ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
іменем україни
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі прокурора ОСОБА_4 ,
представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянув 1 березня 2016 року у м. Києві кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за касаційними скаргами останнього, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та адвоката ОСОБА_6 , як представника потерпілого ОСОБА_5 , на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 10 липня 2015 року.
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 22 вересня 2014 року
ОСОБА_8 , 1966р. н., уродженця й мешканця м. Києва, не судимого, громадя-нина України,
- засуджено за ч. 3 ст. 189 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, а за ч. 4 ст. 189 КК України визнано невинуватим та виправдано через недоведеність вини.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 рішення щодо якого не оскаржуються в касаційному порядку.

Згідно вироку ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , невстановленими особами та особою, справу щодо якої виділено в окреме провадження, використовуючи за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_1 надані ТОВ «Воля-Кабель» послуги інтернету, в кінці травня 2012 року відправив від імені нібито керівника одного з правоохоронних органів України на електронну адресу ОСОБА_5 погрозу застосування насильства до нього та його близьких родичів з розголошенням відомостей, які потерпілий бажав би залишити в таємниці, якщо він не переведе на рахунок № НОМЕР_1 компанії «GOLDCRAFT UNIVERSAL LLP» у Естонському відділенні банку «SAMPO BANK» 30 000 доларів США.
Виконуючи вказану вимогу, ОСОБА_5 в офісі ПП «Київ-Автоцентр» в м. Києві на вул. Червоногвардійській, 5 передав невстановленій особі 30 000 доларів США, які були перераховані на вищезазначений рахунок, після чого інша особа та ОСОБА_8 отримали від невстановленої особи 25 000 доларів США.
Продовжуючи свої дії ОСОБА_8 таким же шляхом відправив ОСОБА_5 аналогічні погрози, вимагаючи вже 50 000 доларів США, 22.03.2013 в приміщенні ПП «Київ-Автоцентр» висловив вказані вимоги та погрози особисто потерпілому, а інші невстановлені особиперіодично знаходились біля будинку АДРЕСА_2 в якому проживав ОСОБА_5 , демонструючи готовність застосування насильства над останнім та членами його сім`ї.
ОСОБА_9 25.03.2013 на вул. Червоногвардійській в м. Києві передав ОСОБА_5 через його дружину лист, складений ОСОБА_8 , з даними про банківську установу й номер рахунку на який ОСОБА_5 повинен перерахувати кошти, 26 та 27 березня 2013 року відправив потерпілому смс-повідомлення з нагадуванням про час передачі коштів, а 27.03.2013 року зателефонував останньому і назвавшись вигаданим прес-секретарем керівника одного з правоохоронних органів України повідомив, що в подальшому всі перемовини від імені вигаданих осіб буде вести ОСОБА_8 .
Вищезазначені дії ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та інших осіб були припинені працівниками міліції 04.04.2013.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався ще й у наступному.
На початку квітня 2012 року ОСОБА_10 повідомив особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження (далі-інша особа), про зібрані в кримінальній справі щодо ОСОБА_11 й ОСОБА_12 відомості, які стосуються ОСОБА_5 , а 10.04.2012 біля будинку № 14-б на пр. Тичини в м. Києві та наступного дня в ресторані «Царское село» на вул. Лаврській, 22 в м. Києві інша та невстановлена особи, погрожуючи потерпілому застосуванням насильства до нього та його близьких родичів й розголошенням вищезазначених відомостей, вимагали у останнього та отримали 100 000 доларів США.
Визнавши цей епізод недоведеним та зазначивши в мотивувальній частині вироку про необхідність у зв`язку із цим кваліфікувати дії обвинуваченого за частиною третьою а не четвертою статті 189 КК України, суд ще й виправдав ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 189 КК України.
Апеляційний суд м. Києва 10.07.2015 визнав недоведеним обвинувачення за епізодом вимагання та отримання відОСОБА_5 30 000 доларів США, а за другим епізодом - доведеним вимагання тільки 30 000 а не 50 000 доларів США та змінив вирок місцевого суду, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 189 на ч. 2 ст. 189 КК України й призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.
У касаційних скаргах:
- прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості; стверджує, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 189 КК України, а суд апеляційної інстанції - за ч. 2 ст. 189 КК України, тоді як орган досудового слідства обґрунтовано ставив за вину ОСОБА_8 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України;
- адвокат ОСОБА_6 , як представник потерпілого ОСОБА_5 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду;
- засуджений ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, просить пом`якшити таке, стверджуючи зокрема, що судом апеляційної інстанції призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке не передбачено санкцією ч. 2 ст. 189 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілого, які підтримали свої скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів визнає що усі касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
За змістом ст. ст. 368, 373, 374 КПК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 з подальшими змінами (які не суперечать та відповідають положенням КПК України 2012 року), при наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про кваліфікацію дій обвинуваченого за законом, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи його за тим обвинуваченням, яке було йому поставлено за вину.
Усупереч цим вимогам суд першої інстанції, визнавши один з трьох епізодів вимагання у потерпілогоОСОБА_5 недоведеним, замість того, щоб виключити його з обвинувачення, визнаного доведеним, та відповідно змінити кваліфікацію дій ОСОБА_8 , виправдав останнього за ч. 4 ст. 189 КК України, яка включала в себе обвинувачення за всіма трьома епізодами, що унеможливлювало подальше його засудження за двома з цих епізодів, кваліфікованими судом вже за ч. 3 ст. 189 КК України.
Така суттєва суперечність у оскарженому вироку є, відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для його скасування згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України.
Натомість апеляційний суд не тільки залишив поза увагою та оцінкою вказане порушення закону, але сам, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, при зазначенні в ухвалі короткого змісту рішення суду першої інстанції не вказав навіть те, що місцевий суд виправдав ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 189 КК України.
Крім того, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч. 3 на ч. 2 ст. 189 КК України через недоведеність одного з двох вищезазначених епізодів вимагання та зменшення доведеного розміру суми коштів, що вимагались за другим епізодом, апеляційний суд не сформулював обвинувачення, яке визнається доведеним.
До того ж, даючи іншу ніж суд першої інстанції оцінку доказам без повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, апеляційний суд ухвалив рішення, яке не відповідає такій загальній засаді кримінального провадження, як передбачена п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України безпосередність дослідження показань, речей та документів.
Такі порушення вимог КПК України також є істотними.
Зважаючи на зазначене та враховуючи обґрунтованість доводів касаційних скарг прокурора й адвоката ОСОБА_6 , як представника потерпілого ОСОБА_5 , про те, що суди першої та апеляційної інстанцій ухвалили передчасні рішення про зміну кваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 4 на відповідно ч. 3 та ч. 2 ст. 189 КК України, оскільки не дали належну оцінку усім доказам на яких ґрунтується обвинувачення, висунуте органом досудового слідства, оскаржені рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Якщо в результаті нового розгляду кримінального провадження буде встановлено, що засуджений ОСОБА_8 винуватий у вчиненні більш тяжкого злочину, ніж за яким його засуджено вироком місцевого суду, який скасовується, чи визнано винуватим за ухвалою апеляційного суду, яка також скасовується, призначені за цими судовими рішення покарання відповідно слід вважати такими, що не відповідають тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.
Керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
Касаційні скарги прокурора, адвоката ОСОБА_6 , як представника потерпілого ОСОБА_5 , та засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 10 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_13 ОСОБА_14