Дата документу Справа № 335/9652/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 335/9652/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/592/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2016 року місто Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, неодруженого, дітей на утриманні не маючого, офіційно не працевлаштованого, інваліда 2 групи, маючого середню технічну освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 25 липня 2011 року вироком Чернігівського районного суду Запорізької області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 с. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі закону України «Про амністію» звільнений від відбування покарання;

2) 8 жовтня 2013 року вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

3) 26 серпня 2015 року вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та засуджено до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, призначеного за цим вироком, частково зараховано покарання, призначене за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 26 серпня 2015 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді домашнього арешту.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави 2209,68 грн. процесуальних витрат.

Вирішено долю речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він близько 4 години 20 хвилин 4 серпня 2015 року, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового слідства особою, матеріали щодо якою виділені в окреме провадження, знаходячись біля будинку № 10 по вулиці Миру в місті Запоріжжя, помітили автомобіль «ВАЗ 2108» 1987 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 . В цей же час і у цьому ж місці невстановлена особа за допомогою заздалегідь підготовлених ножиців зламала замок лівої водійської двері та проникла до салону автомобіля, де також за допомогою заздалегідь підготовлених ножиців та викрутки зламала замок запалювання. Далі ОСОБА_7 , який має навички водіння автомобіля сів на місце водія та з метою запуску двигуна автомобіля, за допомогою механічного повороту рукою частини замка запалювання завів автомобіль, після чого разом з невстановленою особою на вказаному автомобілі попрямував на проїжджу частину у бік Шевченківського району міста Запоріжжя з метою продажу вказаного автомобіля та тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, що належав ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 37358,10 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 просить вирок суду зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, яке полягало у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, проте суд першої інстанції, розглянувши обвинувальний акт згідно ч. 3 ст. 349 КПК України та не досліджуючи будь-яких доказів, окрім показань обвинуваченого, кваліфікував дії обвинуваченого лише за ознакою повторності, безпідставно виключивши таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. У показаннях обвинуваченого взагалі відсутні відомості про наявність у нього умислу на реалізацію викраденого транспортного засобу.

Прокурор вважає, що у відповідності до ч. 2 ст. 374 КПК України з вступної та мотивувальної частини вироку підлягають виключенню вказівки на наявність у ОСОБА_7 попередніх судимостей за вироками від 25.07.2011 та 08.10.2013 року, оскільки згідно з приписами ст. 89 КК України вони погашені.

Крім того прокурор зазначає, що вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 289 КК країни ОСОБА_7 було засуджено 26.08.2015 Уроку, тобто після вчинення незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ 2108, а тому на момент вчинення останнього злочину ОСОБА_7 у відповідності до ст. 89 КК України був особою, яка не має судимостей.

Як також зазначає в апеляційній скарзі прокурор, суд першої інстанції згідно вироку встановив ряд пом`якшуючих покарання обставин, а саме щире каяття, визнання вини та відшкодування шкоди, врахував стан здоров`я обвинуваченого (інвалідність ІІ групи), його сімейний стан, наявність матері інваліда ІІІ групи, позитивну характеристику, однак про встановлення підстав для застосування ст. 69 КК України суд не вказав, навіть при тому, що покарання за ч. 2 ст. 289 КК України призначене судом нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримав доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 1 статті 412 КПК України до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону віднесені порушення цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено наступні істотні порушення вимог КПК України.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, з`ясувавши, що обвинувачений та інші учасники судового розгляду правильно розуміють зміст фактичних обставин провадження і переконавшись у відсутності сумніву в добровільності і істинності їх позиції, у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися та обмежився при встановленні фактичних обставин кримінального провадження лише допитом в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 .

При цьому суд у вироку зазначив, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину визнав повністю, а дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України кваліфікував, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Між тим, згідно обвинувального акту дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, не лише як незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно, а і за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції, зазначаючи формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, мотиви, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, без дослідження будь яких доказів, окрім показань обвинуваченого ОСОБА_7 , кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України лише за ознакою повторності, невмотивовано виключивши таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, на що вірно вказано прокурором в апеляційній скарзі.

Крім того, обмежившись лише допитом обвинуваченого, суд встановив, що незаконне заволодіння транспортним засобом він вчинив з метою продажу автомобілю, разом з тим, з показань обвинуваченого, викладених у вироку суду не вбачається наявність у нього такого умислу.

З вступної та мотивувальної частини вироку вбачається, що суд, зазначаючи анкетні дані та призначаючи покарання зазначив, що ОСОБА_7 є особою раніше судимою. Проте, згідно з вимогами ст. 89 КК України попередні судимості ОСОБА_7 за вироками від 25 липня 2011 року та 8 жовтня 2013 року на момент скоєння ним злочину за оскаржуваним вироком є погашеними, а вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 26 серпня 2015 року ОСОБА_7 засуджений за скоєння злочину після вчинення незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ 2108.

Також з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, в резолютивній частині вироку, суд, не застосовуючи ст. 69 КК України, призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання, нижче від найнижчої межі, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального та кримінального процесуального закону, внаслідок чого вирок суду є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора в межах ст. 404 КПК України та враховуючи апеляційній вимоги прокурора щодо скасування вироку та призначення нового розгляду суду першої інстанції, а також за відсутністю від учасників апеляційного провадження клопотань про дослідження доказів, судова колегія приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати зазначені вище недоліки, розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог закону, і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином його мотивувавши.

Оскільки вирок суду скасовано через допущені процесуальні порушення, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають перевірці під час нового розгляду судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на строк до 16 квітня 2016 року.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню не підлягає.

Судді:

1. 2. 3.