Єдиний унікальний номер 227/5954/15-к
Номер провадження 11-кп/775/961/2016

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 серпня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області , яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, одруженого, зі середньо технічною освітою, раніше не судимого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1
засуджений за ч. 2 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з використанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 1 рік;
за ч. 1 ст. 366 КК України виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
За вироком суду ОСОБА_7 19 березня 2015 року наказом ВСП «Шахтоуправління «Добропільське» ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» «Про тимчасове переміщення» №520-к був переведений з 22 березня 2015 року виконуючим обов`язки начальника дільниці вентиляції та техніки безпеки №2 з повною матеріальною відповідальністю. Перебуваючи на вказаній посаді, ОСОБА_7 являючись службовою особою, в силу покладених на нього організаційно-розпорядчих функцій, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном, яке належить ВСП «Шахтоуправління «Добропільське» ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля», 01 червня 2015 року, знаходячись у нарядній зазначеної дільниці, розташованій за адресою: Донецька область, м. Добропілля, вул. Низова,1, вніс завідомо неправдиві відомості щодо кількості використаного бетоніту до офіційного документу, а саме: звіту про використання залишків товарно-матеріальних цінностей, які знаходяться на підзвітній дільниці вентиляції та техніки безпеки №2 ВСП «Шахтоуправління «Добропільське» ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля», посвідчивши його своїм підписом. Згідно вказаного офіційного документу станом на 01 червня 2015 року, бетоніт в кількості 2122 одиниці, використаний на роботи пов`язані з видобуванням вугілля, що не відповідає дійсності, оскільки станом на вказану дату на дільниці вентиляції та техніки безпеки №2 ВСП «Шахтоуправління «Добропільське» ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» фактично залишилось 480 одиниць бетоніту.
Далі, переслідуючи свої злочинні наміри, 12.06.2015 та 16.06.2015 ОСОБА_7 склав доповідні записки та накладні - вимоги на відпуск (внутрішнє переміщення) матеріалів, згідно яких, вже списаний станом на 01 червня 2015 року бетоніт у кількості 480 одиниць був переміщений на промислову площадку шурфу №39 шахти «Алмазна» ВСП «Шахтоуправління «Добропільське» ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля», який розташований за адресою: Донецька область, Добропільський район, с. Ганнівка, вул. Полєва,1.
08 жовтня 2015 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний намір, зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном, яке йому ввірене, видав усні розпорядження гірничому монтажнику ОСОБА_8 та майстру гірничому ОСОБА_9 на погрузку бетоніту у кількості 60 одиниць у трактор Т-150, державний номер НОМЕР_1 . Після чого, вказаний бетоніт перевезено до двору будинку АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 являючись службовою особою, наділений організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи своїм становищем, 08 жовтня 2015 року, знаходячись на території шурфу №39 шахти «Алмазна» ВСП «Шахтоуправління «Добропільське» ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля», який розташований за адресою: Донецька область, Добропільський район, с. Ганнівка, вул. Полєва,1, незаконно заволодів 60 одиницями бетоніту, вартістю 17 гривень 97 копійок кожний, загальною вартістю 1078 гривень завдав ВСП «Шахтоуправління «Добропільське» ТОВ«ДТЕК Добропіллявугілля» матеріальну шкоду на зазначену суму.
На вказаний вирок обвинуваченим ОСОБА_7 та прокурором Костянтинівської місцевої прокуратури були подані апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок в частині визнання його винним у вчинені кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 191 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення. В іншій частині вирок залишити без змін.
Мотивує апеляційну скаргу тим що суд першої інстанції постановив вирок з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 370 КПК України з якої вбачається що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Прокурор Костянтинівської місцевої прокуратури в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, а кримінальне провадження повернути на новий судовий розгляд до Добропільського міськрайонного суду Донецької області, посилаються на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження. Також вказує на те що зміст судового засідання від 19.01.2016 року прослухати в аудіо запису судового засідання не можливо у зв`язку з низькою якістю запису. За таких обставин вважає що у кримінальному провадженні фактично відсутнє технічне фіксування. Зокрема вказує на неможливість прослухати показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ..
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції, ОСОБА_7 , що також наполягав на своїй апеляції, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів визнала, що апеляції прокурора і ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксоване судове провадження в суді.
Дійсно , як і стверджується в апеляційній скарзі прокурора, аудіо запис судового процесу від 19.01. 2016 рок при її прослуховуванні, де були допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є низької якості і унеможливлює прослуховування названих свідків.
Крім того, аудіо запис судового процесу від 04. 01. 2016 року де були допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 взагалі відсутній, як відсутній аудіо запис і судового засідання від 09. 12. 2015 року.
За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню з направлення провадження на новий судовий розгляд в порядку ст.. 415 КПК України.
Оскільки, провадження направляється на новий судовий розгляд з процесуальних підстав, апеляційний суд не перевіряє інші доводи апеляційних скарг, які можуть бути перевірені при розгляді справи по суті.
Враховуючи наведене та керуючись ст..ст. 404, 407 КПК України апеляційний суд
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 частково.
Вирок Добропільського районного суду Донецької області від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Судді: