АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 554/1760/15к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2026/16 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України
УХВАЛА
Іменем України
25 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

виправданого - ОСОБА_8 ,

представника

цивільного позивача - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Октябрьського районного суду міста Полтава від 19 травня 2016 року відносно ОСОБА_8 ,

встановила:
Вироком Октябрьського районного суду міста Полтава від 19 травня 2016 року,

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Полтава,

громадянина України, з вищою освітою, одруженого,

маючого на утриманні малолітню дитину,

приватного підприємця, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано невинуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акту органом досудового слідства встановлено, що згідно рішення позачергової сорокової сесії шостого скликання Полтавської міської ради від 18 березня 2014 року припинено юридичну особу КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради шляхом його ліквідації. Головою ліквідаційної комісії призначено обвинуваченого ОСОБА_8 , який одночасно зареєстрований як ФОП ОСОБА_8 .
Являючись, на підставі вищезазначеного рішення позачергової сесії Полтавської міської ради, головою ліквідаційної комісії та будучи наділеним повноважним органом місцевого самоврядування правом виконувати тимчасово організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції у комунальному підприємстві, згідно з п.9.2.2. розділу 9 "Припинення діяльності комунального підприємства" Статуту КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, отримав повноваження по управлінню справами комунального підприємства, а отже є службовою особою.
У кінці березня 2014 року у обвинуваченого виник злочинний намір на заволодіння грошовими коштами, які належать КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради та зловживання своїм службовим становищем.
З цією метою останній, діючи умисно, 28 березня 2014 року уклав договір про надання послуг між КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради у своїй особі, як голова ліквідаційної комісії, з однієї сторони, і ФОП ОСОБА_8 , у своїй же особі, що діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію, іменоване надалі - Виконавець, з іншої сторони, з метою завуалювання перерахування коштів на рахунок виконавця під виглядом виконання цивільно-правової угоди.
Згідно з п.2.1. даного договору клієнт сплачує виконавцю гонорар у розмірі 14000 грн. - передоплату у розмірі 6000 грн. до 28 квітня 2014 року, а решту 8000 грн. - до 30 травня 2014 року. Даний договір був підписаний обвинуваченим одночасно як клієнтом, так і виконавцем.
Крім того, ОСОБА_8 , являючись службовою особою, діючи умисно з метою реалізації свого злочинного наміру та маючи єдиний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами в сумі 14000 грн., за допомогою комп`ютера самостійно виготовив рахунок № 26/03/2014 від 26 березня 2014 року, який є офіційним документом, в якому вказав неправдиві відомості про те, що КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, як платник, в особі ОСОБА_8 мало перерахувати на поточний рахунок № НОМЕР_1 , який відкритий в ПАТ "КБ "Глобус" м.Київ і належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 6000грн. з призначенням платежу - оплата послуг згідно неіснуючого договору від 26 березня 2014 року, оскільки договір про надання послуг укладений 28 березня 2014 року.
Завіривши даний рахунок власним підписом і печаткою ФОП ОСОБА_8 , обвинувачений надав його для проведення оплати. Для маскування свого злочинного наміру та нібито для підтвердження виконання частини умов договору про надання послуг від 28 березня 2014 року, виготовив за допомогою комп`ютера акт виконаних робіт №29/05/2014 від 29 травня 2014 року, який є офіційним документом, у якому вказав неправдиві відомості про те, що Комунальне підприємство "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, як замовник, у своїй особі як голова ліквідаційної комісії, та фізична особа - підприємець також у своїй особі, як Виконавець, здійснили підписання акту № 29/05/2014 виконаних робіт від 29 травня 2014 року, який був підписаний ОСОБА_8 одночасно як виконавцем, так і замовником та завірений печатками ФОП ОСОБА_8 та КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, хоча умови, які передбачали порядок проведення процедури ліквідації комунального підприємства дотримані та виконані не були. Грошовими коштами у розмірі 6000 грн., які надійшли на його рахунок 29 квітня 2014 року згідно підроблених офіційних документів, останній розпорядився на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений також, діючи умисно за допомогою комп`ютера, самостійно виготовив рахунок №30/05/2014 від 30 травня 2014 року, який є офіційним документом, в якому вказав неправдиві відомості про те, що КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, як платник, в особі ОСОБА_8 мало перерахувати на поточний рахунок № НОМЕР_1 , який відкритий в ПАТ "КБ "Глобус" м.Київ і належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 8000 грн. з призначенням платежу - оплата послуг згідно неіснуючого договору від 26 березня 2014 року, оскільки договір про надання послуг укладений 28 березня 2014 року.
Завіривши даний рахунок власним підписом і печаткою ФОП ОСОБА_8 , надав його для проведення оплати. Для маскування свого злочинного наміру та нібито для підтвердження виконання частини умов договору про надання послуг від 28 березня 2014 року виготовив за допомогою комп`ютера акт № 29/08/2014 виконаних робіт від 29 серпня 2014 року, який є офіційним документом, у якому вказав неправдиві відомості про те, що Комунальне підприємство "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, як замовник, у своїй особі як голова ліквідаційної комісії, та фізична особа - підприємець також у своїй особі, як Виконавець, здійснили підписання акту № 29/08/2014 виконаних робіт від 29 серпня 2014 року, який був підписаний ОСОБА_8 одночасно як виконавцем, так і замовником та завірений печатками ФОП ОСОБА_8 та КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради, хоча умови, які передбачали порядок проведення процедури ліквідації комунального підприємства дотримані та виконані не були. Грошовими коштами у розмірі 8000 грн., які надійшли на його рахунок 3 червня 2014 року згідно підроблених офіційних документів, останній розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта №76 від 29 січня 2015 року підписи: в графі "підпис ОСОБА_8 " під даними "Виконавець" та "Замовник" другої сторінки акту виконаних робіт від 29 травня 2014 року між Комунальним підприємством "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради (Замовник) та ФОП ОСОБА_8 (Виконавець); в графі "підпис" ОСОБА_8 під даними "Виконавець" та "Замовник" другої сторінки акту виконаних робіт від 29 серпня 2014 року між Комунальним підприємством "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради (Замовник) та ФОП ОСОБА_8 (Виконавець); в графі "Підпис ОСОБА_8 " рахунку №26/03/2014 від 26 березня 2014 року на 6000 грн., де ФОП ОСОБА_8 постачальник, а Комунальне підприємство "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради - платник; в графі "Підпис ОСОБА_8 " рахунку № 30/05/2014 від 30 травня 2014 року на 8000 грн., де ФОП ОСОБА_8 постачальник, а КП "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради - платник, виконані ОСОБА_8 .
Таким чином, ОСОБА_8 , являючись службовою особою, діючи умисно, з корисливих спонукань, шляхом зловживання своїм службовим становищем, склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи, які стали підставою для перерахунку грошових коштів комунальним підприємством "Містобудування та кадастр" Полтавської міської ради у розмірі 14000 гривень, якими він заволодів, а потім розпорядився на власний розсуд, чим спричинив Полтавській міській раді - засновнику КП "Містобудування та кадастр" матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Суд першої інстанції оцінюючи безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази надані суду сторонами кримінального провадження, та обставини, що були встановлені під час розгляду справи в сукупності, дійшов висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України є недоведеним, в результаті чого ОСОБА_8 було виправдано за відсутністю в його діях складу зазначених злочинів.

Обґрунтовуючи вирок про виправдання ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на те, що стороною обвинувачення не було доведено наявності у діях ОСОБА_8 факту заволодіння грошовими коштами в сумі 14000 гривень, шляхом зловживання службовим становщем і службового підроблення.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Октябрьського районного суду міста Полтава від 19 травня 2016 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.191 КК України у виді 3 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки; за ч.1 ст.366 КК України у виді 2 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання визначити за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки. На підставі ст..75 КК України звільнити від відбування основного виду покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки. Заявлений цивільним позивачем Полтавської міської ради позов про відшкодування матеріальної шкоди задовольнити повністю та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 кошти в сумі 14 000 гривень. Процесуальні витрати покласти на обвинуваченого. Долю речових доказів вирішити відповідно до ст..100 КПК України.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що висновки суду викладені у вироку щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу злочинів не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки містять істотні суперечності, що вплинули на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого. Так, зробивши висновок про невинуватість ОСОБА_8 у службовому підроблені і заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, суд першої інстанції не дав належну правову оцінку тому факту, що угода на підставі якої ОСОБА_8 отримав 14 000 гривень від КП «Містобудування та кадастр» Полтавської міської ради, порушує вимоги ч.3 ст.238 Цивільного кодексу України, відповідно якої представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах. Судом першої інстанції не було взято до уваги свідчення юриста підприємства ОСОБА_10 про те, що вона попереджала обвинуваченого про невідповідність угоди вимогам законодавства та не надано правової оцінки тому факту, що після застереження з боку ОСОБА_10 , обвинувачений все ж таки його підписав. Вказані обставини були зазначені в ухвалі апеляційного суду Харківської області від 04.11.2015 року та визнані як істотні порушення кримінального процесуального закону, однак вказівки апеляційного суду при новому розгляді в суді першої інстанції залишилися невиконаними. Також судом першої інстанції поза увагою залишилися і пояснення свідка ОСОБА_11 , яка пояснила джерело походження договору від 28.03.2014 року та бачила, що даний договір був укладений ОСОБА_8 з однієї сторони, та з іншої. Не зрозумілим є, на думку прокурора, з яких розрахунків судом першої інстанції були зроблені висновки, що внесений ОСОБА_8 трудовий еквівалент є рівноцінним 14 000 гривень, оскільки будь-які дані в кримінальному провадженні щодо оцінки виконаних робіт відсутні. Крім того, згідно направлених ОСОБА_8 відповідей управління з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради від 11 та 25 серпня 2015 року щодо виплати останньому винагороди за надання послуг з ліквідації КП «Містобудування та кадастр» вбачається, що на нормативному рівні оплата праці ліквідаційної комісії не врегульовано, однак вирішення даного питання є доцільним після здійснення ліквідаційною комісією всіх необхідних для завершення процедури припинення підприємства дій.
На апеляційну скаргу прокурора виправданим ОСОБА_8 були подані заперечення, в яких він посилався на неспроможність, а також недоведеність доводів прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу; виправданого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення скарги прокурора; представника цивільного позивача ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора. перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За нормами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд постановляє виправдувальний вирок, на підставі п.1 ч.3 ст.374 КПК України, з формулюванням обвинувачення, пред`явленого особі, яке визнано судом недоведеним, а також з мотивуванням підстав для виправдання обвинуваченого, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно до вимог ст.410 КПК апеляційним судом судове провадження суду першої інстанції визнається неповним, якщо під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого, справедливого судового рішення, зокрема, у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, що кваліфікується як привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а також передбаченого ч.1 ст.366 КК України, що кваліфікується як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів.
Проте, суд, постановляючи виправдувальний вирок, допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дослідивши в судовому засіданні надані суду сторонами кримінального провадження докази, обґрунтовано зробив висновок про те, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення є недоведеним.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, розпочато його було після надходження до прокуратури колективного звернення працівників КП «Містобудування та кадастр» Полтавської міської ради, до якого було додано ксерокопію договору про надання послуг від 28 березня 2014 року, згідно з якою КП «Містобудування та кадастр» Полтавської міської ради в особі голови ліквідаційної комісії ОСОБА_8 (клієнт) та фізичної особи - підприємець ОСОБА_8 (виконавець) уклали цей договір про те, що клієнт доручає, а виконавець приймає на себе доручення клієнта надати йому допомогу в обсязі та на умовах, передбачених цим договором, зокрема практичну допомогу у ліквідації КП «Містобудування та кадастр» Полтавської міської ради.
Ксерокопія зазначеного договору не містить жодних засвідчувальних написів, за нею жодна експертиза не проводилась, не було представлено суду і дані щодо законності джерел його отримання, а сам ОСОБА_8 заперечував підписання такого договору саме від 28 березня 2014 року, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання цього доказу, наданого стороною обвинувачення, недопустимим.
Виходячи з пояснень ОСОБА_8 , наданих ним під час розгляду справи в суді першої інстанції, для забезпечення виконання робіт пов`язаних з ліквідацією підприємства та виплати йому належної винагороди за роботу та покриття витрат, КП «Містобудування та кадастр» Полтавської міської ради 26 березня 2014 року уклало угоду в особі ОСОБА_8 з фізичною особою підприємцем ОСОБА_8 і здійснило оплату послуг. Роботи ФОП ОСОБА_8 були виконані відповідно до укладеного договору, що засвідчено в актах виконаних робіт, на підставі яких проведено оплату за їх виконання.
Свідок ОСОБА_12 , що працювала на посаді головного бухгалтера в КП «Містобудування та кадастр» у судовому засіданні суду першої інстанції зазначила, що в процесі виконання ліквідаційних процедур, нею, як головним бухгалтером, перераховувались кошти на ФОП ОСОБА_8 по рахунках за виконані роботи з надання послуг відповідно до актів про виконані роботи, які були підписані обвинуваченим. До рахунку на оплату послуг та акту виконаних робіт був доданий договір про надання послуг, який вона звіряла на відповідність вказаному в акті, підписаний обвинуваченим з обох сторін. Дата укладання договору відповідала даті договору, вказаному в акті виконаних робіт та рахунку на оплату послуг. В акті виконаних робіт зазначений той перелік робіт, який був дійсно виконаний.
Свідок ОСОБА_10 , що працює головним спеціалістом-юрисконсультом відділу з питань юридичного забезпечення та обліку комунального майна управління майном комунальної власності міста, у судовому засіданні суду першої інстанції зазначила, що ОСОБА_8 , будучи призначеним головою ліквідаційної комісії після початку процедури ліквідації КП «Містобудування та кадастр» надав їй договір про надання послуг, з яким вона ознайомилась, але погодити відмовилась, оскільки в неї виникли сумніви з приводу його законності, так як він був підписаний з двох сторін однією особою ОСОБА_8 . Дату складання цього договору вона не пам`ятає. Погодження актів виконаних робіт до її обов`язків не входило, але вона бачила акти виконаних робіт, пов`язаних з ліквідацією КП «Містобудування та кадастр», які були підписані обвинуваченим. В них були зазначені ті роботи, які дійсно виконувались.
Виконуючи вказівку ухвали апеляційного суду Харківської області від 04 листопада 2015 року, суд першої інстанції дослідив у судовому засіданні рахунки та акти виконаних робіт які є оригіналами, містять підписи ОСОБА_8 та його печатку, зокрема на актах ще є його підпис і печатка КП «Містобудування та кадастр» Полтавської міської ради від імені замовника. Сам ОСОБА_8 не заперечував підписання ним зазначених документів, що також підтверджується висновком судово-почеркознавчої експертизи №76 від 29.01.2015 року, а тому ці документи судом першої інстанції були визнані належними і допустимими доказами.
Надані ОСОБА_8 документи на підтвердження виконання ним відповідних робіт для КП «Містобудування та кадастр» Полтавської міської ради, перелічені у мотивувальній частині вироку стор.11-13, також були визнані судом належним і допустимим доказом виконання ОСОБА_8 робіт за що ним, як приватним підприємцем було отримано кошти, з яким останній сплатив податки та збори.
Таким чином, з`ясовані судом першої інстанції обставини справи свідчать про те, що обвинуваченим були виконані перелічені в угоді роботи, а тому, незважаючи на перевищення останнім своїх повноважень при укладанні договору про виконання робіт від 26.03.2014 року між ним як фізичною особою підприємцем та КП «Містобудування та кадастр» Полтавської міської ради, склад злочину заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем у його діях відсутній.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 також ставиться у провину складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а саме: рахунків №26/03/2014 від 26.03.2014 року та №30/05/2014 від 30.05.2014 року та актів виконаних робіт №29/05/2014 від 29.05.2014 року та №29/08/2014 від 29.08.2014 року., однак відомості на які йде посилання у вказаних документах і про які говориться, що вони не правдиві, зокрема щодо перерахунку коштів ОСОБА_8 за виконання робіт по договору від 26.03.2014 року та їх підписання ОСОБА_8 знайшли своє підтвердження дійсності в судовому засіданні суду першої інстанції.
Про існування договору від 26.03.2014 року під час допиту в суді першої інстанції показали свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , кожна з яких зазначила, що бачила цей договір в оригіналі. При цьому свідок ОСОБА_12 стверджувала, що звіряла дату укладання договору, зазначену на ньому, з вказаною в акті виконаних робіт і встановила їх відповідність, у зв`язку з чим і провела через банк оплату за виконані роботи. На підставі цього суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в названих актах обвинуваченим вказані дані, які відповідають дійсності.
Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було обґрунтовано зазначено у вироку про те, що стороною обвинувачення не було доведено наявності у діях ОСОБА_8 факту заволодіння грошовими коштами в сумі 14000 гривень, шляхом зловживання службовим становищем і службового підроблення. Оскільки роботи ОСОБА_8 фактично були виконані на підставі договору про надання послуг і в акти виконаних робіт та в рахунки на оплату за їх виконання внесені відомості, які відповідають дійсності, суд першої іінстанції дійшов вірного висновку про необхідність виправдання останнього за відсутністю в його діях складу злочину.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Вирок Октябрьського районного суду міста Полтава від 19 травня 2016 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: