У Х В А Л А

02.11.2016 р.
Колегя суддів Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області
в складі головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
представника потерпілих ОСОБА_7 ,
захисників підсудних ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
підсудних ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у попередньому судовому засіданні кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_12 за ст.191 ч.4, ст.191 ч.5 КК України та ОСОБА_13 за ст.191 ч.5 КК України, -

у с т а н о в и л а :

На початку попереднього судового засідання підсудний ОСОБА_11 заявляє відвід суддям ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з огляду на те, що вони вже приймали участь у розгляді цієї справи, виносили рішення у вигляді постанов щодо вирішення різного роду клопотань, про що подає письмову заяву. На його думку, зазначені судді, фактично повністю розглянувши справу і дійшовши у її розгляді до судових дебатів, вже сформували свою думку по справі, у зв`язку з чим можуть впливати на головуючого більшістю голосів. Європейський Суд з прав людини вказує у своїх рішеннях про недопустимість повторної участі судді у розгляді справи, навіть якщо така заборона прямо не передбачена законодавством країни, щоби забезпечити право людини на справедливий суд. Тому підсудний вважає, що члени колегії не можуть бути неупередженими при розгляді справи, тому заявляє їм відвід.
У зв`язку з заявленим відводом колегія суддів заслуховує думки учасників процесу.
Прокурор вважає, що заява підсудного про відвід членам колегії суддів неаргументована, не містить конкретних посилань на практику Європейського Суду з прав людини, в ній не вказані підстави для відводу судді, передбачені статтями 54, 55, 56 КПК України в редакції 1960 року. Просить відмовити у задоволенні заяви про відвід.
Потерпіла вважає заяву про відвід такою, що не підлягає задоволенню з огляду на відсутність підстав для відводу суддів, передбачених законом.
Представник потерпілих вважає заяву про відвід обвинуваченням суддів у їх упередженості. Вона побудована на припущеннях, не містить конкретизації.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 підтримує заяву свого підзахисного. Посилається на практику Європейського Суду з прав людини, який у своїх рішеннях ратує за право людини на справедливий неупереджений суд.
Підсудний ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_8 просили вирішити клопотання на розгляд колегії суддів.
Заслухавши заяву про відвід та пояснення з цього приводу підсудного ОСОБА_11 , а також думки учасників процесу, колегія суддів приходить до такого.
Відповідно до вимог статті 54 КПК України в редакції 1960 року суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи: 1) якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або родичем кого-небудь з них, а також родичем слідчого, особи, яка провадила дізнання, обвинувача або обвинуваченого; 2) якщо він брав участь у даній справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, особа, яка провадила дізнання, слідчий, обвинувач, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2-1) якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи; 2-2) якщо він під час досудового розслідування справи розглядав питання про усунення захисника в порядку, передбаченому статтею 61-1 цього Кодексу; 3) якщо він особисто або його родичі заінтересовані в результатах справи; 4) при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого частиною третьою статті 16-2 цього Кодексу. У складі суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Згідно з частиною першою статті 55 цього ж Кодексу, суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в апеляційному чи касаційному порядку, а так само брати участь в новому розгляді справи в суді першої інстанції в разі скасування вироку або ухвали про закриття справи, постановлених з його участю.
Відповідно до пунктів 69, 70 Рішення Європейського Суду з прав людини від 10 березня 2010 року "Мироненко та Мартенко проти України" застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими. У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість.
На підставі викладеного та враховуючи, що судді ОСОБА_2 та ОСОБА_3 приймали участь у розгляді цієї справи по суті з серпня та липня 2015 року відповідно до закінчення судових дебатів, у складі однієї колегії виносили численні судові рішення по клопотанням учасників процесу, пов`язаних з реалізацією їх прав, приймаючи до уваги практику Європейського Суду з прав людини щодо гарантування права на справедливий судовий розгляд неупередженим та безстроннім судом, колегія суддів вважає, що заява підсудного ОСОБА_11 про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від участі у розгляді цієї кримінальної справи підлягає задоволенню.
При цьому колегія суддів виходить з того, що незалежно від відсутності у національному законодавстві певних положень закону, що визначають наведені підсудним ОСОБА_11 мотиви підставами для відводу судді, такі підстави містяться у наведеному Рішенні Європейського Суду з прав людини, практика якого підлягає обов`язковому застосуванню судами України.
Частиною четвертою статті 57 КПК України в редакції 1960 року передбачено, що у разі задоволення заяви про відвід комусь із суддів або всьому складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 16-2 цього Кодексу.
Керуючись статтями 54, 55, 57 КПК України в редакції 1960 року, пунктами 69, 70 Рішення Європейського Суду з прав людини від 10 березня 2010 року "Мироненко та Мартенко проти України" , колегія суддів
у х в а л и л а :

Заяву підсудного ОСОБА_11 про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від участі у розгляді кримінальної справи задовольнити.
Суддів Жмеринського міськрайонного суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відвести від участі у розгляді кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_10 за ст.191 ч.4, ст.191 ч.5 КК України та ОСОБА_11 за ст.191 ч.5 КК України.
Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_10 за ст.191 ч.4, ст.191 ч.5 КК України та ОСОБА_11 за ст.191 ч.5 КК України направити до канцелярії Жмеринського міськрайонного суду для визначення членів колегії суддів у порядку, встановленому частиною третьою статті 16-2 КПК України в редакції 1960 року.
Постанова оскарженню не підлягає.

Головуючий К.Шепель

судді ОСОБА_14

ОСОБА_15