АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
22 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, без реєстрації та постійного місця проживання, раніше судимого:
1. 26.08.1994 Білоцерківським міським судом Київської області за ч.ч. 2, 3 ст. 140 КК України (1960 р.) до 3-х років позбавлення волі;
2. 14.04.1998 Білоцерківським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 141 КК України (1960 р.) до 4-х років позбавлення волі;
3. 06.03.2002 Білоцерківським міським судом Київської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до 5-х років 6-ти місяців позбавлення волі;
4. 29.06.2002 Білоцерківським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 7-ми років позбавлення волі;
5. 11.05.2010 Подільським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі, звільнився 01.08.2014 по відбуттю строку покарання;
судимого:
04.02.2015 Тетіївським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3-ох років позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України,
за участі:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11
ОСОБА_12
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_8

На ухвалений вирок суду, прокурор прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосуванням закону, який підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким визнати як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 «рецидив злочину»; у решті вирок суду залишити без змін.
Також на ухвалений вирок подані апеляційні скарги :
-захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , в якій він просить оскаржуваний вирок суду скасувати і закрити відносно обвинуваченого ОСОБА_9 кримінальне провадження за відсутності події кримінального правопорушення.
-обвинуваченого ОСОБА_9 в якій він просить себе виправдати та закрити відносно нього кримінальне провадження за відсутності доказів.
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26.05.2015, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено йому покарання у виді 4-ох років 6-ти місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за вироками Деснянського районного суду м. Києва від 26.05.2015 та Тетіївського районного суду Київської області від 04.02.2015 ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислюється з 10.01.2015, йому зараховано в строк відбування покарання час перебування його під вартою з 14.08.2014 по 22.08.2014 (згідно вироку Тетіївського районного суду Київської області від 04.02.2015).

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26.05.2015 законної сили залишено без змін.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги , прокурор ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосуванням закону, який підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким визнати як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 «рецидив злочину»; у решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор ОСОБА_7 зазначає, що засудження ОСОБА_9 за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України за оскаржуваним вироком суду не утворює повторності з минулими судимостями за ч. 2 ст. 289 КК України, а складає з ними рецидив злочинів. Разом з тим, прокурором зазначено, що при визначенні обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , судом вказано про їх відсутність.
Тобто, судом при визначенні рецидиву злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому, на думку прокурора, в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити, за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини. Таким чином, при невизначенні рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 він в своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок суду скасувати і закрити відносно обвинуваченого ОСОБА_9 кримінальне провадження за відсутності події кримінального правопорушення.

