Номер провадження: 11-кп/785/1099/16
Номер справи місцевого суду: 496/2431/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.11.2016 року м. Одеса

Колегія судів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

та обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 16.06.2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Усатове Біляївського району Одеської області, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, працюючий робітником складу у ФОП « ОСОБА_10 », раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі, у відповідності до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, строк якого встановлений 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 визнано винним у скоєні наступних кримінальних правопорушень за наступних обставин.
1) Так, ОСОБА_8 09.02.2015р., діючи зі злочинним наміром, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись в центрі с. Усатове Біляївського району Одеської області, у невстановленої слідством особи придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який в подальшому незаконно зберігав при собі.
Цього ж дня, о 12 год. 30 хв., ОСОБА_8 знаходячись в с. Усатове Біляївського району Одеської області, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи умисно, незаконно збув особі, анкетні дані якої змінено в цілях забезпечення безпеки особи, ОСОБА_11 , один медичний шприц загальним об`ємом 5,0 мл. з рідиною коричневого кольору приблизним об`ємом 2,5 мл., який останній того ж дня добровільно видав працівникам міліції. Згідно висновку експерта від 26.02.2015 року № 264 наданий на експертизу медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом 2,3 мл. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1228 гр. Опій ацетильований включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 р. і внесений до списку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця № 1, список № 1).
Дії ОСОБА_8 по епізоду 09.02.2015 року органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
2) Крім того, ОСОБА_8 02.04.2015 року, діючи зі злочинним наміром, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись в центрі с. Усатове Біляївського району Одеської області, у невстановленої слідством особи придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, який в подальшому незаконно зберігав при собі.
Цього ж дня, близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, діючи умисно, за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 незаконно збув оперативному закупнику ОСОБА_11 , анкетні дані якого змінено з метою забезпечення безпеки особи, один медичний шприц з рідиною коричневого кольору приблизним об`ємом 2,5 мл, який останній того ж дня після проведення оперативної закупівлі видав працівникам міліції. Згідно висновку експерта від 03.04.2015 року № 483 наданий на експертизу медичний шприц об`ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом 2,5 мл. містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількісний вміст метадону - 0,0018г. Метадон включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 р., і внесений до списку наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця № 2, список № 1).
Дії ОСОБА_8 по епізоду 02.04.2015 р. органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно.
3) Також, ОСОБА_8 07.04.2015 року, діючи зі злочинним наміром, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись в центрі с. Усатове Біляївського району Одеської області, у невстановленої слідством особи придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, який в подальшому незаконно зберігав при собі.
Цього ж дня, близько 12 год. 54 хв., ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи умисно, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 незаконно збув закупнику ОСОБА_11 , дані якого змінено з метою забезпечення безпеки особи, один медичний шприц об`ємом 5,0 мл. з рідиною коричневого кольору приблизним об`ємом 3,0 мл., який останній того ж дня після проведення оперативної закупівлі добровільно видав працівникам міліції. Згідно висновку експерта від 30.04.2015 року № 502 наданий на експертизу медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом 3,2 мл., містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, кількісний вміст метадону - 0,0024г; а також містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опія ацетильованого по сухому залишку становить 0,041г. Метадон включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 р., і внесений до списку наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця № 2, список № 1). Опій ацетильований включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000р. і внесений до списку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця № 1, список № 1).
Дії ОСОБА_8 по епізоду 07.04.2015 року органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.
4) Крім того, 02.04.2015р. о 12 год. 00 хв.. ОСОБА_8 знаходячись за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 незаконно збув оперативному закупнику ОСОБА_11 анкетні дані якого змінено з метою забезпечення безпеки особи, один медичний шприц з рідиною коричневого кольору приблизним об`ємом 2,5 мл. та в подальшому надав своє гаражне приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , для вживання раніше збутого ОСОБА_11 наркотичного засобу.
Дії ОСОБА_8 по епізоду 02.04.2015 року органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 317 КК України як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та за ч.1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, згідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, а в іншій частині вирок залишити без змін у зв`язку з не відповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого.

Заслухавши суддю доповідача, виступ прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та вважав за необхідне вирок суду скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства; вислухавши пояснення ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляції, обвинуваченого ОСОБА_8 , який також заперечував проти задоволення апеляції і при цьому, не заперечуючи фактів незаконного придбання та збуту наркотичних речовин, вказав на те, що це він зробив без будь-якої користі, оскільки придбав цю речовину для своєї співмешканки, яка була наркотично залежною та хворою особою і зробив це без будь якої користі; розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги і заперечень на неї, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як видно із вироку суду, він постановлений за результатами розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 ч.3 КПК України, відповідно до якої суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють ся. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції,а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до обвинувального акту, який надійшов до суду і який був призначений до судового розгляду на 29.04.2016 р., ОСОБА_8 обвинувачувався за ст. 307 КК України в незаконному збереженні з метою збуту, а також в незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних речовин (три епізоди) та за ст.317 ч.1 КК України в наданні свого гаражного приміщення оперативному закупнику для вживання наркотичних засобів.

В судових засіданнях 29.04.2016 та 27.05.2016 після оголошення обвинувального акту та з`ясування позиції обвинуваченого, який заявив, що вину визнає повністю, після з`ясування позиції учасників судового розгляду про розгляд кримінального провадження в порядку ст. 349 ч.3 КПК України та дачі показів обвинуваченим, до вирішення питання судом про об`єм та порядок дослідження доказів по справі, суд задовольнив клопотання прокурора про надання йому часу для зміни обвинувачення ( а.п. 43-44).

