АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/3824/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/325/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 19 жовтня 2016 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурораза кримінальним провадженням №0001246 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 01 березня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Добровичи, Рязанської області, Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, маючого повну середню освіту, не працюючого, не маючого місця реєстрації, проживаючого до взяття під варту за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

- 07 червня 2010 року за ст.ст.296 ч.2, 75, 76 ч.3, 4 КК України до покарання у вигляді 02 років позбавлення волі з іспитовим строком 02 роки. Згідно постанови Високопольського районного суду від 08 листопада 2011 року, призначено покарання у вигляді 02 років позбавлення волі, звільнений 15 листопада 2013 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений за:

- ст.186 ч.2 КК України 04 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.

Зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання за даним вироком, строк попереднього ув`язнення з 12 травня 2014 року по 01 березня 2016 року включно, відповідно до ст.72 ч.5 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження: м. Караганда, республіка Казахстан, громадянина України, маючого професійну технічну освіту, працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений за:

- ст.186 ч.2 КК України до покарання у виді 04 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.

Зараховано засудженому ОСОБА_9 в строк відбуття покарання за даним вироком, строк попереднього ув`язнення з 12 травня 2014 року по 14 травня 2014 року включно, відповідно до ст.72 ч.5 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 02 роки.

На підставі ст.76 ч.1 п.2, 3, 4 КК України, покладено на засудженого ОСОБА_9 наступні обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_7 , ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочином - залишено без розгляду.

Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_11

обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9

захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8

захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 01 березня 2016 рокута закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить змінити вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 01 березня 2016 рокувідносно ОСОБА_7 та перекваліфікувати його дії зі ст.186 ч.2 КК України на ст.185 ч.1 КК України та пом`якшити призначене покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 01 березня 2016 рокувідносно ОСОБА_9 і закрити відносно нього кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинувачених за ст.186 ч.2 КК України, просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 01 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 та ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 до початку розгляду кримінального провадження по суті відмовився від раніше поданої ним апеляційної скарги на вирок суду.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 01 березня 2016 рокуОСОБА_7 та ОСОБА_9 були визнані винними та засуджені за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК Україниза наступних обставин.

12 травня 2014 року, приблизно о 04:00 годині, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 рухались по пішохідній алеї, розташованій неподалік житлового будинку №4 по вулиці Єсеніна в Дзержинському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де в цей час на зустріч йшла незнайома їм раніше потерпіла ОСОБА_10 , яка в руках тримала дві сумки, - спортивну та жіночу.

Підійшовши до потерпілої ОСОБА_10 на відстані витягнутої руки, ОСОБА_9 , зробивши крок вперед для нанесення удару потерпілій з метою викрадення чужого майна, тим самим своєю поведінкою дав зрозуміти ОСОБА_7 про намір відкрито заволодіти чужим майном із застосуванням насильства, що не є небезпечним для здоров`я потерпілої, який за мовчазливою згодою приєднався до вчинення кримінального правопорушення, приймаючи участь у виконанні об`єктивної сторони злочину, тим самим вступили між собою в злочинну згоду.

Після чого, того ж дня, приблизно о 04:00 годині, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 , об`єднавши свої дії на досягнення єдиного злочинного результату, з метою відкритого викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , яке виразилося в тому, що ОСОБА_9 наніс удар рукою в область грудної клітки ОСОБА_10 , заподіявши їй фізичний біль, від якого остання впала на бетонне покриття алеї, а ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії в групі із ОСОБА_9 , відтягнули потерпілу на ділянку алеї, яка не освітлювалась, де ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій, відкрито викрали майно потерпілої ОСОБА_10 зірвавши з лівого плеча жіночу сумку марки «Відолія», вартістю 350,00 гривень, в якій знаходились жіночий гаманець, вартістю 100,00 гривень з грошовими коштами у розмірі 576,70 гривень, паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , довідка про присвоєння ідентифікаційного номера на ім`я ОСОБА_10 , та спортивну сумку марки «Адідас», вартістю 500,00 гривень вирвали з правої руки, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1526,70 гривень.

В обґрунтування вимог апеляційної обвинувачений ОСОБА_9 , посилається на ті обставини, що в ході досудового слідства він свою вину не визнавав в повному обсязі, оскільки не скоював злочину. Згідно висновку судово-медичної експертизи №950, при огляді потерпілої 13.05.2014 року, будь-яких об`єктивних ознак тілесних ушкоджень експертом не виявлено, тобто версія потерпілої про заподіяння їй злочинними діями ОСОБА_9 удару кулаком, нанесеним із значною силою в область грудей, від якого вона на тривалий час втратила свідомість, не підтверджується. Крім того, відповідно до протоколу огляду місця події, була оглянута місцевість, де зі слів потерпілої було скоєно злочин. Але, під час огляду нічого не виявлено та не вилучено. Таким чином, не підтверджуються пояснення потерпілої з приводу того, що після нанесеного їй ОСОБА_9 удару в область грудей, вона втратила свідомість, але відчувала, що її відтягують в сторону, оскільки в протоколі не зафіксовані сліди волочіння тіла та прим`ятості трави внаслідок тривалого знаходження на ній потерпілої. Також, потерпіла ОСОБА_10 та її сестра ОСОБА_12 до приїзду оперативної слідчої групи побували на місці події, особисто її дослідили і після цього на місці події залишилися певні предмети, належні потерпілій. Крім того, під час впізнання 21.05.2014 року потерпіла не назвала конкретні прикмети осіб, які вчинили відносно неї злочин, а слідчій не уточнював, за якими саме прикметами чи за загальними ознаками потерпіла може впізнати цих людей. Також, як видно з фототаблиці з вказаного протоколу впізнання, окрім ОСОБА_7 , який є за національністю циганом, та має відповідні риси обличчя, притаманні даній нації, потерпілій для впізнання були пред`явлені три статисти слов`янської зовнішності, з різницею у віці 10 років. Також, ОСОБА_7 на судовому слідстві пояснив, що після його затримання та його знайомого ОСОБА_9 , їх привезли до Дзержинського РВ, де вони зустрілися з потерпілою і розмовляли з нею. Крім того, при впізнанні ОСОБА_9 12.05.2014 року, дана процесуальна дія була розпочата о 21:15 год., тобто через 5 хвилин після впізнання потерпілою ОСОБА_7 та закінчена о 21:19 год. При даному впізнанні брали участь ті самі поняті та статисти, що і при впізнанні ОСОБА_7 . В цьому протоколі дослівно переписані неконкретизовані пояснення потерпілої. А статисти були молодше ОСОБА_9 на 10-15 років. Отже, на досудовому слідстві та в суді не було доведено, що він ОСОБА_9 мав умисел спрямований на здійснення відкритого викрадення майна потерпілої із застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого. Також, на судовому слідстві не встановлено, що мала місце попередня змова на вчинення таємного викрадення чужого майна.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на ті обставини, що висновок суду про те, що ОСОБА_9 своєю поведінкою дав зрозуміти ОСОБА_7 про намір відкрито заволодіти чужим майном із застосуванням насильства, а ОСОБА_7 за мовчазною згодою приєднався до вчинення кримінального правопорушення, тим самим вступили між собою в злочинну згоду, свідчить про необ`єктивність та невмотивованість висновків суду. Суд, всупереч доказам, лише на підставі пояснень потерпілої, вважає встановленими обставинами її перші пояснення. Але, нічим не підтверджуються пояснення потерпілої про нанесення їй удару, тому що згідно акту СМЕ від 14.05.2014 року об`єктивних ознак тілесних ушкоджень при огляді потерпілої не виявлено. Суд не дав критичної оцінки суперечливим поясненням потерпілої, адже вона в судовому засіданні не змогла пояснити, чому змінила свідчення про дату скоєння злочину. Одночасно, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не змінювали своїх пояснень і послідовно розповідали про обставини скоєння злочину. Захисник вважає, що у обвинувачених не було умислу на пограбування, адже цінні речі золоті сережки, у потерпілої вони не забирали, що підтвердила і сама потерпіла. Висновок суду про те, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 була змова на пограбування нічим не підтверджений, тому що вони не пояснювали, що домовлялись на вчинення протиправних дій. А ОСОБА_7 пояснював, що він ОСОБА_9 не говорив, що пішов викрасти речі у жінки, яка лежала на траві. Умисел забрати речі виник у нього, коли він побачив жінку, яка спала. Намір на пограбування потерпілої спростовується і тим фактом, що у потерпілої не забрали золоті сережки, хоча така можливість була. Також, результати проведеного за участі потерпілої впізнання обвинувачених на досудовому слідстві суперечать вимогам ст.ст.85, 86, 228 КПК України. Перед проведенням впізнання не були з`ясовані питання, чи може потерпіла назвати прикмети, за якими впізнає особу, за якими ознаками може впізнати особу, тощо. У ОСОБА_7 різкі відміни у зовнішності, адже за національністю він циган та має відповідні риси обличчя та колір шкіри. А для впізнання були пред`явлені статисти слов`янської зовнішності з різницею у віці. Отже, фактично, вирок суду базується на поясненнях потерпілої ОСОБА_10 , які необхідно оцінювати критично. Пояснення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не прийняті судом до уваги без зазначення на те підстав. Захисник вважає, що у судовому засіданні встановлено, що змови між обвинуваченими на скоєння кримінального правопорушення, передбаченого .2 ст.186 КК України, не було, а в діях ОСОБА_7 вбачається склад злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , посилається на ті обставини, що суд припустив, що ОСОБА_9 своєю поведінкою дав зрозуміти ОСОБА_7 про намір відкрито заволодіти чужим майном із застосуванням насильства, а ОСОБА_7 за мовчазною згодою приєднався до вчинення кримінального правопорушення, тим самим вони вступили між собою в злочинну згоду. Такий висновок свідчить про необ`єктивність суду. Суд взяв до уваги пояснення потерпілої, яка декілька разів змінювала свої покази і не могла пояснити причини зміни пояснень. А чому відкинув пояснення обвинувачених, суд не вказав. Суд не дав критичної оцінки поясненням потерпілої, що необхідно було зробити. Потерпіла пояснювала, що ОСОБА_9 ударив її, але згідно акту СМЕ від 14.05.2014 року, будь-яких об`єктивних ознак тілесних ушкоджень при її огляді не виявлено. Суд не дав належної оцінки тій обставини, що при проведенні впізнання ОСОБА_9 на досудовому слідстві було порушено вимоги ст.228 КПК України, адже перед проведенням впізнання потерпіла не вказала конкретні прикмети ОСОБА_9 , а слідчій не уточнив прикмети, за якими потерпіла його впізнала. Таким чином, протокол впізнання за участі потерпілої не можна вважати допустимим доказом. Захисник вважає, що відсутні достатні та об`єктивні дані для визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, посилається на ті обставини, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, в обґрунтування свого рішення послався на те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, під наглядом лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Проте, при вирішенні цього питання суд мав належно дослідити та оцінити всі обставини, що мають істотне значення. Так, суд в достатній мірі не прийняв до уваги суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_7 тяжкого злочину, важливість та цінність об`єкта посягання, його поведінку під час судового розгляду, під час якого він свою вину не визнавав та вказував, що злочин не скоював. Там самим обвинувачений ОСОБА_7 своєю поведінкою показав байдуже ставлення до скоєного, не дивлячись на наявність беззаперечних доказів, заходів для відшкодування збитків потерпілій не вжив. Окрім того, судом зазначено що ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності і відповідно до матеріалів справи має не зняту та не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ст.296 КК України, але як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів не врахував. За таких обставин, судом в повному обсязі не була досліджена особа обвинуваченого ОСОБА_7 , а призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в своїх апеляційних скаргах вимоги та просили скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 01 березня 2016 рокувідносно ОСОБА_9 і закрити відносно нього кримінальне провадження. Проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 не заперечували. В задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 вимоги та просили задовольнити її в повному обсязі. Проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 не заперечували. В задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора просив задовольнити в повному обсязі, скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та ухвали відносно нього свій вирок.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора підлягають частковому задоволеннюз наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду, в якому вирішено обвинувачення по суті, повинен відповідати вимогам ст.370 КПК України і бути законним, тобто бути ухваленим згідно з нормами матеріального права і дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як передбачено п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.п.1, 3 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, крім іншого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

На необхідність суворого дотримання зазначеної вимоги закону також вказано у п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питання судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» з подальшими змінами. Верховний Суд України наголошує, що в мотивувальній частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Крім того, як передбачено п.п.16, 17 вищевказаної ППВСУ №5 від 29.06.1990 року, суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового слідства.

Мотивуючи своє рішення про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, суд жодним чином не обґрунтував свої висновки, а з яких підстав головуючий дійшов до таких висновків у вироку не зазначено. Фактично, суд не надав аналіз доказам в підтвердження чи спростування пред`явленого обвинувачення(том 3 а.кп.37-41).

Так, під час допиту в судовому засіданні 29 жовтня 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав частково та пояснив, що потерпілу він не бив, не наносив їй будь-яких тілесних ушкоджень, а взяв у неї тільки сумку. Зазначив, що побачив, потерпілу сплячою та сказав ОСОБА_9 та іншому хлопцю на ім`я ОСОБА_13 , що був з ними, щоб вони йшли далі до ігрових автоматів, а він їх наздожене. Він не хотів, щоб вони бачили, що він збирається робити. Після цього він підійшов до потерпілої, взяв у неї сумку та теж пішов до ігрових автоматів. Крім того, ОСОБА_7 суду пояснив, що коли його та ОСОБА_9 привезли до райвідділу, там вже була потерпіла, а один із оперуповноважених, що його супроводжував, сказав їй: «Ось, ваші бандити».

Обвинувачений ОСОБА_9 також, під час допиту 29 жовтня 2015 року пояснив суду, що він взагалі не бачив потерпілої, а коли ОСОБА_7 сказав, щоб вони з ОСОБА_13 йшли далі, він подумав, що йому просто необхідно відлучитися на декілька хвилин, щоб справити нужду. Про те, що ОСОБА_7 викрав у жінки сумку, він узнав пізніше, коли він прийшов до ігрових апаратів (43-54 хвилини звукозапису).

Потерпіла ОСОБА_10 суду пояснила, що поверталася від сестри о 4 годині ранку та по дорозі побачила трьох хлопців. Першим йшов ОСОБА_9 , він підійшов до неї та вдарив її в груди, вона відчула, як у неї з плеча хтось знімає сумку, потім вона впала та втратила свідомість, але відчувала, як її тягнуть вбік під дерево. Як стверджує, прийшла вона до тями через 50 хвилин після подій. Також, пояснила, що коли була у райвідділі, бачила, як працівники міліції привезли ОСОБА_7 (57-1 год. 4 хв. звукозапису).

Всі вищевказані пояснення обвинувачених та потерпілої, які мають суттєві протиріччя, не були належним чином перевірені судом, їм не була надана оцінка, як того вимагають положення ч.1 ст.94 КПК України, з точки зору належності, допустимості та достовірності.

При ухваленні вироку, суд не дотримався вимог ч.3 ст.374 КПК України, згідно яких у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, крім іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як видно з оскаржуваного вироку, суд при визнанні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 винними, послався на пояснення, надані сторонами кримінального провадження під час судового засідання, проаналізував письмові матеріали кримінального провадження, але жодним чином не перевірив та не проаналізував доводи обвинувачених, на підставі яких вони не визнавали свою вину у пред`явленому ним обвинуваченні.
Такі обставини дають колегії суддів підстави вважати, що в основу висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, суд поклав докази, які були досліджені поверхово і неповно, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і викликають сумнів щодо їх достовірності та допустимості.

Судом належним чином не виконані вимоги cт.374 КПК України щодо вмотивованості вироку та проведення судового розгляду таким чином, щоб обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні та аргументувати свою позицію.
Також, обвинувачений ОСОБА_7 під час допиту 29 жовтня 2015 року зазначив, що під час досудового слідства просив слідчого призначити йому захисника та надати перекладача, оскільки він не розуміє українську мову, не вміє читати та писати, але слідчій сказав йому, що зараз адвоката немає, і що судом першої інстанції буде призначений йому адвокат за його клопотанням. Захисника йому призначили тільки через півтора місяці (29-30 хвилини звукозапису). Які саме документи він підписував під час досудового слідства та під час відкриття йому матеріалів кримінального провадження, він не знає, оскільки не зміг їх прочитати (41 хвилина звукозапису).

Такі обставини, на думку колегії суддів, вимагали від слідчого залучити до участі в досудовому слідстві для забезпечення та дотримання прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 захисника за призначенням та перекладача, не зважаючи на відсутність письмового клопотання обвинуваченого про це.

Таким чином, колегія суддів вбачає у вищевикладеному порушення однієї з загальних засад кримінального провадження, передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України, а саме забезпечення права на захист.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін, забезпеченості доведеності вини та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

Також ці вимоги містяться у ст.7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що висновок суду про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 дій, передбачених ч.2 ст.186 КК України, ґрунтується на однобічному, неповному дослідженні зібраних у справі доказів, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи й оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового та судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Отже, судом першої інстанції було грубо порушено вимоги ст.ст.363, 364 КПК України та допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового слідства, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України у їх сукупності не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

В апеляційному суді не було заявлено клопотань про повторне дослідження обставин щодо висунутого обвинувачення за умови, що вони в суді першої інстанції досліджені неповно або з порушенням, та дослідження доказів, які не досліджувались судом.

Відповідно з вимогами ст.404 КПК України у зв`язку з неповнотою досудового та судового слідства та відсутністю клопотань апеляційний суд позбавлений можливості прийняти законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг захисників, обвинуваченого та прокурора, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурорапідлягають частковому задоволенню, а вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 01 березня 2016 року скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

При вирішенні питання щодо запобіжного заходу, обраного відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, колегія суддів виходить з наступного.
ОСОБА_7 перебуває під вартою з 12 травня 2014 року, вирок суду першої інстанції відносно них підлягає скасуванню з вищезазначених підстав.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що продовження дії запобіжного заходу, обраного щодо обвинуваченого у виді тримання під вартою, не є доцільним з тих підстав, що на теперішній час заявлені ризики, що враховані при застосуванні запобіжного заходу тримання під вартою, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, зменшилися та не виправдовують тримання особи під вартою.
Крім того, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що інші, менш суворі, запобіжні заходи, передбачені ст.176 КПК України, не зможуть забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, що випливають із ч.5 ст.194 КПК України, та його належну поведінку.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимог Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, заарештована особа має право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов затримання, а рішення суду про продовження строку тримання під вартою не може базуватись на первісних підставах, що слугували для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; і суд має з`ясувати можливість застосування до обвинуваченого будь-яких альтернативних запобіжних заходів замість тримання під вартою (рішення ЄСПЛ у справі "Третьяков проти України" від 29.09.2011 року).
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 із тримання під вартою на інший запобіжний захід, не пов`язаний з позбавленням волі особисте зобов`язання, передбачене ч.1 ст.179 КПК України, яке полягає у покладенні на обвинуваченого зобов`язання виконувати покладені на них обов`язки , передбачені ст. 194 цього Кодексу.
У зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне змінити запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_7 , із тримання під вартою на запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладенням на нього обов`язків: прибувати до суду за першою вимогою; не відлучатись із м. Кривого Рогу без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та роботи; утримуватися від будь-якого спілкування зі свідками та потерпілою, окрім спілкування з визначеними особами виключно під час судового розгляду; здати на зберігання керівнику Криворізької місцевої прокуратури №1 свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України; носити електронний засіб контролю.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 01 березня 2016 рокувідносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , яким їх визнано винними та засуджено за ст.186 ч.2 КК України скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання, поклавши на нього наступні обов`язки:

- прибувати до суду за першою вимогою;

- не відлучатись із м. Кривого Рогу без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та роботи;

- утримуватися від будь-якого спілкування зі свідками та потерпілою, окрім спілкування з визначеними особами виключно під час судового розгляду;

- здати на зберігання керівнику Криворізької місцевої прокуратури №1 свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України;

- носити електронний засіб контролю.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти в залі суду.

Обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання залишити без змін.

Виконання ухвали покласти на начальника Дзержинського відділення поліції Криворізького ВП Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області.

Контроль за виконанням ухвали покласти на керівника Криворізької місцевої прокуратури №1.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4