АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11-кп/791/285/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст.ст.187 ч.3; 289 ч.2;263 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2 Єдиний унікальний номер справи: 655/899/14-к
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року квітня місяця «21» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

ГоловуючогоОСОБА_2 ;
Суддів:ОСОБА_3 ;
секретаря:ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 ;
з участю прокурора: захисників: ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 ; ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0000618; №0000446 за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 ; захисника адвоката ОСОБА_8 , з доповненнями, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 ; прокурора у провадженні у суді першої інстанції, із внесеними змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 , на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05 лютого 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця с. Козачі Лагері Цюрупинського району Херсонської області; громадянина України; мешканця АДРЕСА_1 ; раніше судимого: - 04.10.2011 року Верхньорогачицьким райсудом Херсонської області по ст.ст.185 ч.3; 389 ч.2 КК України на 6 років позбавлення волі; 07.07.2014 року звільненого від відбування покарання за актом амністії, -

засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 9 (дев`ять) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч.2 ст.289 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.2 ст.263 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене ОСОБА_10 покарання 9 (дев`ять) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід тримання від вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахується з моменту його затримання з 26 вересня 2014 року;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; уродженця с. Малокаховка Каховського району Херсонської області; громадянина України; мешканця АДРЕСА_1 ; раніше судимого: - 24.11.2014 року Верхньорогачицьким районним судом Херсонської області за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна; згідно ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та покладенням на нього, відповідно до ст.76 КК України обов`язків: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію, -

засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч.4 ст.70 КК України, вирок Верхньорогачицького райсуду Херсонської області від 24.11.2014 року щодо ОСОБА_9 виконувати самостійно.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_9 не обирався, а строк відбування ним покарання відраховуватиметься з дня його затримання, після набрання вироком законної сили.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 : - на користь потерпілого ОСОБА_12 в рахунок стягнення матеріальної шкоди 4 800 гривень та моральної шкоди 1000 гривень;

-витрати за проведення експертизи 491,92 гривень.

Вирішене питання щодо речових доказів.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за скоєння слідуючих злочинів.

- ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , 16 вересня 2014 року о 23.50 годин, за попередньою змовою між собою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом розбиття віконного скла у житловому будинку, розташованому по АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_13 , 1929 року народження, проникли до цього житла, де вчинили напад на потерпілу, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що виразилося у піднесенні ножа до шиї ОСОБА_13 , та що остання психічно сприймала як реальну небезпеку для її життя та здоров`я, в результаті чого заволоділи майном останньої на загальну суму 458 гривень;

- ОСОБА_10 в серпні 2014 року, в АДРЕСА_1 знайшов металеву палицю, яку носив при собі без передбаченого законом дозволу, а потім 16.09.2014 року заховав її в нежилому будинку, розташованому по АДРЕСА_2 , в отворі під дахом, де вона була виявлена та вилучена, а згідно висновку експерта №3017 від 29.09.2014 року є холодною зброєю, виготовленою по типу дубинки, саморобним способом;

- ОСОБА_14 05 вересня 2014 року близько 17.00 годин, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом відкриття засову вхідної хвіртки, проник до домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_12 , звідки викотив скутер марки «Ямаха Априо», без державного номерного знаку, з номером рами НОМЕР_1 , вартістю 4 800 гривень, належний ОСОБА_12 , заволодівши ним.

В апеляційних скаргах:

- захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вказує на незаконність вироку суду першої інстанції в зв`язку з невідповідністю висновків фактичним обставинам провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, на обґрунтування привівши такі доводи: у місцевого суду не було достатніх доказів для визнання винності його підзахисного за ч.3 ст.187 КК України, бо покази самого обвинуваченого до уваги не прийняті; у літньої потерпілої з онуками обвинуваченими по провадженню, негативні стосунки, в зв`язку з чим можлива обмова їх нею, чого суд не перевірив; також місцевим судом не перевірено, чи була між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 попередня змова та скоєння злочину. Приводить й інші доводи. Просить вирок суду скасувати, а ОСОБА_9 виправдати;

- з внесеними доповненнями захисник-адвокат ОСОБА_8 , ставить питання про скасування вироку місцевого суду в частині обвинувачення ОСОБА_10 , в інтересах якого він діє, за ч.3 ст. 187; ч.2 ст. 289 КК України, та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки обвинувальний акт, що йому вручено та який знаходиться у матеріалах кримінального провадження, не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки він прокурором не підписаний та взагалі пред`явлений не по тому кримінальному провадженню, яке розглядалося місцевим судом та по ньому винесено обвинувальний вирок щодо ОСОБА_10 , на що суд уваги не звернув та не повернув обвинувальний акт прокурору із підготовчого судового засідання. Також посилається на те, що в ході досудового слідства щодо його підзахисного було порушено право на захист, а доводи сторони обвинувачення та висновки суду першої інстанції ґрунтувалися виключно на припущеннях, в зв`язку з чим просить всі протоколи пред`явлення для впізнання за четвертим епізодом від 26.08.2014 року та протокол проведення слідчого експерименту від 29.09.2014 року визнати недопустимими доказами. Вважає, що обвинуваченому ОСОБА_10 призначене занадто суворе покарання. Приводить й інші доводи;

- прокурор у провадженні у суді першої інстанції вважає вирок місцевого суду щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 незаконним в зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, вказавши, що з резолютивної частини вироку необхідно виключити посилання на ч.4 ст. 70 КК України щодо виконання вироку Верхньорогачицького райсуду Херсонської області від 24.11.2014 року відносно ОСОБА_9 самостійно. Визнати ОСОБА_10 винним за ч.3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців, з конфіскацією майна. Згідно ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного новим вироком, з покаранням, призначеним за попереднім вироком, остаточно призначити ОСОБА_10 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна; в решті вирок залишити без змін.

