Провадження №11-кп/772/633/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 , представника ТОВ «Вінагротрейд» ОСОБА_11 та представника АТ «Помес Феедс» - адвоката ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ленінград, РФ, громадянин України, з вищою освітою, працює старшим державним інспектором відділу митного оформлення поста «Вінниця центральний» Вінницької митниці Міндоходів, одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
виправданий за ч.2 ст. 367 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення;
судові витрати за проведення криміналістичних досліджень покладені на державу,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що він, працюючи на посадах старшого інспектора та старшого державного інспектора відділу митного оформлення поста «Вінниця центральний» Вінницької митниці Міндоходів (далі інспектор), маючи спеціальне звання як посадової особи органу доходів і зборів України інспектор податкової та митної справи ІІІ рангу, будучи наділеним владними повноваженнями, відповідно до вимог ст. 8 Митного кодексу України, п. 2.1 посадових обов`язків, визначених посадовими інструкціями, згідно із займаною посадою зобов`язаний: здійснювати контроль, митне оформлення товарів та транспортних засобів відповідно до обраного митного режиму при переміщенні через митний кордон України; забезпечувати дотримання порядку митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів під час виконання митних формальностей та надання картки відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні чи пропуску товарів і транспортних засобів через митний кордон України, у разі відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні чи пропуску товарів і транспортних засобів через митний кордон України, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України, п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну службу», п. 3 «Положення про спеціальні звання посадових осіб органів доходів і зборів», ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», являючись службовою особою державного органу влади та здійснюючи правоохоронні функції з метою забезпечення єдиного порядку переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України, наділений правом пред`являти вимоги, приймати рішення та застосовувати примусові заходи, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами, разом з тим зобов`язаний додержуватись прав та охоронюваних законом інтересів осіб згідно з вимогами ст. 68 Конституції України, перебуваючи на митному посту «Вінниця центральний», в період часу з 10.10.2013 р. по 20.03.2014 р. під час здійснення митного оформлення вантажу за електронною митною декларацією (далі КМД) № 401090000/2013/021153 від 10.10.2013 р., маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки інтересам окремих юридичних осіб за наступних обставин.
Так, 01.08.2008 р. між ТОВ «Вінагротрейдингинг» (юридична адреса: 21037, м. Вінниця, вул. Зодчих, 40/175, ) та AS «Pomes Feeds» (АТ «Помес Феедс», Турба 27, 80010 м. Пярну, Естонія) укладено контракт № 1 купівлі-продажу товару «рибне борошно», на виконання умов якого ТОВ «Вінагротрейдингинг» черговий раз придбало 21000 кг рибного борошна вартістю 15120,00 євро, що підтверджується рахунком-фактурою № 123 від 01.10.2013 р. Відповідно до зазначеного контракту ціна за товар приймається на умовах: ж/д транспорт DAF - кордон з Україною, автомобільний транспорт FCA м. Пярну, Естонія; приймання товару здійснюється шляхом укладення акту прийому-передачі на складі продавця в м. Вінниця, Україна, тобто фактично після проведення митного оформлення.
В подальшому 20.08.2013 р. ТОВ «Вінагротрейдингинг» отримано дозвіл Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України від 20.08.2013 р. № 15-9-2-2-11/23687 на ввезення на митну територію України товару «рибне борошно, непридатне для споживання людиною (код УКТЗЕД 2301)» та 04.10.2013 р. представниками Вінницької регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини були відібрані зразки ввезеного товару для перевірки його на відповідність п. 10.4 «Обов`язкового мінімального переліку досліджень сировини, продукції тваринного та рослинного походження, комбікормової сировини, комбікормів, вітамінних препаратів та ін., які слід проводити у державних лабораторіях ветмедицини і за результатами яких видається ветсвідоцтво (Ф-2)», затвердженого наказом Державного департаменту ветеринарної медицини Міністерства аграрної політики України № 16 від 03.11.1998 р.
Згідно з експертним висновком № 4741 від 09.10.2013 р., на основі якого ТОВ «Вінагротрейдингинг» видано ветеринарне свідоцтво форми (Ф-2) Щ-30 № 200849 від 09.10.2013 р., рибне борошно відповідало необхідним вимогам для здійснення митного оформлення вантажу, термін його придатності становив шість місяців з дати виробництва, починаючи з вересня 2013 року.
З метою проведення митного оформлення товару 10.10.2013 р. о 14.45 год. ПП «Брок Груп» (далі декларант), діючи в інтересах ТОВ «Вінагротрейдинг» на підставі договору доручення про надання митно-брокерських послуг від 08.04.2011 р., подано до Вінницької митниці Міндоходів ЕМД № 401090000/2013/021153 на вантаж «рибне борошно кормове, тонкого помолу 21000 кг» та документи, необхідні для митного оформлення, що підтверджують законність походження товару, ввезення в Україну, відповідність діючим в Україні вимогам, а саме: контракт № 1 від 01.08.2008 р., рахунок-фактуру № 123 від 01.08.2013 р., МД № 401090000/2013/021153, ТТН № 23 (CMR) від 01.10.2013 р., ветеринарний сертифікат № АА 052975 від 01.10.2013 р., ветеринарне свідоцтво (ф-2) Щ-30 № 200849 від 09.10.2013 р., сертифікат відповідності № ЕЕ 207957, сертифікат якості № 1192013 від 01.10.2013 р., TIR CARNET ХК 753877303, а також інші документи, які підтверджують факт перевезення вантажу та сплату митних платежів.
Отримавши по ПІК «Інспектор 2006» 10.10.2013 р. о 14.45 год. вказану ЕМД, інспектор ОСОБА_7 розпочав митне оформлення вантажу, що підтверджується ПМК № 46/401, однак, діючи всупереч вимогам ст. 255 МК України, маючи реальну можливість та необхідні документи для здійснення митного оформлення, протягом чотирьох годин його безпідставно не завершив.
Після цього інспектор ОСОБА_7 , порушуючи строки проведення митного оформлення, 14.10.2013 р. підготував лист-звернення для отримання дозволу на відбір проб (зразків) товару «рибне борошно кормове, тонкого помолу» для проведення досліджень в Спеціалізованій лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів, зазначивши підставу: «спірне питання з класифікації товару, визначення хімічного складу товару», та в присутності декларанта ОСОБА_12 провів відбір зразків товару за ЕМД № 401090000/2013/021153, склавши акт про взяття проб (зразків) товару від 14.10.2013 р., зазначивши мету: визначення хімічного складу товару, коду товару за УКТЗЕД, перевірка на вміст отруйних (токсичних) речовин, чим фактично розпочав митну формальність «проведення досліджень», визначену п. 3 ч. 2 ст. 255 МК України, в порушення вимог ч. 2 ст. 356 МК України, оскільки т.в.о. начальника Вінницької митниці Міністерства доходів і зборів України ОСОБА_13 письмові рішення про можливі обмеження щодо завершення митного оформлення даного вантажу шляхом його призупинення чи необхідності виконання митних формальностей, в тому числі й шляхом проведення лабораторних досліджень не приймались.
В подальшому інспектор ОСОБА_7 в період часу з 24.10.2013 р. по 07.02.2014 р., перебуваючи на території м/п «Вінниця центральний», будучи ознайомленим з листом УСБ України у Вінницькій області за № 53/6/3779нт від 23.10.2013 р., яким повідомлено про відсутність у слідчого відділу УСБ України у Вінницькій області підстав щодо подальшого обмеження будь-яких дій із зазначеним вантажем та отримавши 25.10.2013 р. висновок з Управління експертиз і досліджень харчової продукції, алкогольних напоїв, фармацевтичних препаратів та наркотичних засобів спеціалізованої лабораторії з питань експертиз та досліджень Міндоходів № 181 від 23.10.2013 р., у якому зазначено про те, що дослідження за показниками безпеки експертними підрозділами лабораторії не проводяться, маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби, діючи всупереч вимогам ст. 255 МК України, не завершив митне оформлення товару «рибне борошно» за ЕМД № 401090000/2013/021153.
Крім того, інспектор ОСОБА_7 , грубо порушуючи вимоги ч. ч. 2, 3, 5, 7 ст. 357 МК України, знаючи, що товар має обмежений час зберігання та що відповідно до п. 4 ст. 255 МК України митне оформлення вважається завершеним після виконання митних формальностей, діючи всупереч інтересам служби, не призначив проведення дослідження в інших експертних установах з метою забезпечення дотримання строків митного оформлення.
Отримавши 07.02.2014 р. висновок експертів КНДІСЕ № 13444/13-34 від 06.02.2014 р. про можливу невідповідність товару вимогам безпечності, інспектор ОСОБА_7 , маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби та завершити митне оформлення товару у встановлений ст. 255 МК України строк, не допустивши закінчення строку його придатності, достовірно знаючи про те, що подальші дії дослідницького характеру з товаром не вчиняються, та що Вінницьким окружним адміністративним судом 12.03.2014 р. визнано протиправною бездіяльність Вінницької митниці Міндоходів щодо не розмитнення товару за МД № 401090000/2013/021153 та зобов`язано Вінницьку митницю вирішити питання щодо розмитнення товару, в період часу з 07.02.2014 р. по 20.03.2014 р., перебуваючи на території митного поста «Вінниця центральний», діючи всупереч вимогам п. п. 1, 3, 4 ст. 255 та п. п. 1, 3 ст. 256 МК України, митне оформлення товару не завершив, надавши декларанту картку відмови в митному оформленні лише 20.03.2014 р., що призвело до втрати чинності ветеринарного свідоцтва форми № 2 серії Щ-30 № 200849 від 09.10.2013 р., яким визначено строк придатності товару.
Таким чином, інспектор ОСОБА_7 , являючись посадовою особою органу доходів і зборів України, наділеною владними повноваженнями, будучи зобов`язаним діяти так, як того вимагають інтереси служби та маючи таку можливість, в період часу з 10.10.2013 р. по 20.03.2014 р., перебуваючи на території митного поста «Вінниця центральний» Вінницької митниці Міндоходів, шляхом неналежного, несвоєчасного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, вчинив службову недбалість у вигляді невжиття дієвих та достатніх заходів з метою здійснення митного оформлення товару «рибне борошно» у встановлений ст. 255 МК України строк, несвоєчасному складані ним картки відмови в митному оформленні (лише після закінчення строку придатності товару), що призвело до позбавлення права продавця AS «Pomes Feeds» можливості вчинення будь-яких дій, пов`язаних з правом власності на відповідний товар, а саме: права вільного розпорядження ним в період строку придатності товару, зазначивши про вимогу його знищення, чим спричинив останньому збитки на суму 208634,83 грн. (згідно з курсом НБУ станом на 20.03.2014 р. євро становило 13,7986 грн.) та збитки покупцю ТОВ «Вінагротрейдинг» в сумі 16000 грн., пов`язані з перевезенням товару, що підтверджується висновком за результатами проведення судової товарознавчої експертизи Вінницького відділення КНДІСЕ № 1258/1279/14-21 від 29.08.2014 р.
Суд, розглянувши кримінальне провадження по суті, виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_10 просить скасувати виправдувальний вирок через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 367 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій без штрафу, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням 3 роки іспитового строку з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2 3 4 ч.1 ст. 76 КК України, витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 2 952, 00 грн покласти на ОСОБА_7 .
Апеляційна скарга вмотивована тим, що висновки суду, який узагальнив досліджені у кримінальному провадженні докази, про те, що інспектор ОСОБА_7 за наявності листів СБУ у Вінницькій області та без відповідної вказівки керівництва митниці не був уповноважений одноосібно приймати рішення щодо товару, який підлягав розмитненню, є помилковими, оскільки у вироку суд дав неправильну оцінку цілому ряду доказів, а окремі докази взагалі залишились поза увагою суду.
З аналогічних підстав в апеляційних скаргах директор ТОВ «Вінагротрейд» ОСОБА_11 та представник АТ «Помес Феедс» - адвокат ОСОБА_9 просять скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий, яким обвинуваченого визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та призначити йому покарання в межах даної статті.

Заслухавши суддю-доповідача, представника АТ «Помес Феедс» - адвоката ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які наполягали на залишенні виправдувального вироку щодо обвинуваченого без зміни, а апеляційних скарг - без задоволення, дослідивши за клопотанням прокурора ОСОБА_6 докази, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне їх задовольнити.
Суд першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження, дослідивши надані сторонами провадження докази, належним чином їх не оцінивши, а окремі залишивши поза увагою взагалі, дійшов помилкового висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

В ході апеляційного розгляду кримінального провадження перевіркою наявних у ньому та безпосередньо досліджених апеляційним судом відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України доказів, на переконання колегії суддів, повністю знайшла своє підтвердження винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення.
Так, про доведеність вини обвинуваченого свідчать наступні докази.
Відповідно до посадової інструкції старшого державного інспектора митного поста «Вінниця-центральний» Вінницької митниці Міндоходів інспектор ОСОБА_7 був уповноважений здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів згідно обраного режиму при переміщенні через митний кордон України та мав право одноосібно приймати рішення щодо завершення митного оформлення згідно з вимогами ст. 255 МК України та п. 1.5 «Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 (т.1 а.с. 185-193).
Будучи наділеним відповідними повноваженнями, не маючи будь-яких обмежень у прийнятті рішень щодо виконання митних формальностей, електронна митна декларація (ЕМД) від 10.10.2013 на митне оформлення товару «рибне борошно» була прийнята інспектором ОСОБА_7 , який одноосібно, без письмового рішення свого керівництва проставив відмітку у електронній базі даних про затримку в оформленні вказаної митної декларації (т.1 а.с. 129).
Такі дії ОСОБА_7 , які виразились у проставленні 10.10.2013 одноосібно відмітки в електронній базі та прийнятті ним 20.03.2014 одноосібно рішення у оформленні картки відмови у митному оформленні товару «рибне борошно» за ЕМД від 10.10.2013, свідчать про усвідомлення ним того, що він діяв у межах своїх службових повноважень, передбачених Митним Кодексом України, посадовою інструкцією та «Положенням про митні декларації», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2012.
