Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/662/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.08.2016 м. Кропивницький

Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в апеляційному порядку за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 17 травня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Березівка Устинівського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, із середньою освітою, не заміжню, безробітну, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судиму:

-01.03.2011 року Устинівським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;

-19.02.2016 року Устинівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки;

-21.03.2016 року Устинівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 17 лютого 2016 року, приблизно о 20 годині 20 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проникла через незачинені двері до господарського приміщення домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_1 , звідки викрала півня, вартістю, згідно із висновком незалежної експертизи № 62-16 Д від 23.03.2016 року, 200 гривень, чим спричинила потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 не погоджується із її обвинуваченням у крадіжці, вказує про те, що вона підписала якісь документи, що їй приніс слідчий, коли вона утримувалась в Кіровоградській установі виконання покарань № 14, ці документи вона підписала. Крім того, слідчий повідомив їй, на її запитання з приводу цих документів, що її співучасник ОСОБА_10 повідомив щось, крім того, що вона взагалі нічого не зрозуміє, якщо він пояснить.

Зазначає, також, що їй безпідставно судом збільшено раніше призначене покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, - ще на шість місяців.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку обвинуваченої ОСОБА_8 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, заперечила свою винуватість, але просила пом`якшити призначене їй покарання, думку в інтересах обвинуваченої адвоката ОСОБА_7 , котрий підтримав процесуальну позицію своєї підзахисної, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги, вважав оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, таким, що його належить залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про залишення апеляційної скарги обвинуваченої без задоволення.
Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за що її засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Обвинувачена ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, що інкриміноване їй обвинуваченням, не визнала, відмовилася від надання показань на підставі положень ст. 63 Конституції України.

Не зважаючи на вказану обставину, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України підтверджується сукупністю зібраних по справі достовірних доказів.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_9 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, 17 лютого 2016 року, приблизно о 20 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння, проникла до господарського приміщення її домоволодіння через незачинені двері, звідки викрала півня; 18 лютого 2016 року півня їй повернуто працівниками поліції.
Згідно із показаннями свідка ОСОБА_11 , які вона надала в судовому засіданні суду першої інстанції, 17 лютого 2016 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, за пропозицією ОСОБА_8 про обмін, отримала від останньої півня; на запитання свідка ОСОБА_8 повідомила, що півня нею отримано законним шляхом. Наступного дня, 18 лютого 2016 року, півня у неї вилучено працівниками поліції.
Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого їй досудовим розслідуванням та за які її засуджено судом першої інстанції, підтверджується й наступними доказами матеріалів кримінального провадження:
-протоколом огляду місця події від 18.02.2016 року, за змістом якого - в ході проведення слідчої дії встановлено обставини вчинення 17 лютого 2016 року ОСОБА_8 таємного викрадення чужого майна (півня) з господарського приміщення домоволодіння потерпілої ОСОБА_9 ( аркуші провадження 15-19 том 1);
-висновком незалежної експертизи № 62-16 Д від 23.03.2016 року, згідно з яким вартість майна, викраденого у потерпілої ОСОБА_9 , становить 200 гривень (аркуш провадження 28 том 1).

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно надано оцінку дослідженим доказам і обґрунтовано кваліфіковано дії ОСОБА_8 як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення, а дії обвинуваченої правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Позицію обвинуваченої ОСОБА_8 , яка полягає у невизнанні своєї винуватості у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, та посилання на те, що вона не погоджується із її обвинуваченням у вчиненні крадіжки, колегія суддів оцінює як намагання обвинуваченої ОСОБА_8 уникнути кримінальної відповідальності та небажання нести покарання за вчинене кримінальне правопорушення.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_8 про її непричетність до вчинення кримінального правопорушення, за яке засуджена, цілком спростовуються доказами у кримінальному провадженні.

Зокрема, як встановлено, потерпіла ОСОБА_9 безпосередньо вказала на обвинувачену ОСОБА_8 як на особу, яка 17 лютого 2016 року, приблизно о 20 годині 20 хвилин, викрала належне їй майно: півня з господарського приміщення (сараю) її домоволодіння. ОСОБА_8 свідок добре впізнала.

Крім того, колегія суддів зважає на наявність у матеріалах кримінального провадження (не надаючи оцінки таким доказам в силу вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки їх не досліджував та не оцінював суд першої інстанції), протоколу допиту потерпілої ОСОБА_9 , де відтворені пояснення останньої з приводу того, що потерпіла чітко впізнала обвинувачену, заставши її за викраденням півня на території власного домоволодіння (аркуш провадження 11-13 том 1).
Вказане свідчить про сталість та незмінність показань потерпілої, наданих протягом всіх стадій провадження.
Також, і показаннями свідка ОСОБА_11 встановлено, що остання 17 лютого 2016 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, отримала від обвинуваченої ОСОБА_8 півня, якого наступного дня вилучено працівниками міліції, оскільки встановлено належність птиці потерпілій ОСОБА_9 .
Піддавати сумніву правдивість показань потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 у колегії суддів відсутні.
Відносно посилання обвинуваченої в апеляційній скарзі на те, що вона підписала якісь документи, що їй приніс слідчий, коли вона утримувалась в Кіровоградській установі виконання покарань № 14; коли документи вона підписала, слідчий відповів їй, на її запитання з приводу цих документів, що її співучасник ОСОБА_10 повідомив щось, крім того, що вона взагалі нічого не зрозуміє, якщо він пояснить, - колегія суддів зауважує на наступне.

По-перше, обвинувачена, у разі незаконних дій працівника органу досудового розслідування, була не позбавлена права скаржитися на такі дії.

Проте, як свідчать матеріали кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_8 , протягом всіх стадій кримінального провадження не висловлювала і не подавала жодних скарг з приводу того, що працівник поліції наказав їй підписувати процесуальні документи, не давши ознайомитися з їх змістом.

По-друге, під час досудового розслідування обвинувачена відмовилася від послуг захисника, про що свідчить протокол роз`яснення права на захист, висловивши бажання захищати свої права самостійно, засвідчивши свою відмову особистим підписом (аркуш провадження 38 том 1).

У конкретному випадку вказана обставина не є порушенням процесуальних прав потерпілої, зокрема, права на захист, з огляду на таке.

Статтею 59 Конституції України передбачено: «Кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура».

Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, зокрема, підпунктом «с» пункту 3 встановлено:» Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;...».

Випадки обов`язкової участі захисника визначені статтею 52 КПК України.

Разом із вказаним, береться до уваги позиція ЄСПЛ, висловлена, зокрема, у справі «Боротюк проти України», а саме:

79. Суд підкреслює, що, хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист захисником, офіційно призначеним в разі такої необхідності, не є абсолютним, воно становить одну з основоположних ознак справедливого судового розгляду. Як правило, підозрюваному має бути надано можливість скористатися послугами захисника з моменту першого допиту міліцією, якщо в світлі обставин конкретної справи немає переконливих підстав для обмеження цього права. Право на захист буде, в принципі, непоправно порушено, якщо при засудженні особи судом використовуватимуться визнавальні показання, отримані під час допиту за відсутності доступу до захисника.

80. Водночас Суд нагадує, що ані буква, ані дух статті 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися - у відкритий чи мовчазний спосіб - від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови.

У даному кримінальному провадженні залучення захисника в обов`язковому порядку не вимагається, оскільки відсутні випадки, визначені ст. 52 КПК України.

При тому, обвинуваченій ОСОБА_8 належно роз`яснено під час досудового розслідування її права, у тому числі право залучення захисника безоплатно, проте обвинувачена у недвозначній формі добровільно відмовилася від реалізації такого права.

Слід зазначити, що у подальшому, за першою вимогою обвинуваченої, до початку судового розгляду по суті, судом, зважаючи на положення ст. 49 КПК України, призначено обвинуваченій захисника безоплатно (аркуш провадження 41 журнал судового засідання, 24 ухвала суду, том 2).

Судовий розгляд кримінального провадження проведений за участі захисника.