В судовому засіданні 03.06.2016 р. обвинувачений отримав копію зміненого обвинувального акту, відповідно до якого по всіх епізодах за ст. 307 ч.3 КК України був збільшений об`єм обвинувачення інкриміновано у вину ОСОБА_12 незаконне придбання наркотичних засобів по всіх епізодах.

В судовому засіданні 15.08. 2016 р. обвинувачений після оголошення обвинувального акту знову визнав себе винним і суд , вислухавши думку всіх учасників судового засідання про можливість розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, встановив такий порядок і тільки після цього формально роз`яснив обвинуваченому наслідки такого рішення, не переконавшись в тому, що він правильно розуміє зміст обставин обвинувачення.

Відповідно до нового обвинувачення, прокурор виклав обставини кримінального правопорушення, як вони були встановлені в ході досудового розслідування, а далі також посилаючись не на результати судового розгляду і встановлені в ході цього розгляду нові обставини, а на ті ж результати досудового розслідування, при формулюванні обвинувачення вказав на обставини незаконного придбання наркотичного засобу обвинуваченим, що не відповідає встановленим обставинам кримінального провадження, встановлених органом розслідування і зазначеним в цьому ж обвинувальному акті, що є недопустимим, оскільки формулювання обвинувачення випливає із встановлених обставин кримінального правопорушення. Якщо певні обставини не були встановлені в ході досудового розслідування чи в ході судового розгляду, то вони не можуть мати місце в формулюванні обвинувачення.

Викладене щодо змісту нового обвинувального акту явно свідчить про те, що обвинувачений, правильно не розумів обставини висунутого проти нього обвинувачення і визнав свою вину і в частині незаконного придбання наркотичних речовин по трьом епізодам, що не було встановлено ні в ході досудового розслідування , ні в суді.

На неправильне розуміння обставин обвинувачення ОСОБА_12 вказує і той факт, що відповідно до обвинувачення він по всіх епізодах незаконно збував оперативному закупнику ( анкетні дані якого змінені з метою забезпечення його безпеки) наркотичні засоби, що очевидно вказує на корисність його дій. Проте при дачі пояснень в суді , а також в апеляційному суді, він вказував на те, що робив це без користі, передавав наркотичну речовину для наркотично залежної і хворої співмешканки, що вказує на безкорисність його дій та має значення при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке відповідно до ст. 59 КК України застосовується тільки за корисливі дії. Ці покази обвинуваченого заслуговують на увагу і з тих підстав, що в обвинуваченні при твердженні про те, що ОСОБА_12 збував наркотичний засіб закупнику, відсутні будь-які дані про кількість отриманих грошових коштів від закупника та про вилучення у обвинуваченого цих грошових коштів. Більше того, якщо ОСОБА_12 здійснював незаконне придбання наркотичних засобів на прохання його співмешканки ( закупника) і за її кошти, без будь- якої користі для себе, то ці дії потребують відповідної кваліфікації. А суд розглядаючи таке обвинувачення, яке не підлягає однозначному розумінню, зобов`язаний був дослідити всі обставини кримінальних правопорушень, викладені в обвинувальному акті.

Більше того, сам суд не зрозумів в чому полягала зміна обвинувачення, оскільки у вироку кваліфікував дії обвинуваченого відповідно до обвинувального акту, який першим надійшов до суду, а не відповідно до зміненого обвинувачення.

Таким чином, не переконавшись в тому, що обвинувачений правильно розуміє зміст обставин висунутого йому обвинувачення, суд істотно порушив вимоги ст. 349 ч.3 КПК України та безпідставно розглянув справу у встановленому цією нормою порядку без дослідження доказів, що відповідно до ст.412 ч.1 КК України є підставою для скасування незаконного вироку.

Ст.415 КПК України не передбачає в даному випадку можливості призначення нового судового розгляду. Проте відповідно до ст. 404 КПК України, якою встановлені повноваження апеляційного суду, не передбачена можливість дослідження апеляційним судом доказів по кримінальному провадженню, якщо вони не досліджувались судом першої інстанції.

З огляду на те, що суд першої інстанції не досліджував докази на підтвердження висунутого обвинувачення і нормами КПК України не регулюється питання того, як має діяти апеляційний суд в такому випадку, колегія суддів, керуючись ст.9 ч.6 КПК України вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Встановлені апеляційним судом істотні порушення норм КПК, які перешкодили суду ухвалити законне рішення по справі, не зазначені в апеляційній скарзі, проте вони направлені на захист обвинуваченого і тому відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України апеляційний суд має право вийти за межі апеляції, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.

Доводи прокурора в апеляції про необгрунтоване застосування судом ст. 69 КК України при тому обвинуваченні, яке висунуте ОСОБА_8 - по 3-х епізодах збуту наркотичних речовин з корисливих мотивів та надання приміщення для вживання наркотичних засобів є обґрунтовані і призначене покарання із застосуванням ст.69,75 КК України слід вважати м`яким. Разом з тим суду при новому розгляді справи слід взяти до уваги, що в разі встановлення інших обставин вчинення кримінальних правопорушень та наявності кількох пом`якшуючих обставин на момент ухвалення вироку, суд не позбавлений можливості призначити покарання із застосуванням цих норм.

Також суду слід взяти до уваги, що при застосуванні ст. 75 КК України конфіскація майна не застосовується. Конфіскація майна не застосовується і при відсутності корисливого мотиву (ст . 59 КК).

Керуючись ст.ст. 404,405,407, 409, 349 ч.3, 412, 415, 9 ч.6, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
апеляцію прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 16.06.2016р. стосовно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого розгляду.

Ухвала оскарженню не підлягаю.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Копія вірна.

Суддя апеляційного суду ОСОБА_2