Дата документу Справа № 326/1262/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/199/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 326/1262/14-к
Категорія: ст. 187 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

представника потерпілих адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10

перекладача ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000186 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Банівки Приморського району Запорізької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції року з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник - адвокат ОСОБА_10 , в яких просять вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01.12.2014 року щодо ОСОБА_9 скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та, крім того, просять скасувати щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і звільнити ОСОБА_9 з-під варти.

В обґрунтування доводів скарги захисник послався на наступні обставини:

- надані ОСОБА_9 суду пояснення про те, що він проникнув у житло ОСОБА_12 не з метою заволодіння майном, а тільки для надання допомоги пораненому ОСОБА_13 не тільки не спростовані жодним доказом обвинувачення, а й підтверджені цілою низкою об`єктивних доказів;

- суд не надав належної оцінки покладеним в обґрунтування обвинувального вироку доказам - показанням потерпілих та низки свідків, а також низці письмових доказів, наявних у матеріалах провадження;

- визнаючи наявність у діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, суд виходив з того, що показання потерпілих і свідків є послідовними й повністю узгоджуються із письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні, разом з цим, суд фактично не проаналізував ці докази й не оцінив сукупність доказів з погляду їхньої достатності для визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Також захисник зазначив, що потерпілий ОСОБА_7 у судовому засіданні 31.07.2014 року (т. 1, а.п. 68-70) пояснював, що, закривши двері, він направив рушницю на скло в міжкімнатній двері та зробив один постріл, стріляв на світло ліхтарика, після пострілу відкрилися двері в залу й на нього наскочила людина в масці. Після того як вистрілив він, приблизно через 5-10 секунд вистрілили в нього, однак ці покази, як вважає апелянт, є неспроможними;

- у судовому засіданні експерт ОСОБА_14 пояснив, що для встановлення місця розташування ОСОБА_13 у момент пострілу, необхідно провести експериментальні відстріли, про що говориться у висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_13 , проте, його клопотання, як захисника, про дачу доручення на проведення слідчих дій і наступне залучення експерта, було судом відхилено;

- відповідно до протоколу огляду місця події й переглянутого в ході судового слідства відеозапису, у ході цього огляду не було знайдено електрошокера, хоча в тому самому місці в ході огляду місця події був виявлений та вилучений дріб, а електрошокер був наданий потерпілою ОСОБА_15 самостійно, проте, його клопотання про визнання цього доказу недопустимим було судом відхилено;

- якби ОСОБА_9 або будь-хто інший перебував у цей час за дверима, то з урахуванням розміру дверного проєму, через який провадився постріл (згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_7 ), обмеженого шафою простору за дверима, а також місця розташування дробу в стіні кімнати № 4 і наскрізне ушкодження розмірами 16x17 см у правій (з боку кімнати) створці вікна, ця особа повинна була б перебувати на лінії пострілу або якщо практично відразу ж був зроблений зустрічний постріл у потерпілого, проте, у ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_7 відсутні будь-які ушкодження від вогнепальних поранень;

- якщо допустити, що потерпілий ОСОБА_7 зробив постріл натисканням на обидва спускові гачки, тобто «дуплетом», то в цей час ОСОБА_16 повинен був перебувати усередині кімнати, тому що при огляді місця події 13.03.2014 року було виявлено, що на відстані 1,3 метри від підлоги на шторі є ушкодження матеріалу у вигляді відтворів у кількості 9 штук;

- зазначена обставина об`єктивно підтверджується висновком судово-медичної експерта № 129 трупа ОСОБА_13 (т.1, а.п. 204-207), з якого вбачається, що безліч крапкової форми рани розташовуються на 131,0 см, догори від підошвеної поверхні стопи й до першої рани. Згідно з висновками експерта в краях ран були знайдені сполучення свинцю, на одязі в області ушкоджень і по ходу раневих каналів будь-яких предметів не виявлено;

- дані висновки експерта викликають серйозні сумніви в правдивості показів потерпілого ОСОБА_7 , тому що для того, щоб ОСОБА_13 одержав смертельні поранення, він у момент пострілу повинен був перебувати впритул до віконного проєму, проте, при такому місцезнаходженні ОСОБА_13 на його одязі та у раневих каналах не могло б не бути залишків скла, які б утворилися внаслідок руйнування скла при проходженні дробу через подвійний скло пакет;

- покази ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_9 перебував у масці, спростовуються фотографіями № 56, 58 фототаблиці до протоколу огляду місця події від 13.03.2014 року, на яких зафіксоване, що в`язана шапка знаходиться у звичайному стані й на момент її виявлення не виявлено будь-яких прорізів для очей, а дослідити у ході судового розгляду в`язану шапку, не виявилося можливим, тому що, незважаючи на те, що судом було ухвалене рішення про дослідження цього речового доказу, шапка не була надана стороною обвинувачення.

На думку апелянта, висновки суду про те, що з боку вулиці здійснювався постріл через вікно будинку Болжеларських, викликають сумніви, виходячи з наступних висновків експерта, а саме: згідно з висновком експерта ОСОБА_14 : № 223/ЗТ від 06.06.2014 року, № 211/ЗТ - 3 від 31.05.2014 року, № 213/ЗТ від 31.05.2014 року і дані висновки спростовують показання потерпілих, тому що дріб 16 калібру в діаметрі 7,5 мм, в будинку ОСОБА_17 патрони споряджені картеччю 7,5 мм, 3 патрони з авто ОСОБА_13 - 16-го калібру з картеччю діаметром 7,5 мм, проте судом не надано будь-якої оцінки цьому протиріччю.

Апелянт також вважає, що судом у вироку не надано будь-якої оцінки цілій низці обставин, зокрема:

- згідно з висновком експерта ОСОБА_18 № 61-д від 18.03.2014 року, слідів папілярних візерунків, у тому числі й на рукоятці ножа, що тримала в руках ОСОБА_15 , немає, хоча вона була без рукавичок; згідно з висновком експерта ОСОБА_19 № 54-д від 17.03.2014 року, на поверхні рушниці, що використав потерпілий ОСОБА_7 , слідів папілярних візерунків теж не виявлено, хоча за показами потерпілих цю рушницю тримала в руках й потерпіла ОСОБА_15 (т. 2, а.п. 112-114); згідно з висновком експерта ОСОБА_18 № 64-Д від 19.03.2014 року, на патронташі, гільзі, склянці, кришці з авто ОСОБА_13 слідів не виявлено (т. 2. а.п. 95-98); згідно з висновком експерта ОСОБА_20 № 42 від 27.03.2014 року, на електрошокері слідів рук не виявлено (т. 2 а.п. 86-89); згідно з висновком експерта ОСОБА_20 № 38 від 22.03.2014 року, 2 сліди долонних поверхонь із підвіконня в будинку Болжеларських придатні для ідентифікації, але залишені кимось невідомим (т. 2, а.п. 76-83); згідно з висновком експерта ОСОБА_20 № 40 від 24.03.2014 року, частина слідів рук в автомобілі ОСОБА_13 не придатна ідентифікації, а частина залишена невідомими (т. 2, а.п. 65-73); відповідно до висновку експерта № 231 (т. 2, а.п. 25-25) на всіх наданих предметах не виключається наявність крові потерпілих, що суперечить їхнім показам про те, що деякі із цих предметів вони не тримали в руках, хоча наявність слідів крові на цих предметах дає підстави вважати, що саме вони могли покласти їх як на вулиці, так і усередині будинку;

- твердження суду про те, що потерпілий ОСОБА_7 наполягає на том, що напад на нього здійснили ОСОБА_9 разом із братами ОСОБА_21 , не відповідає показам потерпілого ОСОБА_7 у судовому засіданні 31.07.2014 року;

- не відповідають фактичним обставинам справи твердження потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_15 про те, що коли вони з ОСОБА_9 опинились в його кімнаті, то при боротьбі на дивані ОСОБА_9 наносив йому удари молотком по голові, тому що при огляді місця події було виявлено два молотки - один у дворі будинку, а другий у кімнаті № НОМЕР_1 ;

- покази потерпілої ОСОБА_15 , викладені у вироку, про те, що вона побачила на кріслі молоток, схопила його й стала їм бити обвинувачуваного, потім передала молоток своєму чоловікові, не відповідають її показам, даним у судовому засіданні 31.07.2014 року;

- покази свідка ОСОБА_22 , викладені у вироку, про те, що їй не було відомо про те, що її сини ранком 13.03.2014 року збиралися їхати в Росію на заробітки, не відповідають її показам, даним у судовому засіданні 31.07.2014 року;

- посилання суду у вироку на показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 на підтвердження відсутності боргових зобов`язань перед ОСОБА_13 з боку потерпілого, а також про відсутність у нього наміру поїхати на заробітки в Росію, засновано на припущеннях, які спростовуються показаннями ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_17 ;

- посилаючись у вироку як на доказ вини ОСОБА_9 на вилучені у ході огляду місця події полімерні хомути білих кольорів, суд не врахував, що при ремонті автомобіля ОСОБА_9 використовувались полімерні хомути чорних кольорів, що підтвердив свідок ОСОБА_26 , а свідок ОСОБА_27 підтвердив, що ОСОБА_9 займався наданням транспортних послуг, у тому числі й за його замовленням.

Поміж іншого, на думку захисника, правова кваліфікація дій ОСОБА_9 за ст. 187 ч. 3 КК України спростовується всією сукупністю доказів, досліджених у ході судового розгляду.

Обвинувачений на обґрунтування доводів своєї скарги послався на обставини, аналогічні тим, що зазначені його захисником та також вважає, що судом були порушені вимоги кримінального процесуального закону щодо мови судочинства, оскільки його не було забезпечено послугами перекладача, а судові рішення не перекладено на мову, якою він володіє.

Крім того, обвинувачений вказує і на порушення вимог закону щодо складу суду, який розглядав кримінальне провадження, оскільки, за твердженням обвинуваченого, ухвала, якою йому відмовлено у задоволенні його заяви про відвід складу колегії суддів, на момент оголошення не була підписана всіма суддями та при цьому додав, що, не дивлячись на те, що судом встановлена низка обставин, що пом`якшують покарання, та не встановлено обставин, що його обтяжують, йому судом призначено максимальне покарання, що свідчить, на його думку, про упередженість суду.

