Ухвала іменем україни 19 травня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі за участю прокурораОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000471,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 19 травня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 24 листопада 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимостей не мав;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця

м. Южноукраїнська Миколаївської області, жителя

АДРЕСА_2 , такого, що судимостей не мав.

За вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 19 травня 2015 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 24 листопада 2015 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 186 КК України на строк

4 роки 8 місяців, кожного.

Відповідно до ст. 70 зазначеного Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців, кожному.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

На початку грудня 2014 року приблизно о 03.00 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння за попередньою змовою, проникнувши в приміщення сараю, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_3 , таємно викрали електричну ДКУ та мідний дріт вагою 4 кг, завдавши ОСОБА_8 , 1936 року народження, матеріальної шкоди у розмірі 1290 грн.
Вони ж, 15 грудня 2014 року приблизно о 02.40 год. у стані алкогольного сп`яніння за попередньою змовою, проникнувши у те ж приміщення, таємно викрали два газових балони та алюмінієвий бідон, завдавши ОСОБА_8 матеріальної шкоди у розмірі 558,5 грн.
28 грудня 2014 року приблизно о 02.00 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння за попередньою змовою, проникнувши в приміщення прибудови та комірчини, розташованих за тією ж адресою, таємно викрали електронасос, алюмінієвий дріт довжиною 58,8 м пральну машинку та металеву каністру ємністю 10 літрів.
Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння за попередньою змовою, вибивши двері до будинку, розташованому на території того ж домоволодіння, та зайшовши до нього, застосовуючи до ОСОБА_8 насильство, яке не було небезпечним для його життя та здоров`я, заволоділи його телефоном та грошима у сумі 170 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 завдали

ОСОБА_8 матеріальної шкоди у розмірі 3579,60 грн.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що, на його думку, полягає у необґрунтованому застосуванні ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково та наполягав на скасуванні ухвали суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити частково.
Доводи прокурора про те, що під час судового розгляду були порушені права потерпілого, у зв`язку з тим, що його не було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового засідання виявилися безпідставними.

Так, відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Однак, як видно з матеріалів провадження потерпілий ОСОБА_8 , який був присутній під час підготовчого судового засідання, належним чином був повідомлений про дату, час та місце проведення судового розгляду кримінального провадження, про що свідчить відповідна розписка (а. п. 29). Унаслідок чого вважати, що під час судового розгляду були порушені його права підстави відсутні.

Що стосується доводів прокурора, про те, що донька потерпілого ОСОБА_8 ОСОБА_9 не могла представляти його інтереси під час судового розгляду кримінального провадження, оскільки вона не входить до кола осіб, визначених статтями 45, 58 КПК України, то вони є обгрутованими, однак таке порушення з огляду на вік потерпілого, наявність довіреності, виданої від імені потерпілого на ім`я його доньки, ступінь родинного зв`язку між цими особами, не є істотним, оскільки воно не вплинуло на законність та обгрнутованість судового рішення.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність, а саме

ст. 75 КК України є слушними.

Так, обираючи винним особам покарання, суд урахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами, дані про особу винних, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зокрема, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є особами молодого віку, до кримінальної відповідальності притягуються вперше, на обліках у лікарів нарколога чи психіатра не перебувають, характеризуються позитивно.

Також, суд урахував, що винні особи у повному обсязі відшкодували завдану матеріальну шкоду, критично ставляться до вчинених ними протиправних діянь. До того ж суд звернув увагу й на позицію представника потерпілого. Яка просила суд при призначенні покарання не позбавляти винних волі.

Обставиною, що пом`якшує покарання кожного з винних суд визнав визнання ними своєї вини, а обставинами, що його обтяжують, вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння щодо особи похилого віку.
Крім того, судом апеляційної інстанції також було встановлено, що ОСОБА_7 перебуває на військовій службі та безпосередньо приймає участь у антитерористичній операції, а ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції запевнив, що має бажання піти на військову служби.

Враховуючи наведене, суд призначив ОСОБА_6 та

ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкціями інкримінованих їм частини статтей закону України про кримінальну відповідальність.
До того ж, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання засуджених можливе без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК України та звільнив винних від відбування призначеного їм покарання з випробуванням.

З такою мірою покарання та із рішенням застосування положення

ст. 75 КК України також погодився й суд апеляційної інстанції, вважаючи такий його вид та розмір, а також звільнення від його відбування обґрунтованим та справедливим.

Разом з тим, призначаючи засудженим покарання та приймаючи рішення про звільнення винних від його відбування, суди на дали належної оцінки тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, кількості епізодів протиправних діянь та їх періодичності, а також не звернули належної уваги на обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
З урахуванням наведених обставин у їх сукупності, з огляду на конкретні обставини вчиненого та його спосіб, колегія суддів не може визнати покарання, призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 із звільненням від його відбування, законним та справедливим.
При цьому, з урахуванням обсягу повноважень суду апеляційної інстанції та змісту апеляційної скарги прокурора, скасуванню підлягає лише оскаржувана ухвала, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи, наведені в поданій апеляційній скарзі, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Якщо у результаті нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд не встановить нових позитивних даних про особи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 чи обставин, що пом`якшують покарання, то рішення про звільнення винних від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним та явно несправедливим унаслідок м`якості.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 24 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ ОСОБА_1 _______________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3