В своїй апеляційній скарзі адвокат зазначає, що обвинувачення судом першої інстанції по епізоду викрадення ОСОБА_9 в період часу з 05.11.2014 по 06.11.2014 чужого майна на суму 3160 грн., яке належить ОСОБА_13 , визнано необґрунтованим, а досліджені в судовому засіданні докази викрадення майна потерпілого ОСОБА_13 відкидає, так як вони не доводять вини ОСОБА_9 в цій частині, тобто є неналежними.
Крім того, як вказує ОСОБА_8 , протокол огляду від 06.11.2014 приміщення приватного будинку АДРЕСА_1 , протокол огляду від 10.01.2015 будинку АДРЕСА_1 та протокол проведення слідчого експерименту від 16.01.2015 року за участю ОСОБА_9 , які надані стороною обвинувачення та досліджені судом суд не враховує, так як вони проводилися з порушенням вимог ст. ст. 233, 234, 237 КПК України, тобто були проведені без ухвали слідчого судді та без добровільної згоди особи, яка володіє вказаним житлом.
В апеляційній скарзі адвокатом зазначається і те, що судом визнано неналежним та недопустимим доказом проведення слідчого експерименту від 16.01.2015 року за участю ОСОБА_9 , оскільки він був проведений та зафіксований без дотримання вимог ст. 240 КПК України, а саме без відтворювання дій, обстановки та обставин здійснення злочину. Проте, як вказує ОСОБА_8 , в обвинуваченого ОСОБА_9 речові докази не вилучалися; під час огляду місця подій ніяких слідів, які б підтверджували його участь у вчиненні злочину також не вилучено, хоча суд у своєму вироку на підтвердження вини ОСОБА_9 посилається на покази потерпілих, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , протоколи огляду речових доказів, які були вилучені у свідка ОСОБА_14 .
Адвокат ОСОБА_8 вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з причин невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Мало місце істотне порушення вимог кримінально процесуального закону.
Так, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на думку ОСОБА_8 , полягає в тому, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; у своєму судовому рішенні судом не зазначено чому за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків, ним взято до уваги одні докази і відкинув інші.
Хоча суд і визнав необґрунтованими доказами обвинувачення, щодо здійснення ОСОБА_9 крадіжки майна ОСОБА_13 , але він не виправдав його в цій частині, так як не взяв до уваги його покази, згідно яких обвинувачений ОСОБА_9 під час здійснення вказаного злочинузнаходився за межами м. Києва, а саме в м. Біла Церква Київської області.
В той же час, що стосується обвинувачення ОСОБА_9 у скоєнні крадіжки майна ОСОБА_17 , адвокат зазначає, що суд в якості доказів посилається на покази потерпілого, який підтверджує факт викрадення у нього майна, на його заяву про вчинення кримінального правопорушення, на покази свідка ОСОБА_14 , у якого проживав в листопаді 2014 року ОСОБА_9 , на протокол огляду вилучених у ОСОБА_14 викрадених речей, які згодом були визнані речовими доказами. При цьому, суд не взяв до уваги покази ОСОБА_9 , який стверджує, що під час скоєння вказаної крадіжки він знаходився в м. Біла Церква, а не в м. Києві. Крім того, у судовому засіданні обвинувачений пояснив, що ОСОБА_14 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і міг сам викрасти вказані речі, однак суд взяв до уваги лише покази ОСОБА_14 , а покази ОСОБА_9 відкинув, не зазначивши в судовому рішенні причину.
Стосовно обвинувачення ОСОБА_9 у скоєнні крадіжки майна ОСОБА_18 , адвокатом ОСОБА_8 зазначається, що суд в якості доказів аналогічно посилається на покази потерпілої ОСОБА_18 , її заяву про вчинення кримінального правопорушення, протокол огляду велосипеда «Команч», вилученого у свідка ОСОБА_14 , покази ОСОБА_14 .. В той же час, судом знову не взято до уваги покази ОСОБА_9 , який стверджує, що під час скоєння вказаної крадіжки він знаходився не м. Києві, а в м. Біла Церква, а бере до уваги покази раніше неодноразово судимого ОСОБА_14 , який сам міг викрасти вказаний велосипед, при цьому у вироку не вказано чому суд відкинув покази ОСОБА_9 , а взяв до уваги покази ОСОБА_14 .
Також в апеляційній скарзі адвокатом звернено увагу на те, що суд в якості доказів скоєння ОСОБА_9 крадіжки майна ОСОБА_19 посилається на покази потерпілого, який підтвердив скоєння у нього крадіжки; на протоколи прийняття заяв про скоєння кримінального правопорушення; на покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , які є співмешканцями і які вказують, що у січні 2015 року ОСОБА_9 проживав у них на квартирі та приносив якісь речі, котрі він та його співмешканка принесли працівникам міліції, які у них були вилучені; на протоколи огляду вказаних речей, що були визнані речовими доказами.
Але по вказаному епізоду суд знову ж таки не взяв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_9 , який стверджує, що 28.11.2014 він був затриманий працівниками міліції і доставлений до Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, звідки втік до м. Узин Київської області, де проживав по АДРЕСА_2 до 02.01.2015, а потім переїхав бо м. Біла Церква. ОСОБА_9 вважає, що до показів ОСОБА_15 та ОСОБА_20 необхідно відноситися критично, так як вони вживають наркотичні речовини. Вони могли самі здійснити вказані крадіжки і щоб їх не притягували до кримінальної відповідальності оговорили його. При цьому суд знову ж таки взяв до уваги покази ОСОБА_15 та ОСОБА_20 і відкинув покази ОСОБА_9 , не зазначивши причину такого рішення.
Відносно крадіжки майна ОСОБА_21 , суд у вироку як доказ причетності ОСОБА_9 до цього злочину посилається на покази потерпілого, на протокол про прийняття заяви про кримінальне правопорушення, на покази свідків ОСОБА_15 та його співмешканки ОСОБА_20 , у яких було вилучено майно ОСОБА_21 , що згодом було визнане речовими доказами, та які вказують, що ці речі приніс до них ОСОБА_9 .. Але суд і в цьому випадку не взяв до уваги покази обвинуваченого, який вказує, що вказану крадіжку він не міг здійснити, тому що в ніч з 07.01.2015 на 08.01.2015 ночував у ОСОБА_22 , який проживає в АДРЕСА_3 . Однак суд взяв до уваги покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_20 , а покази ОСОБА_9 відкинув без зазначення причин такого рішення.
Щодо викрадення майна у ОСОБА_23 , то суд посилається як на доказ скоєння ОСОБА_9 вказаної крадіжки на покази потерпілого, протокол про прийняття його заяви про вчинення кримінального правопорушенням, протокол огляду місця події від 10.01.2015, згідно якого в службовому кабінеті Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві оглянута сумка в якій знаходилися речі, як пояснив ОСОБА_9 викрадені ним з приватного будинку в с.Троєщина м. Києва. Вказана крадіжка була здійснена в ніч з 09.01.2015 на 10.01.2015. Однак, як стверджує ОСОБА_9 , він вказаної крадіжки скоїти не міг, тому що 09.01.2015 був затриманий працівниками міліції і в ніч з 09.01.2015 на 10.01.2015 знаходився в одному із службових кабінетів Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Драйзера 9-Б. Проте ці покази не були взяті до уваги судом та не перевірені стороною обвинувачення за їх клопотанням під час судового розгляду. Не перевірені й інші покази ОСОБА_9 стосовно його відсутності в м. Києві під час скоєння інших правопорушень.
Таким чином, адвокат ОСОБА_8 вважає, що ні досудовим слідством ні під час судового розгляду не добуто ніяких доказів того, що обвинувачений ОСОБА_9 міг скоїти вищевказані кримінальні правопорушення, а тому відносно нього судом першої інстанції повинен бути ухвалений виправдувальний вирок.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 зазначає , що судом першої інстанції порушено ст. 22 КПК України (1960 р.), так як розглянуто справу не в повному обсязі та не всебічно. Зокрема, його затримали 09.01.2015, а в протоколі зазначено, що 10.01.2015; всі покази він надавав під психологічним тиском зі сторони Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, однак суд, перевіривши цей факт, не бере його до уваги.
Також, як стверджує обвинувачений, він просив суд викликати в якості свідка таксиста, який привіз його 09.01.2015 з АДРЕСА_4 , де його власне і затримали працівники міліції. Проте дане прохання було судом першої інстанції було проігноровано, що свідчить про порушення його прав та права на захист.
В апеляційній скарзі ОСОБА_9 вказує, що даний факт підтверджується і закріплюється тим, що вісім епізодів крадіжок по обвинуваченні відносно нього було знято за відсутності доказів його вини. Тому просить суд звернути увагу на цей факт, що підтверджує його невинуватість. На думку обвинуваченого, перевірка алібі зіграла б істинну роль в його невинуватості, так як він знаходився на той час в м. Біла Церква.

