Справа № 362/1138/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/166/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 22 24.03.2016

УХВАЛА
Іменем України
24 березня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих прокуратури Київської області ОСОБА_11 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04.12.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Васильків Київської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України і призначено покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки та покладено обов`язки передбачені п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Михайлівка, Нижньогірського району Автономної Республіки Крим, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 190 КК України і призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців та покладено обов`язки передбачені п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Ухвалено після вступу вироку в законну силу заставу в розмірі 97 440 грн. повернути ОСОБА_10 .

Згідно вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, вчинених за наступних обставин.

Згідно домовленості між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 використовуючи те, що останній будучи безпосередньо знайомим із потерпілим ОСОБА_12 23.10.2014 року, близько 14 години зустрівся із потерпілим на АЗС «ТНК» по вулиці Декабристів м. Василькова, де повідомив йому,що від ОСОБА_8 йому стало відомо про те, що Службою безпеки України здійснюється комплекс оперативно розшукових заходів в ході яких було встановлено, що підприємства, яким він ( ОСОБА_12 ) надає допомогу у веденні фінансово - господарської діяльності є конвертаційними центрами. Оскільки це стало можливим при сприянні ОСОБА_12 то СБУ вирішується питання про притягнення його ( ОСОБА_12 ) до відповідальності .Проте, ОСОБА_8 може домовитися із співробітниками СБУ, які в разі передачі їм 7 000 доларів США знищать наявні в них матеріали відносно ОСОБА_12 , і таким чином він зможе уникнути відповідальності. ОСОБА_12 , будучи введеним в оману, обміркувавши пропозицію ОСОБА_7 , погодився на цю пропозицію, але в розмові при зустрічі із ОСОБА_7 24.10.2014 року на автобусній зупинці с.Велика Вільшанка Васильківського району Київської області попросив ОСОБА_7 посприяти в зменшенні грошової винагороди до 5 000 доларів США.

27.10.2014 року під час спілкування по «Вайбер» ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 , що він домовився про те, що за знищення компрометуючих його ( ОСОБА_13 ) матеріалів необхідно сплатити 6 000 доларів США.

Розуміючи протиправність дій із боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ОСОБА_12 в цей же день, 27.10.2014 року звернувся до ГВ БК ОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київської області із заявою в якій він вказав на протиправні дії ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та просив співробітників СБУ припинити ці дії.

Після цього, 30.10.2014 року, близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_7 прибув у заздалегідь обумовлене місце для зустрічі із ОСОБА_12 , а саме на територію АЗС «ТНК» по вулиці Декабристів м. Василькова, куди також прибув ОСОБА_8 . Проте, в зв`язку із одержаною ОСОБА_8 інформацією про можливість припинення їхньої із ОСОБА_7 протиправної діяльності співробітниками СБУ, ОСОБА_8 покинув місце, де повинна була відбуватися передача їм із ОСОБА_7 грошей ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_7 став перевіряти вищевказану інформацію слідуючи автомобілем по м. Василькову разом з ОСОБА_12 .. Враховуючи вище вказану інформацію та пораду ОСОБА_8 , ОСОБА_7 висадивши із автомобіля ОСОБА_12 став по телефону радитися із ОСОБА_8 про можливість одержання від ОСОБА_12 грошей в цей день. Одержавши від ОСОБА_8 інформацію про те, що співробітники СБУ проводили оперативні міроприємства по припиненню протиправної діяльності інших осіб, ОСОБА_7 30.10.2014 року, близько 16 год. 20 хв. знаходячись поблизу АЗС «ТНК» по вул. Декабристів м. Василькова запросив до автомобіля «Volksvagen Passat» д/н НОМЕР_1 ОСОБА_12 і шляхом шахрайства одержав від останнього 65 000грн., але заволодіти вказаними грошовими коштами ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не змогли по причинах, що не залежних від їх волі, оскільки після одержання грошових коштів ОСОБА_7 був затриманий працівниками правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок було ухвалено з порушенням ст. 370 КПК України, оскільки судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому, на підставі ст. 409 КПК України, такий вирок підлягає скасуванню. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що справа до суду надійшла за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України. В ході судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення. Прокурор прийшов до висновку про необхідність кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 189 КК України як вимагання службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого. Саме за вказаним обвинуваченням здійснювався судовий розгляд справи, а зміна правової кваліфікації дій обвинувачених судом за результатами розгляду справи не відповідає засадам кримінального процесуального законодавства. Отже, суд змінивши у вироку правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 , позбавив можливості обвинуваченого захищатися від пред`явленого обвинувачення, тобто мало місце порушення його права на захист. Дійшовши висновку про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, у діях обвинувачених, суд мав би винести виправдувальний вирок на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити на підставі п.1, п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України. Свої вимоги мотивує тим, що винесений вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Під час розгляду кримінального провадження допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Судом першої інстанції не було надано належної оцінки показам потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні. Протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 30.10.2015 року слід визнати недопустимим доказом, оскільки його складено з порушенням норм КПК України і він не відповідає вимогам встановленим ст. 86 КПК України. Суд у вироку посилається на протокол затримання, на слідчу дію обшук, яка належним чином не оформлена і на докази отримані під час його проведення. При цьому суд залишив поза увагою допущені процесуальні порушення, які тягнуть за собою визнання доказів недопустимими.

Зібрана інформація за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу, а саме аудіо-, відео контролю стосовно ОСОБА_7 , яка міститься в файлі 141030_1520_ch1.avi, 141030_1603_ch1.avi на оптичному флеш-накопичувачі № 51/3238т оформлена з порушенням вимог КПК України і не може вважатися належно здобутим доказом. Висновок суду про те, що ОСОБА_7 висадивши із автомобіля ОСОБА_12 став по телефону радитися із ОСОБА_8 про можливість одержання від ОСОБА_12 грошей не ґрунтується на фактичних даних і є припущенням. Суд залишив поза увагою обґрунтовані клопотання сторони захисту, формально у вироку зазначивши про їх необґрунтованість. Наведене свідчить про неповноту судового розгляду.

В матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_8 повідомляв ОСОБА_7 що підприємства, веденням фінансово-господарської діяльності яких займається ОСОБА_12 , і які виявилися конвертацій ними центрами і Службою безпеки України стосовно них здійснюється комплекс оперативно-технічних заходів, того, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вступили в злочинну змову між собою, а також про те, що ОСОБА_8 сприяв ОСОБА_7 у вчиненні шахрайства шляхом надання порад і вказівок. Стороною обвинувачення не надано жодних доказів «вимоги» як ознаки вимагання, тобто викладеної в рішучій формі пропозиції винного до потерпілого. ОСОБА_8 не спілкувався з ОСОБА_12 .. Також не надано стороною обвинувачення доказів того, що відносно ОСОБА_16 була погроза обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 звання майора податкової міліції. У строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк тримання під вартою. ОСОБА_8 засудити за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 189 КК України та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 звання підполковника податкової міліції. У строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк тримання під вартою.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає наступне. Допитаний під час судового розгляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що ОСОБА_7 , посилаючись на впливовість, завдяки своєму службовому становищу та особисті знайомства, вимагав у нього грошові кошти з погрозою притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності та подальшим скандальним звільненням з роботи, у випадку несплати грошової винагороди. На особисту зустріч з ОСОБА_12 ОСОБА_7 приїжджав разом з ОСОБА_8 , запевняв, що останній може посприяти у знищенні матеріалів оперативно-розшукової діяльності Служби безпеки України, на яких, нібито, зафіксовано протиправну діяльність потерпілого. Крім того, під час вчинення злочину ОСОБА_7 радився по телефону з ОСОБА_8 щодо отримання грошових коштів від потерпілого, хвилювався, що його злочинні дії будуть викриті. Дані показання потерпілого повністю підтверджуються матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій та іншими матеріалами досудового розслідування в їх сукупності.

Відповідно до положень закону про кримінальну відповідальність, при шахрайстві обман або зловживання довірою за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі. Відповідно до п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Водночас при вимаганні винний, застосовуючи погрозу, залякує потерпілого, прагне до того, щоб у потерпілого склалося переконання про реальність цієї погрози, якщо він не виконає пред`явленої вимоги. Навіть у випадку, якщо винний не збирався розголошувати відомості, які могли бути вигаданими взагалі, а потерпілий сприймає таку погрозу, як реальну, - вчинене є вимаганням. На відміну від шахрайства, яке вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном або придбаванням права на майно, вимагання, відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», є закінченим злочином з моменту пред`явлення вимоги, поєднаної з погрозами, насильством, пошкодженням чи знищенням майна незалежно від досягнення поставленої винною особою мети.

Таким чином дії засудженого ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 189 КК України, як вимагання службовою особою з використанням свого службового становища, передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого. А дії ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України, як пособництво у вимаганні службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав подані обвинуваченими апеляційні скарги необґрунтованими та просив задовольнити його апеляційну скаргу, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Нормами кримінального процесуального законодавства, зокрема п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, передбачено, що обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Так, формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо.

Як вбачається з обвинувального акту від 28.02.2015 року (т. 1 а.с. 2-6), так і обвинувального акту від 28.05.2015 року, відповідно до якого прокурором було змінено обвинувачення у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 159-168), вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства дотримано не було, зокрема, жоден обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення.

Обвинувальний акт (т. 1 а.п. 159-168), містить лише виклад фактичних обставин, які встановлені слідчим під час досудового розслідування, вказівку на підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України та правову кваліфікацію їх дій .

Залишивши поза увагою відсутність належним чином висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги ст. 370 КПК України.

Окрім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду даного кримінального провадження прокурором було змінено кваліфікацію дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Так, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 189 КК України, як вимагання службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав і законних інтересів потерпілого. Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 189 КК України, як пособництво у вимаганні службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого.

Суд першої інстанції розглянувши дане кримінальне провадження, кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, як закінчений замах на вчинення шахрайства заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що потягло за собою завдання значної шкоди потерпілому; дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікував за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 190 КК України, як пособництво у вчиненні шахрайства заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненому за попередньою змовою групою осіб із завданням значної шкоди потерпілому.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КК України, пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Тобто з даної норми кримінального закону вбачається, що у разі якщо особа виступає у ролі пособника, то безпосередньої участі у виконанні злочину вона не приймає.

Натомість, відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Враховуючи вищевикладене, зазначену у вироку судом першої інстанції кваліфікацію, колегія суддів вважає досить суперечливою, оскільки не зрозуміло, яка на думку суду першої інстанції була роль обвинуваченого ОСОБА_8 при вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, чи брав він участь безпосередньо у виконанні об`єктивної сторони кримінального правопорушення чи виступав в ролі пособника.

Окрім того, суд першої інстанції при ухваленні вироку визнав доведеною наявність таких кваліфікуючих ознак, як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб та завдання значної шкоди потерпілому, чим фактично вийшов за межі обвинувачення, оскільки прокурором такі кваліфікуючі ознаки, відповідно до обвинувального акту від 28.04.2015 року, обвинуваченим не інкримінувались.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року звернув увагу на вказівку у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції щодо необхідності приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (п. 79 рішення у справі «Камасінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року).

Також, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Крім того, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність оцінювати справедливість під час провадження у справі,беручи до уваги розгляд справи в цілому (п. 47рішення у справі «Даллос проти Угорщини» від 1 березня 2001 року). Також вказує на необхідність дотримання права бути поінформованим про характер і причини обвинувачення, що має розглядатися у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (п. 54 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції`від 25 березня 1999 року та п. 47 «Даллос проти Угорщини» від 1 березня 2001 року).

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності висунутого обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було належним чином висунуто в суді першої інстанції.

Також, колегія суддів звертає увагу на порушення судом першої інстанції вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, щодо змісту вироку, оскільки в оскаржуваному вироку окрім прізвища, ім`я та по батькові обвинувачених, не зазначено будь-яких даних про їх особу, що в свою чергу може ускладнити виконання вироку.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України та ст. 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції .

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих прокуратури Київської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04.12.2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у суді першої інстанції.

Головуючий :

Судді :