Справа № 414/569/15-к
Провадження № 11-кп/782/85/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з секретарем ОСОБА_4

за участю
прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

переглянувши у відкритому судовому засіданні, у м. Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження №0000937 щодо ОСОБА_7 , за апеляційними скаргами прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , поданими на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 14.01.2016 року,

встановила:
Вироком Кремінського районного суду Луганської області від 14 січня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Верхня Дуванка Сватівського району Луганської області,який є громадянином України, не має утриманців, не одружений, не працює, раніше неодноразово був засуджений:

08.08.2011 року вироком Рубіжанського міського суду Луганської області за ч.2 ст. 185 КК України до 05 місяців 22 дні арешту;

29.08.2012 року вироком Московського райсуду м. Харків за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі та звільненого від покарання 07.07.2014 року на підставі Закону України "Про амністію";

09.12.2014 року вироком Кремінського районного суду Луганської області за ч.3 ст. 186 КК України до 04 років 06 місяців позбавлення волі, із звільненням від відбуття покарання, з встановленням іспитового строку на 3 роки ,

зареєстрований та фактично мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень та засуджений

за ч.1 ст. 187 КК України - до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки;

за ч.2 ст. 187 КК України - до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 08 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів,шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 08 років.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднане не відбуте за попереднім вироком Кремінського районного суду Луганської області від 09.12.2014 року покарання у вигляді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 08 років 06 місяців, із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Початок обчислення строку покарання вирахуваний із 14 січня 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 у рахунок відшкодування завданої його діями матеріальної та моральної шкоди 8160 грн; на користь потерпілої ОСОБА_10 - 13197,32 грн.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст. 100 КПК України

Відповідно до змісту вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 25 листопада 2014 року, приблизно о 18 годині, він, діючи із корисливих мотивів, наздогнавши потерпілу ОСОБА_9 біля будинку № 4 по вул.Спортивній м. Кремінної Луганської області, здійснив напад на потерпілу, під час якого вдарив тричі кулаком у обличчя, спричинивши легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого вихопив у лежачої на землі ОСОБА_9 жіночу сумку вартістю 960 грн, де знаходились 100 грн, мобільний телефон "Нокіа 2330" вартістю 490 грн та шкіряний гаманець вартістю 360 грн, витяг з вуха потерпілої золоту сережку вагою 3 гр 585 проби, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 2760 грн.

Крім того, 27 листопада 2014 року, приблизно о 18-30 годині, у під`їзді №2 буд АДРЕСА_2 , здійснив напад на ОСОБА_10 , вдаривши жінку кулаком у обличчя, а після того, як потерпіло впала, наніс їй у обличчя удари ногами, спричинивши легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, та вихопив жіночу сумку, де знаходились 5700 грн, шкіряний гаманець , мобільний телефон "Нокіа" та банківські картки, після чого з місця злочину зник, спричинивши ОСОБА_10 матеріальні збитки у загальному розмірі 6533 грн.

Обвинуваченим ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, де він просить скасувати вирок суду 1-ї інстанції та призначити новий судовий розгляд справи.

Обгрунтовує своє прохання тим, що він не міг бути упізнаний потерпілою ОСОБА_9 , оскільки особисто не має рис та особливостей статури, як і особливостей одягу, які б вирізняли його серед інших мешканців міста.

Заперечує продаж телефону ОСОБА_9 свідку ОСОБА_11 , з яким у нього склалися вкрай неприязні стосунки, і зазначає, що у справі немає доказів належності телефону "Нокіа2330" ОСОБА_9 , оскільки у судовому засіданні потерпіла не надала відповідні документи на цю річ і не знала IMEI цього телефону.

Аналогічні міркування обвинувачений висловлює з приводу недоведеності факту продажу ним телефону потерпілої ОСОБА_10 свідкам ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Обвинувачений також піддає сумніву показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 щодо дійсності прохання співмешканки ОСОБА_7 - ОСОБА_16 про створення алібі ОСОБА_17 на день вчинення ним злочинів, вважає, що це не доводить його провину і додає, що органи досудового розслідування не надавали запит до оператору мережі "МТС", щоб встановити за дзвінками місце його телефону під час скоєння інкримінованих йому злочинів.

Обвинувачений зазначає, що суд відмовився долучити до матеріалів провадження довідку про вагітність його співмешканки, і це не дозволило суду об`єктивно та повно дослідити характеристику його особи.

Захисник ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, у зв`язку із допущеними судом під час розгляду справи істотними порушеннями вимог діючого кримінального процесуального закону.

Наводить аналогічні із своїм підзахисним, ОСОБА_7 , доводи щодо неможливості упізнання обвинуваченого потерпілою ОСОБА_18 за статурою та одягом, належності їй телефона "Нокіа 2330", який згодом був збутий свідку ОСОБА_19 .

Крім цього, захисник звертає увагу на те, що 19.12.2014 року ухвалою Кремінського районного суду Луганської області було задоволення клопотання слідчого та наданий дозвіл на обшук житла у АДРЕСА_3 , із строком дії ухвали до 16.01.2015 року. Однак, фактично обшук був проведений 05.02.2015 роки. Тому, вся вилучена під час обшуку одежа не може бути, на думку захисниці, визнаватись у якості речових доказів, а дані складеного протокол обшуку - як належний та допустимий доказ для обвинувального вироку, як і дані протоколу огляду місця події по першому епізоду ( а.с. 10-15 т.1), оскільки походження бурої рідини на опалому листі по вул. Спортивній так і залишилось не з`ясованим.

Сторона захисту також оскаржує правильність та обґрунтованість стягнення з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 13197,32 грн у рахунок відшкодування моральної та матеріальної шкоди, оскільки ця потерпіла цивільного позову не заявляла і із формулювання, наведеному у вироку, неможливо зрозуміти, яка сума стягнута на відшкодування окремо моральної і окремо- матеріальної шкоди.

Звертає увагу, що висновок товарознавчої експертизи № 198 від 08.12.2014 року складено експертом ОСОБА_20 , у якого закінчений термін дії свідоцтва експерта і на дату складання висновку воно було недійсним. Сам ОСОБА_20 не є атестованим судовим експертом, тому, висновок експертизи не може бути визнаним допустимим доказом.

У доповненій та зміненій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду у зв`язку із допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд справи.

Зазначає при цьому, що у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис про проведення підготовчого судового засідання від 06.04.2015 року, під час якого вирішувалось питання про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Крім того, аналогічні порушення щодо належної технічної фіксації перебігу судових засідань були допущені 23.06.,08.07.,15.07.2015 року.

У судових засіданнях 05.06.,05.08.,02.10,02.12 2015 року та 14.01.22016 року також вирішувались питання про продовження дії запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, проте, технічні записи цих судових засідань не відтворювались ані на оригіналі, ані на дублюючій копії технічного носія.

Процесуальна дія суду щодо призначення обвинуваченому іншого захисника 10.11.2015 року також не зафіксована.

Сторона обвинувачення вважає, що ці порушення вимог чинного КПК є істотними та такими, що є беззаперечною підставою для скасування вироку суду.

Окрім того, прокурор вважає, що судом грубо порушені вимоги ч.3 ст. 365 КК України у частині заборони ставити питання обвинуваченому під час його останнього слова. Як свідчить технічний запис, під час останнього слова ОСОБА_7 суд фактично розпочав його допит.

З матеріалів справи також вбачається, що 14 січня 2016 року суд проголошував вирок з 08-35 по 08-55 години, однак, журнал судового засідання від 14.01.2016 року зазначає про оголошення вироку об 11 годині 07 хвилин. Звукозапис цього судового засідання не відтворюється на оригінали та копії технічного носія. У цьому ж судовому засіданні вирішувалось питання про продовження строку дії запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, однак, такої ухвали у матеріалах провадження немає. На думку сторони обвинувачення, вказані дії суду суперечать вимогам ст. 374 КПК України, оскільки, у відповідності до цих вимог, рішення щодо заходів забезпечення зазначаються у резолютивній частині вироку.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 у повному обсязі, і підтримав доводи апеляційної скарги прокурора

Захисник ОСОБА_6 підтримала свою змінену апеляційну скаргу у повному обсязі, як і апеляційну скаргу свого підзахисного і підтримала апеляційну скаргу прокурора.

Прокурор ОСОБА_5 підтримала у повному обсязі змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_21 , не заперечувала проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та частково підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 .

Заслухавши суддю-доповідача, прийнявши до уваги пояснення сторін, перевірив матеріали кримінального провадження,( у тому числі, журналів судових засідань та даних технічних носіїв інформації) у межах поданих сторонами апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, змінена апеляційна скарга прокурора - повному задоволенню, а вирок суду - скасуванню за таких підстав.

Відповідно до ст. 103 (гл.5) КПК України формами фіксування кримінального провадження є: протокол; носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; журнал судового засідання.

Ч.4 ст. 107 КПК України визначає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Винятком з цього правилу є випадки неприбуття у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні або випадки, коли, відповідно до положень КПК України, судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Порушення зазначених вище вимог діючого кримінального процесуального законодавства є істотними та такими, що є підставами для безумовного скасування судового рішення у порядку п.7 ст. 412 КПК України.

Переглядаючи матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у межах заявлених у цій частині змінених апеляційних вимог прокурора, колегія суддів визнає їх обґрунтованими, оскільки судом 1-ї інстанції під час судового розгляду матеріалів кримінального провадження допущена низка істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у частині фіксування перебігу судових засідань, процесуальних дій суду, ухвалених за їх результатами судових рішень, що призвело, крім того, до грубих порушень права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст.314,315 КПК України після отримання обвинувального акту,не пізніш п`ятиденного строку, суд призначає підготовче судове засідання, проводить його із участю зазначених у законі осіб, і, крім визначеного кола питань, пов`язаних із підготовкою до судового розгляду справи по суті, може, за клопотанням учасників кримінального провадження, вирішувати питання про обрання, зміну дії запобіжного заходу за правилами, передбаченими розділом 2 КПК.

Як вбачається із матеріалів провадження, суд 1-ї інстанції, отримавши обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , ухвалою від 01.04.2016 року ( а.п. 13) призначив проведення підготовчого судового засідання на 09.04.2016 року, із викликом всіх учасників кримінального провадження, у тому числі, і самого ОСОБА_7 .

Разом з тим, відповідно до журналу судового засідання від 06.04.2015 року, було проведене судове засідання за участю прокурора ОСОБА_22 , без присутності захисника та самого ОСОБА_7 ( які не були повідомлені про дату та час цього засідання), у якому розглянуте клопотання прокурора про продовження щодо ОСОБА_7 дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і ухвалено відповідне процесуальне рішення. Це судове засідання не фіксувалось технічними засобами, як і текст проголошеної ухвали ( а.п. 20).

Низка аналогічних судових засідань, під час яких щодо ОСОБА_7 продовжувалась дія запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, без присутності обвинуваченого ( який не повідомлявся про такі судові засідання та не викликався на них), без фіксації перебігу судового засідання та проголошення текстів ухвал відбувалась 05.06.2015 року ( а.п. 75), 05.08.2015 року ( а.п.101-102), 02.10.2016 року ( а.п. 128-129), 02.12.2015 року ( а.п. 149-150).

Винесені по цим питанням ухвали типові за змістом та не містять жодного посилання на існуючі підстави продовження тримання ОСОБА_7 під вартою, продовження існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, посилання на характеристику особи ОСОБА_7 .

Крім того, на адресу суду 16.10.2015 року від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло письмове клопотання про відмову від юридичної допомоги захисника ОСОБА_23 ( а.п. 138).

У судовому засіданні 10.11.2015 року ( а.п.142) це клопотання не оголошувалось, суд не видалявся до нарадчої кімнати для складання ухвали про призначення ОСОБА_7 іншого захисника, текст якої міститься у матеріалах справи ( а.п. 143) і оголошення якої також не зафіксовано.

Призначений Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні 19.11.2015 року заявила клопотання про ознайомлення з матеріалами справами, у присутності обвинуваченого та неї суд оголосив перерву до 22.12.2015 року, а 02.12.2015 року, не повідомляючи жодного учасника кримінального провадження, у тому числі, і призначеного нового захисника, без фіксації судового засідання та проголошеної ухвали, продовжив ОСОБА_7 строк тримання під вартою. ( а.п. 149).

Колегія суддів також погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог ч.3 ст.365, 366 КПК України.

Згідно вимог ст. 366 КПК України після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

Як вбачається із журналу судового засідання від 13.01.2016 року ( а.п.155) та даних технічного носія інформації , ця вимога закону судом порушена, оскільки, після останнього слова обвинуваченого ОСОБА_7 суд фактично розпочав його допит.

Крім того, із роздрукованого апеляційним судом журналу судового засідання від 14.01.2016 року ( якого немає у матеріалах справи) вбачається, що, після оголошення вироку 14.01.2016 року з 08.35 до 08.55 години, без участі захисника та обвинуваченого було продовжено судове засідання ( з 11.07 години), під час якого суд розглядав клопотання прокурора ОСОБА_22 про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , з винесенням ухвали з цього приводу, текст якої у матеріалах провадження відсутній.

Перебіг цієї частини судового засідання після проголошення вироку також не відтворюється.

Враховуючи, що під час апеляційного перегляду вироку суду 1-ї інстанції були встановлені такі істотні порушення вимог діючого кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування вироку, колегія суддів, на підставі ст. 412 КПК України, вважає за необхідне вирок скасувати із призначенням нового судового розгляду у суді 1-ї інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції, діючи на підставі вимог ст. 404 КПК України, переглядав матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у межах апеляційних скарг сторін, і не мав змогу повторно дослідити ( враховуючи відсутність клопотань сторін) обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що при повторному судовому розгляді справи суд повинен звернути увагу, ретельно дослідити, а, також, надати повну та належну оцінку

-відповідності вимогам чинного КПК процедури проведення обшуку житла особи за ухвалою суду від 19.12.2014 року та відповідності вимогам ст. 87 КПК України результатів цієї процесуальної дії як доказа по справі;

-відповідності вимогам ст. 87 КПК України висновку товарознавчої експертизи № 198 від 08.12.2014 року та дійсності свідоцтва експерта ОСОБА_20 , що її виконав;

-відповідності заявлених позовів потерпілими вимогам ст. 60, 137 ЦПК України та роз`ясненням п.4 постанови Пленуму ВСУ "Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 року № 4 ( із подальшими змінами та доповненнями),

та навести, у відповідності до вимог ст. 374 КПК України, мотиви прийнятого рішення.

На підставі викладеного,керуючись 407,409,412,415 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, а змінену апеляційну скаргу прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_24 - задовольнити у повному обсязі.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 14.01.2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1,2 ст. 187 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження у суді 1-ї інстанції.

Ухвала апеляційної інстанції є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Судді