АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/537/16 Справа № 172/1341/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000413 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
Встановила:
В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок суду у зв`язку із суворістю призначеного йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, і застосувати до нього положення ст. 75 КК України. Посилається на те, що йому під час досудового розслідування та при судовому розгляді не було надано правової допомоги. Зазначає, що він повністю визнав свою вину і розкаявся в скоєному, має постійне місце проживання, працює приватним підприємцем, характеризується позитивно, має на утриманні 3-х малолітніх дітей. Вказує на те, що 04 грудня 2006 року він відбув покарання, на протязі 10 років не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, в зв`язку з чим в силу ст. 89 КК України він вважається таким, що не має судимостей.
Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та доповненні до неї просить змінити вирок суду, виключити з вироку вказівку, що ОСОБА_10 раніше судимий, подвійне призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та пом`якшити обвинуваченому призначену судом міру покарання, застосувавши ст. 75 КК України. Посилається на те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки судом не враховано, що обвинувачений повністю визнав свою вину і розкаявся в скоєному, має постійне місце проживання, працює приватним підприємцем, характеризується позитивно, має на утриманні 3-х малолітніх дітей, потерпілим частково відшкодовано матеріальні збитки. Вказує на те, що суд помилково двічі призначив покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та безпідставно зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий, оскільки він 04 грудня 2006 року звільнений після відбування покарання і в силу ст. 89 КК України з ОСОБА_6 в установленому законом порядку судимість погашена.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області ставить питання про зміну вироку суду та виключення подвійного призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України і просить вважати засудженим ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. Вважає, що вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_6 двічі призначено покарання за однаковими частинами однієї статті КК України, а саме ч. 2 ст. 185 КК України.

Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Завироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у крадіжках, вчинених повторно, а також у крадіжках, поєднаних з проникненням у житло, за обставин, детально викладених у вироку.
В третій декаді квітня 2014 року приблизно о 10.30 год. ОСОБА_6 проник у будинок ОСОБА_9 , яка проживає неподалік від нього на АДРЕСА_1 , звідки викрав ДВД-Е360К «Самсунг», водяний насос «Водолій», воздушку «Hatsan Air Rifles» модель В-1, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 2427 грн. 70 коп.
В першій декаді квітня 2015 року ОСОБА_6 приблизно о 16.30 год. проник у приміщення гаражу на території домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки викрав металевий диск з заднього колеса від трактора Т-16 та коробку непрацюючого трансформатора потужністю 360 кВт, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 175 грн.
15 вересня 2015 року приблизно об 11.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в с. Павлівка Васильківського району Дніпропетровської області, де працював на будівництві, будучи в стані алкогольного сп`яніння, сів до автомобілю ВАЗ-2101, який належить ОСОБА_12 , звідки з чоловічої сумочки, яку останній зберігав під подушкою водійського сидіння, викрав грошові кошти в сумі 2000 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вказану суму.
30 вересня 2015 року приблизно о 16.00 год. ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на ринковій площі на вул. Першотравневій в смт. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області неподалік від магазину «Оптовичок», викрав велосипед «Вікторія» синього кольору, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на 1440 грн.
Крім цього, 01 листопада 2015 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в приміщенні пельменної на території ринкової площі в смт. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, викрав мобільний телефон «Samsung GT-E1200», спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 299 грн. 40 коп.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 на підтримання їх апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, обґрунтовано наявними у кримінальному провадженні доказами, що в апеляційному порядку не заперечуються. Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 також є правильною і прокурором не оспорюється.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується тверджень прокурора та захисника ОСОБА_8 про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність до обвинуваченого ОСОБА_6 , вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують уваги.

Згідно з вимогами ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, згідно з положеннями Загальної частини цього Кодексу.

Зі змісту частини 1 ст. 32 КК України вбачається, що вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, є повторністю.

Згідно з ч. 2 ст. 32 КК України повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні в третій декаді квітня 2014 року та в першій декаді квітня 2015 року двох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжок), поєднаних з проникненням до житла, які охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України, та 15 вересня 2015 року, 30 вересня 2015 року та 01 листопада 2015 року трьох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжок), вчинених повторно, які охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України.

Однак, судом двічі призначено покарання ОСОБА_6 за однаковими частинами однієї статті КК України, а саме - ч. 2 ст. 185 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог закону щодо загальних засад призначення покарання, суд, обираючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про надмірно суворе покарання, то, на думку колегії суддів, вони не заслуговують на увагу.
При призначенні ОСОБА_6 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також зазначив, що визнав обставини, як такі, що помякшують покарання, його щире каяття. Обставиною, що обтяжує обвинувачення, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що він повністю визнав свою вину та розкаявся, мають місце, але при цьому вони були враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку.

Те, що ОСОБА_6 не перебуває на обліку у нарколога та психіатра, має постійне місце проживання та є приватним підприємцем, на що обвинувачений та його захисник посилаються в апеляційних скаргах, не є достатньою підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання.

Посилання ОСОБА_6 та його захисника в апеляційних скаргах на те, що він має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, є необгрунтованим та суперечить матеріалам провадження, яке не містить офіційних відомостей про його батьківство.
Щодо посилань в апеляційних скаргах на позитивну характеристику з місця проживання обвинуваченого ОСОБА_6 від 10 грудня 2015 року, видану селищною радою, то вони суперечать характеристиці, виданої 26 серпня 2015 року селищним головою смт. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, відповідно до якої ОСОБА_6 за час проживання зарекомендував себе з негативної сторони.
Таким чином суд, призначаючи ОСОБА_15 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк чотири роки, вимог статей 65-67 КК України не порушив, оскільки призначене обвинуваченому покарання відповідає характеру і ступеню тяжкості злочинів, конкретним обставинам справи і є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як це передбачено ст. 65 КК України.
Підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через його суворість, про що зазначають обвинувачений та його захисник у апеляційних скаргах, не вбачається, як і не вбачається обставин для призначення йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України.
Також, колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до вимог ст. 404 КПК України виключити із вступної частини вироку вказівку про те, що ОСОБА_6 раніше судимий, оскільки згідно з п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України судимість за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2005 року погашено.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

Постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора області задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Виключити з вступної частини вироку дані про те, що ОСОБА_6 раніше судимий.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді
______________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4