Справа № 141/94/15-к
Провадження №11-кп/772/205/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2016 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 11.12.2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000124 від 16.07.2014 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України,-
за участю сторін кримінального правопорушення :
прокурора : ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника : ОСОБА_8

В с т а н о в и в:
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 11.12.2015 року, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його в зв`язку з недоведеністю вини в інкримінованому злочині та відсутністю в його діях ознак злочину, передбаченого ст.367 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 11.12.2015 року, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 в зв`язку з недоведеністю вини в інкримінованому злочині та відсутністю в його діях ознак злочину, передбаченого ст.367 КК України.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 11.12.2015 року, просив вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.367 КК України до 4-х років позбавлення волі з позбавленням права протягом 3-х років обіймати посади в органах державної влади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій та зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , що становить 8500 грн.

Також стягнути з ОСОБА_7 витрати на залучення експертів під час досудового розслідування у зв`язку з проведенням судових експертиз у розмірі 10135,20 грн. .

Вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 11.12.2015 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 367 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 4329 грн 60 коп судових витрат за проведення судових автотоварознавчих експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 3247 грн 20 коп судових витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2558 грн 40 коп судових витрат за проведення судово-економічної експертизи.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

ОСОБА_7 працюючи відповідно до наказу начальника УМВС України у Вінницькій області № 125 о/с від 03.07.2012 на посаді слідчого слідчого відділення Оратівського РВ УМВС України у Вінницькій області, будучи службовою особою правоохоронного органу та представником влади, маючи спеціальне звання лейтенанта міліції, здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.02.2013 під № 00051 за фактом підроблення рішення 11 сесії 23 скликання Оратівської районної ради, 04.02.2014 на підставі ухвали слідчого судді Оратівського районного суду Вінницької області від 03.02.2014 року перебуваючи в приміщенні адміністративної будівлі ПСП «Авангард» с. Осична Оратівського району Вінницької області, що по вул. Леніна, 1 с. Осична Оратівського району Вінницької області, єдиним засновником та власником якого на той час являлась ОСОБА_10 , у період часу з 12.05 до 12.30 здійснив тимчасовий доступ до документів даного підприємства, під час якого вилучив оригінали статутів ПСП «Авангард» від 2001, 2009 років та зміни і доповнення до статуту від 2010 року.

У цей же день ОСОБА_7 неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них. маючи реальну можливість виконати покладені на нього службові обов`язки належним чином, тобто діяти так, як того вимагають інтереси служби, в порушення вимог пункту 4.3 Інструкції з організації обліку та руху кримінальних проваджень, затвердженої наказом МВС України № 681 від 06.08.2012, залишивши матеріали кримінального провадження № 00051 від 05.02.2013 та вилучені в ПСП «Авангард» оригінали статутів від 2001, 2009 років та зміни і доповнення до статуту від 2010 року в кабінеті №31 що знаходиться в адміністративній будівлі Оратівського РВ УМВС України у Вінницькій області за адресою: Вінницька область, смт. Оратів, вул. І. Франка, 43, не поміщаючи їх на зберігання в сейф чи металевий ящик, що має запірні пристрої та пристрої для опечатування, як того вимагає вищевказана Інструкція, приміщення Оратівського РВ УМВС України у Вінницькій області, не забезпечив обмеження доступу сторонніх осіб до службового приміщення.

У подальшому, невідомі особи, скориставшись службовою недбалістю ОСОБА_7 , в період з 04.02.2014 року по 05.02.2014 року проникли до його службового кабінету № 31, що по вул. І. Франка, 43 смт. Оратів Вінницької області, та незаконно заволоділи залишеними без нагляду оригіналами статутів ПСП «Авангард» 2001, 2009 років та змінами і доповненнями до статуту 2010 року, та 05.02.2014 передали ОСОБА_11 для незаконної перереєстрації вказаного підприємства та зміни його засновника і власника. 05.02.2014 року державним реєстратором юридичних та фізичних осіб - підприємців реєстраційної служби Оратівського районного управління юстиції Вінницької області ОСОБА_12 на підставі поданих ОСОБА_11 оригіналів статутів ПСП «Авангард» 2001, 2009 років та змін і доповнень до статуту від 2010 року, які 04.02.2014 року вилучені ОСОБА_7 з приміщення ПСП «Авангард», та інших документів вчинено реєстраційну дію, а саме внесено відомості згідно реєстраційної картки форми № З та вказаних документів до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, у результаті чого засновником та власником ПСП «Авангард» замість ОСОБА_10 незаконно став ОСОБА_11 . Після проведення даної реєстраційної дії ОСОБА_12 на оригіналах статутів ПСП «Авангард» 2001, 2009 років та змінах і доповненнях до статуту 2010 року поставлено відповідні штампи, відбитки печатки, номер запису, дату реєстрації та підписи, які свідчать про вчинення реєстраційної дії, пов`язаної зі зміною засновника та власника ПСП «Авангард».

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 17.06.2014 року, залишеною в силі постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13.08.2014, записи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців щодо ПСП «Авангард» від 05.02.2014 року № 3000059 та № 4000059, вчинені державним реєстратором реєстраційної служби Оратівського районного управління юстиції Вінницької області ОСОБА_12 визнані протиправними та скасовані.

У результаті службової недбалості ОСОБА_7 з власності ОСОБА_10 незаконно вибуло майно ПСП «Авангард», чим охоронюваним законом правам, свободам та інтересам засновника та власника ПСП «Авангард» ОСОБА_10 , спричинено тяжкі наслідки у виді заподіяної матеріальної шкоди, відповідно до висновків автотоварознавчих експертиз №№ 1828, 2180-2222/14-21 від 26.12.2014 року та 29.12.2014 року, висновку судово-товарознавчої експертизи №1829/2090-2121/14-21 від 12.12.2014та висновку судово-економічної експертизи № 1827/14-21 від 18.12.2014 року в розмірі 13 652 544,67 грн., що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовані тим, що в порушення вимог ст.65 КК України призначене ОСОБА_7 покарання є недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, оскільки кримінальне правопорушення вчинене ним, будучи службовою особою правоохоронного органу, представником влади, ОСОБА_7 не розкаявся, вини не визнав, тому відповідно до ст.414 КПК України є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого .

Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 мотивовано тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не встановлено обставин, що свідчили б про наявність наслідків нематеріального характеру, не доведено заподіяння істотної шкоди, що ставить під сумнів кваліфікацію дій за ст.367 КК України, допущено неповноту судового розгляду, зокрема не перевірено висновок судово-почеркознавчої експертизи, згідно висновку якого підпис у протоколах засідання засновника № 4, № 5 від 27.01.2014 року виконаний не ОСОБА_10 , судом безпідставно не було закінчено допит свідка ОСОБА_11 , заявленого в порядку ст.315 КПК України, відмовлено в задоволенні клопотання в порядку п.3 ст. 333 КПК України щодо встановлення осіб, які несли чергування в Оратівському РВ УМВС України у Вінницькій області 04 та 05.02.2014 року та журналів обліку відвідувачів. Також під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме : у підготовчому засіданні судом не вирішено питання згідно ч.3 п.3 ст. 314 КПК України щодо повернення обвинувального акту прокурору через невідповідність його п.5 ст.291КПК України, справу розглянуто суддею ОСОБА_1 , який відповідно до п.4 ст.75 КПК України не міг брати участь у розгляді кримінального провадження, оскільки тривалий час перебуває у товариських стосунках з родиною ОСОБА_13 , порушено вимоги ст.364 КПК України, так як не надано можливості обвинуваченому виступити у судових дебатах, не надано право обмінятись репліками , порушено вимоги ст.325 КПК України.

Крім того, вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 мотивовано тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки всупереч вимог п.3 ч.2 ст.374 КПК України у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази, відкинув інші, висновки суду містять істотні суперечності, поза увагою суду залишились докази що спростовували вину ОСОБА_7 , а саме : - функціональні обов`язки слідчого Оратівського РВ УМВС України у Вінницькій області ; висновок службового розслідування , проведений УМВС України у Вінницькій області ; - витяги з ЄДРДР щодо відкритих кримінальних проваджень відносно державного реєстратора ОСОБА_11 та невідомих осіб по факту викрадення зазначених в обвинуваченні статутних документів з кабінету ОСОБА_7 ; - висновки почеркознавчих експертиз ; - постанова Вінницького окружного адміністративного суду від 17.06.2015 року, якою записи Єдиного державного реєстру вчинені державним реєстратором реєстраційної служби Оратівського районного управління юстиції Вінницької області ОСОБА_12 визнані протиправні та скасовані ; реєстраційна картка на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичних осіб, копія квитанції оплати реєстрації змін до установчих документів юридичних осіб за публікацією, заява про перехід чи передачу частки учасника у статутному капіталі, заява фізичної особи про вихід зі складу засновників, протокол засідання засновників № 5 від 17.01.2014 року з наявними підписами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , заява ОСОБА_10 від 07.01.2014 року, що згідно п.2 ст.411 КПК України є підставою для скасування чи зміни вироку.

Під час винесення вироку вимоги ст.370 КПК України порушено, висновок суду не є належним чином обґрунтованим та вмотивованим, містить суперечності, вина ОСОБА_7 є недоведеною.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, в разі якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку щодо недоцільності скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, просив задоволити апеляційну скаргу частково, думку захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задоволити апеляційні скарги, закрити провадження відносно ОСОБА_7 , виправдати за ст. 367 КК України за недоведеністю вини, дослідивши матеріали провадження , обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження убачається , що в порушення вимог ст. 364 КПК України судом першої інстанції в судових дебатах не було надано можливості виступити обвинуваченому ОСОБА_7 ..

Цей факт знайшов своє підтвердження у журналі судового засідання від 11.12.2015 року та відповідно на технічних носіях інформації, зафіксованого судового засідання від 11.12.2015 року.

Крім того, незважаючи на те, що згідно з ч.6 ст.364 КПК України головуючий має право зупинити виступ учасника дебатів, якщо він після зауваження повторно вийшов за межі кримінального провадження, що здійснюється, чи повторно допустив висловлювання образливого або непристойного характеру, і надати слово іншому учаснику дебатів, під час виступу в судових дебатах прокурора, захисника головуючий переривав безпідставно виступи, задавав питання щодо обставин провадження.

Також, судом в порушення п.7 ст.364 КПК України після проголошення промов у судових дебатах учасникам судових дебатів не було надано головуючим право обмінятись репліками.

При цьому право останньої репліки належить обвинуваченому або його захиснику.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінально-процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Порушення, допущені судом першої інстанції перешкодили суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, позбавили обвинуваченого ОСОБА_7 можливості реалізувати своє право на захист.

Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції , суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення , достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції ,-

П о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 11.12.2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 367 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України в суді першої інстанції

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4