Ухвала
іменем україни

30 червня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000033, за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 07 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 18 лютого 2016 року щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Москва Російська Федерація, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ,

за ст.ст. 366 ч. 1, 382 ч. 2, 213 ч. 1, 342 ч. 2 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника засудженого
ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

у касаційній скарзі захисник просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на допущені судами обох інстанцій неповноту судового розгляду, невідповідність висновків судів обох інстанцій фактичним обставинам кримінального провадження та помилковість висновків судів щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 366 ч. 1, 382 ч. 2, 213 ч. 1, 342 ч. 2 КК України. Вважає, що суд першої інстанції не мав права застосовувати до ОСОБА_5 . Закон України «Про амністію у 2014 році», оскільки ні під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, ні в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_5 або його захисник не зверталися до суду з письмовим клопотанням про застосування амністії. Згода ОСОБА_5 на застосування останньої відсутня і в журналі судового засідання.

Вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 07 грудня 2015 року ОСОБА_5 засуджено:
- за ст. 366 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік. На підставі ст.ст. 49, 74 ч. 5 КК України ОСОБА_5 звільнено від вказаного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;
- за ст. 382 ч. 2 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік;
- за ст. 213 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
- за ст. 342 ч. 2 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу в сумі 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 12 750 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчими функціями строком на 1 рік.
На підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання.
Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

Так, вироком суду встановлено, що приватне підприємство «Макс Р.» (код ЄДРПОУ №31042936) засновано на приватних коштах ОСОБА_5 та зареєстроване в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців України за № 8 від 12.07.2000 року, тобто є юридичною особою.
Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців України, керівником ПП «Макс Р.» є ОСОБА_5 , який діє на підставі статуту приватного підприємства, зареєстрованого реєстраційно-ліцензійною палатою Миколаївського міськвиконкому 12.07.2000 року, реєстровий № 13803.

Таким чином, ОСОБА_5 ,перебуваючи на посаді директора ПП « ОСОБА_8 », постійно обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій і відповідно до ст.18 КК України був службовою особою.

ПП «Макс Р.» на підставі договору оренди окремого індивідуально визначеного майна від 01.03.2001 року, експлуатаційної угоди на тимчасову експлуатацію майданчика від 01.07.2006 року та додаткових угод до неї, укладених із Державним підприємством «Одеська залізниця», користується відкритим майданчиком з асфальтованим покриттям, розташованим за адресою: м. Миколаїв, пл.Привокзальна,7а, який є державним майном та знаходиться на балансі Херсонського будівельно-монтажного експлуатаційного управління №4 служби будівельно-монтажних робіт і цивільних споруд Одеської залізниці.
Вказаний майданчик розташований на земельній ділянці, яка знаходиться у постійному користуванні ДП «Одеська залізниця» на підставі Державного акту на право постійного користування землею I-МК № 001647, виданого 01.03.2000 року Миколаївською міською радою.
Попередньо здійснивши протягом 2001-2006рр. на цій земельній ділянці самовільну забудову, яка включає капітальні будівлі вагової, складів та інших будівель, з метою надання незаконному будівництву правового статусу, директор ПП «Макс Р.» ОСОБА_5 , являючись службовою особою, надав до інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області декларацію про початок будівельних робіт, датовану 23.05.2012року, зареєстровану в інспекціїза № МК- від 30.05.2012 року, до якої печатним способом у невстановлений під час досудового розслідування час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці, вніс завідомо недостовірні відомості.
Також, у невстановлений під час досудового розслідування час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці ОСОБА_5 підписав декларацію про початок будівельних робіт, датовану 23.05.2012 р., та надав до інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області декларацію про початок будівельних робіт для її погодження.
В подальшому, реалізовуючи свій злочинний намір щодо надання незаконному будівництву правового статусу, директор ПП «Макс Р.» ОСОБА_5 , являючись службовою особою, надав до інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстровану в інспекції за № Г МК-6 від 16.10.2012 р., до якої печатним способом у невстановлений під час досудового розслідування час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці вніс завідомо недостовірні відомості.
Також, у невстановлений під час досудового розслідування час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці ОСОБА_5 підписав декларацію про готовність об`єкта до експлуатації та надав до інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області декларацію про готовність об`єкта до експлуатації для її погодження. У такий спосіб незаконно побудовані об`єкти прийняті в експлуатацію шляхом реєстрації інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Миколаївській області, поданої ОСОБА_5 зазначеної вище декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Крім того, рішенням господарського суду Миколаївської області від 05.11.2009 р. № 3/118/09, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 26.01.2010р., задоволено позов Одеської залізниці та зобов`язано ПП «Макс Р.» звільнити земельну ділянку під будівлею вагової шляхом її знесення за адресою: м. Миколаїв, пл. Привокзальна,7а, та в подальшому господарським судом Миколаївської області було винесено наказ від 15.03.2010 р. №3/118/09 про примусове виконання рішення суду від 05.11.2009р.
Незважаючи на те, що вказане судове рішення набрало законної сили та є обов`язковим до виконання, директор ПП «Макс-Р» ОСОБА_5 , являючись службовою особою, умисно не виконав рішення суду, що набрало законної сили, ПП « ОСОБА_8 » продовжило користуватись відповідною земельною ділянкою, зазначена будівля вагової не знесена та експлуатується.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_5 , будучи директором ПП " ОСОБА_8 " та орендуючи відкритий асфальтовий майданчик площею 3858,9кв.м за адресою м.Миколаїв пл. Привокзальна,7а, маючи умисел на збагачення та не маючи державної реєстрації і спеціального дозволу (ліцензії),одержання якої передбачено ЗУ «Про металобрухт» № 619-XIV від 05.05.1999 (з наступними змінами та доповненнями), на вказаному майданчику організував незаконний пункт прийому та схову металобрухту.
22 жовтня 2012року о 12 год. 00 хв. під час проведення обшуку асфальтованого майданчика, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , який на підставі договору №РОФ-1115 від 08.10.2012 р. знаходився у оренді ПП «Макс Р.» в особі ОСОБА_5 , співробітниками ЛВ на ст.Миколаїв УМВС України на Одеській залізниці було виявлено та вилучено металобрухт чорних металів та їх сплавів, які втратили експлуатаційну цінність, технічні ваги для важення металобрухту.

Після чого, на території вказаного асфальтованого майданчика продовжував діяти організований ОСОБА_5 незаконний пункт прийому металобрухту та продовжувався прийом металобрухту, де 13.03.2014 р. о 10 год. 20 хв. під час проведення повторного обшуку було виявлено та вилучено металобрухт чорних металів та їх сплавів, загальною вагою 883 кг, які втратили експлуатаційну цінність та два металевих гальмівних башмаки.
01 квітня 2014 року о 14 год. 10 хв. під час проведення повторного обшуку було виявлено та вилучено металобрухт кольорових металів та їх сплавів, загальною вагою 930 кг, які втратили експлуатаційну цінність, електронні ваги та технічні ваги для зважування металобрухту.

Крім того, 13 березня 2014року о 10 год. 20 хв. під час проведення обшуку асфальтованого майданчика, на якому діяв організований ОСОБА_5 незаконний пункт прийому металобрухту, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , який на підставі договору № РОФ-1115 від 08.10.2012 р.знаходився у оренді ПП «Макс Р.» в особі ОСОБА_5 , співробітниками ЛВ на ст. Миколаїв УМВС України на Одеській залізниці, ОСОБА_5 ,будучи попередженим про відповідальність за опір працівникам правоохоронного органу, став чинити опір законним вимогам працівників міліції, що виразилось у блокуванні своїм автомобілем в`їзду на територію даного асфальтового майданчика автомобіля спецтехніки залученої працівниками ЛВ на ст. Миколаїв, призначеного для вилучення металобрухту.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 18 лютого 2016 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 за апеляційною скаргою захисника залишено без зміни.

Заслухавши доповідача, доводи захисника про підтримання касаційної скарги, доводи прокурора про заперечення проти касаційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про амністію у 2014 році" питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою прокурора, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їх захисників чи законних представників. При цьому застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений (підсудний) або засуджений заперечує проти цього. Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає свою згоду суду в усній чи письмовій формі з обов`язковим зазначенням цього в журналі судового засідання.
Приймаючи рішення про застосування до ОСОБА_5 ст. 1 п. «в» Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08 квітня 2014 року № 1185-VII, суд першої інстанції не врахував зазначених положень закону та дійшов передчасного висновку про можливість застосування акту амністії.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції без наявної ініціативи з боку прокурора, обвинуваченого чи його захисника та без з`ясування думки обвинуваченого ОСОБА_5 щодо можливості застосування до нього акту амністії, за власною ініціативою прийняв відповідне рішення та застосував положення ст. 1 п. «в» Закону України "Про амністію у 2014 році".

Таким чином, судом першої інстанції допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 438 ч. 1 п. 2 КПК України є підставою для скасування судового рішення. Суд апеляційної інстанції вказане порушення закону залишив поза увагою, не усунув та дійшов передчасного висновку про законність ухваленого вироку щодо ОСОБА_5 .

За таких обставин, вирок та ухвала підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційна скарга захисника - задоволенню частково. Інші доводи касаційної скарги щодо однобічності та неповноти судового розгляду, щодо недоведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 366 ч. 1, 382 ч. 2, 213 ч. 1, 342 ч. 2 КК України, підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, а також положення Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08 квітня 2014 року № 1185-VII, вимоги Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01 жовтня 1996 року № 392/96-ВР, кримінальне провадження розглянути відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 07 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 18 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ ___________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3