Справа № 140/2668/15-к
Провадження №11-кп/772/295/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду кримінальне провадження № 0000592 від 24.09.2015р. за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні та апеляційною скаргою зі змінами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 23.12.2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мухівці, Немирівського району, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання за ст. 185 ч. 1 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ст. 185 ч. 2 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього ряду обов`язків.

Вирішено долю речових доказів та питання про процесуальні витрати.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, 16.08.2015 року о 20 год. 45 хв. ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину « Грош Експрес 17», що розташований в м. Немирів, вул. Горького, 88, Вінницької області, знаходячись поруч з вітриною парфумерних виробів, де у нього виник намір на таємне викрадення чужого майна, реалізовуючи свій намір, умисно, таємно, протиправно з корисливих спонукань, скоїв крадіжку одного флакону місткістю 100 мл. чоловічої туалетної води «Unique Suny», вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1959/15-21 від 28.10.2015 року становить 253 грн. 33 коп. Вийшовши з приміщення магазину ОСОБА_7 розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 18.08.2015 року о 21 год. 25 хв. ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину «Грош Експрес 17», що розташований в АДРЕСА_3 , знаходячись поруч з вітриною парфумерних виробів, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з даної вітрини, повторно, умисно, таємно, протиправно з корисливих спонукань, скоїв крадіжку одного флакону місткістю 100 мл. чоловічої туалетної води «Unique Suny», вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1959/15-21 від 28.10.2015 року становить 253 грн. 33 коп. Вийшовши з приміщення магазину ОСОБА_7 розпорядився викраденим на власний розсуд.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить в своїй апеляційній скарзі зі змінами скасувати вирок та прийняти ухвалу про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за недоведеністю вини у скоєнні ним кримінальних правопорушень за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, так як відсутні прямі докази, а відеозапис з магазину не чіткий та не містить інформації про крадіжку ОСОБА_7 туалетної води, на який вказує суд. Також нестача двох флаконів туалетної води, яка начебто виявлена інвентаризацією, вже списана та відсутній офіційний документ нестачі цього товару.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 виним у вчинені кримінальних правопорушень та призначити йому покарання за ст. 185 ч. 1 КК України 1 рік позбавлення волі, за ст. 185 ч. 2 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 покарання 3 роки позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який відмовився від підтримання апеляційної скарги та просить закрити провадження в цій частині, але заперечує проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , оскільки вважає доведеною вину, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просять її задовільнити із-за невстановлення достатніх доказів доведеності вини, вважають, що слідством використано факт перебування ОСОБА_7 біля парфумерного відділу, де він разом з дружиною оглядав парфумерні вироби, але не доведено, що він їх викрадав, також потерпілою стороною не надано достатніх доказів, які б свідчили про крадіжку даних парфумерних виробів саме в період, зазначений обвинуваченням, також звернули увагу на недопустимість зібраних доказів, які не можна виправдовувати низьким професійним рівнем слідчого, слідством не спростовано пояснення ОСОБА_7 про те, що він залишив парфумерні вироби в приміщенні торгового залу, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та безпосередньо дослідивши надані обвинуваченням докази, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вбачається, що доказом вини обвинуваченого ОСОБА_7 є протокол огляду місця події від 24.09.15р., який судом взято до уваги.

Проте, згідно оголошеної підозри, крадіжки були скоєні 16 і 18.08.15р., однак ні слідством, ні судом не було встановлено коли саме стало відомо про крадіжку парфумів і хто саме був відповідальним за веденням обліку наявності чи відсутності даного виду товару, і чому лише 24.09.15р. була подана заява про вчинення кримінального правопорушення, а не одразу ж після складання інвентаризаційної відомості 3.09.15р.

Так в протоколі огляду зазначено, що під час огляду вітрини не виявлено зазначеної туалетної води, що не можна вважати доказом крадіжки саме ОСОБА_7 даних парфумів, зважаючи на те, що з часу ймовірних крадіжок пройшло більше місяця.

В якості доказу взято судом до уваги відеозапис камер спостереження за 16.08. та 18.08.15р., які судом визнано допустимим та належним, зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_9 визнали факти фіксації їх зображення та перебування в зазначений час в даному магазині, біля вітрини з парфумами, огляд парфумів, проте залишив без уваги заперечення захисника щодо недопустимості даного доказу.