Однак, в судовому засіданні або ж захисникові обвинувачена також не вносила і не висловлювала відповідних скарг, і жодним чином не вказувала про порушення її процесуальних прав під час досудового розслідування, що, у разі дійсного порушення або утиснення її прав, була не позбавлена можливості зробити.

Крім того, посилання обвинуваченої ОСОБА_8 з приводу повідомлення якихось відомостей працівникам органу досудового розслідування її співучасником ОСОБА_10 , - означене є безпідставним.

У даному кримінальному провадженні співучасники кримінального правопорушення у ОСОБА_8 відсутні, а за кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 у співучасті із ОСОБА_10 , ОСОБА_8 (як і ОСОБА_10 ) засуджено вироком місцевого суду від 21 березня 2016 року, тож засуджений ОСОБА_10 до обставин даного кримінального провадження жодного відношення не має (аркуш провадження 53 том 1).

Відтак, зазначені вище доводи обвинуваченої з приводу підписання нею процесуальних документів під час досудового розслідування без належного ознайомлення, за умови не розуміння нею змісту таких документів, внаслідок чого її незаконно засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, - ретельною перевіркою судом апеляційної інстанції, - свого підтвердження не знайшли.

Крім наведеного, обвинувачена в своїй апеляційній скарзі зазначає, також, що судом першої інстанції їй безпідставно збільшено раніше призначене покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, - ще на шість місяців.

Відносно вказаного колегія суддів зауважує на таке.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 є раніше судимою особою, зокрема, востаннє вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 21 березня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_8 оскаржуваним вироком від 17 травня 2016 року до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, останньою вчинено 17 лютого 2016 року.
Статтею 70 КПК України визначено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, зокрема, ч. 4 цієї норми закону встановлено: за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Зважаючи на зазначене, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, правильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, та визначив остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком від 21 березня 2016 року, більш суворим покаранням, призначеним вироком від 17 травня 2016 року, - у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Тож, доводи обвинуваченої ОСОБА_8 відносно безпідставного збільшення їй судом першої інстанції призначеного раніше покарання на шість місяців, - є необґрунтованими.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість кримінального правопорушення, яке є тяжким, особу обвинуваченої, котра негативно характеризується, вчинила нове корисливе кримінальне правопорушення, маючи непогашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, обставини, які пом`якшують обвинуваченій відповідальність, - відшкодування завданої майнової шкоди, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, і прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 можливе лише за умови її ізоляції від суспільства, призначивши покарання, в межах санкції частини статті обвинувачення, за сукупністю злочинів, визначивши остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Призначене судом першої інстанції покарання колегія суддів, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, визнає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, таким, що відповідає меті покарання, визначені ст. 50 КК України.
Відтак, беручи до уваги зазначене вище, зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 не знайшли свого підтвердження, за відсутності підстав до скасування або зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції, колегія суддів залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції по його суті без змін, як законний та обґрунтований.
Однак, вирок суду першої інстанції підлягає зміні лише в частині зарахування засудженій строку попереднього ув`язнення, на підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України (резолютивна частина вироку).
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КК України, апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних скарг, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення та змінити вирок в цій частині.
Суд першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку вказав про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 квітня по 17 травня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 400, ч. 2 ст. 532 КПК України, - вирок суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», обвинуваченій ОСОБА_8 слід зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з дня обрання їй запобіжного заходу тримання під вартою по день набрання вироком законної сили, оскільки вказаний термін вона перебувала під вартою в місцях попереднього ув`язнення, і таким строком є строк: з 21 квітня 2016 року до 09 серпня 2016 року.
Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду слід змінити в частині застосування положень ч.5 ст.72 КПК України та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання ОСОБА_8 , із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в іншій частині вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 17 травня 2016 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині зарахування засудженій строку попереднього ув`язнення.
На підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 21 квітня 2016 року по 09 серпня 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 17 травня 2016 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили негайно після її проголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою ОСОБА_8 , яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .
Відповідає оригіналу:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2