Також просить на підтвердження його доводів дослідити у судовому засіданні апеляційної інстанції: звукозаписи судових засідань суду першої інстанції від 31.07.2014 року, 06.08.2014 року, 14.08.2014 року, протоколи огляду місця події від 13.03.2014 року (т. 1 а.п. 139), висновок судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_13 (т. 1 а.п. 204), заяву про відвід (т. 2 а.п. 67), ухвалу суду від 13.11.2014 року (т. 2 а.п. 69, 70).

В запереченнях потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та їх представник просять апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна з відбуванням покарання в кримінально-виконавчий установі.

Оскаржуваним вироком, до набрання ним законної сили, запобіжний захід щодо обвинуваченого залишений у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з 17 березня 2014 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 процесуальні витрати на користь держави на залучення експертів в сумі 10 897 грн. 86 коп.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 13.03.2014 року, приблизно о 01 годині 30 хвилин за попередньою змовою з ОСОБА_28 та невстановленою в ході слідства особою, з проникненням у належне Болжеларським домоволодіння АДРЕСА_3 , із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, шляхом завдання ударів будівельним молотком по голові та тулубу ОСОБА_7 із заподіянням йому легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я, та по тулубу ОСОБА_15 , із заподіянням їй легких тілесних ушкоджень, а також здійснивши постріл у підлогу однієї з кімнат будинку потерпілих з невстановленої в ході слідства вогнепальної зброї, вчинив напад на потерпілих з метою заволодіння їх майном.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, обвинуваченого та захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, потерпілого, який заперечував проти скарг обвинуваченого та захисника, законного представника потерпілого, прокурора, які заперечував проти апеляційних скарг, але вважали, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене щодо кримінального провадження компетентним судом, за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Як вбачається із матеріалів провадження при його розгляді щодо ОСОБА_9 зазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані.

Так, у судовому засіданні в суді першої інстанції 31.07.2014 року ОСОБА_9 заявляв клопотання про залучення при розгляді провадження перекладача, оскільки він є громадянином Росії і не розуміє українську мову (т. 1 а.п. 61-75,77).

Суд, розглянувши зазначене клопотання, фактично відмовив у його задоволенні, оскільки перекладача не залучив, прийняв рішення про проведення судового розгляду російською мовою, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону, так як згідно зі ст. 29 ч. 1 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою.

Також із матеріалів провадження вбачається, що в ньому знаходяться два оригінали вироку суду: державною мовою та російською мовою, що теж не передбачено КПК України, а передбачено, відповідно до ч. 4 ст. 29 КПК України, що судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам провадження у перекладі на їхню рідну мову або іншу мову, якою вони володіють і переклад їх та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що незалучення на вимогу обвинуваченого перекладача при судовому розгляді кримінального провадження, є порушенням його права на захист.

Крім того, судом при розгляді провадження щодо ОСОБА_9 допущена неповнота судового розгляду, так як, задовольнивши клопотання сторони захисту про дослідження у судовому засіданні речового доказу - в`язаної шапки обвинуваченого, суд цей речовий доказ не дослідив.

Також, на думку колегії суддів, неповнота судового розгляду полягає і в тому, що судом фактично не встановлено скільки пострілів було здійснено у будинку потерпілих, оскільки згідно з поясненнми експерта ОСОБА_29 , даними у суді першої інстанції, він вважав, що пострілів було більш ніж два, суд же у вироку зазначив, що він стверджував у суді, що пострілів у будинку було не більше двох (т. 3 а.п. 10, 82).

Із матеріалів також вбачається, що судом при розгляді клопотання ОСОБА_9 про відвід колегії суддів, була порушена тайна нарадчої кімнати, оскільки згідно з фотокопією ухвали суду від 13.11.2014 року про відмову в задоволенні відводу колегії суддів, вона на час ознайомлення з матеріалами провадження була підписана лише головуючим (т.3 а.п. 67-70, 140).

Враховуючи викладене, а також вимоги ст. 9 КПК України, згідно з якою, суд під час кримінального провадження зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, вимог КПК України, практики Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду необхідно розглянути провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірити доводи обвинуваченого та захисника щодо фактичних обставин подій 13.03.2014 року, у тому числі зазначених в апеляційних і касаційних скаргах, надати їм оцінку та постановити законне рішення.

По провадженню обвинувачений ОСОБА_9 тримається під вартою до набрання вироком законної сили.

Підставою для обрання обвинуваченому такого запобіжного заходу, як тримання під вартою, було визначено, починаючи зі стадії досудового розслідування і у подальшому під час судового розгляду, наявністю ризиків, які унеможливлювали обрання відносно обвинуваченого іншого, більш м`якого запобіжного заходу.

У зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду сторонами, у тому числі стороною захисту, не заявлялись клопотання про зміну обвинуваченому запобіжного заходу, колегією суддів не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який вид, то строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 належить продовжити на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01.12.2014 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Строк тримання під вартою ОСОБА_9 продовжити на 60 днів по 14.10.2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4