АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/997/16 Справа № 207/2403/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000484 від 04 квітня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 лютого 2016 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 та проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 лютого 2016 року ОСОБА_6 засуджено за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з відбуванням покарання у кримінально- виконавчій установі. Ухвалено обчислювати строк покарання з 07 квітня 2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Вирішено питання відносно речових доказів.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07 квітня 2015 року по 26 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погодившись із ухваленим вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією майна. Вважає, що при ухваленні вироку суд не в повній мірі врахував тяжкість та суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення. При цьому зазначає, що призначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на зазначений у вироку строк, судом першої інстанції не досягнуто мети покарання.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї, обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, прийняти законне рішення, перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.187 на ч.1 ст.121 КК України, відповідно пом`якшити призначене йому покарання.

Вказує на порушення кримінального процесуального закону зі сторони працівників правоохоронних органів, а саме: незаконно були застосовані спецзасоби, обшук та виїмка за місцем проживання були здійснені без рішення суду; за весь час досудового розслідування слідчий тільки один раз викликав потерпілого ОСОБА_9 для впізнання, а інші слідчі дії не проводились; ніж, вилучений за місцем проживання і долучений до матеріалів провадження як доказ не є знаряддям злочину, свої перші покази він давав без захисника, під примусом працівників міліції, які застосовували до нього фізичне насильство.

Вказує на наявність розбіжностей в показаннях потерпілого на досудовому розслідуванні і в судовому засіданні, ставить під сумнів покази свідків. Стверджує, що між ним і потерпілим ОСОБА_9 мав місце конфлікт і в процесі бійки останньому були спричинені тілесні пошкодження, а тому його дії необґрунтовано кваліфіковано як розбійний напад, в нього не було наміру заволодіти майном потерпілого, оскільки він працював і мав дохід, а дане кримінальне провадження сфальсифіковано працівниками міліції.

Посилаючись на міжнародні правові акти, вважає, що слідчим порушена презумпція його невинуватості, оскільки при внесенні даних в ЄРДР про злочин зазначено, що він вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України.

Крім цього зазначає, що суд, ухвалюючи вирок, не взяв до уваги, що у нього на утриманні знаходяться мати та троє неповнолітніх дітей.

Вказує на те, що по завершенню досудового розслідування він не був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 4 квітня 2015 року приблизно о 16.40 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у під`їзді № 1 буд. АДРЕСА_3 , застосувавши до ОСОБА_9 насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого, заволодів його майном сумкою, в якій знаходились речі, які не мають матеріальної цінності, завдавши потерпілому матеріальні збитки на суму 80 гривень .

Внаслідок розбійного нападу потерпілому ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення черевної порожнини ( слідом загоєння котрої є виявлений рубець на 2 см. вище пупка та 2 см. лівіше серединної лінії живота ) з численними пораненнями та гематомами брижі тонкого кишковика, поранення тонкого кишковика, яке ускладнилось ішемією петлі тонкого кишковика та внутрішньочеревною кровотечою, які відносяться до тяжких тілесних пошкоджень по ознаці небезпеки для життя ; непроникаюче поранення передньої черевної стінки , яке знаходиться на 0,7 см. вище лівого кінця вищеописаного рубця ( слідом загоєння котрої є виявлений рубець ) відноситься до легких тілесних пошкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки .

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 просили апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Прокурор, просив свою апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу ОСОБА_6 просив залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора та потерпілого ОСОБА_9 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали провадження, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном поєднаному із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій) , а саме, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , ґрунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно перевірені в судовому засідання і яким суд дав належну оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Свій висновок про винність ОСОБА_6 суд зробив на підставі аналізу показань в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , який пояснював , що 4.04.2015 року , коли він відпочивав в кафе, робив зауваження ОСОБА_6 , а коли вийшов на вулицю, то між ним і обвинуваченим відбулася розмова. Потім пішов додому, а коли зайшов у під`їзд будинку і піднявся на площадку, то його погукав ОСОБА_6 , коли повернувся, то побачив у нього в руках ніж, він став вимагати гроші, після чого наніс йому 3-4 удари, із яких 2 удари в живіт. У відповідь він наніс обвинуваченому удар сумкою, від чого ОСОБА_6 присів, але не втратив свідомості, а сам побіг додому.

Показання потерпілого ОСОБА_9 про обставини вчинення щодо нього злочину ОСОБА_6 підтверджується показами свідка ОСОБА_10 , яка показала, що в вищезазначений день, приблизно о 15-00 годині почула крик сусідки, щоб викликали міліцію, а коли відчинила двері побачила сина, який тримався за живіт, а коли той присів, побачила краплі крові. На прохання сина забрати сумку ходила до бару, де їй сказали, що ОСОБА_9 виходив із сумкою, а коли поверталась, то в під`їзді підібрала чохол від ножа. Зі слів сина їй відомо, що коли він зайшов у під`їзд, обвинувачений почав вимагати гроші та наніс удар ножем в живіт.

