Справа № 340/412/15-к
Провадження № 11-кп/779/370/2016
Категорія ч.2 ст.190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 серпня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційними скаргами ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Косівського районного суду від 25 травня 2016 року кримінальне провадження №0000075 про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калуша Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , за ч.2 ст.190 Кримінального кодексу України ( далі КК ) за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :
вироком Косівського районного суду від 25 травня 2016 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калуша Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Верховинського районного суду від 15.01.2016 року із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі зі сплатою штрафу 9000 грн.,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК, та призначено покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК частково приєднано невідбуте покарання, призначене за попереднім вироком Верховинського районного суду від 15.01.2016 року та остаточно визначено 4 роки 5 місяців позбавлення волі.

Крім цього, невідбуте покарання за вироком Косівського районного суду від 21.12.2009 року у вигляді штрафу в розмірі 9000 грн. підлягає до самостійного виконання.

Зараховано в термін відбуття покарання строк фактичного відбуття покарання за попередніми вироками суду із 14.05.2011 року по 14.05.2013 рік.

Строк відбуття покарання рахувати з 5.07.2015 року, тобто з часу фактичного затримання.

Відповідно до ЗУ від 26.11.2015 року «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання в межах п.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із часу фактичного затримання із 5.07.2015 року по даний час із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ».

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Вирішено питання про речові доказів.

ОСОБА_6 будучи засудженим 29.11.2011 року вироком Верховинського районного суду за ч.2 ст.190 КК до позбавлення волі строком на два роки та маючи не погашену і не зняту судимість, переслідуючи злочинний намір на заволодіння майном ОСОБА_9 , перебуваючи 11.04.2014 року в господарстві останнього, розміщеного в с. Кривопілля, Верховинського району Івано-Франківської області, діючи умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання шляхом обману, який виразився у повідомленні завідомо неправдивих відомостей-обіцянок та зловживанням довірою, яке виразилось у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_6 отримав тимчасове користування від останнього старовинну сумку ( тобівку ), яка є атрибутом національного гуцульського одягу та пообіцявши, що поверне її до кінця того ж дня після демонстрації майстру в якості взірця для виготовлення такої ж сумки для нього, однак цього не зробивши повторно заволодів шляхом шахрайства майном потерпілого ОСОБА_9 , в результаті чого останньому завдав майнової шкоди в розмірі 3 600 грн.

Крім того, ОСОБА_6 перебуваючи 21 квітня 2014 року в господарстві ОСОБА_10 , розміщеного в присілку Плай, селища Верховина Івано-Франківської області діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, шляхом обману, який виразився у повідомленні завідомо неправдивих відомостей обіцянок та зловживанням довірою, яке виразилось у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_6 отримавши в тимчасове користування від останнього старовинну сумку ( тобівку ), яка є атрибутом національного гуцульського одягу, поверне її наступного дня після використання для фотозйомок відпочиваючих в нього туристів, однак цього не зробивши повторно заволодів шляхом шахрайства майном потерпілого ОСОБА_10 , в результаті чого останньому завдав майнової шкоди в розмірі 3 600 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 перебуваючи 28.04.2014 року в господарстві ОСОБА_11 , розміщеного в селі Красник Верховинського району Івано-Франківської області діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, шляхом обману, який виразився у повідомленні завідомо неправдивих відомостей - обіцянок та зловживанням довірою, яке виразилось у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілої ОСОБА_11 .

Так, ОСОБА_6 отримавши в тимчасове користування від останньої старовинну сумку (тобівку), яка є атрибутом національного гуцульського одягу, пояснивши, що поверне її 05.05.2014 року після використання у весільному обряді, однак цього не зробив, а повторно заволодів шляхом шахрайства майном потерпілої ОСОБА_11 , в результаті чого останній заподіяв майнової шкоди в розмірі З 600 грн.

В подальшому ОСОБА_6 перебуваючи 22 травня 2014 року господарстві ОСОБА_12 , розміщеного в селі Красноїлля Верховинського району, Івано-Франківської області діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання шляхом обману, який виразився у повідомленні завідомо неправдивих відомостей - обіцянок та зловживанням довірою, яке виразилось у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілої ОСОБА_12 отримав в тимчасове користування від останньої старовинний гуцульський чоловічий та жіночий весільний одяг, який зобов`язався повернути їй 27.05.2014 року після використання у весільному обряді, однак цього не зробивши і повторно заволодів шляхом шахрайства майном потерпілої ОСОБА_12 , а саме: кожухом гуцульським жіночим - 2 500 грн., жіночим головним убором ( чільце ) - 3 000 грн., сорочкою вишиванкою жіночою - 1 200 грн., двома гуцульськими запасками по 380 грн., гуцульською попружкою - 45 грн., рушником вишиваним великим - 1 480 грн., однією парою гуцульськими капчурами 380 грн., однією парою постолами 300 грн., п`ятьма хустками по 370 грн., сорочкою вишиванкою чоловічою - 800 грн., головним убором чоловічим (кресаня ) - 1300 грн., топірцем ( барткою ) - 650 грн., гуцульським паском (ремінь) - 1 100 грн., чоловічим гуцульським кожухом - 2 200 грн., в результаті чого останній завдав майнової шкоди на загальну суму 16 395 грн.

