АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/4127/14-к
Провадження: № 11-кп/791/11/16 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 289 ч 2 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 09 червня 2015 року відносно:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 16.03.2005 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України, вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.06. 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч 2 ст. 289 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 09 червня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вирокром Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.06.2014 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обраховано із 11 серпня 2014 року.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.

Вирішено питання речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 30 липня 2014 року о 13.00 години, перебуваючи біля будинку № 84 по вул. Желєзняка в м. Таврійськ Херсонської області, повторно, переслідуючи мету заволодіння транспортним засобом з метою використання його для власних потреб, умисно, шляхом зловживання довірою, незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом «Ямаха Джок Артистик», вартістю 4000 грн., який належить ОСОБА_9 чим завдав останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити, так як встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення .

Вказує, що суд поверхово дослідив обставини справи, дав неправильну оцінку доказам, вирок суду ґрунтується на припущеннях.

На думку адвоката суд не врахував, що потерпілий передав обвинуваченому мопед добровільно, а тому висновок суду про неправомірне заволодіння транспортним засобом потерпілого є помилковим .

Зазначає, що суд безпідставно визнав допустимими доказами протокол огляду місця події від 05.08.2014 року та постанову від 05.08.2014 року про визнання мопеду речовим доказом, оскільки зазначений мопед було вилучено в ході огляду місця події, який проведено слідчим ОСОБА_10 , який не входив до складу групи слідчих по даному кримінальному провадженню.

Посилається захисник і на те, що розмір завданої шкоди не може підтверджуватися довідкою про ринкову вартість мопеду.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника , які наполягали на задоволенні апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних вимог захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 289 КК України , суд обґрунтував дослідивши і проаналізувавши показання :

Потерпілого ОСОБА_9 про те, що 30 липня 2014 року його знайомий ОСОБА_7 попросив дати йому мопед для поїздки у власних справах і пообіцяв через 10 хвилин повернути, однак після сплину цього часу мопед не повернув, про його місцезнаходження не повідомив , що змусило його 01 серпня звернутися із заявою до міліції про викрадення мопеду;

Свідчення потерпілого узгоджуються з даними дослідженої судом заяви потерпілого про вчинення кримінального правопорушення щодо нього.

Свідка ОСОБА_11 про те, що в ніч на 31 липня 2014 року до нього додому в с. Нова Маячка приїхав ОСОБА_7 на мопеді чорного кольору , та пояснив, що мопед йому передали в рахунок боргу і він хоче його продати. Наступного дня ОСОБА_7 без попередження пішов, а мопед залишив у нього. Через кілька днів свідок в міліції з`ясував, що залишений ОСОБА_7 мопед є викраденим , після чого добровільно передав його працівникам міліції.

Сам обвинувачений в ході судового розгляду не заперечував того, що взяв у потерпілого мопед та не повернув його потерпілому, проте вину у вчиненні інкримінованого правопорушення не визнав , пославшись на те, що мав намір повернути мопед потерпілому, проте не зміг цього зробити з причин , які від нього не залежали. і умислу на неправомірне заволодіння мопедом потерпілого він не мав.

Зазначені докази є допустимими, достовірними і в сукупності доводять, що обвинувачений шляхом зловживання довірою потерпілого неправомірно заволодів належним останньому мопедом, і суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

На думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання обвинуваченого про те, що той не мав наміру незаконно заволодіти мопедом потерпілого , оскільки такі його показання суперечать встановленим судом обставинам справи та вказують на намагання обвинуваченого уникнути відповідальності.

З огляду на викладене безпідставними є доводи апеляційної скарги адвоката про те, що висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджене , ґрунтуються на припущеннях .

Не можна прийняти до уваги і посилання апелянта на те, потерпілий добровільно за власною волею передав обвинуваченому мопед, а тому обвинувачений не має нести відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом, так як вони не ґрунтуються на нормах Закону України про кримінальну відповідальність та правовій позиції Верховного суду України, викладеній у постанові № 5-365кс15 від 21 січня 2016 року, яка є обов"язковою для всіх судів України, оскільки за вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, у тому числі шляхом зловживання довірою потерпілої особи, настає відповідальність за ст. 289 КК України.

Установлені судом першої інстанції обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою потерпілого неправомірно заволодів транспортним засобом та розпорядився ним на власний розсуд і не повернув його потерпілому.

Не є підставою для скасування оскаржуваного вироку і доводи апелянта про визначення вартості транспортного засобу не суб"єктом оціночної діяльності, оскільки вартість транспортного засобу не вплинула на кваліфікацію дій обвинуваченого і транспортний засіб повернутий потерпілому.

Разом із тим заслуговують на увагу доводи захисника про те, що огляд місця події 05.08.2014 року проведено слідчим ОСОБА_12 , що не входив до визначеної постановою від 02.08.2014 року групи слідчих і якому не було доручено проведення досудового розслідування у даному кримінального провадженні , а тому протокол огляду місця події від 05.08.2014 року є недопустимим доказом , і вилучений в ході цієї слідчої дії мопед не може бути визнано речовим доказом ( т 1 а.п. 1, 20, 21).

А тому колегія суддів вважає можливим виключити із мотивувальної частини вироку посилання як на докази на протокол огляду місця події від 05.08.2014 року та на постанову про визнання речовим доказом від 05.08.2014 року .

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання та призначив покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України, яке на думку колегії суддів є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Вирок суду в частині призначеного покарання апелянтом не оскаржується.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування оскаржуваного вироку, як про те просить в апеляційній скарзі захисник, не встановлено.

Враховуючи викладене, слід дійти висновку , що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 зміні.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 09 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної частини зазначеного вироку посилання суду на протокол огляду місця події від 05.08.2014 року та постанову про визнання речовим доказом від 05.08.2014 року як на докази .

В решті зазначений вирок залишити без змін .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк із дня отримання копії цієї ухвали , може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Копію ухвали направити учасникам провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді : ( підпис) ОСОБА_2

( підпис) ОСОБА_3

( підпис) ОСОБА_4

копія вірна, ухвала набирає законної сили 24.02.2016 року

суддя ОСОБА_2 .