Також зазначене підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11 , яка показала, що 4.04.2015 року ОСОБА_6 , прийшов додому о 15 30 год., але через 2-3 хвилини пішов. Через два дні питала обвинуваченого, де знаходиться його ніж, який був у чохлі, той сказав, що нічого не пам`ятає, а 7.04. 2015 року ніж вилучили у кухонному столі працівники міліції; показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які підтвердили, що в день вищеописаної події обвинувачений ОСОБА_6 мав при собі ніж.

Кожен із зазначених свідків давав пояснення в судовому засіданні щодо фактів, які він сприймав особисто, а тому твердження обвинуваченого, викладене в апеляційній скарзі, що свідки давали свої покази зі слів працівників міліції не відповідають матеріалам судового провадження і є безпідставними.

Судом дана оцінка показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які не були свідками вищеописаної події, але до них приходили співробітники міліції і запитували, що їм відомо. Оскільки їх покази не суперечать іншим доказам по справі, вони визнані судом допустимими.

У відповідності з вимогами ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК.

З врахуванням викладеного, твердження ОСОБА_6 про наявність протиріч в показах потерпілого і свідків на досудовому розслідуванні і при судовому розгляді провадження не мають юридичного значення, оскільки в основу вироку покладені показання, які давали потерпілий і свідки в судовому засіданні. Крім того слід зазначити, що їх покази в судовому засіданні не містять суттєвих протиріч щодо обставин вчинення злочину, які вони давали працівникам міліції.

Крім того, винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується іншими доказами, наявними в матеріалах провадження та дослідженими в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку, зокрема даними протоколів: пред`явлення особи до впізнання від 6.05.2015 року за участю ОСОБА_9 ; огляду пакету, в якому знаходяться дерев`яні ножни, від 7.04.2015 року, вилучені під час огляду першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 ; пред`явлення речей до впізнання від 7.04.2015 року, під час якого ОСОБА_11 впізнала ножни для ножа, який зберігався у неї дома: огляду ножа від 7.04.2015 року, який добровільно видала ОСОБА_11 ; протоколом огляду брюк, які належать ОСОБА_16 від 7.04.2015 року з плямами бурого кольору; відібрання зразків крові від 6.05.2015 року у ОСОБА_9 і ОСОБА_6 ; проведення слідчих експериментів за участі обвинуваченого і потерпілого від 7.05.2015 року; даними, що містяться у висновках експерта від 27.04.2015 року(а.п.33-34), із яких вбачається, що виявлені у потерпілого ОСОБА_9 пошкодження у вигляді проникаючого поранення черевної порожнини з численними пораненнями та гематомами брижі тонкого кишко вика, поранення тонкого кишко вика, яке ускладнилось ішемією петлі тонкого кишко вика та внутрішньочеревною кровотечею - відносяться до тяжких тілесних пошкоджень по ознаці небезпеки для життя; пошкодження виникли внаслідок дії колюче-ріжучого предмета спереду назад і давність їх утворення може відповідати терміну, вказаному в медичних документах, тобто незадовго до потрапляння в лікарню; у висновках експерта №690 від 22.05.2015 року; 238 к від 8.05.2015 року.

Вказані докази є належними і допустимими, які зібрані у передбаченому законом порядку.

Твердження обвинуваченого, що ніж, приєднаний до матеріалів провадження як доказ, вилучений за його місцем проживання внаслідок незаконного обшуку, не відповідає матеріалам справи. Так на а.п. 48 міститься заява ОСОБА_11 , що вона в добровільному порядку видала працівникам міліції ніж, який знаходився у неї за місцем проживання і належить ОСОБА_6 .. Разом з тим, під час пред`явлення їй для впізнання ножен, вона впізнала ножни від ножа, який зберігався у неї дома. Інші дані щодо проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , в матеріалах провадження відсутні.

Судом першої інстанції перевірялись доводи, аналогічні тим, що викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, щодо спричинення потерпілому тілесних пошкоджень на грунті неприязних відносин в ході бійки. Судом дана належна оцінка показам обвинуваченого, а висновки суду щодо вчинення ОСОБА_6 розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 є обґрунтованими. Свої висновки із цього питання суд належним чином умотивував. Вони підтверджені доказами, які суд ретельно перевірив, оцінив і виклав у вироку.

Обставин, які б вказували на фальсифікацію доказів органом досудового розслідування, суттєве порушення вимог кримінального процесуального закону, при перевірці матеріалів кримінального провадження не виявлено.

