Єдиний унікальний номер 235/3606/15-к Номер провадження 11-кп/775/148/2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК

Іменем України

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула 09 вересня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 0000050 за апеляційної скарги прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ясинуватої Донецької області, громадянин України, українець, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, працює адміністратором системи ПАТ «Авдіївський завод металевих конструкцій, не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, і виправданий за недоведеністю вини, а кримінальне провадження щодо нього закрите,

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний невинуватим і виправданий за недоведеністю вини у пред`явленому органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України (інше сприяння діяльності терористичної організації), а саме в тому що, він протягом січня 2015 року, діючи умисно, на території м. Димитров Донецької області за власною ініціативою сприяв діяльності терористичної згідно ст. 1 п. 16 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» організації «Донецька народна республіка», утвореної 07 квітня 2014 року у м. Донецьку, одним із основних завдань якої є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України, а саме, шляхом відокремлення від України території Донецької області в порушення порядку, встановленого Конституцією України, згідно ст. ст. 2, 73 якої територія України є цілісною і недоторканою, а питання про зміну території України вирішуються виключно всеукраїнським референдумом, тобто стійкого об`єднання невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, та в якому її структурні підрозділи здійснюють терористичну діяльність з відома керівників (керівних органів) усієї організації.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що:

- було порушено право ОСОБА_7 на захист;

- порушення закону при вилученні у ОСОБА_7 мобільного телефону «Нокіа» з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» на номер НОМЕР_1 (а.с.28 т.2);

- вилучення інформації в електронному вигляді на диску CD «Verbatim» з відсутніми будь-якими позначками, крім наявності на ньому напису «03914», проведено у м. Києві без участі понятих; відсутність інформації, як він був переправлений до м. Маріуполя; протокол огляду речей від 07.03.2015 року складено за відсутністю ОСОБА_7 та понятих, а тому, як зазначив суд у вироку, він не може прийняти ці докази як належні та допустимі;

- стороною обвинувачення не надано доказів законності проведення негласного розшукового заходу, а є лише посилання на ухвалу заступника голови Апеляційного суду міста Київа слідчого судді ОСОБА_9 в протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.01.2015 року (а.с.103-107 т.2);

- в судовому засіданні стороною обвинувачення не представлена ухвала слідчого судді (суду) про надання дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 , а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а тому керуючись вимогами ст. 87 КПК України, а тому суд визнав протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.01.2015; оптичний диск DVD-R "ARITA" з рукописним текстом «2375 від 21.01.2015 «таємно»(закреслено), «розсекречено» акт 2/3/3-5160 від 02.02.2015 року», який міститься в конверті з надписом «Додаток до Висновку експерта № 24/4 від 07.05.2015 року» (а.с.108 т.2), недопустимими доказами;

- протокол огляду речей від 16.03.2015 року (а.с. 109-138 т.2), відповідно до якого проведено огляд диску DVD-R "ARITA" з рукописним текстом «2375 від 21.01.2015 «Розсекречено акт 2/3/3-5160 від 02.02.2015 року», отриманого в результаті проведення негласного розшукового заходу від 22.01.2015 року, складено одноособово слідчим;

- показання допитаного у якості свідка ОСОБА_10 не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, так як він не був очевидцем скоєння злочину.

Не погодившись з ухваленим судом першої інстанції виправдувальним вироком, прокурор у своїй апеляційній скарзі просить скасувати його як незаконний у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.. Прокурор у апеляційній скарзі зазначив, що судом необгрунтовано і незаконно не визнані всі докази у кримінальному провіадженні, які предоставлені стороною обвинувачення.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її; пояснення ОСОБА_7 і виступ його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які просили залишити виправдувальний вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення; безпосередньо дослідивши при апеляційному розгляді докази, які є у матеріалах кримінального провадження і про дослідження яких заявила сторона обвинувачення, заслухавши промови сторін у судових дебатах і останнє слово ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ці вимоги кримінального процесуального законодавства суд першої інстанції при ухваленні вироку не виконав.

Суд, обґрунтовуючи у вироку висновки про недоведеність обвинувачення ОСОБА_7 у сприянні діяльності терористичної організації зазначив, що надані стороною обвинувачення докази є неналежними і недопустимими, а інші докази вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, відсутні.

