пр. № 1-кс/759/2101/16
ун. № 759/9127/16-к
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2016 року Святошинський районний суду м. Києва
в складі: головуючого слідчого судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2 ,
розглянувши у судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дрім Лото» на бездіяльність слідчого Святошинського УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_3 у порядку п.1 ч.1 ст. 303 КПК України,
Товариство з обмеженою відповідальністю «Дрім Лото» звернулося до суду зі скаргою про: визнання незаконною бездіяльність слідчого СВ Святошинського УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_3 , що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна під час огляду приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , оформленого протоколом огляду від 21.06.2016 р.; зобов`язання слідчого СВ Святошинського УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_3 або іншого слідчого, якому доручено проведення досудового розслідування кримінального провадження, в рамках якого був проведений огляд приміщення за адресою: м. Київ, бульвар Кольцова, буд.14-А, оформленого протоколом огляду від 21.06.2016 р., негайно повернути тимчасово вилучене майно за адресою: м. Київ, бульвар Кольцова, буд.14-А особі, у якої воно було вилучене 17 флеш накопичувачів, 21 системний блок, 21 монітор, 20 клавіатур, 20 мишок, термопринтер (апарат для друку чеків), термінал «МСЛ» SX-410, 3 камери відео спостереження з накопичувачем, 20 столів чорного кольору, 20 стільців синього кольору та пакет чорного кольору з дротами.
При цьому, посилається на те, що 21 червня 2016 року близько 15 год. 20 хв. до приміщення, що розташоване за адресою: м. Київ, бульвар Кольцова, буд.14-А, в якому ТОВ «ДРІМ ЛОТО» здійснює розповсюдження державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.», прибула слідчо-оперативна група Святошинського УП ГУ Національної поліції у м. Києві на чолі із слідчим ОСОБА_3 .
Ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду приміщення за адресою: м. Київ, бульвар Кольцова, буд.14-А, слідчим не надавалась.

Проведення огляду приміщення та вилучення майна відбувалось із грубим порушенням норм КПК України.

Представник ТОВ «ДРІМ ЛОТО» неодноразово наголошував про те, що забороняється проведення огляду приміщення без відповідного дозволу слідчого судді, однак, слідчий ігнорував дані зауваження та проводив слідчі дії без пред`явлення відповідного дозволу на це.

Огляд проводився без відповідної ухвали слідчого судді. В результаті огляду слідчим було вилучено 17 флеш накопичувачів, 21 системний блок, 21 монітор, 20 клавіатур, 20 мишок, термопринтер (апарат для друку чеків), термінал «МСЛ» SX-410, 3 камери відео спостереження з накопичувачем, 20 столів чорного кольору, 20 стільців синього кольору та пакет чорного кольору з дротами.

Вилучене обладнання знаходиться в оренді ТОВ «Дрім Лото» відповідно до договору оренди обладнання, укладеного між ТОВ «Перші ВЛТ Технології» та ТОВ «Дрім Лото».

Таким чином, всупереч норм КПК України та перевищуючи свої повноваження, слідчий неправомірно провів огляд та вилучення.

У зв`язку із тим, що слідчий неправомірно провів слідчу дію, майно, вилучене під час огляду, підлягає негайному поверненню особі, у якої воно було вилучено.

В ході огляду було вилучено технічні пристрої, а саме системні блоки, монітори, клавіатури та мишки, що за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями безумовно відносяться до електронних інформаційних систем, вилучення яких відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені та визначені родовими ознаками в ухвалі суду. Тобто, на вилучення системних блоків, моніторів, клавіатур та мишок - необхідний попередній дозвіл свідчого судді, оформлений ухвалою.

Зважаючи на те, що ухвали слідчого судді взагалі не було, вважає, що дії слідчого мають повну невідповідність процедурі проведення огляду нежилого приміщення нормам кримінально-процесуального законодавства, що має своїм наслідком повернення вилученого майна особі, у якої воно було вилучено.

У приміщенні, в якому проводився огляд, ТОВ «ДРІМ ЛОТО» здійснюється лише законна господарська діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ «М.С.Л.». Вказане твердження підтверджується посвідченням, виданим ТОВ «М.С.Л.», згідно якого ТОВ «ДРІМ ЛОТО» було надано право розповсюдження білетів державних лотерей.

Згідно договору передоручення білетів державних лотерей ТОВ «ДРІМ ЛОТО» зобов`язується здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».

Законність проведення господарської діяльності ТОВ «ДРІМ ЛОТО» за адресою, по якій проводився огляд, вказує також ліцензійний договір, згідно якого була передана ТОВ «ДРІМ ЛОТО» невиключна ліцензія на використання програмного забезпечення, що призначене для забезпечення роботи лотерейного обладнання, зокрема для графічного відображення процесу виявлення виграшів білетів державної лотереї «Золотий тріумф».

Стосовно програмного забезпечення, що встановлене на комп`ютерній техніці, яка знаходилась у вказаному приміщенні, то відповідно до висновку експерта Київської незалежної судово-експертної установи від 07.08.2015 року № 1327, розробленому за результатами проведення експертного комп`ютерно-технічного дослідження, програмно-технічний комплекс «Забезпечення проведення державної лотереї «Золотий тріумф» відповідає Ліцензійним умовам провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затвердженим наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва Міністерства фінансів України від 12 грудня 2002 року №128/1037 (зі змінами). Таким чином, програмне забезпечення встановлене на устаткуванні ТОВ «ДРІМ ЛОТО» є таким, що відповідає вимогам чинного законодавства України з питань випуску та проведення державних лотерей в Україні.

Дані факти підтверджують законність здійснення господарської діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ «ДРІМ ЛОТО» у нежилому приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Під азартними іграми відповідно до цієї ж статті слід розуміти будь-яку гру, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Відповідно до ч.2 ст. 1 вказаного закону до азартних ігор не відносяться організація та проведення лотерей.

Умови, порядок проведення та вимоги до лотерей визначаються ЗУ «Про державні лотереї в Україні», який під лотереєю розуміє масову гру, незалежно від її назви, умовами проведення якої передбачається розіграш призового (виграшного) фонду між її гравцями і перемога в якій має випадковий характер, територія проведення (розповсюдження) якої поширюється за межі однієї будівлі (споруди), незалежно від способу прийняття грошей за участь у такій грі.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» державна лотерея - лотерея, що проводиться оператором лотерей відповідно до цього Закону.

Згідно з абз.3 ч.3 ст. 5 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, політику у сфері випуску і проведення лотерей, веде Єдиний реєстр державних лотерей, запроваджених в Україні, таким чином відомості про кожну державну лотерею повинні бути занесені до Реєстру.

Відповідно до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні, державна грошова лотерея «Золотий тріумф» проводиться на території України оператором державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» з 5 червня 2015 року.

Таким чином, вищенаведені норми підтверджують здійснення ТОВ «ДРІМ ЛОТО» - виключно законної господарської діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей, що не суперечить вимогам діючого законодавства про ліцензування господарської діяльності та заборону грального бізнесу в Україні.

Вся зазначена дозвільна документація на здійснення дозволеної господарської діяльності із розповсюдження державних грошових лотерей була пред`явлена співробітниками правоохоронних органів, однак з незрозумілих причин, інформація була ними проігнорована. Це свідчить про неправомірні дії слідчого.

Таким чином, мало місце незаконне та безпідставне вилучення майна при проведенні неправомірного огляду, оформленого протоколом від 21.06.2016 р.

Окрім того, згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Отже, з огляду на вищевказані положення, майно, вилучене під час огляду нежилого приміщення, вважається недопустимим доказом і не може бути використане надалі в процесі досудового розслідування та повинне бути повернуте особі, у якої його було вилучено.

В судовому засіданні представник ТОВ «Дрім Лото»-адвокат ОСОБА_4 скаргу підтримара.

Слідчий Святошинського УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_3 повторно в судове засідання не з`явився, належним чином про час, місце слухання справи повідомлявся, тому суд, враховуючи думку представника скаржника, матеріали та обставини справи, відповідно до ч.3 ст. 306 КПК України, вважає за можливе розглянути скаргу без його участі.

Суд, вислухавши пояснення представника ТОВ «Дрім Лото», дослідивши матеріали скарги, надані докази, прийшов до висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з слідуючих підстав.

Згідно п.1 ч.1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльінсть слідчого, прокурора: бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк,-заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.

Стаття 169 цього Кодексу в свою чергу визначає, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених ч. 5 ст. 171, ч.6 ст. 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

Згідно із ч. 7 ст. 237 КПК України, вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Частина 5 ст. 171 КПК України передбачає, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подане не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Частиною 6 ст. 173 КПК України визначено, що ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня надходження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.
Тобто, згідно ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 цього Кодексу та ч. 5 ст. 171, ч.6 ст. 173 цього Кодексу.

Встановлено, що 21 червня 2016 року близько 15 год. 20 хв. в приміщенні, що розташоване за адресою: м. Київ, бульвар Кольцова, буд.14-А, в якому ТОВ «ДРІМ ЛОТО» здійснює розповсюдження державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.», слідчий Святошинського УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_3 провів огляд приміщення, під час якого було вилучено майно: 17 флеш накопичувачів, 21 системний блок, 21 монітор, 20 клавіатур, 20 мишок, термопринтер (апарат для друку чеків), термінал «МСЛ» SX-410, 3 камери відео спостереження з накопичувачем, 20 столів чорного кольору, 20 стільців синього кольору та пакет чорного кольору з дротами, що було оформлено протоколом огляду місця події від 21.06.2016 р.

Згідно ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися, розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Вказані принципи також визначені й в інших правових нормах, які регулюють право власності, з яких також вбачається, що особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України. На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.

Згідно ч.7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право серед іншого оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Отже, чинним Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження у випадках: тимчасового доступу до речей і документів, тимчасового вилучення майна, арешту майна, обшуку, огляду та лише на підставі вмотивованого судового рішення, а тимчасове вилучення майна - без судового рішення.

В судове засідання слідчий не з`явився для дачі пояснень по суті скарги, не надав будь-які матеріали, в тому числі кримінального провадження, якщо таке існує в природі, в рамках якого міг бути проведений огляд місця події від 21.06.2016 р., оформлений відповідним протоколом з вилученням майна ТОВ «Дрім Лото». Не надана і в матеріалах справи відсутня й ухвала слідчого судді про дозвіл на огляд нежилого приміщення, обшук у приміщенні на предмет кримінального правопорушення, відшукання знарядь кримінального правопорушення, а також речі, предмети і документи, знаряддя кримінального правопорушення або майно (речі, цінності, гроші), яке здобуте у результаті його вчинення (злочинним шляхом), а також інші предмети, документи, магнітні носії інформації, які мають значення для встановлення істини у даному кримінальному провадженні та можуть бути доказами у кримінальному провадженні. Відсутня також ухвала слідчого судді про арешт вилученого вищевказаного майна.

Тому, виходячи зі змісту скарги, наданих до неї документів, слід вважати, що речі, які були вилучені під час огляду за вищевказаною адресою, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «Дрім Лото», мають статус тимчасово вилученого майна, а отже підлягають поверненню при відсутності ухвали слідчог судді про їх арешт, або визнання їх речовими доказами відповідно до ч.5 ст. 234 КПК України та приєднання до матеріалів кримінального провадження. Таких підтверджуючих даних на дату розгляду справи у суду не має і слідчий суддя при розгляді скарги ними не володіє.

Отже, посилання подавача скарги на повернення речей як безпідставно вилучених грунтуються на належних та допустимих доказах, та відповідних нормах закону.

Обов`язок повернути тимчасово вилучене майно слід покласти на слідчого, який проводив огляд нежилого приміщення та вилучав майно, а саме на слідчого Святошинського УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_3 .

На іншого слідчого, якому доручено проведення досудового розслідування кримінального провадження, слідчий суддя суддя не вваджає за можливе покласти обов`язок по поверненню майна, бо суду невідомо, чи проводиться таке досудове розслідування, в рамках якого кримінального провадження, кому конкретно доручено його проведення, а тому не може бути невизначеності при винесенні ухвали слідчого судді з покладенням обов`язку вчинити певну процесуальну дію. А тому, скарга в цій частині вимог не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 16, 169, 171, 173, 236, 303-307 КПК України, слідчий суддя

У Х В А Л И В:
Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дрім Лото» на бездіяльність слідчого Святошинського УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_3 у порядку п.1 ч.1 ст. 303 КПК України задовольнити частково.

Визнати незаконною бездіяльність слідчого СВ Святошинського УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_3 , що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна під час огляду приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , оформленого протоколом огляду від 21.06.2016р. Зобов`язати слідчого СВ Святошинського УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_3 повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Дрім Лото» тимчасово вилучене майно за адресою: м. Київ, бульвар Кольцова, буд.14-А, а саме: 17 флешнакопичувачів, 21 системний блок, 21 монітор, 20 клавіатур, 20 мишок, термопринтер (апарат для друку чеків), термінал «МСЛ» SX-410, 3 камери відеоспостереження з накопичувачем, 20 столів чорного кольору, 20 стільців синього кольору, пакет чорного кольору з дротами.

В іншій частині скарги відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Заперечення на дану ухвалу може бути подано під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя
Святошинського районного суду міста Києва