АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2102/16 Справа № 185/3020/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003345 від 16 грудня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року, відносно:

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Саяногорська Красноярського краю Росії, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, на утриманні дочка ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 15.04.2010 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням на 1 рік;
2) 19.10.2010 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.3, 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 25.09.2012 року умовно-достроково на 10 місяців 23 дні,
3) 14.11.2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 125 ч.2 КК України до арешту строком на 3 місяці, звільнився 30.04.2015 року по відбуттю строку покарання;
- обвинуваченого у кримінального правопорушення ч. 2 ст. 186 КК України

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці.

У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 з 03.02.2016 року до набрання вироком законної сили ,з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави вартість проведеної криміналістичної експертизи експертами Дніпропетровського НДІСЕ МЮУ у розмірі 123 гривень.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 16.12.2015 року приблизно о 20.00 годині обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «АТБ», що розташований по вул. К.Маркса, 39 міста Павлограда, звернув увагу на раніше невідому жінку ОСОБА_11 , яка вийшла з приміщення вищевказаного магазину, направившись в бік загальноосвітньої школи №9 по вул. Озерній міста Павлограда, та проходила повз нього, побачив на вухах останньої сережки із золотого металу та реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, попрямував за потерпілою ОСОБА_11 , яка проходила по території стадіону загальноосвітньої школи №9 по вул. Озерній міста Павлограда, з корисливих мотивів, з метою наживи, розуміючи незаконність і протиправність своїх дій та усвідомлюючи те, що даний злочин він скоює в умовах очевидності та його дії є відкритими для потерпілої, наздогнавши її з правої сторони та ставши навпроти неї, кулаком правої руки завдав їй не менше чотирьох ударів в область обличчя з правої сторони: у брів, - чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 механічні тілесні ушкодження у вигляді невеликої забійної рани в області зовнішнього краю правої брови та синця в області орбіти правого ока, які за своїм характером відносяться до ступеню легких тілесних ушкоджень.
Далі ОСОБА_7 , діючи відкрито, повторно, правою рукою шляхом ривка зірвав з правого вуха потерпілої ОСОБА_11 золоту сережку 585 проби вагою 1.5 г у вигляді двох продовгуватих пелюсток, на одній з пелюсток були вставки каміння по всій довжині, вартістю 1353.75 грн.
Обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 1353.75 грн.
Продовжуючи свою злочину діяльність, 23.12.2015 року приблизно о 18.00 годині обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Варус», що розташований на проспекті Шахтобудівників міста Павлограда, звернув увагу на раніше невідому жінку ОСОБА_12 , яка вийшла з приміщення вищевказаного магазину, направившись в бік вул. 35 Дивізії міста Павлограда, та проходила повз нього. Побачивши на вухах останньої сережки із золотого металу, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, наздогнавши ззаду потерпілу ОСОБА_12 , яка проходила по території колишнього дитячого садку по АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, розуміючи незаконність і протиправність своїх дій, усвідомлюючи те, що даний злочин він скоює в умовах очевидності та його дії є відкритими для потерпілої, перебуваючи праворуч по відношенню від потерпілої ОСОБА_12 , діючи відкрито, повторно, лівою рукою шляхом ривка зірвав з правого вуха потерпілої ОСОБА_12 золоту сережку 583 проби вагою 1 г з американською застібкою на кінці якої мається капля вартістю 760 гривень.
З місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 760.00 гривень.
Крім того, 29.12.2015 року приблизно о 21.00 годині обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи біля перукарні «Руслан», що розташована по вул. К.Маркса міста Павлограда, звернувши увагу на раніше невідому жінку ОСОБА_13 , яка проходила повз нього, побачивши на вухах останньої сережки із золотого металу, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, попрямував за потерпілою ОСОБА_13 , та наздогнавши її на першому поверсі у приміщенні під`їзду будинку АДРЕСА_4 , з корисливих мотивів, розуміючи незаконність і протиправність своїх дій, усвідомлюючи те, що даний злочин він скоює в умовах очевидності та його дії є відкритими для потерпілої, з метою придушення опору, умисно,використовуючи газовий балон, розпилив газ в обличчя потерпілої ОСОБА_13 , спричинивши таким чином потерпілій фізичний біль, та після чого, діючи відкрито, повторно, шляхом ривка правою рукою з лівого вуха потерпілої ОСОБА_13 зірвав золоту сережку 585 проби вагою 2 г у вигляді півкола вартістю 1710 гривень.