Проте фіксація ОСОБА_7 і його дружини на відеозапису не є безспірним доказом, що саме ОСОБА_7 вчинив крадіжку туалетної води.

Це також зазначено слідчим ОСОБА_10 , який проводив огляд диску на якому виявлено відеофайли.

Він зазначає, що у момент, коли останні відходили від прилавку із парфумами, у чоловіка у руках будь-яких предметів, речей не виявлено, у подальшому до прилавку із парфумами ніхто не підходив, хоча запис відео всього 03:29 хв.

З відео за 18.08.15р. слідчим зафіксовано, що чоловік підійшов до прилавку із парфумами та взяв упаковку і, тримаючи в руках упаковку з парфумами, чоловік із жінкою підійшли до товарів побутової хімії.

Коли останні відходили від прилавку із побутовою хімією у руках чоловіка парфумів та будь-яких інших товарів немає, відео довжиною 02:14 хв.

Також слідчим зазначено, що останні через касу не купували жодних парфумів.

Виходячи із наведеного, в обвинуваченні ОСОБА_7 не з`ясовано яким саме чином ним було приховано викрадені парфуми, зважаючи на розмір коробок та можливість приховування, через відсутність верхнього одягу.

Крім того, зазначене відео не спростовує покази ОСОБА_7 , що він роздивлявся парфуми, але залишив їх в магазині, оскільки дружина не схвалила його вибір.

Зважаючи на пояснення ОСОБА_7 слідство та суд не змогли їх спростувати через те, що зазначені записи не є оригіналом, а є змонтованою копією, яка має перериви в зображенні, і це підтвердив представник потерпілого ТОВ НВЛ «Аргон» в судовому засіданні.

Крім того, захисник звертав увагу на неналежне долучення даних відеофайлів в якості речового доказу.

Дійсно, в матеріалах провадження на а.с. 27 є заява від ОСОБА_11 про долучення в якості речового доказу відеофайлів, проте вона без дати, та зазначено, що він є контролер і не надано документів, які б надавали йому право здійснювати дії щодо видачі документів, а також проводити інвентаризацію парфумерних виробів.

Тому підлягає задоволення клопотання захисника ОСОБА_6 щодо визнання недопустимим даного доказу.

Судом вірно не взято до уваги інвентаризаційну відомість ТОВ НВП «Аргон» від 3.09.15р. (а.с. 31), оскільки вона не відповідає вимогам офіційного документу не підписана та не завірена печаткою і визнав зазначений доказ недопустимим, а тому є вірними посилання в апеляційній скарзі захисника щодо недоведеності факту крадіжки туалетної води у кількості 2 шт.

Крім того, апеляційний суд буре до уваги, що не зазначено з якого населеного пункту, де розміщений «Грош», складена інвентаризаційна відомість, зважаючи на те, що у відомості зазначена адреса м. Вінниці.

Також викликає сумнів висновок суду щодо виключення можливості викрадення туалетної води працівниками магазину, зважаючи на несвоєчасне виявлення відсутності парфумів, відсутності даних щодо здійснення контролю за наявністю продукції та не зазначення матеріально-відповідальних осіб, які відповідають за наявність продукції і складання відповідних документів у разі їх відсутності.

Апеляційний суд також бере до уваги, що після отримання апеляційної скарги в інтересах ОСОБА_7 , прокурор не заявляв клопотань щодо дослідження нових доказів, які не досліджувались в суді І інстанції і які спростували б доводи щодо недостатності доказів вини ОСОБА_7 .

Оскільки інших доказів у кримінальному провадженні не зібрано щодо того, що дійсно ОСОБА_7 викрадені зазначені парфуми 16 і 18 серпня 2015р. і не спростовано, що вони могли бути реалізовані іншим особам або ж знаходились в іншому відділі магазину, що не заборонено Законом, то зібрані докази не є достатніми, щоб вважати, що туалетна чоловіча вода у кількості 2 шт. була саме викрадена ОСОБА_7 , і як наслідок була встановлена нестача даних парфумів, яка не підтверджена документально.

На підставі викладеного та керуючись ст. 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні закрити.
Апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 23.12.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити із-за невстановлення достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_7 .
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом вірно: