Ухвала
іменем україни

17 березня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000467 за касаційними скаргами прокурора, котрий приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 липня 2015 року та засудженого ОСОБА_5 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 26 травня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 липня 2015 року,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 26 травня 2015 року
ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянин України, уродженець та мешканець
АДРЕСА_1 ,
раніше судимий:

- вироком Калинівського районного суду від 16 червня 2010 року за частиною 2 статті 307 КК України на 5 років позбавлення волі, від відбування якого з випробуванням на 3 роки звільнений,

засуджений за частиною 2 статті 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю.
Відповідно до статті 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Калинівського районного суду від 16 червня 2010 року і ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, 28 травня 2013 року в період часу з 20 години 00 хвилин по 20 годину 20 хвилин, повторно, маючи умисел на збут наркотичного засобу, з корисливих мотивів, попередньо домовившись з ОСОБА_10 про умови та місце продажу наркотичного засобу, зустрівся з ним на вул. Шевченка в м. Калинівка, неподалік від автобусної зупинки «Центр», де незаконно збув останньому шляхом продажу за 160 грн медичний шприц з рідиною об`ємом 1,7 мл, яка згідно висновку експерта № 478 від 31 травня 2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0, 255 г, у перерахунку на суху речовину.

Крім того, 6 червня 2013 року ОСОБА_9 о 18 годині 00 хвилин, повторно, маючи умисел на збут наркотичного засобу, з корисливих мотивів, попередньо домовившись з ОСОБА_10 про умови та місце продажу наркотичного засобу, зустрівся з ним в м. Калинівка по вул. 1-го Травня, де незаконно збув останньому шляхом продажу за 160 грн медичний шприц з рідиною об`ємом 1,8 мл, яка відповідно до висновку експерта № 505 від 7 червня 2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0, 330 г, у перерахунку на суху речовину.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 29 липня 2015 року вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 26 травня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_11 змінено шляхом виключення із обвинувачення скоєне ним кримінальне правопорушення по епізоду 6 червня 2013 року за недоведеністю.
ОСОБА_9 вважається засудженим за частиною 2 статті 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Відповідно до статті 71 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Калинівського районного суду від 16 червня 2010 року ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що призначеним засудженому за сукупністю вироків мінімальним розміром покарання не буде досягнуто мети покарання та вважає необґрунтованим приєднання лише 6 місяців із 5 років невідбутого за попереднім вироком покарання з огляду на дані про його особу, мотив вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував свій висновок про підбурювання засудженого працівниками міліції до збуту наркотичних засобів, вибірково оцінив представлені у вироку докази, не навів переконливих мотивів і правових аргументів на підтвердження висновку про недоведеність останнього у вчиненні епізоду кримінального правопорушення 6 червня 2013 року, а надаючи доказам іншу оцінку та відображаючи їх частину у рішенні за апеляційними скаргами сторони захисту, під час апеляційного розгляду безпосередньо їх не дослідив.

У запереченнях захисник засудженого ОСОБА_11 ОСОБА_7 вважає за необхідне залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення.

У касаційні скарзі засуджений ставить вимогу про зміну вказаних судових рішень в частині визнання його винуватим у вчиненні 28 травня 2013 року кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України та закриття кримінального провадження за вказаним епізодом за недоведеністю винуватості у його вчиненні. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, засуджений вказує на те, що при оцінці обставин здійснення оперативної закупки 28 травня 2013 року суди не врахували практику Європейського суду з прав людини по даній категорії кримінальних правопорушень та те, що винуватість за вказаною закупкою ґрунтується на припущеннях та внаслідок провокації, оскільки не існувало доказів щодо необхідності проведення оперативної закупки на момент її проведення, дії щодо закупки наркотичних засобів були розпочаті на підставі постанови районної прокуратури та за ініціативи вказаного органу, затримання останнього після закупки та фіксування її технічними засобами не здійснювалося, гроші, виділені на закупки, не вилучалися, шприц із наркотичною речовиною не має його відбитків пальців, закупка проводилася сам на сам з легондованою особою, котрим повідомлялося, що наркотичні засоби ним придбавалися на прохання працівників міліції.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого, доводи засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи касаційних скарг таперевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

В мотивувальній частині ухвали апеляційного суду згідно з вимогами пункту 2 частини 1 статті 419 КПК України мають бути зазначені, зокрема, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Апеляційний розгляд згідно з частиною 1 статті 405 КПК України здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 цього Кодексу.

Відповідно до вимог статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Суд апеляційної інстанції згідно з частиною 3 статті 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони встановлені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржуються.

Проте, вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, перегляд вироку суду першої інстанції в суді апеляційної інстанції здійснювався за апеляційними скаргами сторони захисту, в яких вказувалося на недопустимість доказів у кримінальному провадженні, об`єм, зміст та порядок збирання яких оспорювався і в суді першої інстанції, порушення порядку їх збирання, тощо, з посиланням на такі докази у підтвердження апеляційних вимог та вказувалося на процесуальний порядок їх оцінки та перевірки, а також сторони обвинувачення щодо призначеного покарання.

Задовольняючи частково апеляційні вимоги сторони захисту та виключаючи один епізод кримінального правопорушення з двох за недоведеністю, суд апеляційної інстанції, зазначивши у судовому рішенні про дослідження матеріалів кримінального провадження та навівши низку доказів у кримінальному провадженні на підтвердження своїх висновків щодо недоведеності одного епізоду злочинної діяльності засудженого з наданням оцінки їх змісту, в судовому засіданні безпосередньо доказів у ньому не дослідив, що слідує з журналу судового засідання та перебігу судового засідання в суді апеляційної інстанції, зафіксованого на технічному носії.

Таким чином, колегія суддів вважає, що наведене свідчить про формальність здійснення розгляду апеляційних вимог, а ухвала апеляційного суду не ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які б підтверджувалися доказами, дослідженими у судовому засіданні, а отже не може погодитися з тим, що доводи сторони захисту, які були частково задоволені, здобули достатню та об`єктивну перевірку, а в подальшому і оцінку.

У зв`язку з наведеним, на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК України ухвалу суду апеляційної інстанції, як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Оскільки колегією суддів встановлено порушення вимог кримінального процесуального закону на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження, то інші доводи учасників судового провадження не переглядаються, а мають бути перевірені під час нового апеляційного розгляду шляхом безпосереднього дослідження оспорених в них доказів.

Відтак, касаційні вимоги сторін захисту та обвинувачення підлягають до часткового задоволення.

Враховуючи те, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, то підстав для зміни запобіжного заходу немає.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційні скарги прокурора, котрий приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 липня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_5 залишити утримання під вартою до 17 травня 2016 року.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3