Апеляцій від інших учасників кримінального провадження, змін та доповнень до апеляції, а також заперечень на апеляцію не надходило.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та не підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого і його захисника та просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий; доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили оскаржуваний вирок суду скасувати і закрити дане кримінальне провадження; заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали судового провадження в межах апеляції; обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку .

Згідно з вироком суду , встановлені судом першої інстанції наступні обставини кримінальних правопорушень :

1) протягом ночі з 05.11.2014 по 06.11.2014 у невстановлений час ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна з проникненням у житло, зайшов у двір вказаного будинку, шляхом віджиму вікна проник до житла вказаного будинку, звідки повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_17 , а саме: шкіряну куртку вартістю 5000 грн.; бензопилу «Олеомакс» вартістю 2500 грн.; електролобзик вартістю 550 грн.; кран триходовий вартістю 2500 грн.; болгарку марки «Макіта» вартістю 700 грн.; дві дрелі вартістю 500 грн. кожна; мультиварку марки «Бінантон» вартістю 1286 грн. 53коп.; наручний годинник марки «Своч» вартістю 300 Євро, що згідно курсу НБУ станом на 07.11.2014 становить 5400 грн.; настільний годинник вартістю 300 грн.; рибальську катушку вартістю 1000 грн.; рибальську катушку вартістю 300 грн.; набір інструментів вартістю 300 грн.; спортивну куртку фірми «Терміт» вартістю 1000 грн.; черевики вартістю 600 грн.; змішувач води вартістю 1000 грн.; візок вартістю 900 грн., а всього майно загальною вартістю 24336 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник.

2) протягом ночі з 08.11.2014 по 09.11.2014 у невстановлений час ОСОБА_9 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна з проникненням у приміщення, зайшов на 1-й поверх 2-го під`їзду будинку АДРЕСА_5 , шляхом зламу невстановленим предметом навісного замка дверей приміщення калясочої, проник до вказаного приміщення, звідки повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_18 , а саме: велосипед марки «Команч» вартістю 1800 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник.

3) 03.01.2015 приблизно о 16.00 годині ОСОБА_9 , знаходячись по вул. Братиславська, 14-Б в м. Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, підійшов до автомобіля марки «Авіа» д/з НОМЕР_1 , шляхом вільного доступу відчинив двері багажного відсіку автомобіля, звідки повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_19 , а саме: телевізійний тюнер Т2 вартістю 450 грн.; ковдру коричневого кольору вартістю 600 грн., а всього майно загальною вартістю 1050 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник.

4) крім того, протягом ночі з 03.01.2015 по 04.01.2015 у невстановлений час ОСОБА_9 , знаходячись по вул. Братиславській, 14-Б м. Києва, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, через зроблений ним за допомогою невстановленого предмету отвір в тильній стінці, проник до приміщення пункту прийому вторинної сировини по АДРЕСА_6 , звідки повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_19 , а саме сумку, яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, в якій знаходились: паспорт громадянина України, трудова книжка, військовий квиток, посвідчення водія, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «Авіа» д/з НОМЕР_1 та гроші в сумі 401 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник.

5) крім того, протягом ночі з 07.01.2015 по 08.01.2015 у невстановлений час ОСОБА_9 , знаходячись по вул. Ніколаєва, 3-В в м. Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, підійшов до автомобіля марки «Фолькцваген Таурег» д/з НОМЕР_2 , невстановленим предметом розбив ліве заднє скло автомобіля та з салону вказаного автомобіля повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_21 , а саме: сноуборд вартістю 300 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 08.01.2015 становить 5670 грн.; пульт до вебкамери вартістю 1500 грн.; чохол для камери вартістю 980 грн., а всього майно загальною вартістю 8150 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник.

6) крім того, в період часу з 18.00 годин 09.01.2015 по 05.00 годин 10.01.2015 ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна, шляхом віджиму вікна проник до житла вищевказаного будинку, звідки повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_23 , а саме: мультиварку марки «Сатурн» вартістю 1300 грн.; три флакони парфум вартістю по 100 грн. кожний; запальничку вартістю 100 грн.; гаманець вартістю 50 грн.; сумочку вартістю 20 грн.; газовий балончик вартістю 100 грн.; електробритву «Вітек», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, а всього майно загальною вартістю 1870 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази , суд першої інстанції обґрунтовано визнав винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень по епізодах крадіжок № 1-5 майна потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) вчинена повторно та за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка ) вчинена повторно , поєднана з проникненням у житло , інше приміщення .

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України , суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги .

Під час перевірки колегією суддів доводів апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 щодо безпідставного його визнання винним в скоєнні крадіжок , порушень кримінального процесуального закону при судовому розгляді обвинувального акту , встановлено , що викладені у вироку суду обставини скоєння ОСОБА_9 крадіжок по епізодах № 1-5 майна потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 підтверджуються дослідженими судом доказами які є належними , допустимими та достатніми.

Так , на підтвердження встановлених судом фактичних обставин суд першої інстанції послався :

-по епізоду № 1 крадіжки майна потерпілого ОСОБА_17 , на :

Показання потерпілого ОСОБА_17 про те, що 06.11.2014 приблизно в 09.00 годин по приїзді на свою земельну ділянку по АДРЕСА_1 , де він будує будинок, вігі побачив відчинені ворота на ділянку, в будинку було виломане одне вікно, інше вікно було відчинене зсередини будинку , в буднику ВІГІ виявив відсутність свого майна: шкіряної куртки вартістю 5000 грн., бензопили «Олсомаке» вартістю 2500 грн., електролобзика вартістю 550 грн., крана триходового вартістю 2500 грн., болгарки марки «Макіта» вартістю 700 грн., двох дрелів вартістю 500 грн. кожна, мультиварки марки «Бінагггон» вартістю 1286 грн. 53коп., наручного годинника марки «Своч» вартістю 300 євро., настільного годинника вартісно 300 грн., рибальської катушки вартістю 1000 грн., рибальської катушки вартістю 300 грн., набору інструментів вартістю 300 грн., спортивної куртки фірми «Терміт» вартістю 1000 грн., черевиків вартістю 600 грн., змішувача води вартістю 1000 грн., візка вартістю 900 грн., згодом йому було повернуто бензопила, електролобзик, триходовий кран.
Показання свідка ОСОБА_14 про те, що під час проживання в його квартирі в листопаді 2014 року його знайомий ОСОБА_9 приносив речі, зокрема, один раз приніс інструменти електролобзик, бензопилу, триходовий кран, які згодом були вилучені працівниками міліції після затримання ОСОБА_9 ,
Дані , які містяться в протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06.11.2014, згідно якого ОСОБА_17 заявив про виявлення ним 06.11.2014 приблизно в 09.15 годин по АДРЕСА_1 пошкодження вікна па першому поверсі та викрадення з будинку речей на загальну суму 20 000 грн.,
Дані , які містяться в протоколі огляду від 10.01.2015р., згідно якого в приміщенні службового кабінету №3 Деснянського РУ ГУ МВС України в м.Києві оглядається, зокрема, бензопила марки «Олсомаке» помаранчевого кольору, електролобзик, двигун розподілу води по системі опалення, про які ОСОБА_9 пояснив, що вищевказані речі він викрав, ОСОБА_14 пояснив, що вищевказані речі ОСОБА_9 зберігав за його місцем мешкання,
Речові докази , в якості яких визнано товарні чеки на бензопилу «Олеомакс» вартістю 2500 грн., електролобзик вартістю 550 грн., триходовий кран вартістю 2500 грн., мультиварка «Бінантон» вартістю 1286.53 грн, а також бензопила, електролобзик, кран,

-по епізоду № 2 крадіжки майна потерпілого ОСОБА_18 , на :

Показання потерпілої ОСОБА_24 про те, що 09.11.2014 приблизно в 09.00 годин від консьєржки 2-го під`їзду будинку АДРЕСА_5 , де вона проживає, вона дізналась, що в під`їзді відбулась крадіжка велосипедів з приміщення калясочної, вона підійшла на перший поверх під`їзду до приміщення калясочпої та виявила відсутність в калясочній свого велосипеду «Команч» вартістю 1800грн., який вона там зберігала, навісний замок на дверях калясочної був зламаний, згодом викрадений у неї велосипед був їй повернутий,
показання свідка ОСОБА_14 про те, що під час проживання в його квартирі в листопаді 2014 року його знайомий ОСОБА_9 приносив речі, зокрема, один раз приїхав на велосипеді «Команч», який згодом був вилучені працівниками міліції після затримання ОСОБА_9 ,
дані , які містяться в протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.11.2014, згідно якого ОСОБА_18 заявила про виявлення нею 09.11.2014 приблизно в 20.00 годин зникнення з складського приміщення на 1-му поверсі по АДРЕСА_5 свого велосипеду «Команч» вартісно 1800 грн.,
дані , які містяться в протоколі огляду від 10.01.2015р., згідно якого в приміщенні службового кабінету №3 Деснянського РУ ГУ МВС України в м.Києві оглядається, зокрема, велосипед «Команч» червоного кольору, про який ОСОБА_9 пояснив, що вищевказану річ він викрав, ОСОБА_14 пояснив, що вищевказану річ ОСОБА_9 зберігав за його місцем мешкання,
дані , які містяться в сертифікаті на велосипед «Команч» з датою продажу 20.09.2009, фотокартці із зображенням вказаною велосипеду,
речовий доказ, в якості якого визнано велосипед «Команч».

-по епізодах № 3 та № 4 крадіжки майна потерпілого ОСОБА_19 , на :
показання потерпілого ОСОБА_25 про те, що 03.01.2015 в денний час він залишив свій автомобіль «Авіа» д/з НОМЕР_1 біля магазину по вул.Братиславській. 14-Б в м.Києві, куди він пішов, двері автомобіля на замок він не зачиняв, після повернення з магазину він побачив, що двері автомобіля відчинені, з автомобіля зникли телевізійний тюнер Т2 вартістю 450 грн. та ковдра коричневого кольору вартістю 600 грн. Крім того, 04.01.2015 в 08.00-09.00 годин, коли він прийшов до приміщення пункту прийому вторинної сировини по АДРЕСА_6 , де він працює, він побачив в тильній стінці приміщення зроблений отвір та виявив відсутність в приміщенні сумки зі своїми документами - паспортом громадянина України, трутовою книжкові, військовим квитком, посвідченням водія, свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «Авіа» д/з НОМЕР_1 , а також грошей в сумі 4011 грн.,
показання свідка ОСОБА_15 про те, що в січні 2015 року його знайомий ОСОБА_9 на його прохання деякий час приживав у нього в квартирі, під час проживання ОСОБА_9 приносив деякі речі, після затримання ОСОБА_9 працівниками міліції, на їх вимогу він та його співмешканка ОСОБА_16 принесли до Деснянського РУ речі, які ОСОБА_9 зберігав в кімнаті його квартири, зокрема ковдру та пакет з документами,
показання свідка ОСОБА_16 про те, що під час проживания в квартирі, в якій вона проживає зі своїм співмешканцем ОСОБА_26 , ОСОБА_9 приносив речі, які він зберігав в окремій кімнаті, де тимчасово мешкав, зокрема, після затримання ОСОБА_9 працівниками міліції на вимогу останніх вона ті своїм співмешканцем ОСОБА_27 принесли до Деснянського РУ речі, які ОСОБА_9 їм назвав, а саме ковдру та документи в кульку, які ОСОБА_9 зберігав із кімнаті квартири, де тимчасово у них мешкав,
дані , які містяться в протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.01.2015, згідно якого ОСОБА_19 заявив про виявлення ним 03.01.2015 приблизно в 16.00 годин по вул. Братиславській, 14 в м.Києві в автомобілі «Авіа» НОМЕР_1 відсутність ТВ Тюнера Т2 та ковдри загальною вартістю 1050 грн.,
дані , які містяться в протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.01.2015, згідно якого ОСОБА_19 заявив про виявлення ним 04.01.2015, приблизно в 10.00 годин по вул. Братиславській, 14 в м.Києві в приміщенні прийому «Вторсировини» пошкодження в стіні приміщення та відсутності сумки з документами та грошима в сумі 400 грн., які були викрадені з приміщення,
дані , які містяться в протоколі оглядувід 12.01.2015, згідно якого оглянуто приміщення пункту прийому вторинної сировини по вул. Братиславській, 14 в м.Києві, в ході якого було виявлено пошкодження у вигляді отвору в стіні,
дані , які містяться в протоколі огляду від 12.01.2015, згідно якого в приміщенні службового кабінету №2 Деснянської о РУ ГУ МВС України в м.Києві по вул.Драйзера. 9-Б оглядається, зокрема, ковдра коричневого кольору, паспорт на ім`я ОСОБА_19 , трудова книжка, ідентифікаційний код, військовий квиток, посвідчення водія, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, про які ОСОБА_16 пояснила, що вищевказані речі ОСОБА_9 зберігав за її місцем мешкання по АДРЕСА_7 ,
речові докази , в якості яких визнано ковдру коричневого кольору, ксерокопію товарного чеку ринку «Троещина» на ковдру вартістю 600 грн., документи на ім`я ОСОБА_19 - паспорт громадянина України, ідентифікаційний код, посвідчення водія, військовий квиток, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «Авіа» ВК085ВА, трудова книжка,

