АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/966/16 Справа № 203/6577/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001211 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 16 березня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 07 серпня 2013 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку і покладанням обов`язків строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2013 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 хоча і не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, але ніде не працює, не одружений, характеризується негативно, раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів проти власності, і маючи не зняту та непогашену судимість вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, що свідчить про те, що засуджений веде антисоціальний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

Також ОСОБА_7 за час відбування покарання належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, через короткий проміжок часу після вчинення попереднього злочину, знову вчинив корисливий злочин, що вказує про небажання засудженого до виправлення.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок як незаконний та необґрунтований у зв`язку з неповнотою досудового розслідування і судового розгляду, визнати його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що на досудовому слідстві було порушено його право на захист, оскільки впізнання за участю потерпілого проводили без захисника.
Посилається на те, що усі заявлені ним клопотання ігнорувалися судом першої інстанції, не було розглянуто подану ним заяву свідка ОСОБА_9 щодо вчинення тиску на неї з боку працівників міліції.
Також суд не звернув увагу на суперечливі покази потерпілого щодо осіб, які були на місці вчинення злочину, а також те, що потерпілий впізнав його тільки по шортах, про що пояснював у судовому засіданні.
Крім того, суд не прийняв до уваги його покази про те, що даний телефон йому дали у руки під моральним та фізичним впливом працівники міліції, з якого потім були відібрані відбитки пальців.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини призначеного покарання вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2013 року у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 30 квітня 2014 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи біля станції метро «Вокзальна» на пл. Петровського, 1 в м.Дніпропетровську, керуючись злочинним наміром, спрямованим на повторне, відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, визначив в якості об`єкта свого злочинного посягання раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , який знаходився біля вказаної станції метро «Вокзальна».

Після цього ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на відкрите заволодіння майном потерпілого, діючи повторно, підійшов до ОСОБА_10 та наніс йому правою рукою удар в область черева, від якого потерпілий впав на асфальт, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, після чого використовуючи безпорадне становище потерпілого, ОСОБА_7 достав з кишені куртки ОСОБА_10 мобільний телефоном «Samsung» «SGH-D900i» imei: НОМЕР_1 , вартість якого складає 151 гривню, з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» НОМЕР_2 , грошові кошти у розмірі 50 гривень, та навушники марки «S-MUSIC», вартістю 50 гривень, а всього на загальну суму вартістю 251 гривні, після чого залишив місце скоєння злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора -залишенню без задоволення з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо не доведення його вини у вчиненні ним злочину не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким судом у вироку надано належну оцінку.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується наступними доказами:

-показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції пояснював про те, що 30.04.2014р близько о 24-00 годині знаходився в ТЦ «Експресс», вийшов з нього та пішов в сторону ТЦ «Слов`янський», біля якого сів у таксі. До таксі підійшов раніше невідомий чоловік та запропонував вийти та поговорити, на що він погодився та пішов за невідомим чоловіком, ближче до входу в метро. Підійшовши до того місця, на яке вказав чоловік, останній без попередження наніс йому удар в область черева. Від зазначеного удару він впав. Після чого чоловік з кишені ОСОБА_10 дістав мобільний телефон «Самсунг», гроші в розмірі 50 грн. та навушники. В цей час до них підійшли двоє невідомих потерпілому чоловік та жінка. З місця події він пішов в напрямку автовокзалу. По дорозі навпроти аптеки зустрів наряд ППС, якому повідомив про пограбування. На автомобілі співробітників міліції всі разом проїхали по території вздовж залізничного вокзалу. Приблизно навпроти зупинки 1-го трамваю ОСОБА_10 помітив чоловіка та вказав на нього, як на особу, яка нанесла йому тілесні пошкодження, та забрала особисті речі, якого було доставлено до Кіровського РВ. Судово-медичне обстеження щодо визначення ступеню тяжкості отриманих тілесних ушкоджень потепілий не проходив, лікувався вдома самостійно;
- показаннями свідка ОСОБА_9 , яка в суді першої інстанції пояснила, що 30 квітня 2014 року знаходилась в кафе на Привокзальній, де зустрілася з ОСОБА_7 і його товаришем. Приблизно о 24:00 - 01:00 годині вони вийшли з кафе та пішли у бік метро. ОСОБА_7 відійшов від ОСОБА_9 і його товариша. ОСОБА_9 попрямувала слідом за ОСОБА_7 та побачила, як ОСОБА_7 наносив удари раніше невідомому їй чоловіку. Після чого ОСОБА_7 дістав з кишені даного чоловіка телефон, навушники та грошові кошти в розмірі 50 грн. Після чого ОСОБА_9 , ОСОБА_7 і його товариш знаходились біля метро. ОСОБА_7 поклав телефон, який він раніше витягнув з кишені чоловіка, на парапет, який знаходиться біля станції метро, оскільки побачив, що до них під`їжджає наряд ППС. Працівники міліції попросили проїхати з ними до райвідділу.
Судом належним чином надано оцінку показанням потерпілого та свідка, оскільки вони в судовому засіданні послідовно і впевнено дали свої покази, відповівши на всі питання сторони захисту і без будь-яких сумнівів вказали на ОСОБА_7 , як особу, яка, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито заволоділа майном потерпілого, що вони добре бачили і ніщо не заважало і не перешкоджало їм усвідомити протиправний характер дій ОСОБА_7 . А тому, з урахуванням викладеного, порушення права на захист та підстав для обмови обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілим і свідком не встановлено, відповідно і не має жодних підстав ставити під сумнів їх покази в суді, з чим погоджується і колегія суддів.
Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо неточних відомостей в показаннях потерпілого, який не зазначав про перебування на місці події ще одного чоловіка, причетність до вчинення злочину якого не перевірялась органами досудового розслідування, не заслуговують на увагу, оскільки з урахуванням сукупності доказів, взятих до уваги судом першої інстанції, не впливають на висновки суду.
Посилання обвинуваченого на заяву свідка ОСОБА_9 щодо застосування до неї тиску під час досудового розслідування на думку колегії суддів не є слушними, оскільки у вироку суду покладені її показання, надані в ході судового засідання, а не в період досудового розслідування, що відповідає положенням ч.4 ст.95 КПК України щодо обґрунтування висновків суду лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.
Крім того, із аудіозапису судового засідання від 02 березня 2016 року та 16 березня 2016 року - по час ухвалення вироку, вбачається, що стороною захисту клопотання щодо дослідження заяви свідка ОСОБА_9 про надання свідчень в ході досудового слідства під тиском, датованої 02 березня 2016 року, не заявлялось.
Крім того, судом взято до уваги як докази вини ОСОБА_7 :
- протокол огляду місця події від 30.04.2014 року, а саме ділянки місцевості, розташованої за адресою: м.Дніпропетровськ, пр. Карла Маркса, відповідно до якого біля входу до метро на проїжджій частині ділянки місцевості виявлено та вилучено коробку для навушників «S-MUSIC», біля входу в метро та будівлі буд№1 по пл. Петровського, з наружної сторони метрополітену виявлено та вилучено мобільний телефон «Samsung SGH-D900i», 1 слід пальців рук на одній липкій стрічці (а.к.п.6-9, т.1);
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 30.04.2014 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав серед пред`явлених осіб особу, що знаходилась під №3 ОСОБА_7 за рисами обличчя та пояснив, що саме дана особа 30.04.2014 року близько о 01-00 годині, знаходячись на пл.Петровського,1, біля станції метро Вокзальна, спричинив тілесні ушкодження та відкрито викрав його майно, а саме мобільний телефон «Самсунг», грошові кошти у розмірі 50 гривень та навушники для мобільного телефону (а.к.п.21-22,т.1);
- протокол огляду від 08.10.2014 року, згідно з яким було оглянуто мобільний телефон марки «Samsung SGH-D900i», imei: НОМЕР_3 , який було вилучено при огляді місця злочину від 30.04.2014 року за адресою: м.Дніпропетровськ, пл. Петровського,1(а.к.п.81-82,т.1);
- протокол отримання зразків для експертизи від 23.09.2014 року, в якому зазначено, що ОСОБА_7 добровільно надав зразки дактилоскопічних карт правої та лівої руки (а.к.п.63,т.1);
-висновок судово-дактилоскопічної експертизи №65/01-175 від 26.09.2014 року, який підтверджує, що один слід пальця руки, вилучений 30.04.2014 року на одну липку стрічку з поверхні мобільного телефону «Самсунг» на пл.Петровського, 1 в м.Дніпропетровську залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.к.п.67-72,т.1);
- висновок експерта від 13.10.2014 року, згідно з яким ринкова вартість мобільного телефону марки Samsung модель SGH-D900i, imei: НОМЕР_3 , який знаходився в використанні, країна походження Корея, рік випуску не встановлений, станом на 30 квітня 2014 року складає 151 (сто п`ятдесят одна) гривня 00 коп.(а.к.п.85, т.1).
Посилання обвинуваченого на те, що відбиток його пальця на телефоні отримано під моральним та психологічним тиском спростовується даними протоколу огляду місця події від 30.04.2014 року, а саме ділянки місцевості, розташованої за адресою: м.Дніпропетровськ, пр. Карла Маркса, відповідно до якого біля входу до метро на проїжджій частині ділянки місцевості виявлено та вилучено 1 слід пальців рук на одній ліпкій стрічці, а також мобільний телефон «Samsung SGH-D900i (а.к.п.6-9, т.1). Відповідно до висновку судово-дактилоскопічної експертизи №65/01-175 від 26.09.2014 року один слід пальця руки, вилучений 30.04.2014 року на одну липку стрічку з поверхні мобільного телефону «Самсунг» на пл.Петровського, 1 в м.Дніпропетровську надійшов для проведення експертизи в запакованому паперовому конверті (а.к.п.67-72, т.1).
З аудіозапису судового засідання від 02 березня 2016 року вбачається, що стороною захисту клопотання про виключення із числа доказів даних документів, досліджених судом, відповідно до ч.3 ст.358 КПК України не заявлялось, а незгода із протоколом пред`явлення особи для впізнання від 30.04.2014 року з тих підстав, що потерпілий не міг впізнати обвинуваченого, спростовується показаннями потерпілого, наданими в ході судового розгляду. В ході пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_10 . ОСОБА_7 будь-яких пояснень та документів не надавав, клопотань не заявляв. Отже, порушень вимог ст.228 КПК України та права на захист при проведенні пред`явлення особи для впізнання колегією суддів не встановлено.

Під час досудового розслідування ОСОБА_7 було призначено захисника, який приймав участь як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції, тому порушень вимог п.4 ч.2 ст.412 КПК, що тягне за собою скасування рішення суду, колегією суддів не встановлено.

Судом першої інстанції перевірялась заява обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього недозволених методів досудового слідства, за результатами розгляду якої винесено постанову про закриття кримінального провадження від 15 червня 2015 року у зв`язку із встановленням відсутності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, у діях співробітників Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області(т.1, а.м.с.п.136-138). В ході апеляційного перегляду встановлено, що дана постанова не оскаржувалась та зазначені в ній висновки не були спростовані. Таким чином, застосування недозволених методів щодо обвинуваченого не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.

Отже, наведені вище докази по суті співпадають, не суперечать один одному, а тому правомірно судом першої інстанції визнані як достовірні, належні та допустимі.
Твердження ОСОБА_7 щодо неповноти судового розгляду не є слушними, оскільки судом першої інстанції були допитані всі особи, свідчення яких мали значення для вирішення справи, досліджено всі зібрані під час досудового провадження та судового слідства докази, надана їм оцінка.

Доводи ОСОБА_7 щодо присутності на місці вчинення злочину чоловіка на ім`я ОСОБА_11 , який і вчинив злочин щодо потерпілого, спростовуються зазначеними у вироку суду доказами в їх сукупності, що були судом обґрунтовано прийняті до уваги.

Однак посилання в мотивувальній частині вироку як на доказ - показання ОСОБА_7 в статусі підозрюваного (а.к.п.58-59,т.1) не відповідає вимогам ч.4 ст.95 КПК України, відповідно до якої суд може обґрунтовувати висновки суду лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, а тому посилання на даний доказ слід виключити із мотивувальної частини вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні згідно із п.3 ч.1 ст.409 КПК України.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині за ознаками ч. 2 ст. 186 КК України.

Що стосується обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів вважає, що воно призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з належним врахуванням ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 умисного злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких; даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, на який його звільнено від відбуття покарання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено; обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом визнано рецидив злочинів.

Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом при призначенні покарання було враховано обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, а саме особу обвинуваченого, те, що обвинувачений має судимість, вчинив тяжкий злочин, про що зазначено у вироку та призначено покарання у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі. В суді апеляційної інстанції досліджувалась заява потерпілого, із якої вбачається, що матеріальні збитки йому відшкодовані шляхом повернення майна, покарання просив призначити на розсуд суду. За вказаних обставин колегія суддів приходить до висновку, що призначення покарання у виді позбавлення волі в розмірі, що є ближчим до мінімального, передбаченому санкцією вказаної статті, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення обвинуваченим. Також обвинуваченому обґрунтовано призначено покарання на підставі ст. 71 КК України

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення і не вбачає підстав для скасування обвинувального вироку в частині призначеного покарання, про що ставить вимогу в апеляційній скарзі прокурор.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено, не вказує на такі порушення і прокурор та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України судом першої інстанції проведено зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2016 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши із його мотивувальної частини посилання як на доказ показання ОСОБА_7 в статусі підозрюваного (а.к.п.58-59,т.1).
В решті вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4