АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
№11 - кп/796/812/2016 Головуючий першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 191 КК України Доповідач ОСОБА_2
У х в а л а
І м е н е м У к р а ї н и

07 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 лютого 2016 року, щодо обвинувачених:

ОСОБА_10 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Тростянець Ямпільського р-ну Вінницької обл., тимчасово не працюючої, раніше не судимої, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Сосонка Вінницького р-ну Вінницької обл., тимчасово не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27,ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст.15,ч. 5 ст. 27,ч. 3 ст. 191 КК України,-

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 09 лютого 2016 року,

ОСОБА_10 визнано винною у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України та призначено їй покарання:

-за ч.1 ст. 191 КК України у вигляді одного року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на один рік;

-за ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 191 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на два роки.

Відповідно до ст.70 КК України ОСОБА_10 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом повного поглинання менш сурового покарання більш суровим остаточно призначивши покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на два роки.

Відповідно до ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбуття основного покарання з випробуванням на два роки та покладено на неї на цей період обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_11 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27,ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 15,ч. 5 ст. 27,ч. 3 ст. 191 КК України та призначено йому покарання: -за ч. 5 ст. 27,ч. 1 ст. 191 КК України у вигляді одного року позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю;

-ч. 5 ст. 27,ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

Відповідно до ст.70 КК України ОСОБА_11 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом повного поглинання менш сурового покарання більш суровим та остаточно призначено покарання у вигляді у вигляді чотирьох років позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

Відповідно до ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням на два роки та покладено на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_10 та ОСОБА_11 запобіжний захід не обирався.

Вироком вирішено і питання щодо речових доказів, в порядку ст. 100 КПК України.

Відповідно до фактичних обставин встановлених у вироці суду, ОСОБА_10 , відповідно до наказу «Про прийом на роботу» № 122/М19К від 23.10.2014, працювала на посаді продавця продовольчих товарів м`ясного відділу магазину № 19 ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Північна, 6- в, будучи матеріально-відповідальним працівником, згідно договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 23.10.2014 та посадової інструкції від 23.10.2014, знала, що відповідно до п. 1.1 вказаного договору вона зобов`язується забезпечувати збереження матеріальних цінностей протягом всього часу від їх отримання до передачі, продажу/відпуску, в процесі та після переробки в інші види цінностей, а також вживати заходи до запобігання шкоди (втрати), та якій було ввірено матеріальні цінності.

11.11.2015 р., приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_10 перебувала за місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_4 , де під час бесіди зі своїм співмешканцем ОСОБА_11 , де останній запропонував ОСОБА_10 злочинний план, за яким можна привласнювати товари, що належать ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД». В той час, 11.11.2015 р., у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, а саме майна, що належить ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» (код ЄДРПОУ №32294926), яке було ввірене ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, наступного дня, тобто 12.11.2015р., приблизно о 21 год. 00 хв., перебуваючи на своєму робочому місці, а саме: в приміщенні м`ясного відділу магазину № 19 ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Північна, 6- в, ОСОБА_10 , будучи матеріально-відповідальним працівником, згідно договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 23.10.2014, та виконуючи свої функціональні обов`язки, відповідно до посадової інструкції від 23.10.2014, та якій було ввірено матеріальні цінності, під час виконання своїх посадових обов`язків щодо продажу матеріальних цінностей, мала безперешкодний доступ до м`ясної продукції та касового апарату із грошовими коштами вищевказаного товариства.

В той час в магазин № 19 за адресою: м. Київ, вул. Північна, 6-в, де працювала ОСОБА_10 прийшов її співмешканець ОСОБА_11 , який вдавав покупця з метою пособництва, тобто сприяння шляхом надання порад та засобів у привласненні майна ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», яке було ввірене ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, яке було ввірене ОСОБА_10 , а саме м`ясної продукції, що належить ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД».

ОСОБА_10 взяла з торгового прилавку м`ясного відділу магазину № 19 ТОВ «ФОЗЗІ- ФУД» свинячий ошийок без кістки, вагою 4,9 кг, вартістю 352 грн. 04 коп. без ПДВ, та фарш «Домашній яловичина-свинина», вагою 3,2 кг, вартістю 162 грн. 48 коп. без ПДВ, на загальну суму 514 грн. 52 коп. без ПДВ. Зваживши та запакувавши дану м`ясну продукцію, ОСОБА_10 склала її у поліетиленовий пакет та поклала на прилавок. В свою чергу, ОСОБА_13 , вдаючи покупця вказаного магазину діючи умисно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, дав ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що остання є матеріально-відповідальним працівником ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», для розрахунку за вказану м`ясну продукцію банківську картку «Укргазбанк» № НОМЕР_1 , на якій були відсутні грошові кошти, про що останній заздалегідь знав.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, яке було ввірене ОСОБА_10 , а саме м`ясної продукції, що належить ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», порушуючи п. 1.1 договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 23.10.2014р. та п.п. 2.1.1, 2.1.2 посадової інструкції касира торговельного залу 23.10.2014р., діючи умисно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, ОСОБА_10 провела вказану картку через термінал для безготівкової оплати за товар, заздалегідь знаючи про те, що на ній відсутні грошові кошти. Після цього касовий апарат видав чек про відмову в здійсненні платіжної операції, проте ОСОБА_10 , імітуючи оплату за вказану м`ясну продукцію, віддала банківську картку та чек ОСОБА_11 , який взяв поліетиленовий пакет з вказаною неоплаченою м`ясною продукцією та виніс з магазину № 19 ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД».

В подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вказаний товар, що належить ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», привласнили та розпорядилися ним на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» (код ЄДРПОУ №32294926) завдано майнової шкоди на загальну суму 514 грн. 52 коп. без ПДВ.

Крім того, ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , обвинувачується у тому, що 12.11.2015р.,приблизно о 22 год. 00 хв., вона перебувала за місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де під час бесіди зі своїм співмешканцем ОСОБА_11 , останній запропонував ОСОБА_10 повторно реалізувати злочинний план, за яким можна привласнювати товари, що належать ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» (код ЄДРПОУ №32294926). В той час, 12.11.2015р., у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на повторне привласнення чужого майна, а саме майна, що належить ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» (код ЄДРПОУ №32294926), яке було ввірене ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, наступного дня, тобто 13.11.2015р., приблизно о 21 год. 00 хв., перебуваючи на своєму робочому місці, а саме в приміщенні м`ясного відділу магазину № 19 ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Північна, 6- в, ОСОБА_10 будучи матеріально-відповідальним працівником, згідно договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 23.10.2014р., та виконуючи свої функціональні обов`язки, відповідно до посадової інструкції від 23.10.2014р., та якій було ввірено матеріальні цінності, під час виконання своїх посадових обов`язків щодо продажу матеріальних цінностей, мала безперешкодний доступ до м`ясної продукції та касового апарату із грошовими коштами вищевказаного товариства.

В той час, в магазин № 19, за адресою: м. Київ, вул. Північна, 6-в, де працювала ОСОБА_10 , прийшов її співмешканець ОСОБА_11 , який вдавав покупця з метою сприяння шляхом надання порад та засобів у привласненні майна ТОВ «ФОЗЗІ- ФУД», яке було ввірене ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне привласнення чужого майна, яке було ввірене ОСОБА_10 , а саме м`ясної продукції, що належить ТОВ «ФОЗЗІ- ФУД», остання взяла з торгового прилавку м`ясного відділу магазину № 19 ТОВ «ФОЗЗІ- ФУД» свинячий биток без кістки, вагою 3,19 кг, вартістю 233 грн. 77 коп. без ПДВ, фарш «Домашній яловичина-свинина», вагою 2,8 кг, вартістю 155 грн. 98 коп. без ПДВ, м`ясо яловичини без кістки, вагою 3,094 кг, вартістю 262 грн. 70 коп. без ПДВ, на загальну суму 652 грн. 45 коп. без ПДВ. Зваживши та запакувавши дану м`ясну продукцію, ОСОБА_10 склала її у поліетиленовий пакет та поклала на прилавок. В свою чергу, ОСОБА_13 , вдаючи покупця вказаного магазину діючи умисно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, дав ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що остання є матеріально-відповідальним працівником ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», для розрахунку за вказану м`ясну продукцію банківську картку «Укргазбанк» № НОМЕР_1 , на якій були відсутні грошові кошти, про що останній заздалегідь знав.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне привласнення чужого майна, яке було ввірене ОСОБА_10 , а саме м`ясної продукції, що належить ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», порушуючи п. 1.1 договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 23.10.2014р. та п.п. 2.1.1, 2.1.2 посадової інструкції касира торговельного залу 23.10.2014р., діючи умисно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, ОСОБА_10 провела вказану картку через термінал для безготівкової оплати за товар, заздалегідь знаючи про те, що на ній відсутні грошові кошти, після цього касовий апарат видав чек про відмову в здійсненні платіжної операції, проте ОСОБА_10 , імітуючи оплату за вказану м`ясну продукцію, віддала банківську картку та чек ОСОБА_11 , який взяв поліетиленовий пакет з вказаною неоплаченою м`ясною продукцією.

В подальшому ОСОБА_11 вийшов з м`ясного відділу та направився до виходу вказаного магазину, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, так як був зупинений працівником охорони магазину № 19 ТОВ «ФОЗЗІ- ФУД».

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» (код ЄДРПОУ №32294926) могло бути завдано майнової шкоди на загальну суму 652 грн. 45 коп.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_11 та правильність кваліфікації дій останнього, просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09.02.2016р. стосовно ОСОБА_11 змінити в частині призначеного покарання; ухвалити ухвалу, відповідно до якої ОСОБА_11 вважати засудженим: за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 191 КК України до 1 року позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 191 КК України до 4 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11 призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 69 КК України).

В доводах апеляційної скарги зазначає, що вчинення злочинів ОСОБА_11 не було пов`язане з посадою обвинуваченого або із заняттям ним певною діяльністю, тому судом вірно призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. При цьому вказує, що застосування до ОСОБА_11 положень ст. 69 КК України є зайвим та має бути виключено з резолютивної частини вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, думку обвинувачених, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду належить скасувати в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції, виходячи з наступних підстав.

Оскільки відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а апеляційна скарга прокурором була подана на вирок лише щодо ОСОБА_11 , то вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 судом апеляційної інстанції не переглядається.

Так, у відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 26 січня 2016 року до Оболонського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0010889, внесеному до ЄРДР14 листопада 2015 року щодо ОСОБА_10 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України та ОСОБА_11 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27,ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст.15,ч. 5 ст. 27,ч. 3 ст. 191 КК України.

Вироком Оболонського районного суду від 09 лютого 2016 року, дії ОСОБА_11 були кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 191 КК України, як сприяння шляхом надання порад та засобів у привласненні чужого майна, яке було ввірене особі, ч. 2 ст.15, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України, як закінчений замах на пособництво, у повторному привласненні чужого майна, яке ввірене особі, оскільки злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі. У вчиненні вказаних злочинів і був ОСОБА_11 визнаний винним.

Разом з тим, в мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні призначення покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України суд послався на вчинення ОСОБА_11 пособництва у повторному привласненні чужого майна, яке ввірене особі, тобто закінчений злочин, і в резолютивній частині вироку, суд призначив покарання ОСОБА_11 за закінчений злочин, а саме ч. 5 ст. 27,ч. 3 ст. 191 КК України, тим самим вийшовши за межі висунутого ОСОБА_11 обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанції, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_11 у зв`язку з чим колегія суддів, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України приходить до висновку про скасування вироку суду щодо ОСОБА_11 з призначенням в цій частині нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду щодо ОСОБА_11 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України, які не були зазначені в апеляційній скарзі, то колегія суддів не має права вирішувати наперед питання, поставлене в апеляційній скарзі прокурора щодо правильності чи неправильності застосування судом першої інстанції до ОСОБА_11 вимог ст. 69 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 лютого 2016 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_11 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же час з дня отримання копії ухвали.

Судді:
__________ _____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4