Крім того, ОСОБА_6 перебуваючи 24 вересня 2014 року у господарстві ОСОБА_13 , розміщеного в селі Голови Верховинського району Івано-Франківської області діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, шляхом обману, який виразився у повідомленні завідомо неправдивих відомостей - обіцянок та зловживанням довірою, яке виразилось у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілої ОСОБА_13 також отримав в тимчасове користування від останньої старовинний гуцульський чоловічий та жіночий, весільний одяг, який зобов`язався повернути їй до 04.10.2014 року після використання для фотозйомок відпочиваючими в нього туристами.

Однак, цього не зробивши повторно заволодів шляхом шахрайства майном

потерпілої ОСОБА_13 , а саме: гуцульськими чоловічими штанами (волосінками) - 1 000 грн., сорочкою вишиваною чоловічою - 800 грн., кожухом гуцульським чоловічим - 2 200 грн., чоловічим головним убором (кресаня) - 1 300 грн., паском гуцульським чоловічим (ременем) - 1 100 грн., порошницею одна пара - З 450 грн., топірцем ( барткою ) - 650 грн., жіночими постолами одна пара - 300 грн., жіночі капчури одна пара - 380 грн., в результаті чого останній завдано майнової шкоди на загальну суму 11 180 грн.

У апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_14 покликається на незаконність вироку, зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.190 КК, оскільки обставини справи свідчать про наявність між ним та потерпілими цивільно-правових відносин. Крім того, вказує на неправильне застосування кримінального закону, яке полягає у незарахуванні судом у строк покарання строків попереднього ув`язнення за раніше постановленими вироками, за якими він відбував покарання;

- захисник ОСОБА_7 зазначає, що докази винуватості обвинуваченого здобуті з порушенням вимог закону і повинні бути визнані недопустимими; будь-яких доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні шахрайства судом не здобуто і у вироку не наведено, а також допущені порушення вимог кримінального процесуального закону та неповністю зараховано у строк покарання строки попереднього ув`язнення.

Подана прокурором, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, апеляційна скарга, в якій ставилося питання про скасування вироку суду з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, та постановлення нового вироку, до початку апеляційного розгляду ним відкликана.

Під час апеляційного розгляду:

- ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі;

- адвокат ОСОБА_7 вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню, оскільки дії засудженого не містять складу кримінального правопорушення. Посилається також на недопустимість доказів та неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення;

- прокурор заперечив проти доводів апеляційних скарг ОСОБА_6 та захисника, просить залишити вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який просить його виправдати та звільнити з-під варти із зали суду, захисника ОСОБА_7 , який підтримує подані апеляційні скарги свою та обвинуваченого, прокурора про відхилення апеляційних скарг, обговоривши їх доводи і мотиви, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом.

Покликання обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах на відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК, не ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Зокрема, показаннями потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 , щляхом обману та зловживанням довірою, отримуючи від них під різними приводами ніби-то у тимчасове користування атрибути гуцульського одягу та гуцульський чоловічий та жіночий весільний одяг, не повернув речі, а заволодів ними, заподіявши їм майнову шкоду на різні суми.

Про те, що ОСОБА_6 , отримуючи речі, не мав наміру повертати їх, підтверджено показаннями потерпілих щодо обставин вчинення злочину, а саме, що обвинувачений вигадував різні приводи, як то: необхідність йому речей для взірця; для фотозйомок з туристами; для весілля. Зокрема, як пояснила потерпіла ОСОБА_11 , обвинувачений багато разів телефонував її та просив тобівку. Останній представлявся ОСОБА_15 , говорив, що хоче одружуватися і вона йому дуже необхідна. Оскільки потерпіла не погоджувалася віддати тобівку, вказуючи, що не знає його, то обвинувачений сказав, що працює на техстанції.

Показання потерпілих суд обґрунтовано прийняв як належний та допустимий доказ, оскільки вони послідовні і підтверджуються іншими доказами по справі, зокрема показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 про обставини, за яких потерпілі передавали речі обвинуваченому.

Показання потерпілих та свідків детально оцінені судом та відображені у вироку.

