Справа № 447/1269/13-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/901/16 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2016 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши кримінальне провадження № 447/1269/13-к про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стрия Львівської області, проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.2 ст. 307 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 07 травня 2014 року
в с т а н о в и л а :
Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 07 травня 2014 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 307 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 22 жовтня 2013 року (зміненого ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 26 грудня 2013 року) та покарання за даним вироком ОСОБА_7 визначено остаточне покарання сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 20 серпня 2013 року, тобто з часу фактичного відбуття покарання, призначеного вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 07 березня 2013 року.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він у невстановлений слідством час та місці незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав з метою збуту. 19 лютого 2013 року у вечірній час ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, приїхав у с. Держів Миколаївського району Львівської області, маючи при собі наркотичний засіб з метою його незаконного збуту шляхом перекиду через огорожу Держівської виправної колонії № 110. Для реалізації свого умислу ОСОБА_7 за допомогою ізоляційної стрічки прикріпив до пакета з наркотичним засобом камінь, після чого близько 21 год. 50 хв. прийшов на прилеглу територію дільниці №4 зовнішньої забороненої зони Держівської виправної колонії № 110, де був затриманий працівниками Держівської виправної колонії № 110.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок у частині конфіскації майна змінити, оскільки у нього конфісковано квартиру, яка є його єдиним житлом.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали, просять її задоволити.
Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просить вирок змінити в зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції кримінального закону й зарахувати обвинуваченому на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання строк попереднього ув`язнення.
Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 307 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.
При прийнятті рішення суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Призначаючи ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи, особу засудженого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставини, що обтяжують покарання, й зазначив це у вироку. Таке основне покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Щодо призначеного судом додаткового покарання у виді конфіскації майна, то призначення такого покарання не відповідає положенням ст.ст. 59, 65 КК України.
Відповідно до ч.2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Верховний Суд України неодноразово висловлював правову позицію щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за вчинення суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з незаконними обігом наркотичних засобів з метою збуту, яка зводилась до того, що у разі, коли виконання об`єктивної сторони цього діяння не зумовлювалося корисливим мотивом, відповідно до частини 2 статті 59 КК України такий вид покарання як конфіскація майна не застосовується (постанова Верховного Суду України у справі № 5-1к11, постанова у справі № 5-12кс12).
Згідно з ч.1 ст. 458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у тому, що він незаконно з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав з метою збуту шляхом перекиду через огорожу Держівської виправної колонії № 110.
Разом з тим ні органом досудового розслідування, ні судом не встановлено, а в обвинувальному акті та у вироку не зазначено, що виконання об`єктивної сторони вчиненого ОСОБА_7 діяння зумовлювалося корисливим мотивом.
Отже, враховуючи положення ч.2 ст. 59, ст. 65 КК України, а також правовий висновок Верховного Суду України щодо призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, колегія суддів вважає, що правових підстав для призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна немає.
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу обвинуваченого обґрунтованою, а вирок таким, що підлягає зміні з виключенням призначеного ОСОБА_7 додаткового покарання конфіскації майна.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 17 серпня 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 , який відбував покарання у Личаківській виправній колонії УДПтС України у Львівській області (№ 30), прибув у Львівську установу виконання покарань УДПтС України у Львівській області (№ 19) для участі в апеляційному розгляді.
Отже ОСОБА_7 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 серпня 2016 року по 11 жовтня 2016 року (постановлення ухвали апеляційного суду) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити.
Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 07 травня 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити призначене ОСОБА_7 додаткове покарання конфіскацію майна та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді семи років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 22 жовтня 2013 року (зміненого ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 26 грудня 2013 року), та покарання за даним вироком призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів сім років шість місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 серпня 2016 року по 11 жовтня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С у д д і :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .