Справа № 1-63/11
Провадження № 11/779/26/2016
Категорія ч. 2 ст. 364-1 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю : прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_7 на вирок Снятинського районного суду від 11 червня 2012 року,

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Заболотів Снятинського рну Івано-Франківської обл., жителя АДРЕСА_1 , освіта вища, розлученого, директора ПП «Снятин-будсервіс», раніше не судимого, громадянина України

засуджено

за ч. 2 ст. 364-1 КК України з призначенням покарання у вигляді штрафу 170 000 грн з позбавленням права здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням на строк - 3 роки;

за ч. 2 ст. 222 КК України з призначенням покарання у вигляді штрафу 51 000 грн з позбавленням права здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням на строк - 1 рік;

за ч. 2 ст. 366 КК України - до 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням на строк - 2 роки та зі штрафом 4 250 грн.;

за ст. 190 ч. 1 КК України - у вигляді штрафу 850 грн.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням на строк - 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від основного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 81 КПК України 1960 року вирішено долю речових доказів по справі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередньо обраний підписку про невиїзд.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 в користь останнього матеріальну шкоду в розмірі 12 000 грн та моральну шкоду в розмірі 5 000 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18 червня 2013 року апеляцію прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задоволено: даний вирок змінено; на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 222, ч. 1 ст. 190 КК України та справу в цій частині закрито; ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 364-1 ч.2 КК України до штрафу 170 000 грн. з позбавленням права здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, установах чи організаціях незалежно від форм власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням на строк 3 роки; виключено з резолютивної частини вироку посилання на ст. ст. 70, 75 КК України.

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він, працюючи на посаді директора приватного підприємства «Снятин-будсервіс», будучи службовою особою юридичної особи приватного права, зловживаючи своїм службовим становищем, вчинив шахрайство з фінансовими ресурсами, що завдало великої матеріальної шкоди та службове підроблення, що спричинили тяжкі наслідки, а також заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою.

І, зокрема за те, що ОСОБА_7 з 22.06.2005 року і по даний час являється єдиним засновником та директором ПП «Снятин-будсервіс», будучи службовою особою юридичної особи приватного права, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, для отримання в ВАТ «Державний Ощадний банк України» кредиту по договору відновлювальної кредитної лінії № 21 від 20.11.2006 року в сумі 235 000 грн, в особистих інтересах, надав завідомо неправдиву інформацію банку про те що підприємство веде господарську діяльність, при цьому достовірно усвідомлював неправдивість цієї інформації, а також виступив майновим поручителем, за зобов`язаннями юридичної особи ПП «Снятин-будсервіс».

Так, директор ПП «Снятин-будсервіс», усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про те, ОСОБА_10 на підприємстві не працювала, з метою незаконного отримання кредиту, в листопаді 2006 року надав банку завідомо неправдиві накази № 2 від 22.05.2005 року про прийняття на посаду головного бухгалтера ПП ОСОБА_10 та № 11 від 13.11.2006 року про надання право підпису кредитного договору останній, що не відповідало дійсності. Також, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що підприємство будь-якої господарської діяльності не проводило і відповідно доходів не отримувало, зобов`язав ОСОБА_10 скласти завідомо неправдиві фінансові звіти за 2005 - 2006 роки для подальшої подачі їх в ДПІ та у банк для незаконного одержання кредиту.

Після цього, 20.11.2006 року між банком та ПП «Снятин-будсервіс» в особі ОСОБА_10 укладено договір відновлювальної кредитної лінії № 21, предметом якого є грошові кошти в сумі 235 тисяч грн., які підлягали поверненню у строк не пізніше 20.11.2009 року, вказана сума кредиту була перерахована на поточний рахунок позичальника. Отримані кредитні грошові кошти ОСОБА_7 використав на потреби підприємства. При цьому, обов`язком позичальника було регулярне надання банку фінансового звіту, у зв`язку з цим ОСОБА_7 з метою ведення в оману банк, протягом строку дії договору зобов`язував ОСОБА_10 складати завідомо неправдиві фінансові звіти суб`єкта малого підприємництва, дані в яких не відповідали дійсності.

В подальшому 20.11.2009 року коли закінчився термін дії договору кредитної лінії № 21 ОСОБА_7 отримані грошові кошти умисно не повернув, та використав на потреби підприємства. Своїми діями директор ПП «Снятин-будсервіс» спричинив державним інтересам в особі ВАТ «Державний ощадний банк України» тяжкі наслідки, які виражаються в непогашенні кредиту в розмірі 235 000 грн.

Також, 22 жовтня 2008 року ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті заволодіти шляхом обману чужим майном, діючи протиправно і розуміючи це, увійшов в довіру ОСОБА_8 , жителю с. Тулуків Снятинського району, шляхом обману взяв у нього у формі завдатку гроші в сумі 20 000 грн, за які зобов`язався передати будівельні матеріали. В подальшому ОСОБА_7 будівельні матеріали ОСОБА_8 не передав, а повернувши з суми завдатку лишень 7 000 грн, до цього часу 13 000 гривень не повернув, вказані кошти привласнив та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на суму 13 000 грн.

Засуджений в апеляції просить змінити вирок, призначивши покарання за ч. 2 ст. 364-1 у вигляді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 6 800 грн. Свою позицію мотивує тим, що суд першої інстанції помилково визначив йому міру покарання аж 170 000 грн. Зазначає, що санкція статті закону передбачає штраф у розмірі від 400 до 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто від 6 800 грн до 15 300 грн. А тому йому призначено міру покарання, яка не передбачена статтею кримінального закону за якою його було покарано.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію засудженого, захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 , який підтримав доводи, викладені в апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши викладені в апеляції доводи, колегія суддів виходить з наступного.

Ст. 365 КПК України 1960 року передбачає, що вирок суду перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

На думку колегії суддів ці вимоги закону в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК України судом першої інстанції у повній мірі дотримано не було.

На час вчинення злочину ОСОБА_7 . Кримінальний Кодекс України діяв в редакції від 12 жовтня 2006 року, відповідно до ч. 2 ст. 364 якого зловживання владою або службовим становищем, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07 квітня 2011 року, який набрав законної сили 01 липня 2011 року, Кодекс доповнено статтею 364-1, частина 2 якої визначала, що зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, карається штрафом від чотирьохсот до дев`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15 листопада 2011 року, що набрав законної сили 17 січня 2012 року, абзац другий частини другої статті 364-1 викладено редакції: «карається штрафом від десяти тисяч до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років».

Відповідно, станом на час постановлення вироку, Кримінальний Кодекс України діяв в редакції від 20 травня 2012 року, з урахуванням змін та доповнень внесених зазначеними вище законами.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

За приписами ст. 5 КК України закон що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. А закон, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, зворотної дії у часі не має.

Доповнивши КК України ст. 364-1, відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07 квітня 2011 року, законодавець визначив відповідальність спеціального суб`єкта - службової особи юридичної особи приватного права.

Оскільки, за результатами розгляду справи судом було встановлено, що ОСОБА_7 був директором ПП «Снятин-будсервіс», тобто службовою особою юридичної особи приватного права, а санкція ч. 2 ст. 364-1 КК України передбачає менш суворе покарання ніж санкція ч. 2ст. 364 КК України, отже поліпшує становище засудженої особи, тому відповідно до положень статті 5 КК, суд обґрунтовано перекваліфікував дії засудженого на дану статтю.

Але, суд не взяв до уваги вимоги ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі при визначенні розміру штрафу.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив злочин 20 листопада 2006 року, а з 01 липня 2011 року по 17 січня 2012 року, відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» санкція ч. 2 ст. 364-1 КК України визначала розмір штрафу від чотирьохсот до дев`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, штраф у розмірі від десяти тисяч до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян введений з 17 січня 2012 року відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» не може бути призначений, оскільки, коли закон про кримінальну відповідальність змінювався більш ніж один раз, має застосовуватися найбільш сприятливий для винного закон із усіх, що були чинними за період з часу вчинення злочину і до часу засудження особи.

Крім того, слід зазначити, що після прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» від 13 травня 2014 року, що набрав законної сили 04 червня 2014 року, та Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» від 10 листопада 2015 року, який набрав законної сили 26 листопада 2015 року, абзац другий частини другої статті 364-1 викладено редакції: «карається штрафом від чотирьохсот до дев`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років», яка діє на даний час.

За таких обставин, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, апеляцію засудженого слід задовольнити, а оскаржений вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_7 , з врахуванням зазначених у вироку обставин, штраф у мінімальному розмірі, передбаченому ч. 2 ст. 364-1 КК України відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», без змін введених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності», оскільки, воно є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 379 КПК України 1960 року, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляції засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Снятинського районного суду від 11 червня 2012 року в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК України змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК України ( в редакції Закону № 3207/6 від 07.04.2011 року) у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 грн.

На ухвалу протягом трьох місяців з часу її оголошення може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Повний мотивований текст ухвали буде оголошено об 11 год.00 хв. 27 липня 2016 року.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2