Справа № 444/2744/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/225/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2016 року. м.Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 09 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 09 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання 3 (три) роки позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна. На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань 7 (сім) років 1 (один) місяць позбавлення волі. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою.

Даний вирок суду оскаржив прокурор. Не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, в апеляційній скарзі просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 09 грудня 2015 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 Кк України у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Жовківського районного суду Львівської області від 07 жовтня 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі із конфіскацією всього майна.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог прокурор покликається на те, що суд призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вчинив помилку в застосуванні кримінального закону. Як вбачається матеріалів справи ОСОБА_7 обвинувачується, яке в подальшому визнано доведеним, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Однак, судом першої інстанції у резолютивній частині вироку суду від 09.12.2015 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.187 КК України, незважаючи на те, що останній засуджений за вказаний злочин вироком Жовківського районного суду від 07.10.2015 року. Таким чином, прокурор вважає, що суд при призначенні остаточного покарання мав керуватись ч.4 ст.70 КК України, тобто призначити йому покарання за сукупністю злочинів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора та захисника на підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обґрунтованим, що не оспорюється в апеляційній скарзі.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_7 інкримінується кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, а саме вчинення 29.07.2013 року таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно (а.с. 2-3), тобто ОСОБА_7 ставиться у провину злочин, що вчинений обвинуваченим до постановлення попереднього вироку Жовківським районним судом Львівської області від 07 жовтня 2015 року.

Колегія суддів приходить до переконання, що при винесенні оскаржуваного вироку Жовківський районний суд Львівської області незаконно засудив ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, оскільки останній вже був засуджений за вказаний злочин Жовківським районним судом Львівської області 07 жовтня 2015 року, крім того у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 не висувалась підозра у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та за даною статтею КК України обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 до суду не направлявся.

Таким чином, колегія суддів вважає, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора, що при призначенні покарання ОСОБА_7 районним судом необхідно було керуватися ч.4 ст.70 КК України, відповідно до якої за правилами ч.ч.1-3 ст.70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку, що суд першої інстанції, засудивши обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», відповідно до якого ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме зарахуванням судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки на час постановлення рішення апеляційним судом (вступу вироку в законну силу) обвинувачений ОСОБА_7 знаходився під вартою 8 місяців 22 дні, то із врахуванням вищенаведених змін до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 необхідно зарахувати час його перебування під вартою у відбуття призначеного судом покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто зарахувати у відбуття покарання 1 рік 4 місяці 22 дні.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 09 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині визнання винуватим і призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 07 жовтня 2015 року вважати ОСОБА_7 остаточно засудженим до покарання у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 час його перебування під вартою у відбування призначеного судом покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто зарахувати у відбування покарання 1 рік 4 місяці 22 дні.

В решті вирок Жовківського районного суду Львівської області від 09 грудня 2015 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги упродовж трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4