АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2058/16 Справа № 175/2420/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000622 і № 0000832 за апеляційними скаргами прокурора місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2016 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 14 травня 2015 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановивши новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не прийняв до уваги низку обставин, які вказують на те, що ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України своєї вини не визнав у скоєному, не покаявся, співучасників даного злочину не виказав, матеріальну шкоду не відшкодував.
Також при призначенні покарання, суд не врахував, що ОСОБА_8 не працює, має не зняту і не погашену судимість за вчинення корисливого злочину, скоїв розбійний напад на неповнолітнього з використанням масок з прорізями для очей та предметом, схожим на ніж.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції необґрунтовано зазначив у вироку щодо спричинення потерпілим фізичного насилля у вигляді побоїв, оскільки в судовому засіданні потерпіла вказувала, що жодного фізичного насильства до них не застосовувалося, також потерпіла пояснювала, що бачила металевий предмет, зовні схожий на ніж, однак немає жодних доказів, які підтверджували б наявність зброї.
Посилається на те, що суд безпідставно не перекваліфікував його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки під час обшуку не було знайдено знаряддя злочину ножа.
Також він заявляв про відвід захисника ОСОБА_9 , але судом першої інстанції було необґрунтовано відмовлено та грубо порушено його право на захист.
Вважає, що суд не врахував обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є підставою для призначення більш м`якого покарання, а саме: щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочинів, вину визнав повністю у вчиненні грабежу, а не розбою, не момент вчинення злочину не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується, зобов`язується відшкодувати потерпілій завданий збиток.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна, вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 травня 2015 року підлягає самостійному виконанню, стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_7 відшкодування в рахунок матеріальної шкоди у розмірі 34 296 гривень 40 копійок; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 22 березня 2015 року приблизно о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні торгового залу TOB «Епіцентр К» по вул.Бабенко,25 у сел. Ювілейне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав кутову шліф машинку Spancy М-850Е вартістю 2 031 гривні 67 копійок, пряму шліф машинку SPARKY МК 550 Е вартістю 2 815 гривень, чим завдав матеріальні збитки TOB «Епіцентр К» на загальну суму 4 846 гривень 67 копійок.

Крім того, 18 квітня 2015 року приблизно о 01 годині 00 хвилин ОСОБА_8 та двоє невстановлених у ході досудового розслідування осіб, діючи за попередньою змовою, розподіливши ролі між собою, з метою заволодіння чужим майном, маючи при собі раніше підготовленні знаряддя злочину - маски з прорізами для очей, металевий предмет, зовні схожий на ніж, який належить невстановленій особі, направились у сел. Таромське до будинку АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , а приблизно о 01 годині 20 хвилин прибули до вищезазначеного домоволодіння, з метою скоєння розбійного нападу на потерпілих, проникли до житла, при цьому ОСОБА_8 , залишався на подвір`ї домоволодіння та тримав собаку, у той час потерпіла ОСОБА_7 , побачивши в своєму домоволодінні двох раніше невідомих осіб, почала голосно кричати. Після цього ОСОБА_8 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, зайшов до зазначеного домоволодіння, де своєю присутністю став подавляти волю до опору потерпілих, у цей час він побачив, що невстановлена особа, поклала на підлогу неповнолітнього ОСОБА_10 та утримувала останнього проти його волі.

В той же час інша невстановлена особа, умисно дістала металевий предмет, схожий на ніж, чим придушила волю до опору ОСОБА_7 і схопивши її лівою рукою за волосся нанесла не менше трьох ударів рукою в область обличчя та грудної клітини, вимагаючи у останньої матеріальні цінності та грошові кошти, тобто створюючи реальну загрозу життю та здоров`ю потерпілої.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи реальність загрози для свого та сина ОСОБА_10 життя і здоров`я, видала невстановленій особі наявні у неї грошові кошти у сумі 5 000 гривень, 100 доларів США, золотий ланцюжок вагою 20 грамів вартістю 16 607 гривень 99 копійок, із золотим хрестиком вагою 10 грамів вартістю 8 304 гривні, а також мобільний телефон Lenovo А856 вартістю 2 279 гривень 40 копійок. Після чого ОСОБА_8 та двоє невстановлених у ході досудового розслідування осіб вийшли з даного домоволодіння та зникли з місця скоєння злочину спричинивши матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 27 190 гривень 40 копійок.

У ході розбійного нападу потерпілій ОСОБА_7 злочинними діями ОСОБА_8 та двох невстановлених у ході досудового розслідування осіб спричинено легкі тілесні ушкодження у вигляді: трьох синців розташованих на повіках лівого ока, передній поверхні грудної клітини праворуч та ліворуч, в проекції середньо-ключичної лінії з переходом в під пахові ділянки, двох саднин розташованих в щічній області праворуч з переходом в область носо-губної складки праворуч та на спинці носу ліворуч; потерпілому ОСОБА_10 спричинено легкі тілесні ушкодження у вигляді: восьми саднин розташованих по задній поверхні правого плечового суглобу, в лопаточній області праворуч, задній поверхні правого ліктьового суглобу, тильній поверхні правої кисті в проекції голівок п`ясних кісток 4-5 пальців та основних фаланги 3-5 пальців по тильній її поверхні, двох синців розташованих по задній поверхні плечового суглобу та лопаточній ділянці, навколо вище вказаних саден.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та потерпілу, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_8 , обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень, закріплених в ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Відповідно ч. ч. 2, 3 ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону належним чином не виконав.
Як вбачається з журналу судового засідання, 22 квітня 2016 року у судовому засіданні прокурором змінено обвинувачення щодо ОСОБА_8 , тоді як судовий розгляд проведено за відсутності представника потерпілої юридичної особи ТОВ «Епіцентр К» ОСОБА_11 , щодо якого в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про надання копії обвинувального акту.

Наявна в матеріалах провадження заява представника потерпілої юридичної особи ТОВ «Епіцентр К» ОСОБА_11 про розгляд цього кримінального провадження за його відсутності була надана 26.06.2015 року до зміни обвинувачення в суді, яке мало місце 22 квітня 2016 року, тоді як після зміни обвинувачення представник потерпілої юридичної особи в судових засіданнях участі не брав, йому не були направлені повідомлення про судові засідання, відсутні відомості про отримання ним повідомлень, тобто він належним чином не був повідомлений про час та місце судового засідання, йому не було вручено копію зміненого обвинувального акту, чим порушено його права, передбачені ст.ст.58, 338 КПК України.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо визначення колегії суддів в тому складі, яким постановлено вирок, відповідно до положень ст.35 КПК України- автоматизованою системою документообігу суду. Так, в ухвалі суду від 16.09.2015 року зазначено, що кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України підлягає об`єднанню з кримінальним провадженням за ч.1 ст.185 КК України, яке перебуває у провадженні головуючого судді, на підставі ст.334 КПК України, однак дані щодо визначення складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду - відсутні.

Колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушення права на захист, оскільки із звукозапису судових засідань не вбачається розходження між захисником і обвинуваченим у обраному останнім способі захисту, крім того, під час судового розгляду захисником заявлялись клопотання щодо зміни запобіжного заходу, здійснення приводу свідка, що вказує на належне виконання обов`язків захисником в ході судового розгляду кримінального провадження.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.2) ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Однак суд першої інстанції не дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.
Так, згідно із висунутим обвинуваченням ОСОБА_8 та формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, він побачив, що невстановлена особа поклала на підлогу неповнолітнього ОСОБА_10 та утримувала останнього проти його волі. В той же час інша невстановлена особа, діючи умисно за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 та іншою невстановленою особою, дістала металевий предмет, схожий на ніж, чим придушила волю до опору ОСОБА_7 і схопивши її лівою рукою за волосся нанесла не менше трьох ударів рукою в область обличчя та грудної клітини, вимагаючи у останньої матеріальні цінності та грошові кошти, тобто створюючи реальну загрозу життю та здоров`ю потерпілої. У ході розбійного нападу потерпілій ОСОБА_7 злочинними діями ОСОБА_8 та двох невстановлених у ході досудового розслідування осіб спричинено легкі тілесні ушкодження. Потерпілому ОСОБА_10 спричинено легкі тілесні ушкодження.
У висновку №1941е від 24.04.2015 року судово-медичної експертизи ОСОБА_10 експертом зазначено, що враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, можливо вказати, що вони могли утворитись від дії тупого твердого предмету (предметів).
Згідно із показаннями потерпілої ОСОБА_7 , наведеними у вироку суду, нападники погрожували вбивством сина, крім того, відповідно до показань потерпілої, зафіксованих технічним засобом, тілесні ушкодження не були їй спричинені спеціально особою, яка тримала її за волосся, тобто були отримані за інших обставин, ніж встановлені у вироку.

Колегія суддів вважає, що суд не перевірив належним чином обставини спричинення потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, можливий механізм їх виникнення.
Усунення цих протиріч має важливе значення, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неправильної кваліфікації його дій має бути перевірено з урахуванням всіх доказів у їх сукупності, що має значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки, оскільки відповідно до ч.3 ст.404 КПК України таких клопотань у суді апеляційної інстанції сторони не заявляли.

Допущені судом порушення кримінального процесуального закону перешкоджають апеляційному суду дійти однозначного висновку щодо правильності застосування кримінального закону при юридичній оцінці дій обвинуваченого.
Виходячи з того, що вирок суду першої інстанції ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, останнє відповідно до статей 409, 412 і 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити раніше обраний у виді тримання під вартою до 15 грудня 2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4