-по епізоду № 5 крадіжки майна потерпілого ОСОБА_21 , на :

Показання потерпілого ОСОБА_21 про те, що вранці 08.01.2015 біля буднику №3-В по вул.Ніколаєва в м.Києві він виявив в своєму автомобілі «Фольтцваген Таурег» д/ НОМЕР_3 розбите ліве заднє скло та зникнення з салону автомобіля сноуборду вартістю 300 доларів США, пульта до вебкамери вартістю 1500 грн., чохла для камери вартістю 980 грн., в зв`язку з чим він звернувся до органів міліції, через деякий час його дружина вказані речі виявила в інтернеті на сайті для продажу, про що він повідомив слідчого, після чого викрадені у нього речі були виявлені та поверну ті йому,
показання свідка ОСОБА_15 про те, що в січні 2015 року його знайомий ОСОБА_9 на його прохання деякий час проживав у нього в квартирі, під час проживання ОСОБА_9 приносив деякі речі, зокрема, сноуборд, приладдя до камери, сказав, що це його особисті речі та попросив його виставити дані речі на продаж через інтернет, він в інтернеті виставив на продаж сноуборд, приладдя для камери, крісло для автомобіля, згодом йому зателефонували з приводу придбання крісла для автомобіля, однак на обумовлене місце для придбання крісла прийшли працівники міліції, які поцікавились про вказані речі, на що він повідомив працівників міліції, що вказані речі належать ОСОБА_9 , згодом вказані речі були ним видані працівникам міліції,
показання свідка ОСОБА_16 про те, що під час проживання в квартирі, в якій вона проживає зі своїм співмешканцем ОСОБА_15 , ОСОБА_9 приносив речі, які він зберігав в окремій кімнаті, де тимчасово мешкав, зокрема, сноуборд, пульт та чохол для камери, про які казав, що це його речі, також ОСОБА_9 попросив ОСОБА_15 допомогти йому продати вказані речі через інтернет, коли їм зателефонували щодо придбання у них вказаних речей і вона зі ОСОБА_15 приїхали на обумовлене місце для продажу речей, на вказаному місці знаходились працівники міліції, які їм повідомили, що вказані речі є краденими, після чого працівниками міліції були вилучені сноуборд, пульт та чохол для камери, які належали ОСОБА_9 і які він зберігав у них в квартирі під час свого тимчасового мешкання,
дані , які містяться в протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.01.2015, згідно якої , ОСОБА_21 заявив про виявлення ним 08.01.2015 приблизно в 09.30 годин по вул. Ніколаєва, 3-В в м.Києві викрадення з автомобіля «Фолькцваген Таурег» AM1525АА особистих речей,
дані , які містяться із протоколі огляду місця події від 09.01.2015, згідно якого оглянуто автомобіль «Фолькцваген Таурег» A НОМЕР_4 на ділянці місцевості по вул.Драйзера. 9-Б в м.Києві, в якому пошкоджено ліве бокове віконне багажною відділення шляхом його розбиття,
дані , які містяться в протоколі огляду від 09.01.2015, згідно якого в кабінеті №3 Деснянського РУ у ОСОБА_15 було вилучено сноуборд чорною кольору, чохол тримач для камери разом з пультом, про які ОСОБА_15 пояснив, що дані речі належали ОСОБА_9 , вказані речі 08.01.2015 йому приніс ОСОБА_9 та попросив його виставити їх на продаж до інтернетмережі,
речові докази , в якості яких визнано сноуборд, пластиковий чохол до вебкамери.

Оцінивши зазначені докази у їх сукупності суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те що винність обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені злочинів , передбачених ч.2 ст. 185 , ч.3 ст. 185 КК України по епізодах крадіжки майна у потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 знайшла своє підтвердження під час судового розгляду на підставі досліджених судом процесуальних джерел доказів які вказують , що саме обвинувачений вчинив дані крадіжки і , критично поставився до показів обвинуваченого про його непричетність до вказаних кримінальних правопорушень , як таких що спростовуються вищевказаними доказами які оцінені судом окремо з точки зору належності , допустимості , достовірності , а в сукупності - з точки зору достатності для визнання його винним за даними епізодами .
Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_28 аналогічного змісту відносно того , що по епізодах крадіжок майна потерпілих ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , що суд не взяв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_9 що під час скоєння даних крадіжок він знаходився в інших містах , зокрема м. Біла Церква , в місті Узин Київської області а також щодо епізоду крадіжки майна ОСОБА_21 , що обвинувачений в цей час знаходився ОСОБА_33 в АДРЕСА_3 , а послався лише на покази свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , то колегія суддів виходить з наступного . Причетність обвинуваченого до скоєння крадіжок по епізодах № 1-5 викривається не тільки показами свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , які показали , що ОСОБА_37 не постійно проживав у них а інколи , що не позбавляло обвинуваченого виїжджати до інших міст , але коли ОСОБА_37 приходив , він приносив якісь речі які видавав як власні . Покази вказаних свідків відносно ОСОБА_38 по часу співпадають з часом скоєних крадіжок майна у потерпілих , а також щодо викрадених предметів які в подальшому були ідентифіковані як предмети викрадені у потерпілих ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 . Щодо свідка ОСОБА_33 про якого йдеться в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , то колегія суддів виходить з того , що під час судового розгляду в суді першої інстанції стороною захисту не заявлялося клопотання про виклик та допит вказаного свідка для перевірки версії сторони захисту в цій частині . Не ставилося клопотання і в апеляційній скарзі захисника про можливий допит вказаного свідка . Тобто стороною захисту відповідно до вимог ст. 22 КПК України це питання самостійно не обстоювалося . Разом з тим по епізоду крадіжки майна ОСОБА_32 вина ОСОБА_38 також підтверджена вищезазначеними доказами окрім яких , також показаннями свідків які прямо вказують що він приніс речі які потім були вилучені та ідентифіковані як майно потерпілого ОСОБА_32 , що цілком спростовує версію захисту про начебто знаходження в час крадіжки у ОСОБА_39 . Також колегія суддів враховує пояснення ОСОБА_38 під час огляду 10.01.2015 року предметів які ідентифіковані як речі ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , в ході якого він підтвердив щодо їх походження , що дані речі він вкрав , що збігається з іншими джерелами доказів його вини і вказаний доказ суд першої інстанції обґрунтовано на думку колегії суддів визнав належним та допустимим. Таким чином , в цій частині апеляція захисника ОСОБА_8 є необґрунтованою та такою , доводи якої цілком спростовуються вищенаведеними доказами .
Щодо доводу захисника щодо крадіжки майна потерпілого ОСОБА_23 , то колегія суддів виходить з того , що відповідно до вимог ч.2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим , якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом . Колегія суддів виходить з того , що стороною обвинувачення не наведено беззаперечних доказів вини обвинуваченого в скоєнні крадіжки за даним епізодом і ця обставина залишена поза увагою суду першої інстанції . Так , обвинувачений визнаний винним в тому , що дану крадіжку він скоїв в період часу з 18.00 години 09.01.2015 року по 05.00 годину 10.01.2015 року . В підтвердження вини , суд послався на показання потерпілого ОСОБА_23 , його заяву про вчинену крадіжку які самі по собі не вказують на причетність ОСОБА_38 до скоєння крадіжки за даним епізодом . Також суд навів як джерело доказу протокол огляду місця події від 10.01.2015 року в службовому кабінеті № 2 Деснянського РУ ГУ МВС в місті Києві де були оглянуті вкрадені речі , які в подальшому ідентифіковані як речі потерпілого. Разом з тим , колегія суддів виходить з того , що відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності , допустимості , достовірності , а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення . Суд першої інстанції не врахував ці положення процесуального закону щодо даного епізоду і на думку колегії суддів наявність протоколу огляду від 10.01.2015, не є достатнім для визнання вини ОСОБА_38 в скоєнні крадіжки за даним епізодом . Окрім того , за даним епізодом не встановлено точне місце вчинення крадіжки , а час який зазначений в обвинувальному акті та визнаний судом першої інстанції доведеним , спростовується показаннями свідка ОСОБА_35 в цій частині , а також самого ОСОБА_38 щодо часу фактичного його затримання який відбувся 09.01.2015 року в вечірній час і в цій частині показання свідка ОСОБА_35 та обвинуваченого ОСОБА_38 співпадають . Також звертає на себе увагу , що в протоколі затримання від 10.01.15, вказано , що ОСОБА_37 затриманий о 09.00 ранку при цьому не зазначено ані місце його затримання ані підстави його затримання . Відповідно до вимог ст. 209 КПК України , особа є затриманою з моменту , коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні , визначеному уповноваженою службовою особою . Таким чином дані вказують на фактичне затримання обвинуваченого саме 09.01.2015 року з якого і слід вираховувати строк відбування покарання обвинуваченого , а обвинувачення за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_23 підлягає виключенню у звязку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати , а висновки суду по даному епізоду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду . Відповідно апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в цій частині щодо епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_23 є обґрунтованою яка знайшла своє підтвердження і доводи аналогічного змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про неправильне встановлення фактичних обставин щодо часу його затримання . Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого , в цілому аналогічні за змістом з апеляцією захисника щодо невинуватості в скоєнні епізодів крадіжок майна ф зокрема майна потерпілих ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 цілком спростовуються вищенаведеними доводами , а судження обвинуваченого про психологічний тиск з боку працівників міліції які викладені в апеляційній скарзі , колегія суддів не находить переконливими враховуючи наявність інших доказів вини обвинуваченого , які наведені у вироку суду першої інстанції та даної ухвали суду .
Окремий довід апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в частині відсутності формулювання процесуального рішення щодо епізоду крадіжки майна ОСОБА_13 по якому суд визнав докази неналежними доказами обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні даного кримінального правопорушення , а обвинувачення по цьому епізоду необґрунтованим , то колегія суддів вважає цей довід таким , що знаходить своє підтвердження враховуючи те , що в резолютивній частині вироку відсутнє процесуальне рішення щодо виключення даного епізоду з обсягу обвинувачення ОСОБА_9 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримання і , відповідно апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню. Разом з тим , не можна погодитися з доводом захисника про необхідність саме виправдання ОСОБА_9 за даним епізодом ( епізодом крадіжки майна ОСОБА_13 ) тому , що в разі не підтвердження вини особи за окремим епізодом з декількох епізодів які мають одну кваліфікацію , епізод підлягає виключенню з обсягу обвинувачення , а не виправдання особи за окремим епізодом . Інших самостійних доводів апеляційні скарги сторони захисту не містять .

