АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/918/16 Справа № 711/5969/15-к Категорія: ч. 2 ст. 156 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

представника законного потерпілої ОСОБА_7

ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду Черкаської області від 08.08.2016 року, яким

ОСОБА_11

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено за ч.2 ст.156 КК України та призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбуття покарання з випробуванням на три роки.

На підставі п.п.2-4 ст.76 КК України на ОСОБА_10 покладені відповідні обовязки.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишений домашній арешт в нічний час з 21:00 до 07:00 години.

Цивільний позов заявлений законним представником потерпілої ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_10 моральної шкоди в сумі 100000 грн. задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 30000 грн. моральної шкоди.

Стягнути з ОСОБА_10 витрати пов`язані з залученням експерта в сумі 3548,16 грн. на користь Державного бюджету України.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст.ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_12 07 лютого 2014 близько 14 год. 30 хв. перебуваючи в приміщенні загальноосвітньої і №14 (Черкаська санаторна школа інтернат 1-2 ступенів Черкаської обласної ради), що за адресою: Черкаси, вул.Ільїна, 532, маючи умисел на задоволення своїх сексуальних пристрастей, шляхом вчинення розпусних дій, направлених на розбещення дітей, під приводом зарахування до спортивної секції з баскетболу, зацікавив малолітню ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого, відвівши останню на четвертий поверх спального корпусу вищевказаного навчального закладу та в подальшому впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи намір довести свій злочинний умисел до кінця, зняв з малолітньої ОСОБА_13 спортивні штанці, колготки, трусики та почав своїми пальцями торкатись статевих органів останньої та в подальшому засунув свої пальці до середини статевого органу малолітньої ОСОБА_13 , чим спричинив їй болісні відчуття й таким чином вчинив розбещення, тобто розпусні дії відносно малолітньої особи. Закінчивши свої злочинні дії, ОСОБА_10 сказав малолітній ОСОБА_13 нікому про це не розповідати, нікуди звідти не йти й дочекатися його на місці, після чого сам з місця вчинення злочину зник.

Не погоджуючись з вироком районного суду в своїх апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок районного суду через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В ході апеляційного провадження дослідити акт судово - психіатричного експерта № 310 від 24.06.2015, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.04.2014 за участю ОСОБА_14 , протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.04.2014 за участю ОСОБА_15 , протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.04.2014 за участю ОСОБА_13 , висновок експерта № 323 мб від 14.10.2014, висновок експерта № 324 мб від 14.10.2014, заяву ОСОБА_16 про вчинення злочину від 27.02.2014, виписку з амбулаторної картки № 243, акт судово - психіатричної експертизи № 96 від 05.03.2014, висновок експерта № 272 від 10.02.2014, допитати малолітню потерпілу ОСОБА_13 , свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , малолітнього ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_7 - законного представника ОСОБА_13 , дослідити письмові докази, які характеризують особу обвинуваченого. Постановити в провадженні новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 156 КК України до 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на три роки.

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого просить вирок Придніпровського районного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. При цьому зазначає, що прямих свідків, які б були очевидцями і могли підтвердити чи спростувати факт вчинення ОСОБА_10 протиправних дій відносно ОСОБА_13 судом не встановлено. Доказів у вигляді аудіо чи відео записів по кримінальному провадженню не існує. Всі допитані свідки, в т.ч. законний представник потерпілої зазначили, що вони очевидцями неправомірних дій ОСОБА_10 не були, а повідомили суду лише те, що їм розповіла малолітня ОСОБА_13 . Самі по собі слова потерпілої про вчинення ОСОБА_10 щодо неї протиправних дій (останній категорично заперечує вчинення таких дій), не можуть бути доказами винуватості підзахисного, оскільки забезпечення доведеності вини є однією із складових з`ясування істини і зводиться до доведеності вини достатньо якісними доказами, які не дають підстав сумніватися в ній, або розглядається крізь призму принципу презумпції невинуватості. Тому вважає, що в діях ОСОБА_10 склад злочину, передбачений ч.2 ст.156 КК України - відсутній, оскільки ніякими доказами, крім показів самої потерпілої, не підтверджено ні наявність події кримінального правопорушення, ні причетність підзахисного до вчинення таких дій, натомість має місце очевидна наявність не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості підзахисного і вичерпані всі можливості їх отримання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 , просила дослідити характеризуючи дані на ОСОБА_10 , акти судово-психологічної експертизи потерпілої ОСОБА_13 та висновок судово-психіатричної експертизи обвинуваченого ОСОБА_10 , пояснення потерпілої, яка підтримала позицію прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковано вірно за ч.2 ст.156 КК України, а пред`явлене обвинувачення доведено повністю.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 у злочині передбаченому ч.2 ст.156 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на те, що вирок суду є необґрунтований, оскільки відсутні докази, які б підтверджували факт вчинення кримінального правопорушення та причетність до цього ОСОБА_10 не грунтуються на матеріалах справи та спростовуються доказами покладеними в основу обвинувачення визнаного судом доведеним.

Колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, мотивуючи висновки про винність ОСОБА_10 у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи, суд обгрунтовано послався на показання законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_7 , яка пояснила, що вона є мамою малолітньої ОСОБА_13 яка навчається в спеціалізованій школі інтернат №14 м.Черкаси. 07.02.2014 року, близько 18 години вона прийшла до школи по доньку. Там її зустріли педагоги даної шкоди та повідомили про подію, яка трапилася з її дитиною. На той час доньці було повних сім років. Дитина була налякана та перебувала в пригніченому стані та повідомила, що коли вона перебувала в класі її викликали та повідомили, що на неї чекає тренер баскетбольної команди. В тренері донька впізнала чоловіка, який в цей день роздавав дітям візитки. Коли її дочка вийшла до коридору, то невідомий їй чоловік наказав іти за ним. Вона подумала, що тренер її поведе, щоб записати до команди та покаже де буде проходити заняття. Вона спробувала повернутися до класу, щоб сказати вчителю, що вона піде з тренером, проте ОСОБА_22 заслонив собою двері не дав змоги її дочці зайти до класу. Та знову наказав іти за ним. Він її довго водив по школі по різних поверхах, заглядав в усі відчинені класи та туалети, а потім повів її в санітарну зону куди взагалі заборонений вхід. Тоді ОСОБА_22 повів її на четвертий поверх, де знаходяться спальні, які на той час були зачинені і тоді він зупинився на вхідних дверях біля східців неподалік від вхідних дверей спальної кімнати. Там він наказав дівчинці зняти спортивні штани, колготи та білизну. Після чого почав її трогати зовні та в середині статевих органів. Дочка розповідала, що їй було боляче проте вона боялася кричати. Під час цих дій у обвинуваченого задзвонив телефон. Він відповів на дзвінок і одразу ж пішов, залишивши її доньку на сходинковій території. Донька одяглася та пішла до класу. В цей час її вже почали шукати викладачі. Хтось із дітей повідомив, що бачив ОСОБА_23 з невідомим чоловіком, який до цього роздавав їм візитки. Її доньку завели до класу, де вона все розповіла педагогам, що з нею трапилося. Після цього викладачі знайшовши візитки які роздавав ОСОБА_22 , подзвонили йому на телефон та запросили його до кабінету директора. Згодом він прийшов, та у Ані запитали чи це той самий чоловік. Незважаючи, що ОСОБА_22 головою показував їй, щоб вона сказала, що це не він, проте дитина сказала правду і вказала на нього. Після цього викладачі викликали міліцію. В цей час ОСОБА_22 намагався втекти, чинив опір педагогам, та його затримали до приїзду міліції. Після цієї події, дитина стала дуже нервова, почалися психічні розлади, нічні кошмари. Донька боялася лишатися сама. Вони були вимушені звернутися до психолога та пролікуватися. Після події, донька скаржилася, шо вона відчуває біль в області статевих органів, а саме в середині. Донька проходила судову експертизу через три дні після події, і в неї нічого не виявили. Проте перший день після пригоди в неї було почервоніння, яке вона бачила. До цього дитина була комунікабельною, веселою. Після цього випадку дитина стала замкненою в собі.

Зокрема ці показання узгоджуються з показами неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 , які вона з самого початку давала чіткі та послідовні. В судовому засіданні в режимі відеоконференції показала, що вона навчається в школі інтернаті № 14 м.Черкаси. Два роки назад, чоловік який знаходиться в залі та сидить на лавці (вказала на ОСОБА_22 ) приходив до них в школу та вона з ним ходила до спальні. Спальні в їх школі знаходяться на четвертому поверсі. Коли вони туди прийшли то спальня була зачинена і вони стояли на сходах. Перебуваючи там, чоловік руками поліз (вказала на область нижче живота), та зробив їй боляче руками. Потім у вказаного чоловіка задзвонив телефон і він пішов. Вона трохи постояла, а потім пішла до класу. Там її зустріла вчителька та повела її до директора в кабінет де вона їм все розказала. До директора в кабінет потім зайшов той же чоловік, з яким вона ходила до спальні.

Згідно показів свідка ОСОБА_17 , вона працює на посаді директора Черкаської загальноосвітньої санаторної школи - інтернату 1-П ступенів Черкаської обласн та 07.02.2014 року вона перебувала на робочому місці та близько 15-ої години педагог ОСОБА_18 повідомила їй, що в них десь поділась дитина - учениця ОСОБА_24 . Вони почали разом з іншими педагогами шукати дівчинку. Через деякий час їм стало відомо, що дівчинку бачили разом з чоловіком, який лишив візитку оскільки набирав дітей до секції баскетболу. Вони зателефонувати за зазначеним номером. Після дзвінка через деякий час з`явилася ОСОБА_13 , яка розповіла що невідомий їй раніше чоловік водив її до спальних кімнат, і там на сходах знімав їй штани з трусами та торкався руками в районі статевих органів. Після цього вони зателефонували вказаному чоловіку і попросили повернутися до школи. Після того як він повернувся до школи для зясування обставин, в її кабінеті дівчинка вказала на цього чоловіка, а в результаті чого його було затримано та викликано міліцію.

Згідно показів свідка ОСОБА_19 , яка пояснила, що 07.02.2014 вона знаходилась в класі з частиною дітей і спілкувалася з мамою одного з учнів. Вона помітила, що в класі відсутня учениця - ОСОБА_13 . Її почали шукати. Хтось з дітей повідомив, що ОСОБА_23 бачили з чоловіком, який рекламував перед цим секцію з баскетболу і залишив візитки. Вони зателефонували за зазначеним номером на візитці. Їм відповів чоловік і повідомив, що дівчинки з ним нема, і де вона йому не відомо. Після дзвінка прийшла ОСОБА_25 і розповіла, що невідомий їй чоловік водив її в сторону спальних кімнат. Так як спальні були зачинені вони стояли на сходах, де чоловік зняв з неї штани та труси і торкався її статевих органів, при цьому вона відчувала біль. Після розповіді дитини вони зателефонували чоловікові та запропонували повернутися для розмови. Коли чоловік повернувся до школи і зайшов до кабінету директора, то ОСОБА_13 вказала на чоловіка і зазначила, що саме він водив її на сходи до спальних кімнат. Після цього чоловік почав агресивно поводитися та намагався втекти. Тому вони були вимушені його затримати до приїзду міліції, яку вони викликали.

Згідно показів свідка ОСОБА_18 , остання показала, що 07.02.2014 року знаходилась в своєму кабінеті та в цей час до неї прийшла ОСОБА_19 та сказала, що не може знайти одну з учениць - ОСОБА_13 . Вони почали шукали разом. Після того як пошуки дитини не дали результатів, та їмстало відомо від учнів, що ОСОБА_25 пішла з чоловіком, який роздавав флаєри, щодо запису на спортивну секцію, то вони зателефонували на номер, який вказано на візитці. Відповів чоловік в якого вона запитала де дівчинка, на що останній повідомив, що йому не відомо. Через деякий час ОСОБА_25 сама прийшла до класу і розповіла, що трапилося. Вона одразу ж зателефонувала вказаному чоловіку і запропонувала повернутися до школи, він спочатку відмовлявся, а потім погодився. Після того як в кабінеті директора дівчинка показала на чоловіка, який її торкався, вони його затримали, оскільки він вів себе агресивно та викликали міліцію.

Згідно з даними протоколу пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 08.04.2014 року, неповнолітня потерпіла ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_10 , як чоловіка який торкався руками її геніталій, взнала за формою та рисами обличчя.

Згідно з даними судово-психіатричної експертизи №96 від 21.02.2014 року дослідженої в ході апеляційного розгляду, з якої вбачається, що відмічені у ОСОБА_13 в посткримінальній ситуації і на теперішній час невротичні не психотичні розлади, у вигляді зниженої активності, пригніченості, елементи тривожності - не позбавляють

її здатності правильно сприймати фактичну сторону юридично-значимих подій та давати про них правильні покази.

На теперішній час через вказані невротичні розлади у вигляді зниженої активності, пригніченості, тривожності, які можуть поглиблюватися у зв`язку з можливим психотравмуючим впливом ситуації слідства і суду, участь ОСОБА_13 в судово-слідчих діях повинна бути максимально обмеженою, їй рекомендується амбулаторне спостереження дитячим психіатром. Враховуючи рівень психічного розвитку та індивідуальні особливості, психічний стан підекспертної - неповнолітня підекспертна ОСОБА_13 не могла правильно розуміти характер та значення скоюваних з нею дій та відповідно чинити їм опір. Враховуючи індивідуально-психологічні особливості, рівень психічного розвитку, психічний стан - підекспертна могла правильно сприймати лише зовнішню, фактичну сторону (зовнішність обвинувачуваного, місце та час подій, послідовність власних дій, а також дій обвинувачуваного) протиправних дій по відношенню до неї, без усвідомлення біологічного та соціального їх змісту та давати по ним відповідні покази.

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд 1 інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України.

Таким чином, по справі зібрано достатньо доказів, які свідчать, що саме ОСОБА_10 вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_13 .

Перевіркою матеріалів кримінальної справи не встановлені об`єктивні дані, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, які підтверджують, що ОСОБА_10 вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_13 .

Доводи апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком 8 років з позбавленням права обіймати певні посади строком на три роки є безпідставними.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України, достатньо врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, працює тренером з баскетболу в ДЮСШ, де також має позитивну характеристику, злочином не завдано тяжких наслідків, а тому обґрунтовано призначив покарання із застосуванням ст.75 КК України - звільнив останнього від відбуття покарання з випробуванням на три роки.

Також колегія апеляційного суду враховує відсутність обставин, що обтяжують покарання, так як судом 1 інстанції безпідставно врахована обтяжуюча обставина вчинення кримінального правопорушення відносно неповнолітньої.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням даних характеризуючих особу обвинуваченого, суд 1 інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена частинами 2,3 ст.50 КК України може бути досягнута і без ізоляції ОСОБА_10 від суспільства, з звільненням його від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, даний висновок суду 1 інстанції є законним та обґрунтованим, а доводи апелянта про безпідставне застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України не переконливими та не підлягаючими задоволенню. Призначене обвинуваченому мінімальне основне покарання, в тому числі із застосуванням ст.75 КК України та без призначення додаткового покарання відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів і призначено в межах санкції ч.2 ст.156 КК України, тому апеляція прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Проте, колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції з порушенням закону вирішив питання в частині розв`язання цивільного позову.

Відповідно до роз`яснень п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року із змінами і доповненнями «Про виконання судами України законодавства і ППВСУ з питань судового розгляду справ і постановлення вироку», необхідно мотивувати у вироку вирішення цивільного позову в кримінальній справі, керуючись відповідними нормами ЦПК України, роз`ясненнями ПВСУ №3 від 31.03.1989 року.

Згідно роз`яснень п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31.03.1989 року із змінами і доповненнями «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», суд має навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, підлягають стягненню, вказати матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

Колегія суддів вважає, що судом 1 інстанції вказані вимоги КПК України та Пленуму Верховного Суду України при постановлені вироку в частині розв`язання цивільного позову не виконані, оскільки у даному вироку взагалі не вказані мотиви задоволення цивільного позову законного представника потерпілої щодо моральної шкоди, не вказані докази якими підтверджується сума задоволеного позову щодо моральної шкоди, не наведені розрахунки моральної шкоди з приводу того чому саме в такому розмірі задоволено позов та не вказано з яких міркувань, при цьому, виходив суд. Тому рішення суду в частині розв`язання цивільного позову ОСОБА_7 слід скасувати та призначити новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Згідно мотивувальної частини вироку, в якості обставини, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення кримінального правопорушення відносно неповнолітньої.

Колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку суду вказівку про наявність вищевказаної обтяжуючої обставини, оскільки остання не передбачена ч.1 ст.67 КК України, а згідно ч.3 ст.67 КК України, перелік обтяжуючих обставин вказаних в ч.1 розширенню не підлягає.

Відповідно до ч.2 ст.76 КК України, контроль за поведінкою засудженого здійснюється кримінально-виконавчою інспекцією. При цьому суд 1 інстанції в резолютивній частині вироку допустив описку вказавши «кримінально-виконавчу систему». Тому колегія суддів вважає доцільним запропонувати суду 1 інстанції в порядку ст.379 КПК України виправити описку.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

На підставі вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг, а вирок суду 1 інстанції підлягає зміні.

Керуючись статтями 404-409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 08.08.2016 року, відносно ОСОБА_11 змінити, даний вирок в частині розв`язання цивільного позову представника потерпілої ОСОБА_7 до ОСОБА_10 , - скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Виключити з мотивувальної частини вироку Придніпровського районного суду м.Черкаси від 08.08.2016 року відносно ОСОБА_10 вказівку суду про наявність обтяжуючої обставини вчинення кримінального правопорушення відносно неповнолітньої.

Запропонувати суду 1 інстанції в порядку ст.379 КПК України в резолютивній частині вироку виправити описку щодо правильної назви органу на який покладається контроль за поведінкою засудженого ОСОБА_10 .

В решті вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 08.08.2016 року відносно ОСОБА_10 залишити без змін.

Головуючий :

Судді :