У змінах до апеляційної скарги, внесених заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_11 , ставиться питання про скасування вирок суду першої інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки підготовче судове засідання було проведене без участі потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 ; злочинні дії обох обвинувачених за епізодом розбійного нападу кваліфіковані невірно. Просить вирок скасувати, призначити провадження до нового розгляду у суді першої інстанції.

Інші учасники процесу апеляційні скарги не надавали.

Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із внесеними змінами прокурора; не заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників-адвокатів в частині скасування судового рішення місцевого суду з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, захисників адвокатів ОСОБА_7 ; ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, просять скасувати судове рішення та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції; не заперечують проти задоволення апеляційної скарги прокурора із змінами в частині скасування вироку місцевого суду з призначенням нового розгляду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг із внесеними змінами та доповненнями, колегія суддів приходить до наступного.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні злочину, яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Зокрема, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин вчиненого злочину з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною третьою ст. 291 КПК України також передбачено, що обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.

Відповідно до положень п. (а) ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер та причини обвинувачення проти нього.

Проте, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, у них міститься обвинувальний акт від 10 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , (ЄДР №0000446 від 17.09.2014 року, який разом з додатками було направлено прокурором 10.10.2014 року, відповідно до вимог ст. 293 КПК України, на судовий розгляд до суду першої інстанції /а.п. 1-10, т.1/, який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення й правової кваліфікації вчинених злочинів обома обвинуваченими, як того вимагає частина п`ята вказаної статті закону.

Натомість, у вказаному обвинувальному акті щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в порушення вимог кримінального процесуального закону, викладено тільки зміст підозри у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 187; ч.2 ст. 263 КК України, що не підтверджує їх винуватості на стадії досудового розслідування.

Вказаний обвинувальний акт не підписано прокурором ОСОБА_15 , яка затверджувала його. І його, згідно розписки /а.п. 6-9, т.1/, було 10.10.2014 року вручено обвинуваченим та їх захисникам.

Оскільки даний обвинувальний акт на розгляд до суду першої інстанції було направлено прокурором, його колегія суддів приймає за основу при прийнятті судового рішення.

У матеріалах провадження має місце і інший обвинувальний акт /а.п. 145-146, т.2/, винесений тією ж датою 10.10.2014 року, який також не підписано прокурором, в який додано лише кваліфікацію дій обвинувачених, все інше змін не зазнало, і цей обвинувальний акт не було спрямовано прокурором, відповідно до ст. 293 КПК України, на розгляд до суду першої інстанції. Тому його колегія суддів не може прийняти до уваги.

Оскільки згідно з чинним кримінальним процесуальним законом обвинувачений має право знати, у чому він обвинувачується, обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом, а неконкретність такого обвинувачення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 порушує їх право на захист і є істотним порушенням вимог КПК України.

Крім того, відсутність висунутого та сформульованого, відповідно до вимог КПК України обвинувачення, із врахуванням ч.1 ст. 337 КПК України, унеможливлює ухвалення судового рішення.

Окрім того, щодо ОСОБА_10 20 жовтня 2014 року винесено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000618 від 06.09.2014 року за ч.2 ст. 289 КК України /а.п. 2, т.3/, який було вручено обвинуваченому та не вручено його захисникові, якого він, відповідно до реєстру, мав. Як вбачається із матеріалів провадження, місцевим судом воно було розглянуте, в процесі його розгляду пред`явлене обвинувачення прокурором було змінене /а.п. 71-73, т.4/, але у вироку відсутнє посилання на нього, про що вірно зазначено у доповненнях до апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .

Заслуговують на увагу і зміни до апеляційної скарги прокурора, оскільки судом першої інстанції дійсно, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, допущене істотне порушення вимог КПК України, передбачене п.5 ч.2 ст. 412, підготовче судове засідання було проведене за відсутності потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які взагалі не були повідомлені про дату, час і місце судового засідання /а.п. 2-28, т.4/.

Наведене є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відповідно до ч.1 ст. 415 КПК України та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Доводи прокурора про невірну кваліфікацію дій обох обвинувачених за епізодом розбійного нападу також є слушними, що необхідно врахувати при новому розгляді провадження по суті.

Під час нового розгляду даного кримінального провадження необхідно постановити законне та обґрунтоване судове рішення, яке б відповідало вимогам КПК України.

В зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню в частині скасування судового рішення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404; 405; 407; 412; 415; 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги із внесеними змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 ; захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05 лютого 2015 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд в тому ж суді, в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної чинності з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді ( підписи)

З оригіналом згідно

Суддя ОСОБА_16 Черства