АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1588/16 Справа № 185/3617/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000148 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Павлоград Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий:

- 18.03.1998 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 142, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України (1960 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. Звільнений 14.07.2001 року умовно-достроково за постановою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 12.07.2001 року на невідбутий строк 10 місяців 18 днів;
- 18.08.2003 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст. 15 ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 187, ст. 70 КК України восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 07.10.2004 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 119, ст. 71 КК України до 9 років позбавлення волі. Згідно ухвали Синельниківського міськрайонного суду від 06.06.2013 року звільнений 13.06.2013 року умовно-достроково на 4 місяці та 1 день;
-03.02.2015 року Волноваським районним судом Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмір 850 грн
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10

В с т а н о в и л а :

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винним та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років;

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

-за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, належного ОСОБА_10 ;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 раховане з 24.01.2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покаранняОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення починаючи з моменту затримання, тобто з 24.01.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_10 , на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судовотоварознавчих експертиз в розмірі 299 гривень 20 копійок.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_10 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі за злочини проти власності та статевої свободи й недоторканості особи, маючи непогашену та не зняту судимість, на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні злочини за наступних обставин:
12.01.2016 року приблизно о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_10 знаходився в магазині «Плюс», де побачив раніше незнайому ОСОБА_11 і в цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на вчинення розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом знаходячись на торці будинку АДРЕСА_2 , пішов на зустріч потерпілій та зрівнявшись з нею, наніс один удар кулаком руки в область обличчя останньої, в результаті чого ОСОБА_11 впала на землю, при цьому ОСОБА_10 схопив її лівою рукою за горло, а саме кістю руки та знаходячись позаду неї, витягнув з кишені куртки, надітої на останню, мобільний телефон марки «LG-L60i» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 861-16 від 17.02.2016 року 2124грн. 15 коп., при цьому в той час коли ОСОБА_11 намагалася гучніше говорити, ОСОБА_10 застосував насильство що є небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_11 в момент його спричинення, а саме своєю рукою придушував шию останньої, не даючи можливості потерпілій покликати на допомогу, після чого ОСОБА_10 з гаманця ОСОБА_11 дістав та забрав грошові кошти в сумі 300 грн., та з викраденим майном з місця скоєння злочину зник чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2424 грн. 15 коп.
Повторно, 16.01.2016 року приблизно о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_10 знаходився в першому під`їзді будинку АДРЕСА_3 , побачив раніше незнайомого ОСОБА_12 і в цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом ОСОБА_10 , знаходячись на сходинковому майданчику першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , наніс один удар кулаком правої руки в область щелепи ОСОБА_12 , після чого наніс ще декілька ударів в область обличчя та грудної клітини останнього, після чого витягнув з кишені сорочки грошові кошти в сумі 100 грн. та покинув місце вчинення злочину, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Повторно 20.01.2016 року приблизно о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_10 , знаходився на перехресті вулиць Леніна та Полтавська в м.Павлограді, біля магазину «Парус», де побачив раніше незнайомого ОСОБА_13 . В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , підійшов до ОСОБА_13 та наніс йому один удар кулаком правої руки в область обличчя, в результаті чого ОСОБА_13 впав на землю, а ОСОБА_10 , в свою чергу, ще наніс 3 удари руками по обличчю, після чого з правої руки ОСОБА_13 зняв золоту обручку, вагою близько 3 грамів, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 861-16 від 17.02.2016 року 3172грн. 50 коп., та покинув місце злочину, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
Повторно 20.01.2016 року ОСОБА_10 , їхавши у маршрутному таксі в напрямку району «Літмаш», помітив в автобусі ОСОБА_14 і в цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_14 вийшов на зупинці «40 років жовтня» м.Павлограда, прослідував за останньою до будинку АДРЕСА_5 , де о 17 годині 40 хвилин, знаходячись за спиною ОСОБА_14 , наніс їй один удар по голові, в результаті чого остання впала на землю на коліна, а ОСОБА_10 , розвернувши останню головою до себе, наніс ще декілька ударів руками по її обличчю, після чого відкрито заволодів майном, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №861-16 від 17.02.2016 року, вартість викраденого складає: золотого гвоздика з білим камінцем 1057 грн. 5 коп.; сумки зі шкірозамінника, темно бордового кольору 1235 грн.; рукавичок шкіра-замш 88 грн.; сережок біжутерія, з камінням білого кольору 72 грн.; шапки норкової 800 грн.; гаманця 176 грн.; сережок золотих вагою 7г з камінням зеленого та біло кольору 7402 грн. 50 коп.; золотої каблучки з камінням зеленого та білого кольорів 3,5г 3701 грн. 25 коп.; золотого ланцюжка вагою до 10г, плетіння «італьянка», 5287 грн 50 коп.; золотого браслету вагою до 5 грам, плетіння «італьянка», 5287грн. 50 коп.; срібного ланцюжка вагою 1г, 91 грн. 80 коп.; срібного хрестика вагою 0,5г, 45 грн. 90 коп.; мобільного телефону марки «Самсунг гелексі кор.2», відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1425-16 від 16.03.2016 року 2549 грн. 15 коп., в телефоні знаходилась сім-карта оператора «МТС» № НОМЕР_1 з грошима на рахунку 44 грн.
Після чого з місця вчинення злочину разом з викраденим майном ОСОБА_10 зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 27838 грн. 10 коп.
21.01.2016 року приблизно о 21 годині 50 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на перехресті вулиці Горького та Карла Маркса в м.Павлограді, біля магазину «АТБ», де побачив раніше незнайому ОСОБА_15 . В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодінням чужим майном поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний: характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, перебуваючи в стані алкогольної сп`яніння ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку №104 по вул.Горького в м.Павлограді, наздогнав ОСОБА_15 та знаходячись за спиною останньої, схопив її лівою рукою за шию, а правою рукою приставив до її скрони запальничку, яку остання з урахуванням обставин та темного часу доби, сприйняла за зброю і погрожуючи вбивством, наказав ОСОБА_15 мовчати й прямувати до цегляної стіни приміщення мебельної фабрики, розташованої поблизу вказаного будинку. Далі ОСОБА_10 , знаходячись біля указаної вище цегляної стіни, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_15 , заволодів майном останньої, а саме: мобільним телефоном марки «Qumo Quest 503 white», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 861-16 від 17.02.2016 року 2209 грн. 15 коп., золотими сережками у вигляді «метеликів» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 861-16 від 17.02.2016 року 4779 грн. 90 коп., кулоном у вигляді «стрекози» з темного срібла 925 проби з камінцями «чеського гранату» вагою 4г вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 861-16 від 17.02.2016 року 4230 грн., а також грошовими коштами у розмірі 80 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_10 заподіяв потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 11299 грн. 05 коп.
21.01.2016 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, під час вчинення розбійного нападу відносно ОСОБА_15 раптово виник злочинний умисел, спрямований на її зґвалтування, тобто статеві зносини із погрозою застосуванням фізичного насильства.
З метою реалізації зазначеного злочинного умислу, ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись навпроти будинку №104 по вул.Горького в м. Павлограді, погрожуючи ОСОБА_15 вбивством усвідомлюючи, що ОСОБА_15 не дає йому згоди на вступ з нею в статеві зносини, проти дійсної волі останньої змусив її зняти штани, стати на коліна, зняти нижню білизну, після чого вступив з нею в статеві зносини природнім шляхом. В результаті своїх протиправних дій ОСОБА_10 заподіяв ОСОБА_15 тілесне ушкодження у вигляді розриву дівочої пліви, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я впродовж більше шести днів, але не більше як три тижні (21 день).
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_10 остаточне покарання із застосуванням положень ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому.
Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає, що призначене йому покарання не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України. На його думку, при призначенні ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції не врахував належним чином суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за тяжкі злочини, скоїв умисний, тяжкий, насильницький злочин, маючи не зняту судимість, ступінь тяжкості злочину щодо особи похилого віку, маючи 5 непогашених судимостей за умисні злочини проти власності, проти статевої свободи та статевої недоторканності особи, а також проти життя та здоров`я особи.
Зазначає, що за вказаних обставин суд безпідставно призначив покарання мінімально можливе в даному випадку і таке покарання не відповідає принципам справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, а також не буде досягнута така мета покарання, як попередження вчинення злочинів іншими особами.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та просила її задовольнити в повному обсязі, вважала вирок суду в частині призначеного покарання незаконним через невідповідність призначеного покарання внаслідок м`якості та просила ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання та застосувати вимоги ст.71 КК України, приєднавши не відбуте покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12.01.2015 року.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилались на її необґрунтованість і просили вирок суду залишити без змін.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, обґрунтовано наявними у кримінальному провадженні доказами, що в апеляційному порядку не заперечуються. Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України також є правильною і прокурором не оспорюється.
Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність засудженого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що ж стосується тверджень прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою м`якість, то вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і не заслуговують уваги.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки виправлення засуджених а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а й кару. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стаття 414 КПК України встановлює, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Що стосується призначеного ОСОБА_10 покарання, колегія суддів вважає, що воно призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи обвинуваченого, а також обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання відповідно до меж обвинувчення, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення в межах санкцій статей Кримінального Кодексу України.
У зв`язку з цим доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_10 , колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.
Вирок суду в частині призначеного ОСОБА_10 покарання є законним, обґрунтованим і належно вмотивованим.
Також, колегія суддів, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи і враховуючи дані про особу ОСОБА_10 , враховуючи межи пред`явленого обвинувачення - що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_10 не вказано обтяжуючими обставинами скоєння злочину останнім щодо осіб похилого віку - не знаходить таких підстав для збільшення йому виду та строку покарання.
Призначене судом першої інстанції ОСОБА_10 покарання відповідає і тому, що просив прокурор призначити в судових дебатах.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, що до призначеного покарання приєднується не відбута частина покарання.

Відповідно до п. 10 ППВСУ від 24.10.2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.71, 72 КК України.
В своєму вироку суд першої інстанції зазначив, що не має підстав для призначення покарання за сукупністю вироків, відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України, оскільки ухвала Волноваського районного суду Донецької області від 04.02.2016 року про звільнення ОСОБА_10 від покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12.01.2015 року не скасована та набрала законної сили 11.02.2016 року.
Враховуючи правові позиції ВСУ, а саме відповідно до п. 10 ППВСУ від 24.10.2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання, суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.
Як вбачається із матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_10 вчинив новий злочин до винесення ухвали Волноваського районного суду Донецької області від 04.02.2016 року про звільнення ОСОБА_10 від покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12.01.2015 року. Прокурором в зсіданні суду апеляційної інстанції надана ухвала Волноваського районного суду Донецької області від 23.06.2016р., якою ухвалу Волноваського районного суду Донецької області від 04.02.2016 року про звільнення ОСОБА_10 від покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12.01.2015 року скасовано.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_10 необхідне призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, з частковим приєднанням до призначеного покарання не відбутої частини покарання за попереднім вироком з постановленням нового вироку.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року відносно ОСОБА_10 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_10 покарання за злочини, передбачені:

-за ч. 2 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років;

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

-за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, належного ОСОБА_10 ;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 раховане з 24.01.2016 року.

На підставі ст.71, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Волноваського

районного суду Донецької області від 12.01.2015 року та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покаранняОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення починаючи з моменту затримання, тобто з 24 січня 2016 року до 12 вересня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:
__________________ ___________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3