В Єдиний реєстр досудових розслідувань слідчими були внесені відомості, передбачені ч.5 ст.214 КПК та положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, в зв`язку з чим посилання обвинуваченого на порушення загальних засад кримінального провадження, а саме презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини не ґрунтується на матеріалах провадження.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування щодо нього недозволених методів розслідування нічим не обґрунтовані, а також при перевірці даного провадження у апеляційному порядку також не виявлено таких даних.

В судовому засіданні ОСОБА_6 частково визнав свою вину і не заперечував, що саме він наніс потерпілому ножове поранення в живіт, після чого забрав його сумку , яку викинув по дорозі, вказану обставину підтвердив при апеляційному розгляді кримінального провадження, і тільки в апеляційній скарзі обвинувачений почав посилатися на застосування незаконних методів, спеціальних засобів та відсутність у нього на досудовому розслідуванні захисника. Перевіркою матеріалів справи не встановлено жодних доказів про недозволені методи слідства, і таких доводів в апеляційній скарзі не наведено, відсутні також дані і щодо застосування спеціальних засобів при його затриманні та оскарженні ним незаконних дій працівників міліції.

Безпідставними є доводи ОСОБА_6 про порушення його права на захист. Як вбачається із матеріалів провадження він був затриманий 7.04.2015 року о 17 год.32 хв., про що було повідомлено, у відповідності до ч.4 ст.213 КПК України, Дніпропетровський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, а затриманому роз`яснені його процесуальні права та обов`язки. За дорученням захист ОСОБА_6 здійснював адвокат ОСОБА_8 , який був присутнім при затриманні та під час першого допиту підозрюваного ОСОБА_6 .

В матеріалах провадження ( а.п.119) є протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 4.06.2015 року з підписом ОСОБА_6 , яким він підтвердив своє повне ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в присутності захисника, а тому його доводи про ненадання йому матеріалів провадження для ознайомлення - є безпідставними.

Органом досудового розслідування проведені всі необхідні процесуальні дії для встановлення обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а тому посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 , на неповноту та необ`єктивність досудового розслідування, та що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження і ґрунтуються на припущеннях та на суперечливих і недостатніх, зібраних з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, доказах, спростовуються матеріалами кримінального провадження і є необґрунтованими.

Суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно, розглянув усі докази з позиції достовірності та допустимості і оцінив їх в сукупності, правильно кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч.4 ст. 187 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому суд в повній мірі дотримався приписів ст. ст. 65-67 КК України та врахував дані, щодо його особи, обставини, які впливають на ступінь його відповідальності, зокрема, наявність непогашених судимостей за вчинення умисних злочинів, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, наявність на утриманні неповнолітньої дитини та призначив йому покарання ближче до мінімальної межі, встановленої у санкції ч.4 ст.187 КК України, з застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.

Відповідно до ч.2 ст. 396 КПК України в апеляційній скарзі мають бути доводи про те, що призначене особі покарання за своїм видом та розміром є явно не справедливим у наслідок саме м`якості призначеного покарання. Проте, в апеляційній скарзі прокурора , є лише посилання, фактично, на те, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, тоді як доводів про явну невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості у скарзі не наведено.

Колегія суддів не вбачає підстав як для пом`якшення покарання, так і призначення покарання ту виді позбавлення волі на строк, запропонований прокурором, що тягне погіршення становища обвинуваченого.

Відповідно до ч.5 статі 72 Кримінального кодексу України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-V111 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набрав чинності з 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до абз.4 ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається в тому числі і строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Як зазначив у листі Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.01.2016 року, вих. №223 200/4 16, з посиланням на ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. У зв`язку з цим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбуття покарання.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у вказаному листі ( абз.4 п.4), у випадку з`ясування апеляційним судом під час перегляду кримінального провадження наявності підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, визначеними у ч.5 ст.72 КК ( у редакції Закону), слід застосувати її положення, зазначивши у резолютивній частині судового рішення окремим пунктом про таке зарахування.

Суд першої інстанції, в порушення вимог Закону зарахував ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його перебування під вартою з 07 квітня 2015 року по 26 люте 2016 року, тобто на день ухвалення оскаржуваного вироку, та залишив поза увагою, що в період перебування під вартою входить строк його перебування до вступу вироку в законну силу, допустивши тим самим неправильне правозастосування.

З врахуванням викладеного, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 в строк відбутого покарання підлягає також зарахуванню час його тримання під вартою в період з 26 лютого 2016 року по 31 травня 2016 року включно (набрання вироком суду першої інстанції законної сили), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 405,407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього увязнення в межах цього кримінального провадження з 26 лютого 2016 року по 31 травня 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4