Відповідно до положень ст.95 КПК України показання обвинуваченого, потерпілого та свідків є одним із процесуальних джерел доказів у кримінальному провадженні, на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Частиною четвертою даної норми закону передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприйняв під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати свої рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Саме показаннями потерпілих та свідків, які суд безпосередньо сприймав під час судового засідання, він обгрунтував свої висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні шахрайських дій.

Покликання захисника в апеляційній скарзі на те, що судом не здобуто жодних доказів і не відображено цих доказів у вироку, крім посилань на процесуальні дії, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Із журналів судових засідань ( т.1, а.с.90-94; 137-139; 196-197; 220-221) вбачається, що потерпілі і свідки, показання яких відображено у вироку, були безпосередньо допитані в судових засіданнях.

Цим показанням судом дана належна оцінка у вироку у взаємозв`язку з іншими доказами.

Дослідженими в судовому засіданні доказами не підтверджено, що між потерпілими та обвинуваченим були цивільно-правові відносини, як на це посилається ОСОБА_6 в апеляційній скарзі. Як потерпілі, так і свідки ствердили, що обвинувачений не купував у них речі, а брав ніби-то в тимчасове користування, обіцяючи їх повернути.

Що стосується вартості майна та речей, якими шахрайським способом заволодів ОСОБА_6 , то така оцінка, із-за відсутності речей, проведена по фотографіях і особа, яка проводила оцінку була попереджена про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК ( т.3, а.с.51-55 ).

Тому визнавати висновки про вартість об`єкта оцінки недопустимими доказами, як про це ставить питання захисник, у колегії суддів немає підстав.

Не ґрунтуються на вимогах закону й доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про те, що судом неправильно проведено зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, оскільки не зараховано строки попереднього ув`язнення за вироками, винесеними щодо ОСОБА_6 раніше.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі проводиться судом у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, що судом першої інстанції було й зроблено.

Зараховувати строки попередніх ув`язнень за вироками, постановленими щодо ОСОБА_6 раніше, поза межами данного кримінального провадження, у колегії суддів немає правових підстав.

Не встановлено по справі й порушень вимог кримінального процессуального закону, на які посилається захисник в апеляційній скарзі.

Із реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що 9 липня 2015 року ОСОБА_6 надавався доступ до матеріалів досудового розслідування.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Цих вимог судом першої інстанції дотримано в повній мірі.

Так, судом враховано пом`якшуючі покарання обставини, що обвинувачений проживає у важких матеріально побутових умовах, ніде не працює та тяжко хворіє, що стверджується медичними даними, по місцю проживання характеризується посередньо.

Суд також обґрунтовано визнав обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочину.

Із врахуванням викладеного суд обґрунтовано призначив ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК покарання у виді позбавлення волі.

Із врахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив злочин до постановлення вироку Верховинським районним судом 15 січня 2016 року, суд обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі за правилами ч.4 ст.70 КК.

Разом з тим, призначаючи покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК, суд припустився помилки, а саме зазначив про приєднання покарання, в той час як відповідно до вимог даної норми закону, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, які, серед іншого, визначають принципи призначення покарання поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання призначених покарань.

Принцип приєднання покарання, яке застосував суд першої інстанції, передбачений ст.71 КК, яка встановлює більш жорсткі правила у порівнянні з інститутом призначення покарання за сукупністю злочинів.

Тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в цій частині.

Враховуючи, що за час після винесення вироку та перебування ОСОБА_6 в установі виконання покарань ( №12 ) стан здоров`я обвинуваченого погіршився, після отримання курсів хіміотерапії в стаціонарі обласного онкологічного диспансеру він перебуває під медичним наглядом лікарів медичної частини установи, що підтверджується листом в. о. начальника Івано-Франківської УВП №12, який надійшов до апеляційного суду 18.07.2016 року, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити остаточно призначене покарання на підставі ч.4 ст.70 КК, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Положеннями ст.404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки в резолютивній частині вироку не повністю зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення, який закінчується на час вступу вироку в законну силу, а не на час постановлення вироку, як про це вказав суд першої інстанції, то з метою недопущення неоднакових тлумачень, колегія суддів вважає за можливе в порядку ч.2 ст. 404 КПК України вийти за межі апеляційних вимог та визначити конкретні межі такого зарахування.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити: вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.190 КК до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення даного покарання покаранням, призначеним вироком Верховинського районного суду від 15.01.2016 року у виді позбавлення волі, остаточно визначити ОСОБА_6 4 ( чотири ) роки 1 місяць позбавлення волі.

Зарахувати в термін відбуття покарання строк фактичного відбуття покарання за попередніми вироками суду із 14.05.2011 року по 14.05.2013 рік, а також в порядку ч.2 ст.404 КПК України зарахувати ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.72 КК у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 липня 2015 року по 02 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважати ОСОБА_6 таким, що відбув покарання.

З-під варти ОСОБА_6 звільнити негайно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками провадження протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2