Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/391/16 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
слідчого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровоград ОСОБА_1 від 28 жовтня 2016 року,якою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Кіровоградської області, Голованівського району, с. Побузьке, який одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0013360, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК Українистроком на 60 днів, а саме: з 03 год. 00 хв. ранку 26 жовтня 2016 року до 03 год. 00 хв. ранку 24 грудня 2016 року та визначено розмір застави у сумі 435000 грн.,

В С Т А Н О В И Л А:
28 жовтня 2016 року старший слідчий СВ Кропивницького відділу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області капітан поліції ОСОБА_9 звернулась до Кіровського районного суду м. Кіровоград із клопотанням, у кримінальному провадженні № 0013360, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 підозрюваного у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України.

В обґрунтування клопотання зазначила, що в провадженні СВ Кропивницького відділу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.10.2016 року за № 0013360, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що він він придбав бойову ручну осколкову гранату наступальної дії типу РГД-5 з двома підшивачем УЗРГМ-2, та зберігав, без передбаченого законом дозволу за місцем свого проживання. Крім того, з весни 2016 року по 25.10.2016 рік, у городі за місцем свого фактичного проживання, з метою подальшого збуту незаконно посіяв та вирощував рослину роду конопель. Здійснював незаконне виготовлення, зберігання у особливо великих розмірах, особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, з метою збуту.
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровоград ОСОБА_1 від 28 жовтня 2016 рокузадоволено вищевказане клопотання слідчого та щодо підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, а також визначено розмір застави у сумі 435000 грн.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що внесене слідчим клопотання відповідає вимогам ст. 184 КПК України, матеріали клопотання (а.с. 1-22) містять достатні дані про наявність підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України, наявність ризиків, передбачених у пунктах 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, та недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам зазначеним у клопотанні. При цьому, підозрюваний, раніше не судимий, підозрюється у вчиненні умисного, корисливого, особливо тяжкого кримінального правопорушення, відсутність у підозрюваного жодних офіційних заробітків, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків в місці його постійного проживання, а тому вище перелічені обставини дають підстави вважати, що ОСОБА_8 у разі застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або більш м`якого запобіжного заходу може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, а також вчиняти інші кримінальні правопорушення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вищезазначену ухвалу слідчого судді та ухвалити нову ухвалу, обравши більш м`який запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання або домашнього арешту або застави у значно меншому розмірі. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що слідчим суддею повинно було бути проведено аналіз всіх ризиків, визначених ч 1 ст. 177 КПК України з урахуванням особливостей даного кримінального провадження та особи підозрюваного, як того вимагають норми чинного законодавства України та міжнародного законодавства, зокрема практика ЄСПЛ, яка відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України застосовується у кримінальному процесуальному законодавстві України (Рішення у справі «Смирнова проти Росії», скарги № 46133/99 та 48183/99, від 08.06.1995 у справі «Ягчі і Саргін проти Туреччини», від 23.09.2008 у справі «Вренчев проти Сербії» тощо).
Вказуючи на ряд рішень Європейського суду з прав людини зазначає, що обґрунтованість підозри є необхідною умовою законності тримання під вартою. Також судом не взято до уваги, те що підозрюваний ОСОБА_8 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягався, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є студенткою і за навчання якої сплачує батько. Окрім цього на утриманні підозрюваного знаходяться непрацездатні батьки-пенсіонери. Разом з тим, жодний ризик передбачений ст. 177 КПК України слідчим та прокурором не доведений. Підозрюваному не має сенсу переховуватись від органів слідства. Підозрюваний розуміє, що при переховуванні він сам собі нашкодить, що може в подальшому призвести до отримання санкції у вигляді позбавлення волі.
Крім того, жодних доказів які б прямо підтверджували причетність ОСОБА_8 до вчинення вказаних злочинів, немає. Зокрема у повідомленні про підозру зазначено, що ОСОБА_8 незаконно збував особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, чим вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, у особливо великих розмірах. Однак жодних доказів на підтвердження незаконного збуту наркотичних засобів не було надано. А також нічим не доведено, що саме за речовини були виготовлені чи збуті підозрюваним.
Також, до клопотання слідчого не додано жодного суттєвого доказу який би підтверджував пред`явлення обґрунтованої підозри, не кажучи вже про тримання особи під вартою. Зокрема у матеріалах справи відсутній протокол допиту підозрюваного. Протокол обшуку взагалі складений нерозбірливим почерком, при цьому обшук проводився не у володінні підозрюваного.

Разом з тим, ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватись виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з низки відповідних факторів, які можуть підтвердити існування такого ризику.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу районного суду та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого, застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з визначенням розміру застави, який становить 10000 мінімальних заробітних плат. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що офіційно не працює, користується власними коштовними речами (телефон та інші гаджети), має у власності будинок, в розпорядженні одномоментно має великі суми готівкових коштів, що додатково підтверджує незаконність походження його доходів, а також вказує на його фінансову незалежність та спроможність покривати витрати, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу. Таким чином слідчим суддею не об`єктивно з`ясовані матеріали клопотання про застосування запобіжного заходу.
Вислухавши доповідача, думку захисника та підозрюваного, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив збільшити розмір застави, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад п`ять років.

Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Проте, враховуючи обставини справи, апеляційний суд вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. При цьому колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_8 та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі зміни, обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в триманні підозрюваного під вартою. Підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу не вбачається.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту заперечувала обґрунтованість повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України. Пояснив, що домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 , належить його батькам, але він його використовував. Вилучені рослини конопель він вирощував для власного вживання, будь-яких намірів збувати наркотичних засіб у нього не було. Вирощені рослини конопель, які при вилучені помістилися на кузов грузового автомобіля, мав намір використовувати також для відгодівлі голубів та домашньої птиці. Гранати та запали зберігав лише для власної самооборони в зв`язку з неспокійною обстановкою в державі.

Проте, слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини ( далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
Крім того, відмовляючи апелянту у задоволенні його апеляційної скарги колегія суддів враховує обставини, визначені у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_8 ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК Українипро підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів цього (протоколом затримання ОСОБА_8 , протоколом допиту свідка ОСОБА_12 , протоколом допиту свідка ОСОБА_13 ,, протоколом обшуку від 25.10.2016 року). А тому апеляційні вимоги захисту стосовно того, що в матеріалах відвітні будь-які докази підозри ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України є такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Так, відсутні дані про ступінь довіри до підозрюваного з боку громадськості, останній підозрюється у вчиненні тяжкого злочину.

Також, кримінальні правопорушення в якому підозрюється ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України,два з яких є умисними, тяжкими, а одне за ч. 3 ст. 307 КК України є особливо тяжким злочином,посягає на встановлений правовий режим у сфері обігу наркотичних засобів, додатковим об`єктом якого є здоров`я населення, яке захищається законом. Сукупність обставин в яких підозрюється ОСОБА_8 та його особистість істотно підвищує ступінь і характер суспільної небезпеки діянь, оскільки він злочин вчинив у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що дає підстави вважати про незаконний вплив на свідків в майбутньому, тому відносно нього не може бути застосовано більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою.

Таким чином, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування по відношенню до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання його під вартою, так як наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_14 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім його процесуальних обов`язків і надасть йому змогу переховуватися від органів досудового розслідування та суду, та вчинити інше кримінальне правопорушення якому підозрюється, обвинувачується.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що у судовому засіданні суду першої інстанції не було доведено наявність ризиків для застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу вигляді тримання під вартою є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним.

Колегія суддів не враховує і доводи апеляційної скарги прокурора стосовно визначення більшого розміру застави, оскільки стороною обвинуваченню не надано достовірних даних про матеріальний стан підозрюваного, та зокрема те, що він володіє коштовними речами тат має великі суми готівкових коштів. Не доведено також і незаконність походження його доходів,

За вказаних обставин слідчий суддя цілком обґрунтовано задовольнив клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , оскільки під час розгляду клопотання встановлені обставини, які є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, зазначених у ст. 176 КПК України не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 ч. 1 п.п. 1, 5 КПК України та забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги в цій частині відсутні.

В той же час, слідчим суддею не вірно визначено суму застави, оскільки невірно враховано розмір мінімальної заробітної плати.

Згідно ст. 3 ч. 1 п. 16 КПК України, розмір мінімальної заробітної плати грошова сума, що дорівнює місячному розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому приймається процесуальне рішення або здійснюється процесуальна дія.

Відповідно до Закону України «Про державний бюджет на 2016 рік», мінімальна заробітна плата з 01.01.2016 року складає 1378 грн.

Проте, визначаючи суму застави у розмірі 300 мінімальних заробітних плат, слідчий суддя рахував її за мінімальною заробітною платою у розмірі 1450 грн., яка встановлена з 01.05.2016 року.

Таким чином, виходячи з положень ст.ст. 177-178 КПК України, ст.ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та матеріалів справи, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційні скарги необхідно задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді скасувати і з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровоград ОСОБА_1 від 28 жовтня 2016 року- скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Клопотання старшого слідчого СВ Кропивницького відділу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області капітана поліції ОСОБА_9 задовольнити.

Застосувати відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме: з 03.00 год. 26 жовтня 2016 року до 03.00 год. 00 хв. 24 грудня 2016 року.

Визначити суму застави у розмірі 300 мінімальних розмірів заробітних плат (1378х300), в сумі 413400 грн.

Застава може бути внесена на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а саме на депозитний рахунок Апеляційного суду Кіровоградської області № 2249, ; МФО: 820172; банк отримувача: Держказначейська Служба України м. Київ; призначення платежу - застава за підозрюваного ОСОБА_8 по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР від за № 0013360.

У разі внесення застави, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- прибувати за викликом до слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- утримуватися від спілкування із свідками по справі;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- носити електронний засіб контролю.
Роз`яснити ОСОБА_8 що відповідно до ч. 8, 10 ст. 182 КПК України, за умови сплати застави, у разі невиконання покладених на нього цією ухвалою обов`язків, застава буде звернена в дохід держави, а слідчим суддею, судом буде вирішено питання про застосування запобіжного заходу у вигляді застави в більшому розмірі або іншого запобіжного заходу.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4