АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/574/16 Справа № 207/2338/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

7 квітня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження № 0000282 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Баглійського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпродзержинську, раніше судимого 4 червня 2003 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. ст. 185 ч. 2, 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 11 травня 2005 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. ст. 121 ч. 2, 71 КК України до 8 років 5 місяців позбавлення волі, звільненого 25 жовтня 2012 року по відбуттю призначеного покарання, проживаючого по АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Провадження № 11-кп/774/574/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2 .
На зазначений вирок обвинувачений ОСОБА_7 , прокурор прокуратури Баглійського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї, виходячи з їх змісту, просить скасувати вирок суду першої інстанції. Також, ОСОБА_7 заявлено клопотання про застосування до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги та доповненнях до неї обвинувачений вказує, що вирок є незаконним та необґрунтованим. Вказується на залишення поза увагою суду того, що свідки провадження обмовляють його, шляхом надання завідомо неправдивих показань. В апеляції зазначається на необґрунтовану відмову суду в задоволенні клопотання про виклик свідка захисту. Крім того, обвинувачений вказує, що вирок місцевого суду було проголошено за відсутності його захисника. Автор зводить до того, що контрольна закупка була провокацією злочину. Обвинуваченим звертається увага і на те, що свідок, який повідомив орган досудового розслідування про те, що він збуває наркотичні засоби, відмовляється від наданих свідчень та заперечує ці обставини.

Разом з тим, посилається автор і на те, що в ході досудового розслідування, при збиранні доказів по кримінальному провадженні, прокурором були істотно порушені вимоги закону. Зокрема, при затриманні обвинуваченого не здійснювалось відеофіксування, внаслідок чого, за його твердженням, йому були підкинуті наркотичні засоби та грошова купюра номіналом 20 гривень. В речових доказах відсутні ці наркотичні засоби, на жодному з цих доказів відсутні відбитки пальців обвинуваченого.

Також, в апеляції зазначається, що обвинувачення за ч. 1 ст. 317 КК України, є безпідставним, так як воно побудовано на поясненнях свідка, які, за твердженням ОСОБА_7 , будь-якими іншими доказами не підтверджуються.

Прокурор прокуратури Баглійського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В якості доводів апеляції прокурор вказує на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а призначене покарання, за своєю м`якістю, не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, який з 2002 року перебуває на обліку у лікаря нарколога, раніше судимий. Звертається увага і на невизнання ОСОБА_7 своєї вини в інкримінованих злочинах.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимий, на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальні правопорушення. Так, ОСОБА_7 , керуючись корисливим умислом, у невстановленому місці, у невстановлений час, за невстановлених обставин, у невстановленої особи незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину метамфетамін у кількості не менше 1, 0 мл., яку став незаконно зберігати з метою збуту.

14 березня 2014 року, приблизно о 16 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі з метою збуту психотропну речовину метамфетамін обіг якої обмежено, за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , продав за 60 гривень, тобто незаконно збув ОСОБА_9 у шприці з полімерного матеріалу об`ємом 2, 0 мл. заповненому на 1, 0 мл. раніше придбану ним психотропну речовину жовтого кольору, яку ОСОБА_9 добровільно видала співробітникам міліції та яка, згідно висновку експерта містить психотропні речовини амфетамін та метамфетамін обіг яких обмежено і маса амфетаміну складає 0, 0154 г., а маса метамфетаміну - 0, 0388 г..

Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений, керуючись корисливим умислом у невстановленому місці, у невстановлений час, за невстановлених обставин, у невстановленої особи, незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину метамфетамін у кількості не менше 6, 0 мл., яку став незаконно зберігати з метою збуту.

21 березня 2014 року у період з 13 години до 13 години 56 хвилин у ході проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого у кімнаті був вилучений шприц з полімерного матеріалу об`ємом 10, 0 мл. з психотропною речовиною метамфетамін прозорого кольору об`ємом 5, 5 мл., яка, згідно висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину метамфетамін обіг якої обмежений. Маса метамфетаміну у перерахунку на суху речовину складає 0, 2299 г..

Продовжуючи свої протиправні дії обвинувачений, мешкаючи у квартирі АДРЕСА_2 , умисно, незаконно надав приміщення квартири для вживання психотропної речовини ОСОБА_10 . Так, 21 березня 2014 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_10 з дозволу обвинуваченого ОСОБА_7 і у квартирі обвинуваченого вжив психотропну речовину метамфетамін шляхом внутрішньовенної ін`єкції, яка знаходилась при ньому, а шприц із залишками психотропної речовини поклав на тумбочці у прихожій. В цей же день, 21 березня 2014 року у період з 13 години до 13 години 52 хвилин працівниками міліції в ході проведення обшуку вищенаведеної по АДРЕСА_3 за місцем мешкання ОСОБА_7 у присутності ОСОБА_10 на тумбочці у прихожій та в одній із кімнат квартири було виявлено і вилучено два медичних шприца об`ємом 2, 0 мл. на внутрішніх поверхнях яких, згідно висновку експерта виявлено психотропну речовину метамфетамін. Згідно актів освідування обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_10 знаходились у стані одурманювання викликаного вживанням психоактивних речовин.

Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_7 у невстановлений час, у невстановленому місці, при невстановлених під час слідства обставинах, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став умисно, незаконно зберігати за місцем свого мешкання.

21 березня 2014 року у період з 13 години до 13 години 56 хвилин працівниками міліції в ході обшуку квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання обвинуваченого, у кімнаті прямо від входу в квартиру було виявлено і вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження масою 850, 0 г. та паперовий пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження масою 1, 917 г., яка, згідно висновку експерта є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 782, 0 г.; 1, 764 г., яку обвинувачений незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_7 , керуючись корисливим умислом у невстановленому місці, у невстановлений час, за невстановлених обставин, у невстановленої особи, незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину метамфетамін у кількості не менше 1, 0 г., яку почав зберігати з метою збуту. 21 березня 2014 року о 13 годині обвинувачений, знаходячись за місцем свого мешкання збув ОСОБА_10 у шприці з полімерного матеріалу об`ємом 2, 0 мл. психотропну речовину метамфетамін об`ємом 1, 0 мл., яку обвинувачений незаконно зберігав за місцем мешкання з метою збуту.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу, повторили доводи, викладені в ній, та просили вирок скасувати.

Прокурор підтримала апеляцію сторони обвинувачення та просила ухвалити новий вирок. Щодо апеляції, яку подав обвинувачений, то, на думку прокурора, вона є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляція прокурора повинна бути залишена без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження в разі, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

У кримінальному провадженні, як це передбачено ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення, а саме час, місце, спосіб, та інші обставини.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що оскаржуване судове рішення було ухвалене з порушенням вимог ст. 370 КПК України, які стосуються об`єктивності з`ясування обставин кримінального правопорушення.

Як свідчать наявні матеріали, 21 березня 2014 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_10 прийшов на квартиру до обвинуваченого ОСОБА_7 , де останній почав виготовляти психотропну речовину. Потім ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_10 вжити цю речовину. Погодившись на цю пропозицію ОСОБА_10 в квартирі обвинуваченого, шляхом внутрішньовенної ін`єкції, вжив психотропну речовину. За логікою цих подій, ОСОБА_7 спочатку збув психотропну речовину ОСОБА_10 , а потім надав йому приміщення для незаконного вживання вказаної речовини. /а.с. 75-76 т.1/

Однак, як слідує з обвинувального акту та вироку суду, приблизно о 12 годині, ОСОБА_10 , з дозволу обвинуваченого ОСОБА_7 і у квартирі останнього вжив психотропну речовину метамфетамін шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а тільки о 13 годині обвинувачений збув ОСОБА_10 у шприці психотропну речовину метамфетамін.

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_10 вжив психотропну речовину на одну годину раніше, ніж її збув йому обвинувачений.

Отже, як обвинувальний акт, так і вирок суду містять істотні суперечності, оскільки впливають на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, та є підставою для скасування вироку відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України.

В статті 415 КПК України наведений вичерпний перелік підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, проте невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження через наявність істотних суперечностей у вироку не є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Однак, оскільки істотні суперечності щодо обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 містяться як у вироку, так і в обвинувальному акті, а прокурор під час апеляційного провадження не має права змінювати раніше висунуте обвинувачення, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти за поданими апеляціями законне та обґрунтоване рішення без скасування вироку і призначення нового судового розгляду.

В цьому випадку, коли положення кримінального процесуального кодексу не регулюють, або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, відповідно до ст. ст. 7, 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність скасування вироку з підстав, які наведені вище, та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

В зв`язку зі скасуванням вироку на підставі п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України та призначення нового судового розгляду, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його невинуватості.

При цьому, апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляції прокурора щодо м`якості покарання, призначеного обвинуваченому.

Під час нового розгляду суду слід урахувати викладене, розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального закону й постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі ст. 411 КПК України, керуючись ст. ст. 7, 9, 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора прокуратури Баглійського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без змін, встановивши строк тримання під вартою до 7 червня 2016 року.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області