АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
У Х В А Л А
Іменем України

26 квітня 2016року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

переглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ТОВ «Біогазенерго» адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 7 квітня 2016 року,

за участю представника власника майна ОСОБА_5 ,

у с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 07.04.2016 р. задоволено клопотання слідчого СУ Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_6 , погоджене прокурором відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000913 від 10 серпня 2015 р., та надано слідчому СУ ГУ Національної поліції у місті Києві, старшому лейтенанту поліції ОСОБА_6 , право тимчасового доступу до оригіналів документів (інформації) з можливістю вилучення їх належним чином завірених копій в паперовому та електронному вигляді, які перебувають у володінні ТОВ «Біогазенерго» , розташованого за адресою: Київська область, Іванківський район, смт. Іванків, вул. Розважівська, 192, а саме:
- копії всіх стадій проекту в тому числі робочу частину першої та другої черги будівництва Теплової електростанції потужністю 18 мВт з використанням біопалива в смт. Іванків Київської області;
- документи щодо проведення будівельних, монтажних, випробувальних та пусконалагоджувальних робіт першої та другої черги будівництва Теплової електростанції потужністю 18 мВт з використанням біопалива, договорів з додатками, угод, додатків до них, графіків виконання робіт, календарних планів виконаних робіт, довідок про вартість виконаних робіт, актів приймання виконаних будівельних робіт, актів на приховані роботи та конструкції;
- первинні документи фінансово господарської діяльності, товарно-транспортні накладні, прибуткові накладні, щодо взаємовідносин ТОВ «Біогазенерго» із генеральним проектувальником ПАТ «Акціонерна компанія САТЕР» , генеральним підрядником ТОВ «ТМ БУД» , ТОВ «Управляюча компанія «Метрополія» , а також іншими підрядними та субпідрядними комерційними структурами, пов`язаних із проектуванням, будівництвом, монтажем проведенням випробувальних та пусконалагоджувальних робіт першої та другої черги будівництва Теплової електростанції потужністю 18 мВт з використанням біопалива;
- листи, розрахунки, акти, кошториси та інші документи щодо взаємовідносин із генеральним проектувальником ПАТ «Акціонерна компанія САТЕР» на стадії проектування.
- документи щодо митного оформлення обладнання першої та другої черги будівництва Теплової електростанції потужністю 18 мВт з використанням біопалива, сертифікатів та паспортів на обладнання і ресурси;
- заяви з додатками, рішення НКРЕКП, ліцензію та інші документи, які стали підставою оформлення ліцензії на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії та встановлення «зеленого тарифу»;
- баланс підприємства станом на 01.01.2016 року.

Постановлено службовим особам ТОВ «Біогазенерго» , розташованого за адресою: Київська область, Іванківський район, смт. Іванків, вулиця Розважівська, 192, забезпечити слідчому реалізувати право тимчасового доступу шляхом надання копій вказаних документів (інформації).

Строк дії ухвали визначено 1 місяць з дня її постановлення.

В обгрунтування прийнятого рішення слідчий суддя суду першої інстанції послався на вимоги ст. 163 КПК України та вказав, що в матеріалах провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що вказані у клопотанні документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні на підставі чого визнав наявність достатніх правових підстав для задоволення клопотання органу досудового розслідування.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, представник власника майнаТОВ «Біогазенерго» адвокат ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 07.04.2016 р. в частині надання тимчасового доступу до оригіналу ліцензії АЕ №288237 на виробництво електроенергії від 04.03.2014 р., виданої ТОВ «Біогазенерго», з можливістю її вилучення.

Вказує, що ухвала слідчого судді в частині надання доступу до ліцензії на виробництво електроенергії із правом її вилучення є незаконною та необгрунтованою з огляду на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків слідчого судді обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обгрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що висновок органу досудового розслідування щодо привласнення державних коштів службовими особами ТОВ «Біогазенерго» внаслідок подання декларації про готовність другої черги ТЕС та інших документів для встановлення НКРЕКП регульованого тарифу без наявності певного обладнання на час готовності об`єкту є хибними, оскільки відповідно до п. 2.1 Інструкції про порядок використання коштів ОРЕ кошти оптового ринку - це кошти, які надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання місцевих та оптового постачальника, та є власністю учасників оптового ринку. Таким чином, ТОВ «Біогазенерго» отримує оплату за вироблену та продану електроенергію за рахунок коштів ОРЕ, які є власністю учасників ОРЕ, а не власністю держави (державними коштами).

Також апелянт посилається на те, що тимчасовий доступ до ліцензії на виробництво електроенергії АЕ №288237 від 4 березня 2014 року, виданої ТОВ «Біогазенерго», не має суттєвого значення для встановлення обставин вчинення злочинів, оскільки немає ніякого значення для встановлення обставин версії сторони обвинувачення про привласнення державних коштів службовими особами внаслідок подання декларації про готовність другої черги ТЕС та інших документів для встановлення НКРЕКП регульованого тарифу без наявності певного обладнання на час готовності об`єкту.

