Апеляційний суд міста Києва
Справа № 11-кп/796/2253/15 Головуючий в суді І-ої інстанції: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 3 ст. 185 КК Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
іменем України

16 06 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , -

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження 0013193 від 31.08.2015 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.11.2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання, якщо він протягом 1 року 6 місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, та зобов`язано, згідно ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально- виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально- виконавчої інспекції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу змінено - із тримання під вартою на особисте зобов`язання, та звільнено останнього з-під варти в залі суду. Відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 31 серпня 2015 року по 23 листопада 2015 року.

ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 червня 2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. (штраф сплачений)

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від призначеного покарання, якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_11 до вступу вироку в законну силу змінено - із тримання під вартою на особисте зобов`язання, та звільнено останнього з-під варти в залі суду.

Встановлено відповідно до вимог ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_11 попереднє ув`язнення з 01 вересня 2015 року по 23 листопада 2015 року, включно.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 задоволений та стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 6660 гривень 00 коп. матеріальної шкоди та 3000 гривень 00 коп. маральної шкоди, що в сумі становить 9 660 гривень 00 коп.

Визначено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на користь держави у рівних частках з кожного витрати пов`язані з залученням експерта у загальній сумі 982 грн. 08 коп., по 491 грн. 04 коп, з кожного.

За цим вироком визнано доведеним, що 30 серпня 2015 року близько 20 години 00 хвилин, перебуваючи біля магазину «Фора» по вул. Будівельників в м. Києві, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вступили в злочинну змову направлену на таємне викрадення чужого майна з помешкань громадян та обернення його в свою користь, та з метою її реалізації, за попередньою змовою, 31 серпня 2015 року близько 00 годин 05 хвилин ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, діючи за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_11 ще й повторно, підійшли до будинку АДРЕСА_4 , де побачили відчинене вікно до квартири АДРЕСА_5 . Після чого, ОСОБА_9 , впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, через вікно, незаконно проник до приміщення квартири АДРЕСА_6 . Перебуваючи в даній квартирі, ОСОБА_9 , підійшов до вхідних дверей; де побачив ключ, який знаходився в дверях, відчинив вхідні двері квартири та двері під`їзду. Після цього до квартири АДРЕСА_6 , таємно, повторно, незаконно проник ОСОБА_11 .

Перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_5 , діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , обшукавши її на предмет знаходження цінних речей, та таємно, а ОСОБА_11 ще й повторно, викрали чуже майно, а саме телевізор марки «Самсунг», вартістю 1000 грн., мікрохвильову піч марки «Сатурн», вартістю 500 грн., машинку для шиття марки «Мінерва», вартістю 2000 грн., чайник, вартістю 400 грн., мобільний телефон марки «Нокіа», вартістю - 500 грн., в якому знаходились сім-картка оператора «Київстар» НОМЕР_1 , вартістю 10 грн., на рахунку 20 грн., та сім-картка оператора «Лайф» НОМЕР_2 , вартістю 10 грн., на рахунку якої було 20 грн., годинник на руку марки «Арієнт», вартістю 2000 грн., ДВД-програвач, вартістю 800 грн., сумка коричневого кольору, вартістю 200 грн., в якій знаходились документи та дисконтні картки, які матеріальної цінності не становлять, гаманець шкіряний коричневого кольору, вартістю 1500 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 200 грн. та дисконтні картки, які матеріальної цінності не становлять, окуляри марки «Діор», вартістю 1000 грн., манікюрний набір, вартістю 200 грн., що належить ОСОБА_12 , чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 10 360 гривень. Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просив вирок щодоОСОБА_9 та ОСОБА_11 скасувати в частині призначеного покарання засудженому ОСОБА_11 , а саме скасувати рішення про звільнення останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

19.01.2015 року, тобто до початку апеляційного розгляду прокурор вніс зміни до апеляційної скарги, в яких, не відмовляючись від доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині необгрунтованого застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_11 , просить вирок у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за ч. З ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції по кримінальному провадженню № 0013193 відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки оскаржуваний вирок суду першої інстанції є незаконним, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, так як з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання, вбачається, що 23.11.15 року відбулося засідання судового розгляду кримінального провадження з ухваленням вироку та його проголошенням, хоча зафіксовано лише вступну та резолютивну частину проголошення вироку, а мотивувальну частина вироку відсутня на диску технічної фіксації судового процесу від 23.11.15, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою до скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При цьому, апелянт вказує, що доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині необгрунтованого застосування ст. 75 КК України та безпідставного звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням необхідно перевірити в ході нового розгляду вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, захисників та обвинувачених, які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому ОСОБА_9 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинувачених, за їх згодою визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки обвинувачені просили визнати недоцільним дослідження доказів, так як вони повністю погоджується з обставинами скоєного ним злочину, в зв`язку із цим, суд першої інстанції правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, а тому, згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині істотних порушень кримінального процесуального закону, в зв`язку з відсутністю технічної фіксації судового процесу мотивувальної частини вироку, колегія приходить до висновку про їх обґрунтованість.

Так, відповідно до положень п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з журналу судового засідання від 23.11.15 року судовий розгляд кримінального провадження було завершено з ухваленням вироку та його проголошенням, проте згідно прослуханого технічного запису судового процесу, технічний носій містить лише вступну та резолютивну частину проголошення вироку, а мотивувальну частина вироку відсутня на диску технічної фіксації судового процесу від 23.11.15 року.

Згідно п. 2 ст. 376 КПК України, проголошення вступної та резолютивної частини судового рішення можливо лише у формі ухвали, а тому відсутність технічного запису проголошення мотивувальної частини вироку є порушенням вимог ст. 412 КПК України та безумовною підставою для скасування судового рішення відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 415 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, суд апеляційної інстанції

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.11.2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 залишити попередню - особисте зобов`язання.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_11 залишити попередню - особисте зобов`язання.

Судді:

_____________ _____________ _______________