Номер провадження: 11-кп/785/708/15
Номер справи місцевого суду: 522/856/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.05.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвокатів: ОСОБА_7

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.04.2015 року, яким:

ОСОБА_8 ,, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, українець, не працює, не одружений, освіта неповна середня, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 27.01.2015 року Приморським райсудом м. Одеси за ст. 185 ч.1 КК України до 1 місяця арешту,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 186 ч.2 КК України призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.. 71 КК України до призначеного покарання приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Приморського райсуду м. Одеси від 27.01.2015 року та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Одеси,

громадянин України, українець,одружений,

офіційно не працює, має на утриманні

неповнолітню доньку, освіта середня,

зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 186 ч.2 КК України призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

17.12.2014 року, приблизно о 00.00 годині, знаходячись на розі вулиць Новосільського кут провулка Топольського в м. Одесі, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з метою викрадення майна ОСОБА_11 поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я останнього. Попередньо договорившись почали наносити удари в область обличчя та тулубу. ОСОБА_9 з правої кишені куртки потерпілого відкрито викрав мобільний телефон. В подальшому обвинувачені з місця скоєння злочину зникли, тим самим спричинили останньому матеріальний збиток на суму 350 гривень.

Також обвинувачені своїми діями спричинили потерпілого наступні тілесні ушкодження: синці вій обох очей. Згідно висновку експерта № 0155 від 15.01.2015 року, описані ушкодження, як у сукупності, так і і окремо, мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більш 6-ти днів, і по цьому критерію, згідно п.2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у частині призначеного покарання ОСОБА_8 , визнати його винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Згідно ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання за попереднім вироком яким остаточно було засуджено за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 1 місяця арешту. Остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, в інший частині вирок залишити без зміни. Вважає, що судом застосовано положення ч.1 ст. 71 КК України, відповідно до якої: якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч.2 ст. 186 КК України до постановлення вироку від 27.01.2015 року, відповідно до чого, суд повинен був керуватись ч.4 ст. 70 КК України, відповідно до якої за правилами передбаченими в частинах першій-другій призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, правилами передбаченими в ст.. 72 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати, призначити йому покарання не пов`язане з позбавлення волі. Він розкаявся, повністю розмістив ущерб потерпілому, на його утриманні знаходиться бабуся, інших родичів у нього не має. В судовому засіданні прокурор та потерпілий просили суд призначити їм покарання не пов`язане з позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , просить вирок скасувати, призначити йому покарання не пов`язане з позбавлення волі. Він розкаявся, повністю розмістив ущерб потерпілому, на його утриманні знаходяться дружина та неповнолітня дитина. В судовому засіданні прокурор та потерпілий просили суд призначити їм покарання не пов`язане з позбавлення волі.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду змінити, постановити новий вирок у частині застосування покарання, а саме: на підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк у три роки. Не оспорюючи вирок у частині кваліфікації ОСОБА_8 та доведеності його вини, вважає, що вирок суду винесено з допущенням неповноти судового розгляду, а саме: не врахована особа винного (суб`єкт кримінального правопорушення), що в свою чергу потягнуло не застосування судом першої інстанції вимог т. 75 КК України. ОСОБА_8 позитивно характеризується по місцю проваживання, є молодою особою, сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, тому дані обставини свідчать про усвідомлення ним своєї вини на те, що його виправлення можливе і без ізоляції від суспільства, оскільки він не схилен до закоренілої криміногенної поведінки. Потерпілому шкоду відшкодував. Кримінальне покарання в першу чергу має приводити до формування у особи такого світогляду, який би виключив в подальшому його криміногенну поведінку і не може бути актом помсти держави за скоєне, та загальну тенденцію до гуманізації покарань, тому в даному випадку можливе застосування звільнення від покарання з випробуванням, яке передбачене вимогами ст.. 75 КК України.

В апеляційні скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду змінити у відношенні ОСОБА_9 , призначивши йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з випробувальним строком на 2 роки. В даному випадку суд обмежився однією з підстав, що пом`якшує відповідальність ОСОБА_13 щире каяття. Судом не були взяті до уваги наступні обставини ОСОБА_9 вперше вчинив злочин, обвинувачені відшкодували збитки потерпілому ( він жодних претензій до обвинувачених під час судового розгляду справи не мав та просив призначити їм покарання не пов`язане із позбавлення волі), ОСОБА_14 позитивно характеризується, одружений, має малолітню дитину. На досудовому слідстві надавалися, але не були приєднані до матеріалів справи свідоцтво про одруження, характеристики з роботи. Але сторона обвинувачення дані документи не передала. Враховуючи відсутність у обвинувачених адвокатів та доступу до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_14 особисто не міг надати ці документи суду. Тому вона повторно просить залучити до матеріалів справи ці документи.

Заслухавши прокурора, який просив свою апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок суду скасувати в зв`язку з порушенням ст..70 ч.4 КК 349 УПК України, а апеляційні скарги захисників та обвинувачених залишити без задоволення, захисника ОСОБА_7 та обвинувачених, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції провів судове слідство у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому обвинуваченим не були належним чином роз`яснені зміст наслідків розгляду справи у скороченому порядку і то, що вони будуть позбавлені права оскаржувати обставини по справі в апеляційному порядку.

Ці обставини найшли своє підтвердження в поясненнях обвинувачених захисника і прокурора.

Захисники які вступили в справу на стадії апеляційного розгляду справи в своїй апеляції ставлять питання про правильність кваліфікації і призначеного покарання, що в зв`язку з порушенням права на захист обвинувачених позбавляє їх це зробити. А з рахунком того, що судове слідство по справі не проводилось і обставини по справі не досліджувались фактично суд не встановив обставин по справі по якій засудив обвинувачених.

Колегія суддів з урахуванням вимого діючого законодавства прийшла до висновку що дане порушення є суттєвим і тягне скасування даного вироку.

Крім того суд першої інстанції не дав належної оцінки тій обставині, що ОСОБА_8 скоїв злочин передбачений ст..186 ч.2 КК України до постановлення вироку від 27.01.15 р. і при складанні покарань суд повинен був посилатись на ст.. 70 ч.4 КК України а фактично було застосовано ст..71 ч.1КК України.

При таких обставинах колегія суддів приходить до висновку що вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд в той же суд та іншому складі.

При новому розгляді справи суд першої інстанції повинен взяти до уваги обставини скоєного злочину, перевірити доводи обвинувачених і докази по справі. дати їм належну оцінку, перевірити правильність кваліфікації і призначити покарання ісходячи з вимог ст.. 65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.04.2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України скасувати і справу направити на новий розгляд у той же суд та іншому складі суду.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4