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про скасування вироку та ухвалення нового вироку яким визнати як обставину , яка обтяжує покарання ОСОБА_9 «рецидив злочину» , то колегія суддів виходить з наступного. Ч.1 ст. 420 КПК України перелічує випадки при наявності яких суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку : у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення ; необхідності застосування більш суворого покарання ; скасування необґрунтованого виправдувального вироку ; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання . Таким чином , процесуальний закон містить вичерпний перелік підстав для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції . Разом з тим, обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги , сторона обвинувачення слушно зауважує на тому , що суд першої інстанції проігнорував наявність обставини яка обтяжує покарання відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 67 КК України , зокрема рецидив злочину за минулим вироком за ч.2 ст. 289 КК України що не утворює повторності . Суд взагалі не мотивував чому саме при таких даних щодо особи обвинуваченого який раніше судимий за злочин проти власності за ч.2 ст. 289 КК України яка не утворює відповідно до вимог примітки ст. 185 КК України ознаки повторності , не врахував цю обставину та не навів доводів щодо неврахування її як обставину , що обтяжує покарання обвинуваченого . Відповідно суд першої інстанції не застосував закон який підлягає застосуванню, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до вимог ст. 413 КПК України , а доводи прокурора в цілому є обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню .

При призначенні покарання обвинуваченому , суд в цілому дотримався положень ст. 65 КК України і призначив його враховуючи тяжкість вчинених злочинів які є ст. 185 ч.2 КК України середньої тяжкості та ст. 185 ч.3 КК України тяжкими , кількість епізодів, особу обвинуваченого який раніше судимий за аналогічні корисливі злочини і знову скоїв через незначний час після звільнення . Врахував відсутність пом`якшуючих обставин і призначив покарання окремо за ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України , а остаточне покарання із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України . Разом з тим враховуючи що зменшився обсяг обвинувачення ОСОБА_9 - виключений з обвинувачення епізод крадіжки майна ОСОБА_23 , разом з тим наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочину , колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку в частині призначення покарання і погоджується з видом та мірою покарання обраними обвинуваченому судом першої інстанції .
Строк відбування покарання вираховувати з 09 січня 2015 року .
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,409,413, 419 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України , колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 26 травня 2015 року відносно ОСОБА_9 за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України ,- задовольнити .

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , - задовольнити частково .

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26.05.2015 відносно ОСОБА_9 за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, змінити .

Виключити з вироку обвинувачення визнане судом доведеним у вчиненні ОСОБА_9 злочинів по епізодах крадіжок майна потерпілого ОСОБА_13 та ОСОБА_23 за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати .

Визнати обставиною що обтяжує покарання ОСОБА_9 рецидив злочинів .

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього увязнення обвинуваченому ОСОБА_9 з 09 січня 2015 року по 22 березня 2016 року , а також час перебування під вартою з 14.08.2014 року по 22.08.2014 року згідно вироку Тетіївського районного суду Київської області від 04 лютого 2015 року , в строк покарання із розрахунку одинь день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції , а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали .

Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11-кп/796/1304/2015
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_40
Доповідач ОСОБА_1