Отже, на думку представника власника майна слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі в порушення приписів ч. 5 ст. 163 та ч. 6 ст. 163 КПК України не мотивував своє рішення з відповідним посиланням на докази, згідно яких можливо дійти висновку, що ліцензія сама по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подавалось клопотання, має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та існує можливість використання як доказів відомостей, що містяться в ліцензії й неможливо іншими способами довести обставини, які необхідно довести за допомогою цієї ліцензії.

У підсумку зазначає, що можливість доступу та вилучення ліцензії на виробництво електроенергії створить перешкоди в господарській діяльностіТОВ «Біогазенерго», позбавить його права на виробництво електроенергії та змусить припинити основну господарську діяльність - виробництво електроенергії на ТЕС.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який просив задовольнити апеляційну скаргу, вивчивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника власника майна підлягає задоволенню, при цьому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді підлягає поновленню, виходячи з наступних підстав.

Прокурор в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду повідомлений належним чином, про причини неявки суд апеляційної інстанції не повідомив.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно ч. 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Враховуючи, що ухвалу від 07.04.2016 року було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки він був пропущений з поважних причин.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей та документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.

Колегія суддів вважає, що надання слідчим суддею доступу до ліцензії АЕ №288237 на виробництво електроенергії від 04.03.2014 р., виданої ТОВ «Біогазенерго», та її подальше вилучення позбавляє вказане Товариство здійснювати свою діяльність, а тому ухвала слідчого судді підлягає апеляційному оскарженню.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Зазначені міжнародні гарантії прав людини на недоторканість житла, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя, недоторканість прав власності нормативно визначені в Конституції України та є загальними засадами кримінального провадження.

Передбачений в главі 15 розділу ІІ КПК інститут тимчасового доступу до речей і документів як захід забезпечення кримінального провадження, який пов`язаний з втручанням до наведеної сфер прав людини, нормативно закріплює та чітко окреслює межі такого втручання і здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді або суду.

При цьому сутність тимчасового доступу до речей і документів, відповідно до положень ст. 159 КПК України, полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Застосування такого заходу не допускається, якщо сторона кримінального провадження не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для досягнення якого слідчий, прокурор звернувся із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування, відповідно до ч. 4 ст. 132 КПК України, слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Однак, вказаних вимог слідчим та слідчим суддею дотримано не в повному обсязі.

Як вбачається з ухвали слідчого судді та матеріалів судової справи, слідчим управлінням ГУ Національної поліції в м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000913 від 10.08.2015 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в результаті допиту свідка, а саме начальника управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області ОСОБА_8 , отримано дані, що на підставі наказу від 14.08.2015 р. №228 голови НКРЕКП та посвідчення про перевірку від 14.08.2015 №166 управлінням НКРЕКП у м. Києві та Київській області проведена планова перевірка ТОВ «Біогазенерго», яке знаходиться за адресою: Київська область, смт. Іванків, вул. Розважівська, 192. В ході проведення перевірки встановлено, що при отриманні ліцензії на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії встановлена потужність ТОВ «Біогазенерго» становила 6 мВт (перша черга), при цьому проектом планувалося будівництво та обладнання ТЕС загальною потужністю 18 мВт. За результатами подальшої перевірки виявлено, що під час звернення до НКРЕКП щодо збільшення встановленої потужності із 6 мВт до 18 мВт ТОВ «Біогазенерго» подало завірену копію декларації про готовність об`єкта до експлуатації, яка оформлена на недобудовану 2 чергу Іваньківської ТЕС, оскільки візуальним обстеженням 2 черги будівництва було встановлено, що необхідне обладнання в повному обсязі не змонтовано, котел та паротурбогенератор не працюють та відсутні елементи зовнішніх конструкцій будівлі.

Слідчий суддя, встановивши зазначені обставини та перевіривши обґрунтованість висновків органу досудового розслідування з приводу обставин підозри вчинення кримінальних правопорушень, врахувавши при цьому положення ст. ст. 159-163 КПК України, дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання слідчого та надання тимчасового доступу до оригіналів документів (інформації) з можливістю вилучення їх належним чином завірених копій в паперовому та електронному вигляді, які перебувають у володінні ТОВ «Біогазенерго» , з метою встановлення важливих обставин кримінального провадження.

Разом з тим, як встановлено колегією суддів під час апеляційного розгляду, рішення слідчого судді про надання тимчасового доступу до оригіналу ліцензії АЕ №288237 на виробництво електроенергії від 4 березня 2014 року, виданої ТОВ «Біогазенерго», з можливістю її вилучення, не може бути визнано законним та обгрунтованим, а тому як вважає колегія суддів, ухвала в цій частині підлягає скасуванню, з прийняттям нової ухвали апеляційним судом.

Так, задовольняючи клопотання слідчого в частині надання тимчасового доступу до оригіналу ліцензії АЕ №288237 на виробництво електроенергії від 04.03.2014 р., виданої ТОВ «Біогазенерго», а ні слідчим суддею, а ні слідчим не було дотримано вимог п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, оскільки під час складання клопотання слідчий як суб`єкт, який безпосередньо здійснює досудове розслідування, повинен не лише констатувати наявність необхідності застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а як суб`єкт, який найбільш обізнаний стосовно фактичних підстав їх застосування, навести суду відповідні аргументи, що підтверджують таку необхідність, переконати суд прийняти відповідне процесуальне рішення, а суд, ґрунтуючись на власному переконанні щодо наявності для цього достатніх підстав, постановляє рішення, яким задовольняє таке клопотання.

Мотивуючи своє рішення слідчий суддя в ухвалі вказав, що під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000913, доведено необхідність у тимчасовому доступі до речей і документів, які містять комерційну таємницю, оскільки одержати в інший спосіб необхідні відомості неможливо, окрім як у зазначений спосіб.

Однак, дійшовши такого висновку, слідчий суддя не в повній мірі дотримався вимог ст. 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

На думку колегії суддів, слідчий суддя надаючи слідчому тимчасовий доступ до оригіналу ліцензії АЕ №288237 на виробництво електроенергії від 04.03.2014 р., виданої ТОВ «Біогазенерго», з можливістю її вилучення, не звернув увагу на всі обставини справи та в підсумку за результатами розгляду клопотання органу досудового розслідування не дотримався вимог, передбачених п. п. 2, 3 ч. 5 ст. 163 КПК України, з яких вбачається, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що речі або документи, самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Оскільки, як вважає колегія суддів, слідчим не вказано, яким саме чином надання доступу до оригіналу ліцензії АЕ №288237 на виробництво електроенергії від 04.03.2014 р., виданої ТОВ «Біогазенерго», з можливістю її вилучення, необхідно для встановлення обставин вчинення кримінальних правопорушень та необхідно для досягнення завдань органу досудового розслідування, а слідчим суддею в свою чергу не обґрунтовано та не зазначено жодних підстав, у зв`язку з чим він дійшов висновку про надання доступу до оригіналу вказаної ліцензії.

Крім того, дана ліцензія є документом дозвільного характеру, який видається для здійснення певного виду підприємницької діяльності протягом встановленого строку щодо конкретного суб`єкта підприємницької діяльності та її передача іншим особам забороняється.

З урахуванням зазначеного, внесене 29.03.2016 року клопотання органу досудового розслідування в частині прохання надати тимчасовий доступ до оригіналу ліцензії АЕ №288237 на виробництво електроенергії від 04.03.2014 р., виданої ТОВ «Біогазенерго», з можливістю її вилучення, не мало правового підґрунтя, а тому слідчий суддя не вправі був постановляти ухвалу про задоволення клопотання в даній частині, однак, провівши розгляд вказаного клопотання поверхово, слідчий суддя залишив поза увагою зазначені обставини та прийняв частково незаконне рішення.

На підставі викладеного, ухвалу слідчого судді слід скасувати в частинінадання тимчасового доступу до оригіналу ліцензії АЕ №288237 на виробництво електроенергії від 04.03.2014 р., а апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «Біогазенерго» адвоката ОСОБА_5 задовольнити.

Керуючись ст. ст. 117, 160, 163, 164, 404, 405, 407 ч. 3 п. 2, 418 ч. 1, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва
п о с т а н о в и л а:

Поновити представнику власника майна ТОВ «Біогазенерго» адвокату ОСОБА_5 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 07.04.2016 року.

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «Біогазенерго» адвоката ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 07.04.2016 р., якою задоволено клопотання слідчого СУ Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_6 , погоджене прокурором відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000913 від 10 серпня 2015 р., та надано слідчому СУ ГУ Національної поліції у місті Києві, старшому лейтенанту поліції ОСОБА_6 , право тимчасового доступу до оригіналів документів (інформації) з можливістю вилучення їх належним чином завірених копій в паперовому та електронному вигляді, які перебувають у володінні ТОВ «Біогазенерго» , розташованого за адресою: Київська область, Іванківський район, смт. Іванків, вул. Розважівська, 192, а саме в частині надання тимчасового доступу до оригіналу ліцензії АЕ №288237 на виробництво електроенергії від 04.03.2014 р., виданої ТОВ «Біогазенерго», з можливістю її вилучення, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого СУ Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_6 , погоджене прокурором відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000913 від 10 серпня 2015 р., про надання слідчому СУ ГУ Національної поліції у місті Києві, старшому лейтенанту поліції ОСОБА_6 , права тимчасового доступу до оригіналів документів (інформації) з можливістю вилучення їх належним чином завірених копій в паперовому та електронному вигляді, які перебувають у володінні ТОВ «Біогазенерго» , розташованого за адресою: Київська область, Іванківський район, смт. Іванків, вулиця Розважівська, 192, а саме в частині надання тимчасового доступу до оригіналу ліцензії АЕ №288237 на виробництво електроенергії від 04.03.2014 р., виданої ТОВ «Біогазенерго», з можливістю її вилучення відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 к у р е н к о