З місця вчинення злочину ОСОБА_7 з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 1710 гривень.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 06.01.2016 року приблизно о 17.10 годині , перебуваючи біля магазину «АТБ-маркет», що розташований по вул. Підгірній, 6-а міста Павлограда, побачивши на вухах невідомої йому жінки ОСОБА_14 сережки із золотого металу, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, наздогнавши потерпілу ОСОБА_14 , яка в цей час перебувала у дворі будинку АДРЕСА_5 навпроти останнього під`їзду, з корисливих мотивів, розуміючи незаконність і протиправність своїх дій, усвідомлюючи те, що даний злочин він скоює в умовах очевидності та його дії є відкритими для потерпілої, підбігши до потерпілої ОСОБА_14 ззаду, діючи відкрито, повторно, лівою рукою шляхом ривка зірвав з лівого вуха потерпілої ОСОБА_14 золоту сережку 583 проби вагою 3 г у вигляді трьох пелюсток з горошиною по центру вартістю 2280.00 гривень, спричинивши механічне тілесне ушкодження у вигляді
невеликої рваної рани мочки лівої вушної раковини, які за своїм характером відносяться до ступеню легких тілесних ушкоджень.
ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 760.00 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року, скасувати та ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Прокурор просить визнати в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку. Разом з тим вважає що пом`якшуючи обставини, при призначенні покарання ОСОБА_7 відсутні.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор посилається на ст.65 КК України, Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд зобов`язаний врахувати в першу чергу ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі ті обтяжуючі обставини. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Прокурор зазначає, що відповідно до вищенаведеної Постанови Пленуму, суд при ухвалені вироку в частині визначення виду та міри покарання ОСОБА_15 не в достатній мірі врахував той факт, що останнім частково (в розмірі по 250 гривень) було відшкодовано матеріальну шкоду кожній з потерпілих у кримінальному провадженні лише напередодні оголошення вироку у даному кримінальному провадженні. Отже часткове відшкодування матеріальної шкоди обвинуваченим було здійснено лише з метою уникнення від призначення суворого покарання.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що судом першої інстанції було необґрунтовано враховано як пом`якшуючу обставину щире каяття обвинуваченого,оскільки в ході досудового розслідування та в ході судового розгляду, а також судових дебатах ОСОБА_7 лише частково визнавав свою вину у вчиненні злочинів та заперечував факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 .
Разом з тим, прокурор у апеляційній скарзі звертає увагу, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував у вироку обтяжуючі обставини, а саме що обвинувачений ОСОБА_16 , 14.11.2014 року був засуджений Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за вчинення умисного злочину проти життя та здоров`я особи та має не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість та знову скоїв злочин за ч.2 ст. 186 КК України.
На думку прокурора, суд у порушення вимог п.2 ч. З ст.374 КПК України, при ухваленні вироку суд не визнав обтяжуючою обставиною - рецидив злочину та не врахував вказану обставину при призначенні покарання.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що в ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_16 вчинив злочини передбачені ч.2 ст.186 КК України відносно чотирьох потерпілих, а саме: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .; ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 .; ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ; ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ,однак судом першої інстанції не було визнано обтяжуючою обставиною - здійснено злочин щодо осіб похилого віку у двох епізодах.
Як на істотні порушення, прокурор посилається на те, що судом першої інстанції було встановлено, але не в достатній мірі при призначенні покарання враховано суспільну небезпеку злочинів, жорстокий та цинічний спосіб вчинення злочинів обвинуваченим. На думку прокурора, судом було формально враховано характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_16 до цього часу вже двічі був судимій за вчинення корисливих злочинів середньої тяжкості та тяжких. Обвинувачений на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкі корисливі злочини, що свідчить про стійку антисоціальну направленість та схильність до скоєння тяжких злочинів.

Тож, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, прокурор вважає, що судом при призначенні покарання не в достатній мірі враховано характер та ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим, не враховані обтяжуючі покарання обставини та
необґрунтовано визнано пом`якшуючою покарання обставиною - щире каяття, тому призначене покарання є явно несправедливим через м`якість.
Вислухавши суддю- доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню та просили вирок суду залишити без змін, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити , скасувати вирок суду та постановити новий вирок в частині призначення покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано прийшов до висновку щодо правильності кваліфікації кримінального правопорушення скоєного ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України.
Однак, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи в апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Враховуючи те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри кримінального покарання обвинуваченому не були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до якої суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопад 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.»

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

Згідно з частиною другої статті 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілого. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Так, суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про призначення покарання послався на наявність пом`якшуючих обставин, таких, як щире каяття та часткову компенсацію завданих збитків, відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Колегія суддів не може погодитися з висновками суду про визнання обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, оскільки суд на думку колегії суддів прийшов до помилкового висновку про наявність з боку обвинуваченого щирого каяття.
З технічного запису судового засідання та з викладених у вироку суду показів обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_7 частково визнав себе винним та заперечував застосування насильства до потерпілих,що не узгоджується саме як з показаними потерпілих та з іншими встановленими судом фактичними обставинами,що також було встановлено в апеляційній інстанції , тому вказане саме свідчить про відсутність щирого каяття відносно скоєного злочину.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає,що не має підстав вважати наявною обставиною яка пом`якшує покарання - щире каяття.
При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив 4 епізоди відкритого викрадання чужого майна повторно та 3 епізоди-поєднані з насильством,яке не є небезпечним для життя потерпілих та є особою, яка раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів з категорії проти власності, суспільно корисною працею не зайнятий,характеризується задовільно, матеріальну шкоду не відшкодував в повному обсязі.
Втім, ці обставини, які у сукупності свідчать про відсутність підстав для призначення судом першої інстанції фактично мінімального покарання за ч.2 ст. 186 КК України, тому доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими щодо призначення покарання більш тяжкого ніж призначив суд першої інстанції.
За таких обставин, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку , згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Обговорюючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, оскільки обвинуваченим вчинено чотири епізоди тяжкого корисливого злочину, особу обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності та висновків для себе не зробив, скоїв знову тяжкий злочин.
Як обставини, які пом`якшує покарання суд не може виключити визнану судом першої інстанції - наявність у обвинуваченого на утриманні малолітньої дитини та часткову компенсацію завданих збитків потерпілим, а тому при призначенні покарання, колегія суддів враховує вказані пом`якшуючі обставини.
Обставин, відповідно до вимог ст. 67 КК України,що обтяжують покарання, судом першої інстанції не було встановлено, але на думку колегії суддів до такого висновку суд дійшов помилково.
Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про визнання обтяжуючою покарання обставиною - рецидиву злочину, виходячи з наступного.
Твердження прокурора про безпідставне неврахування судом обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - рецидив злочину не є необґрунтованою, оскільки ознака повторність визначена як кваліфікуюча ознака складу злочину ч.2 ст. 186 КК України, та не може бути ще раз врахована при призначені покарання як така, що його обтяжує.
Натомість, на думку колегії суддів є слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо визнання обставиною яка обтяжує покарання - скоєння злочину відносно осіб похилого віку, оскільки обвинувачення містить вказані обставини щодо потерпілих : які досягли пенсійного віку та є пенсіонерами, з чим законодавець пов`язує настання похилого віку, про що зазначено у п.6 ч.1 ст. 67 КК України, тоді як суд першої інстанції не звернув на це уваги.
З урахуванням вищенаведених обставин, з метою справедливості та законності призначення покарання, колегія суддів вважає необхідним при призначені покарання врахувати конкретні обставини скоєння злочину , зухвалість з якою обвинувачений скоював злочини відносно жінок, отягчаючу обставину та пом`якшуючі покарання обставини з урахуванням особи обвинуваченого, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України строком 5 років 6 місяців.

На думку колегії суддів, саме таке покарання є необхідним і достатнім та справедливим для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів
У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 , скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді 5 ( п`ять) років 6 ( шість) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим в той же строк з моменту вручення копії вироку.
Судді апеляційного суду
---------------------- -------------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3