Крім того, листи керівництва СБУ у Вінницькій області від 08.10.2013 з проханням видачі вказівки про поставку на контроль імпортні операції ТОВ «Вінагротрейд» та від 10.10.2013 з проханням видачі вказівки призупинити митне оформлення вантажу ТОВ «Вінагротрейд» до встановлення законності його ввезення у зв`язку з перевіркою інформації щодо можливого порушення чинного законодавства не могли служити підставою для зупинення митного оформлення вантажу ТОВ «Вінагротрейд», так як така процедура відповідно до ч.4 ст. 558 МКУ можлива лише за умови письмового повідомлення правоохоронних органів про наявність оперативної інформації щодо можливих випадків переміщення товарів з порушенням норм законодавства України і у разі наявності такої оперативної інформації митний контроль та митне оформлення здійснюється за письмовим рішенням керівника митного органу (т. 1 а.с. 66, 86), а відповідно до вимог ч.4 ст. 255 МКУ України не допускається перевищення строку, передбаченого частиною першою цієї статті, у зв`язку з проведенням правоохоронними органами спеціальних операцій, перевірок та інших заходів, які не є операціями, що здійснюються в рамках виконання процедур митного контролю. Ініціювання спрівробітниками СБУ у Вінницькій області відбору проб, до яких залучався ОСОБА_7 , призначення та проведення експертиз в рамках досудового розслідування кримінального провадження та обов`язок останніх повідомляти митницю про результати проведених експертиз не повинно було враховуватись інспектором ОСОБА_7 як підстава для зволікання у вчиненні обов`язкових дій для проведення необхідних процедур митного контролю. У такому випадку інспектор ОСОБА_7 мав би письмово звернутись до керівника митного органу в межах вимог ч.3 ст. 357 МК України з метою необхідності призначення експертного дослідження товару в іншій установі або самостійно прийняти рішення про завершення митних формальностей шляхом проставлення відмітки в ЕМД про завершення митного оформлення.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 12.03.2014, яка залишена без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15.04.2014. визнано протиправною бездіяльність Вінницької митниці Міндоходів щодо нерозмитнення товару за поданою ТОВ «Вінагротрейд» 10.10.2013 митною декларацією (т.1 а.с. 96-111).
Згідно листа від 23.10.2013 старшого слідчого в ОВС СВ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_14 у УСБУ у Вінницькій області відсутні будь-які підстави для обмеження вчинення дій із вантажем ТОВ «Вінагротрейд» (т.1 а.с. 67).
Згідно показань свідка ОСОБА_13 на той час керівника Вінницької митниці, вона, окрім резолюцій, які носять суто інформативний характер, на листах УСБУ у Вінницькій області жодних вказівок щодо митного оформлення товару ОСОБА_7 не давала, оскільки останній зобов`язаний самостійно приймати таке рішення.
Свідок ОСОБА_15 начальник митного поста пояснив, що він не міг давати ОСОБА_7 вказівок щодо долі товару, який перебував під митним контролем, тому що сам таких вказівок не отримував.
Зазначені докази, які суд не взяв до уваги, або ж їх зміст невірно тлумачив на власний розсуд, поряд з іншими, наведеними у вироку, які не викликають сумнівів у їх достовірності, належності та допустимості доводять винуватість ОСОБА_7 у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки інтересам окремих юридичних осіб, а тому дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 367 КК України.
З огляду на наведене, необґрунтований виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з ухваленням щодо обвинуваченого нового обвинувального вироку.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності винятково позитивно характеризується за місцем служби, має сім`ю, а тому вважає, що ОСОБА_7 слід призначити основне покарання у виді позбавлення волі та лише одне додаткове покарання - у виді позбавлення права обіймати певні посади та звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням і таке покарання буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У зв`язку з ухваленням обвинувального вироку процесуальні витрати, пов`язані з проведенням в ході досудового розслідування судово-товарознавчої експертизи, підлягають стягненню з обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в:

Апеляційні скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 , представника ТОВ «Вінагротрейд» ОСОБА_11 та представника АТ «Помес Феедс» - адвоката ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Віннницького міського суду Вінницької області від 10 лютого 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та виправдано, скасувати.
Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права протягом 3 (трьох) років обіймати посади в органах державної влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій без штрафу. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки та відповідно до п.п. 2. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Стягнути з засудженого на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів під час досудового розслідування у зв`язку з проведенням судово-товарознавчої експертизи у розмірі 2952 (дві тисячі дев`ятсот п`ятдесят дві) гривні.
Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом: