АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 628/2329/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1761/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи
Ухвала
Іменем України
09 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 15.01.2016р. відносно ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Дворічна Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, пенсіонер, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 08.02.2006р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.115 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за: - ч.1 ст.152 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі;

- ч.1 ст.153 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.153 КК України до 6(шести) років позбавлення волі

Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 6(шість) років позбавлення волі.

Крім того, вказаним рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат в порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України і розв`язаний цивільний позов потерпілої.

Згідно вироку, ОСОБА_9 02.06.2014р., о 19год. 00хв., більш точний час в ході досудового і судового слідства не встановлений, знаходячись в с. Пристін, Куп`янського району. Харківської області, та перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до приміщення домоволодіння раніше йому знайомої ОСОБА_10 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де пройшов до коридору будинку та, діючи з умислом на вчинення насильницького статевого акту з ОСОБА_10 , застосовуючи до неї фізичне насильство, що виразилося в тому, що ОСОБА_9 підхопив за тулуб потерпілу та переніс її до ліжка кімнати, де погрожуючи заподіянням шкоди її життю і здоров`ю, повалив ОСОБА_10 на ліжко.

Потім ОСОБА_9 продовжуючи свій злочинний умисел, із застосуванням фізичної сили та подавивши опір ОСОБА_10 , діючи проти її волі, зняв з неї верхній одяг та ніжню білизну, допустивши доторкання до статевих органів, проте остання почала чинити опір і просити ОСОБА_9 , щоб він її не чіпав, але, не дивлячись на це, ОСОБА_9 продовжував свої злочинні дії. Після цього він зняв з себе верхній та ніжній одяг, при цьому повністю оголившись, ліг зверху на потерпілу ОСОБА_10 , спробував вступити з нею в полові зносини, але не зміг довести статеві зносини до кінця, з причин, які не залежали від його волі, в зв`язку з фізіологічними проблемами організму. Після чого, ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичної сили та подавивши опір ОСОБА_10 , діючи проти її волі, вчиняв насильницькі дії, спрямовані на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, що тривало близько 10хв.

Після своїх злочинних дій ОСОБА_9 вдягнувся та покинув приміщення домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , пішовши у невідомому напрямку.

Крім того, 02.06.2014р. о 23год. 00хв., більш точний час в ході досудового і судового слідства не встановлений, ОСОБА_9 , знаходячись в с. Пристін. Куп`янського району, Харківської області, та перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знов прийшов до приміщення домоволодіння раніше йому знайомої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де діючи з умислом на повторне вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом з потерпілою ОСОБА_10 , вибив шибку у вікні, відкрив засув вхідної двері та проник до приміщення будинку, де знаходилась ОСОБА_10 , де, діючи із застосуванням до неї фізичної сили, що виразилась в нанесенні їй ударів кулаками по різним частинами тіла, повалив останню на ліжко, зняв з неї одяг. Після чого ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, із застосуванням фізичної сили та подавивши її опір, діючи проти її волі, примусив ОСОБА_10 вступити із ним в половий акт неприроднім шляхом.

Після вчинення своїх злочинних дій ОСОБА_9 заснув у ліжку потерпілої ОСОБА_10 , а остання, скориставшись цим втекла з приміщення належного їй будинку.

В результаті злочинних дій ОСОБА_9 спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: багато-чисельних синців по зовнішній поверхні лівого плечового суглоба; синця по зовнішній поверхні правого стегна у верхній третині; багато-чисельні садни по передній поверхні правого стегна на усьому протязі, синця в центрі правої сідниці, садни в області задньої спайки піхви.

Захисник в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування апеляції апелянт вказує, що вирок є незаконним, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, невірно застосовано закон про кримінальну відповідальність. Крім того, вказує на зайву натуралізацію опису обставин вчинення злочину, а також на обов`язковість формулювання обвинувачення як це указано в обвинувальному акті, що на думку апелянта свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Обвинувачений, в своїй апеляційній скарзі звертає увагу на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також на неповноту судового розгляду і просить вирок суду скасувати і та призначити новий розгляд у суді першої інстанції
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги, з`ясувавши позицію прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.5 а.с.12-20) фактичні обставини справи встановлені на підставі досліджених у суді доказів у загальному порядку, при цьому позиція обвинуваченого у суді першої інстанції така ж сама як і в апеляції, проте його вина в інкримінованих злочинах підтверджується наступними доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що 02.06.2014р. вона вийшла на двір нарвати трави, до неї підійшов раніше їй знайомий ОСОБА_9 , запитав: чи хоче вона бути з чоловіком?, а потім заломив їй руку, заштовхав у будинок, вдарив о двері, кинув на ліжко, як звір, порвав їй кофту, хватав її, гриз їй груди, у неї рука була по лікоть синя. Пояснила, що вона просила його, щоб він її не чіпав, але ОСОБА_9 , погрожуючи їй смертю, зняв з неї одяг та нижню білизну, з себе верхній одяг, ліг зверху на неї, спробував вступити з нею в полові зносини, але не зміг довести статеві зносини до кінця з причин, які не залежали від його волі, в зв`язку з фізіологічними проблемами організму. Далі, діючи проти її волі, вчинив насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, із застосуванням фізичного насильства, що тривало близько 10 хвилин. Потім вдягнувся та пішов. Близько 23год. 00хв. ОСОБА_9 знов прийшов до неї, вибив шибку у вікні, відкрив засув вхідної двері та проник до будинку, де вона знаходилась, наніс їй удари кулаками по різним частинам тіла, повалив на ліжко, зняв з неї одяг, подавивши її опір, діючи проти її волі, примусив вступити із ним в половий акт неприроднім шляхом, після чого заснув у її ліжку, а вона, скориставшись тим, що близько третьої години ночі ОСОБА_9 заснув, гола, боса, одягнувши куртку, втекла з будинку, двері будинку були відчинені, і вона їх залишила відчиненими, побігла до сусідів ОСОБА_11 і Люди. Без десяти три ОСОБА_12 викликала міліцію, яка приїхала, через садок працівники міліції зайшли до її будинку, побачили одяг на підлозі, і розбудили ОСОБА_9 .

Наведені показання потерпілої повністю підтверджуються поясненнями допитаних у суді першої інстанції свідків.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав, що він в складі слідчо-оперативної групи виїжджав на місце події в с. Пристін Куп`янського району по факту зґвалтування. До будинку ОСОБА_10 йшли через двір ОСОБА_14 , і побачили, що вікно у будинку ОСОБА_10 розбите, засувки вирвані. ОСОБА_10 казала, що її зґвалтував ОСОБА_9 . Коли зайшли до її будинку, побачили, що на ліжку спить ОСОБА_9 , який був голий. Коли його розбудили, він спочатку не розумів, яким чином він туди проник, казав, що був п`яний, біля ліжка валялися речі ОСОБА_9 , кофтинка ОСОБА_10 . Пояснив також, що ОСОБА_10 йому розповіла, що коли до неї прийшов ОСОБА_9 , запитав, чи давно у неї не було чоловіка, запропонував вступити в статевий зв`язок, і коли вона йому відмовила, він її повалив, побив, і коли у нього не вийшло природним способом, він вчинив насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Також пояснив, що ОСОБА_10 була великою мірою злякана, боялася йти у будинок. Пояснив, що у будинку не було нічого, щоб свідчило, що була п`янка, пляшок, чарок не було, тільки був кухоль з водою.

Свідок ОСОБА_14 дав свідчення згідно яких, 02 червня ОСОБА_10 прийшла до них, попросила зробити ручку дверей, він узяв молоток, зробив ручку. Двері в їх будинку не зачинялися, і вночі він почув, що залаяли собаки. Він пішов на подвір`я подивитися, що це за шум, спочатку не помітив, а коли повертався з двору, побачив, що на дивані сидить потерпіла. На ній щось було накинуто, якийсь піджачок. Пояснив, що у ОСОБА_10 був синець на руці, губи були сині, вона була розгублена. Вона розповіла йому, що з неї знущався ОСОБА_9 , але вона соромилася все розповісти, а коли він розбудив дружину, ОСОБА_10 все їй розповіла, і дружина викликала міліцію. Також пояснив, що у будинку ОСОБА_10 були розбиті 2 скла, двері відчинені, він бачив, що у будинку ОСОБА_10 був розкиданий чоловічий одяг, ОСОБА_9 спав на бабусиному ліжку, розбудили ОСОБА_9 в його присутності. Крім того, цей свідок пояснив, що запаху алкоголю від потерпілої не було, що вона взагалі не зловживала алкоголем. ОСОБА_10 була стурбована, залякана, на його запитання не відповідала.

З пояснення наданого свідком ОСОБА_15 випливає, що 03 червня без десяти три ранку до них прибігла в на пів оголеному вигляді, у старій куртці ОСОБА_10 , вона була твереза, була розгублена, її усю трясло, вона була у шоковому стані, у неї на руці і на правій нозі були синці, покусано над губами, під губою. Зі слів ОСОБА_10 їй стало відомо, що ОСОБА_9 ґвалтував її неприродним способом, погрожуючи, що якщо вона кричатиме, то буде на кладовищі. Свідок пояснила, що викликала міліцію, яка приїхала не одразу, а на початку п`ятого ранку. Коли вони увійшли через сад до будинку ОСОБА_10 , ОСОБА_9 спав голий, під покривалом, його речі труси, спортивні штани валялися на підлозі і на ліжку, а на порозі лежав шматок цеглини, було розбите скло. Також пояснила, що коли ОСОБА_10 приходила до них перший раз, близько 19год., ОСОБА_9 у неї, виявляється, вже був, вона вже була покусана, але вона не розповіла про те, що він творив, була розгублена, казала тільки, що ОСОБА_16 зламав двері, а про все, що сталося, їй спочатку було соромно розповісти. Свідок пояснила, що давно спілкується з ОСОБА_10 , а також, що вона живе сама, тримає господарство, обробляє 20 соток городу, вигадати все, що скоїлося, вона не могла, її усю трясло, вона перебувала у шоковому стані, коли прийшла до них.

Згідно свідчень ОСОБА_17 , вона є сестрою ОСОБА_9 , останній приходив до неї о 20год. 02.06.2014р., був в випивши, пробув годину, казав, що піде додому, повечеряв та у 21год. пішов. У шостій годині їй подзвонила жителька села і казала, що ОСОБА_16 забрала міліція. Пояснила, що у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 стає неосудним, а коли тверезий-золота людина.

Відповідно до пояснень наданих свідком ОСОБА_18 , вона влітку 2014 року , як слідчий, знаходилася в добовому наряді в основній слідчо-оперативній групі. Зранку був виклик у с. Пристін по факту зґвалтування ОСОБА_10 . На місці їх зустріла сусідка ОСОБА_10 , там також була сама бабуся ОСОБА_10 , казала, що її природним і неприродним способом зґвалтував ОСОБА_9 , що він зараз у будинку. Свідок пояснила, що нею був проведений огляд місця події домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 . Коли вони пройшли до будинку, побачили розбите скло. Як їй пояснила ОСОБА_10 , його розбив ОСОБА_9 , коли ліз через нього, складена цегла при вході до будинку, стояли чоловічі туфлі. ОСОБА_10 казала, що туфлі належать ОСОБА_9 . На ліжку спав ОСОБА_9 без одягу, його одяг лежав на підлозі, а плавки, хустка з жмутом волосся бабусі, кофта лежали на ліжку. ОСОБА_9 був в стані алкогольного сп`яніння, поруч був стіл, пляшок, склянок не було. Потерпіла була твереза, налякана, казала, що ОСОБА_9 прийшов до неї п`яний. Свідок пояснила, що ОСОБА_9 спочатку казав, що пив з потерпілою, хоча спиртного на столі не було. Також пояснила, що обстановка у будинку вказувала, що факт мав місце, а також, що вона акцентує увагу тому, що ОСОБА_9 казав, що вони з ОСОБА_10 разом випивали, але пляшки не було, був розкиданий одяг, складена цегла, ОСОБА_9 завалив стопку цегли, газовий балон, при вході у веранду справа розбито вікно.

Свідок ОСОБА_19 пояснила, що вона працює завідуючою жіночою консультацією Куп`янської центральної міської лікарні, і при огляді потерпілої ОСОБА_10 , були виявлені характерні садна на стегнах, які свідчать про можливе зґвалтування ОСОБА_10 .

Вищенаведені докази, крім того, що узгоджуються між собою також не суперечать доказам, що містяться в долучених до матеріалів кримінального провадження документах та висновках експертизи і були досліджені у суді першої інстанції.

Звідси, колегія судді приходить до переконання, що висновки суду, щодо встановлених фактичних обставин справи, підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами, а тому твердження про доведеність вини ОСОБА_9 в пред`явленому обвинуваченні є правомірним.

Дії обвинуваченого, який вчинив зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства вірно кваліфіковані за ч.1 ст.152 КК України; насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, із застосуванням фізичного насильства за ч.1 ст.153 КК України; насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, із застосуванням фізичного насильства, вчинене повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.152 КК України за ч.2 ст.153 КК України.

При цьому суд, у відповідності до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України навів мотиви неврахування окремих доказів оскільки вони спростовуються висновком судової експертизи, поясненнями потерпілої, поясненнями свідків, не довірити яким у суду немає жодних підстав.

Відповідно до ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30.05.2008р. «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку статевих зносин, при цьому не має значення, чи закінчила винна особа статевий акт у фізіологічному розумінні.
Як вбачається з вироку суду та апеляції обвинуваченого, суд першої інстанції дослідив всі обставини в тому об`ємі, який дозволив ухвалити, на думку колегії суддів правосудне рішення.
Згідно ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Зі змісту вироку випливає, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок врахував вищенаведені вимоги закону, щодо меж судового розгляду, при цьому взяв до уваги положення ч.3 ст.415 КПК України, яка передбачає, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Матеріали кримінального провадження свідчать, що ухвалою апеляційної інстанції від 19.02.2015р. (т.3 а.с.161-163) попередній вирок суду було скасоване саме через надмірну натуралізацію опису обставин вчиненого злочину, які у вироку (т.3 а.с.116-121) відображені саме таким чином як в обвинувальному акті (т.3 а.с.3-5).

Проте, відповідно до чинного процесуального законодавства надмірна натуралізація не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, але вона є неприпустимою у вирку суду відповідно до рекомендацій п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30.05.2008р. «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи».

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції відійшовши від надмірної натуралізації наведеної в обвинувальному акті не допустив порушення кримінального процесуального законодавства, яке б було підставою для с касування судового рішення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є правомірним, а доводи апеляцій необґрунтованими.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення зараховується судом у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки вироком суду першої інстанції обвинуваченому зараховано строк попереднього ув`язнення по час ухвалення вироку з 03.06.2014р. по 15.01.2015р. включно то колегія суддів вважає за необхідне врахувати ще строк до вступу вироку у законну силу.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 15.01.2016р. відносно ОСОБА_9 без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, крім зарахованого вироком, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 16.01.2016р. по 09.08.2016р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з дня отримання копії.

Головуючий

Судді