 400 гривень, не маючи наміру повернути потерпілій зазначену суму.
Всього ОСОБА_8 шляхом шахрайства заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну суму 900 гривень.
На початку червня 2015 року ОСОБА_8 по телефону познайомився з ОСОБА_11 та в ході розмови надав їй завідомо неправдиву інформацію, що є прорабом будівельної бригади та що один із його будівельників під час ремонтних робіт електричною «болгаркою» відрізав собі ногу.
Близько 16 год. 22 червня 2015 року ОСОБА_8 в ході чергової телефонної розмови з ОСОБА_11 , умисно, зловживаючи її довірою, під приводом забезпечення належного лікування травмованого будівельника, попросив потерпілу перерахувати йому грошові кошти в сумі 1600 гривень.
Близько 09 год. 23 червня 2015 року ОСОБА_12 з відділення «Укрпошти» по вул.Ватутіна, 59 в м.Ковель Волинської області здійснила грошовий переказ в сумі 1600 гривень на ім`я ОСОБА_8 в м.Городок, про що повідомила останнього у телефонній розмові.
Цього ж дня, близько 14 год., ОСОБА_8 у відділенні «Укрпошти» по вул.Шевченка, 18 в м.Городок отримав по переказу ОСОБА_13 1600 гривень, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов`язання по наданню коштів на лікування вигаданого травмованого будівельника.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, близько 14 год. 26 червня 2015 року ОСОБА_8 в ході чергової телефонної розмови з ОСОБА_11 , зловживаючи її довірою, під приводом забезпечення належного лікування травмованого будівельника та придбання протеза ноги останньому, попросив потерпілу перерахувати йому грошові кошти в сумі 2000 гривень.
Близько 11 год. 27 червня 2015 року ОСОБА_12 з відділення «Укрпошти» по вул.Ватутіна, 59 в м.Ковель здійснила грошовий переказ в сумі 2000 гривень на ім`я ОСОБА_8 в м.Городок, про що його повідомила в телефонній розмові.
Цього ж дня, близько 13 год., ОСОБА_8 у відділенні «Укрпошти» по вул.Шевченка, 18 в м.Городок отримав по переказу ОСОБА_13 2000 гривень, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов`язання по наданню коштів на лікування вигаданого травмованого будівельника та придбання протеза ноги.
Близько 10 год. 14 липня 2015 року ОСОБА_8 в ході чергової телефонної розмови з ОСОБА_11 , зловживаючи її довірою, під приводом приїзду до неї, попросив потерпілу перерахувати йому грошові кошти в сумі 900 гривень.
Близько 10 год. 16 липня 2015 року ОСОБА_14 з відділення «Укрпошти» по вул. Ватутіна, 59 в м. Ковель здійснила грошовий переказ в сумі 900 грн. на імя ОСОБА_8 в м. Городок, про що повідомила в телефонній розмові останнього.
Цього ж дня, близько 12 год., ОСОБА_8 у відділенні «Укрпошти» по вул. Шевченка, 18 в м. Городок отримав по переказу ОСОБА_14 зазначені 900 грн.
Всього ОСОБА_8 шляхом шахрайства заволодів грошовими коштами ОСОБА_14 на загальну суму 4500 грн.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст. 190 КК України 2 роки обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити йому 2 роки 3 місяці обмеження волі. Згідно ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України остаточно визначити ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів, 2 роки 3 місяці обмеження волі. Згідно ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 рік.
Вважає, що суд в порушення вимог закону, призначивши покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст.70 КК України, не звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням згідно ст.75 КК України. В подальшому, після призначення покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням згідно ст.75 КК України.
На думку прокурора суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що відповідно до п.4 ч. 1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України є підстави для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
В своїх змінах до апеляційної скарги прокурор Городоцької місцевої прокуратури вказує, що в резолютивній частині поданої ним апеляційної скарги неправильно сформульовано вимоги прокурора, зокрема, стосовно призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України та врахування покарання, призначеного вироком Городоцького районного суду від 24 вересня 2015 року, що помилково пропущено в апеляційній скарзі.
Так, згідно із ч. 1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст.70 КК України, покарання призначається в разі, якщо після постановления вироку в кримінальному провадженні буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.
Згідно роз`яснень, що містяться в п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру, а коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається і за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.190 та ч.2 ст.190 КК України на підставі ч. 1 ст.70 КК України, не звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням згідно ст.75 КК України. При цьому, призначаючи покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, судом взагалі не зазначено яким чином та якими принципами він керувався та до якого саме покарання і за яким вироком ним застосовано положення ст.75 КК України.
Тому просить вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_8 засудженим на 2 роки 3 місяці обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України просить звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України просить остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у виді 2 років 3 місяців обмеження волі, із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а вирок Городоцького районного суду від 24 вересня 2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді 200 годин громадських робіт, виконувати самостійно.
Заслухавши:доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскарженого судового рішення з коротким викладом апеляційних вимог сторони обвинувачення; думку прокурора про необхідність зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з підстав, зазначених в апеляційній скарзі; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які просили вирок місцевого суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за викладених у вироку обставин, є обгрунтованим та не оспорюється в апеляційній скарзі, як не оспорюється у ній правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України так і призначене, як за цими статтями, так і за сукупністю злочинів покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного або часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 23 своєї постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», із відповідними змінами, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Коли особа, щодо якої було застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Однак, в порушення вимог кримінального закону та зазначеного роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 190 КК України на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, не звільнив його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України.
При цьому, призначаючи покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, місцевий суд не зазначив яким чином та якими принципами він керувався та до якого саме покарання і за яким вироком ним застосовано ст. 75 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 418, 419, 426, 532 КПК України, колегія суддів,-
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Городоцької місцевої прокуратури задовільнити.
Вирок Городоцького районного суду від 23 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_8 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, на 2 роки 3 місяці обмеження волі.
На підставі ст. 75, п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік з покладенням таких обовязків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно визначити ОСОБА_8 2 (два) роки 3 (три) місяці обмеження волі із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік з покладенням на підставі п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України таких обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи чи навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Вирок Городоцького районного суду від 24 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_8 виконувати самостійно.
В решті цей же вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили після її ухвалення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційною інстанцією.

Судді:/підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_3