АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/737/2016 Категорія КК: ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 121
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0012028 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волгоград Російської Федерації, українця, громадянина України, одруженого, освіта середня-спеціальна, працюючого ФОП, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , згідно із ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296; ч. 1 ст. 263; ч. 1 ст. 121 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_9

потерпілих: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

представника потерпілого: ОСОБА_12

захисника: ОСОБА_13

обвинуваченого: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання: за ч. 4 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців; за ч. 1 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо цивільних позовів, судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_8 23.10.2013 приблизно о 20 год. 50 хв., знаходячись в під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_3 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, підійшов до ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які стояли на площадці між 4 та 5 поверхами біля вікна. При цьому, ОСОБА_8 безпричинно почав приставати до ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , на зауваження останніх не реагував. З метою припинення хуліганських дій ОСОБА_8 , ОСОБА_10 вирішив викликати міліцію та дістав з кишені власний мобільний телефон. В цей час, ОСОБА_8 , перешкоджаючи діям ОСОБА_10 , вихопив мобільний телефон з рук останнього та викинув через вікно на вулицю. Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи далі свої хуліганські дії, які супроводжувались особливою зухвалістю, безпричинно, діючи умисно, правою рукою дістав із-за поясу пістолет «Zoraki-914S» № НОМЕР_1 , та зробив приблизно сім пострілів в напрямку ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , заподіявши останнім тілесні ушкодження.

Згідно висновку експерта № 14/Е від 21.01.2014 при судово-медичній експертизі у ОСОБА_11 виявлено: сліпе вогнепальне поранення долонної поверхні лівої кисті в ділянці підвищення 1-го пальця, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6, але не більше як 21 день; відкритий уламковий перелом нижньої третини кісток правої гомілки зі зміщенням уламків, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень (за критерієм небезпеки для життя).

Згідно висновку експерта № 15/Е від 13.02.2014 при судово-медичній експертизі у ОСОБА_10 виявлено сліпе вогнепальне поранення верхньої третини правого плеча по переднє-зовнішній поверхні - рана округлої форми розміром 2,0x1,5 см з осадженими краями, дно рани м`язи, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, ОСОБА_8 за наведених вище обставин підійшов до ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , з якими у нього виник конфлікт, в ході якого обвинувачений ОСОБА_8 , відчуваючи до ОСОБА_11 особисту неприязнь та маючи умисел на заподіяння ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, за допомогою пістолета «Zoraki-914S»№ НОМЕР_1 заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження.

Крім того, ОСОБА_8 у невстановлені досудовим розслідуванні час та місці, у невстановленої особи, при невстановлених обставинах, придбав пістолет «Zoraki-914S» № НОМЕР_1 та набої в кількості 6 штук. Вказаний пістолет та набої обвинувачений ОСОБА_8 залишив при собі на зберігання без передбаченого законом дозволу.

В подальшому, 23.10.2013 приблизно о 20 год. 40 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі без передбаченого законом дозволу пістолет «Zoraki-914S» № НОМЕР_1 та набої в кількості 6 штук, прибув до будинку АДРЕСА_3 .

Після цього, ОСОБА_8 цього ж дня, приблизно о 20 год. 50 хв., знаходячись в під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_3 , із застосуванням пістолету вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, яке виразилось в заподіянні тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а також умисно заподіяв ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження.

Під час огляду місця події - ділянки місцевості, розташованої біля будинку 9-Г, який розташований по пр. Л.Курбаса, що в м. Києві, виявлено та вилучено пістолет з «Zoraki-914S» № НОМЕР_1 , який використовував обвинувачений ОСОБА_8 під час вчинення кримінальних правопорушень, а також 6 предметів, схожих на патрони.

Згідно із висновком експерта № 366 від 29.11.2013, представлений на дослідження предмет, схожий на пістолет моделі «Zoraki-914S» № НОМЕР_1 відноситься до короткоствольної, гладкоствольної вогнепальної зброї, є самозарядним пістолетом. Даний пістолет придатний для неодноразового проведення пострілів способом роздільного спорядження з використанням шумових патронів та картечі.

Крім того, згідно із висновком експерта № 366 від 29.11.2013 6 патронів, представлених на дослідження відносяться до боєприпасів до вогнепальної зброї, є 9 мм пістолетними патронами. Надані на дослідження патрони придатні до стрільби.

Не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання. Постановити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст.296 КК України у виді - 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст.263 КК України у виді - 5 (п`яти) років позбавлення волі, за ч. 1 ст.121 КК України у виді - 6 (шести) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді - 6 (шести) років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а також судом неправильно застосовано кримінальний закон, а саме безпідставно застосував ст. 75 КК України і звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Суд вірно оцінив зібрані по справі докази, прийняв правильне рішення про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК України, однак при призначенні покарання недостатньо врахував особу обвинуваченого, фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, суспільну небезпечність кримінальних правопорушень та призначив ОСОБА_8 надто м`яке покарання, яке на думку обвинувачення не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, а також застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України.

Так, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_8 покарання та вирішуючи питання про можливість застосування відносно обвинуваченого ст. 75 КК України, суд не достатньо врахував особу обвинуваченого, хоч і ОСОБА_8 згідно ст. 89 КК України вважається таким, що має погашену судимість, однак дана обставина свідчить про схильність до вчинення злочинів, по місцю проживання характеризується посередньо.

Крім того, судом неналежним чином надано оцінку злочинним діям ОСОБА_8 , а саме тому, що кримінальні правопорушення, які він скоїв відносяться до різних категорій злочинів що стосуються як громадського порядку та моральності, громадської безпеки, так і життя та здоров`я особи та є умисними, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи, а також про його стійку антисоціальну спрямованість.

Крім того, ОСОБА_8 , вчинив кримінальні правопорушення, які згідно ст. 12 КК України, відносяться до тяжких злочинів.

Таким чином, враховуючи тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого та його відношення до вчинених кримінальних правопорушень, а також, те що особі яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення, та попередження вчинення нею нових злочинів, суд безпідставно призначив надто м`яке покарання та застосував до ОСОБА_8 ст.75 КК України, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання.

Крім того, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 травня 2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 296, ч. 1 ст.121, ч. 1 ст.263 КК України, та засуджено до 5 (п`яти) років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Прокурором, який брав участь у провадженні в суді першої інстанції подано апеляційну скаргу щодо безпідставного застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 21 вересня 2015 року апеляційну скаргу на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст. 296, ч. 1 ст.121, ч. 1 ст.263 КК України задоволено частково.

При цьому апеляційний суд зазначає, що при новому розгляді місцевому суду належить перевірити доводи зазначені у апеляційній скарзі прокурора, що місцевий суд не врахував.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_9 який підтримаі апеляційну скаргу та просив її задовольнити, потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Як передбачено ст. 337 КПК України судовий розгляд проводився лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обвинувачення згідно п. 13 ст. 3 КПК України це твердження про внесення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку встановленому цим Кодексом.

При розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався, не врахував висновки і мотиви, з яких було скасовано попередній вирок суду ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 21 вересня 2015 року, як згідно ч. 3 ст. 415 КПК України є обов`язковим для суду першої інстанції, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.

При апеляційному розгляді встановлено, що обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, так як взагалі не містять формулювання обвинувачення, яке відповідає вимогам п. 13 ст. 3 КПК України, на що суд першої інстанції не звернув уваги та призначив судовий розгляд кримінального провадження, чим порушив вимоги п. 3 ч. 3 ст. 314, ст. 337 КПК України.

Не усунуто недоліки обвинувального акту і в ході судового розгляду кримінального провадження, поскільки ст. 338 КПК України передбачає зміну раніше висунутого в обвинувальному акті обвинувачення в суді, а не надання нового чи зміну самого обвинувального акта, в зв`язку з чим надання прокурором та вручення обвинуваченому нового обвинувального акта в ході судового розгляду суперечить вимогам кримінального процесуального закону і порушує право обвинуваченого на захист.

Крім того, судовий розгляд за наданним прокурором обвинувальним актом судом першої інстанції взагалі не проводився, оскільки сторони та учасники кримінального провадження після його подання не допитувались, матеріли кримінального провадження не досліджувались, що вказує на неповноту та неправильність судового розгляду кримінального провадження.

Усунути порушення кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду апеляційний суд не має можливості у відповідності з ч. 3 ст. 404 КПК України, так як учасники кримінального провадження не заявляли клопотань про повторне дослідження обставин кримінального провадження чи дослідження доказів у кримінальному провадженні.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із-зі неповного судового розгляду та істотних порушень кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 419, КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року, у кримінальному провадженні № 0012028 щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4