Проте, колегія суддів, безпосередньо дослідивши в судовому засіданні докази з метою перевірки викладених в апеляційній сарзі прокурора доводів докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, вважає, що надана судом першої інстанції оцінка доказів, які були визнані судом недопустимими, є необєктивною й однобокою і з такими висновками суду першої інстанції не погоджується з наступних міркувань.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 вину свою визнав частково. Він не заперечував, що передавав при спілкуванні по мобільному телефону, а також через інтернет електронною поштою ОСОБА_11 за позивним « ОСОБА_12 », з якою познайомився по телефону через їх спільного знайомого ОСОБА_13 , відомості про дислокацію і пересування військової техніки в зані проведення антитерористичної операції, її кількість і види, а також підрозділів збройних сил України і їх озброєність. Він вважав, що ОСОБА_14 займалась волонтерською діяльністю і вивозила людей на підконтрольну Україні територію з місць безпосередніх бойових дій, а відомості такі за її проханням він передавав їй з метою визначення нею шляхів для безпечного перевезення переселенців з місць активних бойових дій і уникнення можливих обстрілів як з боку військових збройних сил України, так і підрозділів «ДНР». Пояснив, що хоча і не мав наміру співпрацювати з «ДНР» при передічі даних щодо збройних сил України, але розкаюється у тому, що все ж таки, не усвідомлюючи того, ким насправді виявилася особа, з якою спілкувався по телефону, таку інформацію передавав їй.

Незважаючи на фактичне невизнання своєї вини саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, вина ОСОБА_7 доведена дослідженими безпосередньо при апеляційному розгляді кримінального провадження наданих стороною обвинувачення доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження.

Згідно витягу з кримінального провадження № 0000050 від 27 січня 2015 року до ЄРДР внесено матеріали правоохоронних органів про встановлення фактів сприяння ОСОБА_7 діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка». ОСОБА_7 , діям якого дана правова кваліфікація за ст. 258-3 ч.1 КК України, повідомлено про підозру, і в той же день він був затриманий слідчим у порядку ст. 208 КПК України, а згодом слідчим суддею за клопотанням слідчого УСБУ йому був обраний запобіжний захів у вигляді тримання під вартою (т. 2 а.п. 1-13).

Підставами для внесення даних до ЄРДР є об`єктивні данні - досліджені у судовому засіданні повідомлення керівника оперативної групи СБ України в м. Артемівську Донецької області (нині м. Бахмут) ОСОБА_15 від 27 січня 2015 року з доданими матеріалами про виявлення в результаті контррозвідувальних заходів вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, у тому числі доданим рапортом старшого оперуповноваженого оперативної групи СБ України в м. Артемівську (нині м. Бахмут) на ім`я т.в.о. начальника УСБУ в Донецькій області про виявлення оперативною групою інформатора бойовиків «ДНР» ОСОБА_7 .

Допитаний в судовому засіданні у режимі відеоконференції свідок ОСОБА_10 - співробітник СБУ, пояснив, що преревіряучи оперативну інформацію щодо причетності до терористичної організації ОСОБА_7 , приїхали до нього додому, де від одразу зізнався у своїй причетності до ДНР, добровільно розповів, з ким спілкувався по телефону і за допомогою електронної скриньки інтернету, але колегія суддів згудно вимог ч. 7 ст. 97 КПК України не приймає його показання як доказ у кримінальному провадженні.

Згідно розсекреченому протоколу (реєстраційний № 2/3/3-1744 від 22.01.2015 року), складеному оперуповноваженним 3 управління Департаменту контррозвідки Служби безпеки України ОСОБА_16 за результатами проведеного на підставі ст. 7 п. 6 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» та ухвали Апеляційного суду м. Києва № 01-9798цт від 21.11.2014 року негласного розшукового заходу у виді оперативно-технічних пошукових заходів у системах та каналах телекомунікації виявлені та зафіксовані телефонні розмови між чоловіком ОСОБА_7 (у протоколі « ОСОБА_17 »), який використовує мобільний телефон з номером НОМЕР_1 , та жінкою на ім`я « ОСОБА_14 », яка використовує мобільний телефон з номером НОМЕР_2 і в ході проведених оперативно-розшукових дій працівниками СБУ ідентифікована, як активний член терористичної організації «Донецька народна республіка» ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з позивним « ОСОБА_12 » (т.2 а.с 171), яку повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, у кримінальному провадженні № 0000230 від 15.05.2015 року і вона оголошена у розшук.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді справи судом був досліджений вміст цього протоколу, у якому письмово відтворена інформація, яка міститься на доданому до нього DVD-R диску за № 2375 від 21.01.2015 року, аудіо запис на якому був відтворений, досліджений судом, який співпадає зі змістом вказаного дослідженого протоколу. ОСОБА_18 не заперечував, що у протоколі та на аудіо диску зафіксована його розмови по мобільному телефону із «Світланою» ( ОСОБА_19 ) інформацію про наступне:

- 15.01.2015 року о 19:48:55 год. про переміщення від ОСОБА_20 у бік Новоекономічного та Миролюбівки 90 одиниць військової техніки: гради, танки на тягачах, БМП, БТР, 15 машин, завантажених ящиками, на деяких з них є гаубиці та кулемети; два УАЗа із супроводженням міліції; про 15 градів і декілька гаубиць у м. Гродівка;

- 17.01.2015 року о 14:20 год. та о 14:28 год. про те, що з боку смт. Очеретине у бік Авдіївки та Орловки проїхали 4 КАМАЗа з боєприпасами та 4 машини с особистим складом, а також ще 4 одиниці тяжкого, 2 КАМАЗа та декілько гаубиць.

Крім того, ОСОБА_7 в телефонній розмові повідомив ОСОБА_21 , що на її електронну поштову скриньку в інтернеті ІНФОРМАЦІЯ_3 , про яку вона перед тим повідомила ОСОБА_7 , надіслав уточнені відомості з визначенням координат місць розташування військової техніки Збройних Сил України (далі ЗСУ).

Згідно висновку експерта-криміналіста по дослідженню фоноскопічних документів № 24/4 від 07.05.2015 року у наданому на дослідженні записі телефонної розмови від 15, 16 і 17 січня 2015 року прису3тній голос ОСОБА_7 , зазначений в протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу як учасник переговорів « ОСОБА_17 » (т.2 а.п. 89-99).

Висновки експерта також об`єктивно підтверджує той факт, що ОСОБА_7 мав телефонні розмови з ОСОБА_19 , яка перебувала у м. Донецьку та використовувала мобільний телефон з номером НОМЕР_2 .

В ході досудового слідства ОСОБА_7 добровільно особисто вказав на електронну адресу ОСОБА_19 , а при проведенні слідчого експерименту він добровільно запропонував увійти на його поштову скриньку в інтернеті ІНФОРМАЦІЯ_4 , вказавши пароль ІНФОРМАЦІЯ_5 , і відкрити повідомлення від 15 і 16 січня 2015 року, які передав на поштову електронну адресу ОСОБА_21 ІНФОРМАЦІЯ_3 Оглядом додатків до протоколу слідчого експерименту, саме знятого прін скріну з відкритих екранів комп`ютера вказаних повідомлень встановлено, що на них зображені плани місцевості зони проведення АТО з позначенням місць розташування підрозділів ЗСУ. Також ОСОБА_7 запропонував увійти на його сторінку в соцмережі інтернету «ВКонтакте», вказавши свою електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_6 з паролем gjkbyxrf, де знаходилась інформація щодо ОСОБА_22 , його фотографії у військовій формі з автоматичною зброєю з нашивкою флагу терористичної організації «ДНР» і з групою таких же озброєних осіб на фоні флага цієї організації (т.2 а.п. 40-51).

Згідно рапорту Старшого слідчого в ОВС СВ УСБУ в Донецькій області ОСОБА_23 на запит на им`я керівника АТО на території Донецької та Луганської областей від 09.02.2015 року за вих. № 56/13-695нт 23.02.2015 року надійшла шифротелеграма № 2535 за підписом начальника штабу-першого заступника керівника антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей генерала-майора ОСОБА_24 , у якій підтверджено розташування підрозділів ЗСУ і інтенсивне переміщення військової техніки, боєприпасів 15-17.01.2015 року біля н.п. Миролюбівка, Новоекономічне та Гродівки Красноармійського району Донецької області; 17-20.01.2015 року через Очеретине, Орловку Ясинуватського району Донецької області у бік Авдіївки. У цей період та в подальшому колони військової техніки неодноразово зазнавали обстрілів з боку незаконних збройних формувань (т.2 а.п. 142).

Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 26.02.2015 року з описом у додатку, складеного особою, вповноваженою відповідно до ст.ст.40, 41 КПК України (т.2 а.с. 71-74), діючою на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02.02.2015 року (т.2 а.с. 70), слідчим проведено вилучення від оператора мобільного зв`язку ТОВ «Астеліт» інформації у електронному вигляді оптичному диску СD-R Verbatm з надписом 03914, зміст якого був оглянутий при відкритті диску. Оглядом встановлено, що на диску міститься інформація щодо з`єднань номеру телефона НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_7 з номерами телефонів НОМЕР_4 і НОМЕР_5 , які використовували члени терористичної організації «ДНР» відповідно ОСОБА_25 і ОСОБА_19 . Дані про кількість з`єднаннь та дати, у тому числі з 15 по 17 січня 2015 року були зафіксовані у протоколі.

ОСОБА_7 добровільно був виданий слідчому свій мобільний телефон НОМЕР_3 , яким він користувався при спілкуванні із ОСОБА_19 (т.2 а.с.60), який слідчим був оглянутий і описаний у протоколі із зазначенням зовнішніх та технічних характеристик мобільного телефону, номеру мобільного оператора, інших контактних номерів вхідного і вихідного зв`язку, у тому числі і СМС повідомлення. За результатами експертного дослідження приналежного ОСОБА_7 мобільного телефону встановлено список контактів внутрішньої пам`яті, вхідні виклики на телефона, набрані з нього номери інших абонентів, перелік СМС повідомлень. Серед осіб у списках у телефоні, з якими спілкувався ОСОБА_7 є ОСОБА_19 «Светлана Фелікс» (т.2 а.с. 80-87).

Суд, посилаючись на ненадання стороною обвинувачення ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласного розшукового заходу, безпідставно не прийняв як доказ протокол за результатами проведення такого заходу від 22.01.2015 року (т. 2 а.п. 103-107) та оптичний диск з отриманими записами розмов ОСОБА_7 і ОСОБА_19 .

Як доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 стороною обвинувачення був наданий протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.01.2015 року (т. 2 а.п. 103-107), з якого вбачається, що оперуповноваженим управління Департаменту контррозвідки СБУ на підставі п. 6 ст. 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» та за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 21.11.14р. за результатами проведення ДОТЗ СБ України оперативно-технічних пошукових заходів у системах і каналах комунікацій з метою пошуку ознак або фактів терористичної та іншої протиправної діяльності стосовно невстановленої особи на імя « ОСОБА_17 », у період з 1.01.15р. до 20.01.2015 р. включно, складено протокол про те, що в ході його проведення отримані фактичні дані, які згідно з п.1 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та частиною першою ст. 256 КПК можуть бути використані для початку досудового розслідування. Далі в протоколі викладено інформацію, отриману в ході проведення заходу, а саме зміст перемовин абонентів на імя « ОСОБА_14 », « ОСОБА_26 », « ОСОБА_17 », з яких вбачається про інформування « ОСОБА_17 » про розташування позицій військової техніки ЗСУ.

Крім того, стороною обвинувачення надано протокол огляду речей від 16.03.2015 року (а.к.п 109-138 т.2), відповідно до якого проведено огляд диску DVD-R "ARITA" з рукописним текстом «2375 від 21.01.2015 «Розсекречено акт 2/3/3-5160 від 02.02.2015 року», отриманого в результаті проведення негласного розшукового заходу від 22.01.2015 року.

Оцінюючи зазначені докази, суд першої інстанції констатував, що стороною обвинувачення не надано доказів законності проведення негласного розшукового заходу, а є лише посилання на ухвалу заступника голови Апеляційного суду міста Київа слідчого судді ОСОБА_9 № 01-9798ц від 2.11.2014 року в протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.01.2015 року (а.с.103-107 т.2).

Крім того, в судовому засіданні стороною обвинувачення не представлена ухвала слідчого судді (суду) про надання дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_18 , а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу), що є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікації для передавання інформації. В зв`язку з цим, на підставі ст. 87 КПК України суд визнав зазначені вище докази недопустимими. Крім того, суд визнав протокол від 22.01.2015р. ключовим доказом, констатував, що він здобутий внаслідок істотного порушення гарантій отримання доказів, передбачених національним та міжнародним законодавством, тому всі інші докази, які суд визнав похідними, також не можуть бути визнані належними.

Обговорюючи доводи апеляції прокурора про хибність висновків суду в цій частині, колегія суддів дійшла наступного.

Кримінальне процесуальне законодавство не містить понять «ключовий» та «похідний» доказ. Напроти, статтею 94 КПК України передбачено, що, зокрема, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд першої інстанції, оцінюючи докази, порушив ці положення процесуального закону.

Стосовно визнання наданого стороною обвинувачення доказу - протоколу проведення негласного розшукового заходу від 22.01.2015 року, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 6 ст. 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» передбачено, що « Для виконання визначених законом завдань та за наявності підстав, передбачених статтею 6 цього Закону, в ході контррозвідувальної діяльності органи, підрозділи та співробітники Служби безпеки України мають право: 6) виключно з метою попередження, своєчасного виявлення і припинення розвідувальних, терористичних та інших посягань на державну безпеку України, отримання інформації в інтересах контррозвідки здійснювати на підставі відповідної контррозвідувальної справи заходи, визначені частиною третьою статті 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" ( 2135-12 ), - лише за ухвалою слідчого судді, постановленою за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженим прокурором. Нагляд за додержанням законів під час проведення контррозвідувальної діяльності здійснюється Генеральним прокурором України, виконувачем його обов`язків або уповноваженими наказом Генерального прокурора України заступниками Генерального прокурора України».

Частина 3 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» називає такі заходи - негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, аудіо-, відеоконтроль особи, аудіо-, відеоконтроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, накладення арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу.

Відповідно до п. 1 ст. 10 цього ж Закону матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються: 1) як приводи та підстави для початку досудового розслідування. Тобто, зазначені у частині 3 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» заходи в межах контррозвідувальної справи можуть бути проведені і до початку досудового розслідування, але за ухвалою слідчого судді.

Зі спірного протоколу вбачається, що особа, яка склала протокол, є оперативним працівником контррозвідки СБУ, оперативно - технічні заходи, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проводились на підставі Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» та ухвали слідчого судді Апеляційного суду м.Києва від 21.11.14р., дійсність постановлення якої підтверджена довідкою В.о. голови Апеляційного суду м. Києва (т. 3 а.п. 152). Саме за результатами отриманих оперативно-розшукових заходів було почато досудове розслідування (т. 2 а.п. 2).

Аналізуючи викладене, колегія суддів не має жодних сумнівів щодо можливості проведення оперативно розшукових заходів контррозвідувальними органами до початку досудового розслідування та використання результатів цих заходів для його початку.

Дійсно, суду першої інстанції не було надано ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 21.11.14 р., на підставі якої, як випливає із протоколу від 22.01.2015 р., були проведені негласні розшукові дії. Ця ухвала має гриф «секретно». А тому не може бути долучена до матеріалів кримінального провадження без зняття цього грифу.

Даючи оцінку цій обставині, колегія суддів керується як національним законодавством, так і рішеннями ЄСПЛ, зокрема, позицією цього суду, викладеною в рішенні «Мірілашвілі проти Росії» від 11.12.2008 року.

Так, порядок розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій встановлено Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх у кримінальному провадженні від 16.11.2012 року. Разом з тим, як свідчить відповідь голови Апеляційного суду м. Києва на запит прокурора про можливість розсекречення цієї ухвали, процедура розсекречення матеріалів проведення оперативно розшукових заходів із застосуванням оперативно-технічних засобів законодавством не регламентується, тому суд не має правових підстав для перегляду грифів секретності ухвал про надання дозволів на здійснення оперативно-розшукових заходів.

ЄСПЛ в рішенні «Мірілашвілі проти України» зазначив, що в таких випадках суд повинен перевірити, чи були причини збереження в таємниці документів відповідними та достатніми. В ситуації, коли докуме6нтальні докази скриваються із міркувань «національної безпеки», суд застосовує менш суворі норми. (п.196).

Крім того, в цьому ж рішенні висловлено міркування, що, вирішуючи питання про дотримання вимог ст. 6 Конвенції, слід співставити зацікавленість заявника в розкритті доказів з суспільним інтересом збереження їх в таємниці, чи має матеріал відношення до позиції захисту, чи мала можливість сторона захисту робити заяви та приймати участь в прийнятті рішень, наскільки це було можливо без розкриття тих матеріалів, які обвинувачення намагається зберегти в таємниці в державних інтересах, а також на важливість нерозкритих матеріалів для сторони захисту.

Є загальновідомим фактом проведення антитерористичної операції на сході України. Тому рішення щодо методів та форм боротьби з тероризмом можуть бути утаємничені і не підлягають розголошенню широкому загалу. Колегія судді визнає, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва може містити відомості, що стосуються національної безпеки.

Позиція обвинуваченого ОСОБА_18 , яку він висловив як в суді першої інстанції, так і в судовому засіданні апеляційного суду щодо висунутої підозри, полягає в тому, що він не заперечує ведення телефонних розмов, зафіксованих як в протоколі негласних розшукових заходів від 22.01.2015р., так і в протоколі огляду речей від 16.03.2015 року. Тому, в даному випадку, на думку колегії суддів, забезпечено баланс між не розкриттям стороні захисту ухвали слідчого судді Апеляційного суду від 21.11.2014 року, яка має гриф «секретно» в інтересах національної безпеки та можливістю сторони захисту проводити ефективний захист.

З урахуванням викладеного у колегії суддів немає підстав погодитись з висновком суду першої інстанції про істотне порушення гарантій отримання доказів, і як наслідок, про недопустимість протоколу проведення оперативних розшукових заходів від 22.01.2016 року, носія інформації, на якому зафіксовані перемови обвинуваченого та протоколу огляду речей від 16.03.2016 року недопустимими.

Безпідставним є висновок суду про порушення права обвинуваченого на захист. Згідно матеріалам кримінального провадження з дня повідомлення ОСОБА_7 про підозру і його затримання у порядку ст. 208 КПК України, йому був призначений у якості захисника адвокат ОСОБА_27 , який потім за інициативою обвинуваченого був замінений на адвоката ОСОБА_28 .

Відповідно до вимог ст.420 КК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до передбачених кримінальним процесуальним законом підстав виправдувальний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового.

За результатми апеляційного розгляду колегія суддів апеляційного суду

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_7 протягом січня 2015 року, діючи умисно, на території м. Димитров Донецької області за власною ініціативою сприяв діяльності терористичної згідно ст. 1 п. 16 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» організації «Донецька народна республіка» (далі за текстом - «ДНР»), утвореної 07 квітня 2014 року у м. Донецьку, одним із основних завдань якої є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України, а саме, шляхом відокремлення від України території Донецької області в порушення порядку, встановленого Конституцією України, згідно ст. ст. 2, 73 якої територія України є цілісною і недоторканою, а питання про зміну території України вирішуються виключно всеукраїнським референдумом, тобто стійкого об`єднання невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, та в якому її структурні підрозділи здійснюють терористичну діяльність з відома керівників (керівних органів) усієї організації.

Завідомо для ОСОБА_7 учасники вказаної терористичної організації з моменту її створення систематично вчиняли на території України терористичні акти, здійснювали залякування населення, вбивства громадян, захоплення адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування України, вчиняли інші тяжкі й особливо тяжкі злочини, що призводило до дестабілізації суспільно-політичної ситуації в Україні.

Він усвідомлював, що основною метою діяльності терористичної організації «ДНР» є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України шляхом створення незаконного державного утворення «ДНР» на території Донецької області в порушення порядку, встановленого ст. ст. 2, 73 Конституції України.

Ця терористична організація завідомо для ОСОБА_7 є стійкою, має чітку ієрархію та структуру, яка складається з політичного та силового блоків, а також розподіл функцій між її учасниками, на яких покладені відповідні обов`язки згідно з планом спільних злочинних дій; має стабільний склад лідерів, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників політичного та силового блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

У січні 2015 року за власною ініціативою ОСОБА_7 , діючи з метою сприяння злочинній діяльності терористичної організації «ДНР» щодо дестабілізації суспільно- політичної обстановки та втрати авторитету органів державної влади України шляхом надання учасникам цієї терористичної організації відомостей щодо місць дислокації, чисельності та маршрутів пересування, підрозділів та військової техніки Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні антитерористичної операції на території Донецької області, здійснював як ініціативно, так і на виконання отриманого ним від учасників терористичної організації «ДНР» відповідного завдання, цілеспрямований збір та передачу учасникам терористичної організації «Донецька народна республіка», зокрема громадянці ОСОБА_11 (позивний « ОСОБА_12 »), відомості відносно якої внесено до ЄРДР за № 0000230, яка завідомо для нього являється одним з учасників не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «ДНР», деталізованих даних про дислокацію, чисельність, маршрути пересування військовослужбовців та військової техніки Збройних сил України та інших військових формувань України, які беруть участь у проведенні антитерористичної операції, зокрема в селах Миролюбівка, Новоекономічне, Веселе, Миколаївка, АДРЕСА_2 та в м. Авдіївка Донецької області, - для подальшого використання учасниками терористичної організації «Донецька народна республіка» наданої ним інформації у веденні терористичної діяльності проти органів державної влади та військових підрозділів України, - а саме - у здійсненні артилерійських обстрілів місць дислокації військовослужбовців та військової техніки Збройних сил України та інших військових формувань України, які беруть участь у проведенні антитерористичної операції поблизу зазначених населених пунктів Донецької області.

При цьому, ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом на сприяння діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка», усвідомлював, що терористична організація «ДНР», діяльності якої він сприяє, діє на території України незаконно та що її учасники застосовують зброю, вчиняють терористичні акти, захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, вбивства людей, вибухи, підпали та інші дії (зокрема, артилерійські обстріли), які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування, а також перешкоджають виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України, військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяними у проведенні Антитерористичної операції.

15 січня 2015 року о 19.48 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Димитров Донецької області, діючи умисно, з власного мобільного телефонного номеру НОМЕР_3 з метою сприяння учасникам терористичної організації «Донецька народна республіка» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, передав учаснику не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «Донецька народна республіка» ОСОБА_19 , відомості відносно якої внесено до ЄРДР за № 0000230, на ініціативний телефонний виклик з її боку з використовуваного нею мобільного телефонного номеру НОМЕР_5 інформацію щодо можливого розташування позицій військової техніки Збройних Сил України біля населених пунктів АДРЕСА_3 та про переміщення військової техніки Збройних Сил України з АДРЕСА_2 в напрямку АДРЕСА_4 та АДРЕСА_2 .

15 січня 2015 року о 19.57 год. ОСОБА_7 отримав на використовуваний ним мобільний телефонний номер НОМЕР_3 від ОСОБА_19 , якій він за наведених вище обставин передавав інформацію щодо можливого розташування позицій та переміщень військової техніки Збройних Сил України, з використовуваного нею мобільного телефонного номеру НОМЕР_5 відомості щодо електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 , до якої він згідно вказівок останньої мав передавати в подальшому інформацію зазначеного вище характеру для її використання учасниками не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «Донецька народна республіка» при вчиненні терористичних актів відносно військовослужбовців Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні антитерористичної операції на території Донецької області.

В цей же день, приблизно о 22.41 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Димитров Донецької області, передав з власної електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_4 на електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3 , яку використовувала ОСОБА_19 , відомості щодо координат дислокації військової техніки Збройних Сил України в АДРЕСА_3 для їх використання учасниками не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «Донецька народна республіка» при вчиненні терористичних актів відносно військовослужбовців Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні антитерористичної операції на території Донецької області.

В цей же день, приблизно о 23.23 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Димитров Донецької області, передав з власної електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_4 на електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3 , яку використовувала ОСОБА_19 , уточнені відомості щодо координат дислокації військової техніки Збройних Сил України в АДРЕСА_3 .

16 січня 2015 року, приблизно о 02.56 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Димитров Донецької області, передав з власної електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_4 на використовувану ОСОБА_19 електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3 відомості щодо дислокації військової техніки Збройних Сил України між АДРЕСА_2 та АДРЕСА_5 .

В цей же день, приблизно о 09.24 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Димитров Донецької області, з власного телефонного номеру НОМЕР_3 передав ОСОБА_19 , на використовуваний нею мобільний телефонний номер НОМЕР_5 додаткову інформацію щодо уточнених координат розташування позицій військової техніки Збройних Сил України в АДРЕСА_3 .

В цей же день о 12.01 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Димитров Донецької області, отримав на використовуваний ним мобільний телефонний номер НОМЕР_3 від ОСОБА_19 , якій він за наведених вище обставин передавав інформацію щодо можливого розташування позицій та переміщень військової техніки Збройних Сил України, з використовуваного нею мобільного телефонного номеру НОМЕР_5 відомості щодо електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_7 та паролю доступу до неї. На зазначену адресу електронної поштової скриньки він згідно вказівок останньої мав передавати в подальшому інформацію зазначеного вище характеру для її використання учасниками не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «Донецька народна республіка» при вчиненні терористичних актів відносно військовослужбовців Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні антитерористичної операції на території Донецької області.

17 січня 2015 року о 14.20 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Димитров Донецької області, передав з використовуваного ним мобільного телефонного номеру НОМЕР_3 на мобільний телефонний номер НОМЕР_5 , використовуваний ОСОБА_19 , інформацію щодо переміщень військової техніки Збройних Сил України в напрямку від АДРЕСА_2 до АДРЕСА_4 .

В цей же день о 14.28 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Димитров Донецької області, передав з використовуваного ним мобільного телефонного номеру НОМЕР_3 на мобільний телефонний номер НОМЕР_5 ОСОБА_19 , додаткову інформацію щодо переміщень військової техніки Збройних Сил України в напрямку від АДРЕСА_2 до м. Авдіївки Донецької області.

В цей же день о 21.17 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Димитров Донецької області, передав з використовуваного ним мобільного телефонного номеру НОМЕР_3 на мобільний телефонний номер НОМЕР_5 ОСОБА_19 , інформацію щодо дислокації військової техніки та особового складу Збройних сил України та інших військових формувань України в м. Авдіївка Донецької області.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями сприяв діяльності терористичної організації, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Обговорюючи питання щодо призначення ОСОБА_7 покарання колегія суддів, виходячи з вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

ОСОБА_7 вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких; раніше судимим не був, працює, характеризується позитивно, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Відповідно до ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнає активне сприяння розкриттю злочину та наявність у ОСОБА_7 двох малолітніх дітей.

Обставини, що обтяжують покарання, відсутні.

Враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, з урахуванням обставин події, особи обвинуваченого і того, що внаслідок його дій тяжких наслідків не настало, колегія суддів вважає за можливе при призначенні покарання застосувати стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 69 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 258-3 КК України.

З урахуванням вищенаведеного, приймаючи до уваги що тяжких наслідкив від дій ОСОБА_7 не настало, враховуючи декілька обставин, які пом`якшують покарання, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_7 із застосуванням ст.. 69 КК України покарання нижче від нижчої межі, зазначене у санкції ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України з ОСОБА_7 підлягає стягненню на користь держави витрати на залучення експерта.

Документально підтверджені витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні складають: комп`ютерно-технічної експертизи №117 982,72 грн. (т.2 а.п. 79); експертизи відео-звукозапису №24/4 4910,72 грн., а всього 5893 гривні 44 копійки.

З ОСОБА_7 відповідно до ч. 3 ст. 124 КПК України підлягають стягненню на користь держави судові витрати у виді вартості проведених у провадженні експертиз.

Керуючись статтями 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, і призначити йому із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді чотирьох років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання його і взяття під варту у виконання цього вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання засудженим ОСОБА_7 зарахувати строк перебування його під вартою у якості попереднього ув`язнення з 27 січня 2015 року по 16 листопада 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З ОСОБА_7 стягнути на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 5893 гривні 44 копійки.

Речовий доказ - приналежний ОСОБА_29 мобільний телефон «Нокія» з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» на номер НОМЕР_1 , який зверігається в службовому боксі №4 в УСБУ в Донецькій області в м. Маріуполі, повернути власнику; долучені документи засудженого: паспорт громадянина України НОМЕР_6 , посвідчення № НОМЕР_7 , видане ІНФОРМАЦІЯ_8 , картку платника податків № НОМЕР_8 зберігати в матеріалах кримінального провадження.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: