Дата документу Справа № 315/152/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/1002/16 Головуючий в 1-й інстанції
Єдиний унікальний №315/152/16-к ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.3 КК України Доповідач у 2-й інстанції
ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2016 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000071, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 07 квітня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Гуляйполе Запорізької області, громадянина України, освіта повна середня, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 27.04.2011р. Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

2) 01.06.2012р. Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ст.185 ч.2, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; звільнений 12.06.2014р. за ухвалою Прилуцького міського районного суду Чернігівської області від 04.06.2014р. на підставі ст.3 Закону України «Про амністію у 2014 році»;

3) 24.02.2016р. Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ст.185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Долинка Гуляйпільського району Запорізької області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

1) 21.08.2015р. Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт; 04.11.2015р. знятий з обліку у зв`язку з відбуттям покарання;

2) 24.02.2016р. Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ст.185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв до постановлення щодо нього попереднього вироку від 24.02.2016р. злочини, передбачені ч.1 ст.309 КК України та ч.3 ст.185 КК України. За таких обставин суд повинен був спочатку призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.1 ст.70 КК України і лише після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України. Однак суд в порушення вимог кримінального закону призначив ОСОБА_7 одночасно покарання за ч.1 та ч.4 ст.70 КК України.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених однією частиною однієї статті ч.3 ст.185 КК України, однак суд неправомірно при призначенні останньому покарання застосував положення ч.1 ст.70 КК України.
Також суд незаконно призначив обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 остаточне покарання за ч.4 ст.70 КК України шляхом застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки вирок суду від 24.02.2016р. повинен виконуватися самостійно.
Тому просить вирок відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного їм покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1, ч.4 ст.70 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Обвинуваченого ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 24.02.2016р. відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виконувати самостійно. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченим у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з 07.04.2016р. до набрання вироком законної сили.
Вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 07 квітня 2016 року:

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено:
- за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1, 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, поглинувши повністю невідбуте покарання за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 24.02.2016р., остаточно призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою, взятий під варту із зали суду.

Строк відбування покарання обчислюється з 07.04.2016р.;

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1, 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, поглинувши повністю невідбуте покарання за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 24.02.2016р., остаточно призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою, взятий під варту із зали суду.

Строк відбування покарання обчислюється з 07.04.2016р.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто на користь ОСОБА_9 з ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 8755 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 1000 грн., а всього 9755 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 1000 грн.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 13440 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції: прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не заперечували проти апеляційної скарги.

Вислухавши доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вироку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у злочинах, вчинених за наступних обставин.

На початку грудня 2015 року близько 22 години в с.Долинка Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_8 , діючи повторно, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_9 , де шляхом зриву навісного замка, яким були зачинені вхідні двері приміщення гаражу, за допомогою металевого прута, який він приніс з собою, проник в гараж, звідки таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на суму 1920 грн.

10.12.2015р. близько 22 години в с.Долинка Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_9 , де шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері проникли в гараж, звідки таємно викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинили потерпілому майнову шкоду на суму 1440 грн.

15.12.2015р. близько 22 години в с.Долинка Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_9 , де шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері проникли в гараж, звідки таємно викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинили потерпілому майнову шкоду на суму 1440 грн.

22.12.2015р. близько 22 години в с.Долинка Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_9 , де шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері проникли в гараж, звідки таємно викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинили потерпілому майнову шкоду на суму 1920 грн.

25.12.2015р. близько 22 години в с.Долинка Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_9 , де шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері проникли в гараж, звідки таємно викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинили потерпілому майнову шкоду на суму 1440 грн.

30.12.2015р. близько 22 години в с.Долинка Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_9 , де шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері проникли в гараж, звідки таємно викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинили потерпілому майнову шкоду на суму 1440 грн.

15.01.2016р. близько 22 години в с.Долинка Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_8 , діючи повторно, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_9 , де шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері проник в гараж, звідки таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 6835 грн.

19.01.2016р. близько 22 години в с.Долинка Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_9 , де шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері проникли в гараж, звідки таємно викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинили потерпілому майнову шкоду на суму 3840 грн.

23.01.2016р. близько 22 години в с.Долинка Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_9 , де шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері проникли в гараж, звідки таємно викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинили потерпілому майнову шкоду на суму 3840 грн.

28.01.2016р. близько 20 години в с.Долинка Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_9 , де шляхом зриву навісного замка, яким були зачинені вхідні двері будинку, за допомогою металевого прута, який ОСОБА_8 приніс з собою, проникли в будинок, звідки таємно викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинили потерпілому майнову шкоду на суму 2656,08 грн.

01.02.2016р. у вечірній час в с.Рівнопілля Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні житлового будинку АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно придбав шляхом отримання безоплатного подарунку від ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який упакував до полімерного пакету та поклав через отвір у кишені під підкладку, одягненої на нього куртки, після чого на велосипеді незаконно перевіз до місця свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав їх у своїй куртці без мети збуту.

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 03.02.2016р. о 13 год. 10 хв. прибув до приміщення службового кабінету №8 Гуляйпільського відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області, розташованого по вул.9 Січня, 11 в м.Гуляйполе Запорізької області, для перевірки його причетності до скоєння крадіжок, в ході особистого огляду за підкладкою, надітої на ньому куртки, було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 81,56 грам у перерахунку на суху речовину, який останній незаконно придбав, незаконно перевіз та незаконно зберігав без мети збуту.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та не оскаржуються в апеляційній скарзі.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ст.ст.185 ч.3, 309 ч.1 КК України, а дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ст.185 ч.3 КК України, що також не оскаржується в апеляційній скарзі.

Оскільки зазначені вище обставини в апеляційній скарзі не оскаржуються, то відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України не підлягають перегляду.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , є обґрунтованими.

Так, згідно з вироком обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.3 КК України.

За таких обставин та відповідно до роз`яснень у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» N 7 від 24.10.2003р. за окремими епізодами злочинної діяльності (які кваліфікуються за однією статтею або однією частиною однієї статті кримінального закону) покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України не призначається.

Однак, незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочини, які кваліфікуються за однією частиною однієї статті кримінального закону, та всупереч вищезазначеним роз`ясненням, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Тому вимога прокурора про скасування судового рішення в цій частині є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

Згідно з вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.3, 309 ч.1 КК України.

Відповідно до роз`яснень у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» N 7 від 24.10.2003р. визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК, суд спочатку повинен призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Однак всупереч положенням закону про кримінальну відповідальність та положенням п.2 ч.4 ст.374 КПК України суд у резолютивній частині вироку не зазначив остаточну міру покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Крім того, під час судового розгляду було встановлено, що обвинувачені вчинили злочини до постановлення щодо них попереднього вироку Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 24.02.2016р., яким щодо них було застосовано звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

За таких обставин суд повинен був керуватися роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", відповідно до яких, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Незважаючи на зазначене суд, пославшись на ч.4 ст.70 КК України, застосував принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 24.02.2016р., яким щодо них було застосовано звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, більш суворим покаранням, призначеним оскаржуваним вироком, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Тому вимога прокурора про скасування судового рішення в цій частині також є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченим покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1,ч.4 ст.70 КК України підлягає скасуванню з постановленням у цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

ПРИСУДИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 07 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в частині призначення обвинуваченим покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.ч.1,4 ст.70 КК України скасувати.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 07 квітня 2016 р. та вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 24.02.2016р. щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підлягають виконанню самостійно.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з 07.04.2016р. по 11.07.2016р. із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їм копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4