Номер провадження: 11-кп/785/801/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.07.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в присутності обвинуваченого ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляцію захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2016 року по кримінальному провадженню №0006940 від 09.08.2014 року відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Деренеу, Келерашського району, Р. Молдови, молдованина, громадянина Республіки Молдова, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, спільно проживаючий з ОСОБА_11 , не маючого постійного місця мешкання на території України, без місця реєстрації, перебуваючого на теперішній час у міжнародному розшуку з 2012 року (розшукується компетентними органами Республіки Молдова), раніше судимого:
11.09.2012 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; 09.12.2013 року звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого за ст.ст. 15, 185 ч. 3, 147 ч. 2 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2016 року ОСОБА_8 засуджений за ст.ст. 15, 185 ч. 3 КК України до 3-х років позбавлення волі; за ст.147 ч. 2 КК України - до 10-ти років позбавлення волі; відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі; стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів (судових дактилоскопічної експертизи та експертизи холодної зброї) у загальній сумі 1621, 62 гривень.

Вказаним вироком ОСОБА_8 засуджений за те, що 08 серпня 2014 року о 16 годині 50 хвилин, перебуваючи біля квартири за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, через вікно, шляхом його відтискання, проник до вказаної квартири, звідки намагався таємно викрасти портативний електронний пристрій типу планшет марки «Apple» білого кольору із зарядним пристроєм, загальною вартістю 3000 гривень, мобільний телефон марки «Samsung - E950» темно-сірого кольору, вартістю 100 гривень. Проте ОСОБА_8 не зміг, з причин незалежних від його волі, довести злочин до кінця, оскільки зрозумів, що був помічений іншою особою на місці вчинення злочину. Припинивши крадіжку, ОСОБА_8 покинув місце події через вхідні двері.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив замах на крадіжку чужого майна, тобто намагався заволодіти майном ОСОБА_12 на загальну суму 3100 гривень.
Крім того, 08 серпня 2014 року о 16 годині 55 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи на АДРЕСА_2 , біля загальноосвітньої школи № 8 у м. Одеса, після невдалої спроби здійснення крадіжки із зазначеної вище квартири, тікаючи від ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які переслідували його та намагалися затримати, зупинився біля неповнолітньої дівчини ОСОБА_15 . З метою використання ОСОБА_15 в якості заручника для спонукання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 утриматись від подальшого свого переслідування, ОСОБА_8 схопив ОСОБА_15 своєю лівою рукою за її праву руку та, притиснувши до її спини ніж, який знаходився у нього в правій руці, почав словесно погрожувати ОСОБА_15 вбивством. При цьому ОСОБА_8 наказав ОСОБА_15 висловити ОСОБА_13 та ОСОБА_14 свою вимогу, яка полягала у тому, щоб останні відмовилися від його переслідування. Почувши висловлену ОСОБА_15 вимогу та сприйнявши її як умову звільнення заручника, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 зупинились та перестали переслідувати ОСОБА_8 . Погрозу ОСОБА_8 потерпіла ОСОБА_15 також сприйняла як таку, що може бути ним реально виконана. У такому положенні продовжуючи утримувати ОСОБА_15 , тим самим позбавивши її можливості вільно пересуватися, ОСОБА_8 розпочав рух в напрямку вул. Рекордна. Пройшовши приблизно 40 метрів, ОСОБА_8 побачив ОСОБА_16 , який був одягнутий у формений одяг працівника МВС України. На вимогу працівника міліції ОСОБА_16 зупинитись та звільнити заручницю - неповнолітню ОСОБА_15 , ОСОБА_8 відреагував абсолютною відмовою виконати законні вимоги співробітника правоохоронного органу. Рухаючись по вулиці, ОСОБА_8 оступився та втратив контроль над ОСОБА_15 . В цей же час, співробітник міліції ОСОБА_16 , скориставшись обстановкою, схопив неповнолітню ОСОБА_15 та відштовхнув її позаду себе, забезпечивши таким чином її безпечне положення по відношенню до нападника. Втративши заручника, ОСОБА_8 почав тікати в сторону вул. Рекордної. Під час переслідування останнього, співробітник міліції ОСОБА_16 застосував зброю та зробив попереджувальний постріл. Через декілька метрів ОСОБА_16 затримав ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання, посилаючись на те, що вирок ухвалений на підставі обвинувального акту, зміст якого не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки відсутнє формулювання обвинувачення та обвинувальний акт не засвідчений гербовою печаткою прокуратури. Крім того, суд ухвалив вирок, яким в супереч вимог ст.ст. 91, 373, 374 КПК України визнав ОСОБА_8 винним (а не винуватим), що не передбачено законом, а також вирок ухвалено судом, якому було обґрунтовано заявлено відвід, оскільки суд проявив упереджене відношення до ОСОБА_8 , що свідчить про те, що вирок суду є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Також вирок суду за своїм змістом не відповідає вимогам закону, дії обвинуваченого кваліфіковано невірно.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляцію в повному обсязі та просили у разі задоволення їх вимог змінити обвинуваченому запобіжний захід на домашній арешт, прокурора, який заперечував проти апеляції та заявив клопотання у разі скасування вироку та призначення нового судового розгляду запобіжний захід обвинуваченому залишити попередній, оскільки наявні ризики не відпали та суспільний інтерес вимагає знаходження його під вартою, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.ст. 370, 374 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку формулюється обвинувачення, визнане судом доведеним, зазначаються статті закону про кримінальну відповідальність, викладаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання та інше.

Статтею 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконаннями, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як видно із вироку суду, він не відповідає зазначеним вимогам.

Так, при обґрунтуванні доведеності вини ОСОБА_8 , суд послався на речові докази, а саме ніж, футболку потерпілої, які в судовому засіданні не оглядалися та не досліджувалися. В журналі судового засідання значиться, що прокурор відмовляється від дослідження речового доказу (а.п.197 т.2).

Разом з тим, дослідивши за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні доказ, а саме диск з відеозаписом сюжету з програми новин, суд у вироку оцінку наявним в цьому відеозаписі даним не дав, на що обґрунтовано послався захисник в апеляції (а.п. 196-196 об. т.2).

При оцінці доказів, а саме показів обвинуваченого, суд послався на обставини, які явно не відповідають вимогам ст. 94 КПК України, а саме на поведінку обвинуваченого під час їх дачі, його дратівливість, «безглузді висновки», на його поведінку під час дачі показів потерпілою та свідками, зазначаючи її як нестримну, агресивну та злобну, що є недопустимим, оскільки виказує негативне ставлення суду до обвинуваченого та вказує на його упередженість.

Суд також дав оцінку діям обвинуваченого не з точки зору наявності в його діях складу злочину, а оцінив їх як реальні, жорсткі, жахливі та морально гнітючі дії, що також є недопустимим.

Суд у вироку зазначив, що призначаючи покарання ОСОБА_8 та встановлюючи ступінь його вини у вказаних злочинах, суд дає оцінку не окремому вчинку обвинуваченого, а і його особистості, наскільки вона проявилась у злочинних діях, наскільки він має нахили до скоєння правопорушень. Далі суд зазначає, що відомості про поведінку обвинуваченого до скоєння злочину, його зв`язки та спосіб життя дають можливість суду призначити покарання достатнє та необхідне для винуватої особи.

Проте вказані обставини не можуть враховуватись судом при встановленні ступеня його вини в інкримінованих злочинах, оскільки ця обставина встановлюється на підставі доказів, якими підтверджується факт вчинення злочину та їх оцінки у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України, а не на підставі даних про особу та його поведінку до скоєння злочину, даних про його зв`язки та спосіб життя.

Відповідно до ч.1 ст. 88 КПК України докази, які стосуються судимостей обвинуваченого, вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд цих положень закону не дотримався.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини що пом`якшують та обтяжують покарання.

Проте суд при призначенні покарання не взяв до уваги ті чи інші дані про особу обвинуваченого, як того вимагає закон, а дав оцінку особі обвинуваченого, яку не зрозуміло як врахував при призначенні покарання, а саме взяв до уваги те, що обвинувачений виховувався в повноцінній сім`ї, має сестер, які мешкають в Республіці Молдові, раніше судимих в сім`ї не має, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, на території України перебуває близько трьох років без дозволу на проживання, був засуджений за вчинення корисливого злочину, не має жодної спеціальності. Оскільки середню спеціальну освіту не отримував, ніде офіційно не працював, особисте життя не влаштував, відомостей про наявність дітей не надав, а тому суд зробив висновок, що бідність, невихованість, відсутність належної освіти та роботи, небажання змінити своє ставлення до особистого життя призвели обвинуваченого до скоєння злочинів.

Проте такі висновки про причини скоєння злочинів, викладені у вироку, явно не відповідають вимогам до вироку, викладеним у ст.ст. 368, 370, 374 КПК та не зрозуміло чи ці дані суд врахував як такі, що обтяжують його покарання чи пом`якшують.

При цьому суд безпідставно при призначенні покарання взяв до уваги зухвалу поведінку обвинуваченого під час вчинення злочину, не зазначивши що конкретно мається на увазі, оскільки поведінка обвинуваченого в момент вчинення злочину і представляє собою склад злочину.

При цьому, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України за ознакою повторності, суд одночасно визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочину, що не відповідає вимогам ст.67 ч.4 КК України. Суд не зазначив обтяжуючою обставиною якого злочину є його рецидив.

Більше того, визнаючи тільки одну обставину обтяжуючою (рецидив злочину), суд в подальшому послався на суспільне місце злочину, особу потерпілої та психологічні наслідки злочину, не зазначивши що він має на увазі та чи він визнає ці обставини обтяжуючими.

Зазначені обставини в такому вигляді, як вони викладені у вироку, не підпадають під перелік обтяжуючих обставин, викладений в ст. 67 КК України та не можуть бути визнані судом обтяжуючими відповідно до ч.3 ст.67 КК України.

Як видно з матеріалів провадження, 26.03.2015 року, в день, коли мало відбутись чергове судове засідання, в приміщенні Малиновського райсуду м. Одеси до обвинуваченого ОСОБА_8 вартовими були застосовані спеціальні засоби та фізичний вплив (а.п.68-70 т.2). Відповідно до медичної довідки начальника медичної частини ОСІ без дати (а.п.100 т.2) 26.03.2015 року при огляді ОСОБА_8 та проведених в подальшому дослідженнях виявлені тілесні ушкодження: закритий перелом кісток носа зі зміщенням відламків, забій м`яких тканин нижніх кінцівок, попереково-крижового відділу хребта, які, зі слів ув`язненого, були отримані під час знаходження в приміщенні Малиновського райсуду.

30.03.2015 року захисник зі скаргою звернулась до слідчого судді з вимогою без відкладного проведення судово-медичного обстеження ОСОБА_8 , оскільки мало місце по відношенню до нього нелюдське поводження працівників конвойної служби, які безпідставно застосували до нього заходи фізичного впливу та спричинили тілесні ушкодження. Слідчий суддя Малиновського райсуду від 01.04.2015 року скаргу повернув захиснику, пославшись на те, що дана скарга підлягає розгляду судом, який розглядає кримінальну справу (а.п.81 т.2).

14.04.2015 року до Малиновського суду на адресу головуючого судді ОСОБА_1 надійшла скарга захисника, в якій зазначалось про нелюдське поводження з її підзахисним працівниками конвойної служби та просила забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження ОСОБА_8 , зобов`язати начальника ОСІ доставити ОСОБА_8 в заклад охорони здоров`я для проведення необхідного оперативного лікування та доручити прокуратурі провести дослідження фактів, викладених у скарзі щодо застосування до ОСОБА_8 фізичного впливу та спричинення йому тілесних ушкоджень (а.п. 78-80 т.2), на яку суддя ОСОБА_1 дав письмову відповідь захиснику, в якій вказав, що захисник сам може звернутись до правоохоронного органу, а також послався на те, що суд розглядає справу тільки в рамках висунутого обвинувачення (а.п. 82 т.2).

22.04.2015 року (а.п.89-90 т.2) суд продовжив строк тримання обвинуваченого під вартою, у відсутність останнього, пославшись на виключні обставини, а саме те, що ОСОБА_8 відмовився від доставки до суду і його поведінка є незаконною.

24.04.2015 року Малиновському райсуду надійшла заява ОСОБА_8 , в якій він пояснював причини такої поведінки, вказуючи, що він відмовляється їхати до суду в зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями 26.03.2015 року, вважає, що його життя та здоров`я знаходяться в небезпеці і з`явиться в суд, коли працівники конвою будуть покарані по закону (а.п.102 т.2).

18.06.2015 року суд в черговий раз продовжив строк тримання під вартою обвинуваченому на 60 днів пославшись крім підстав, передбачених законом, ще й на поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, зухвалість та некоректність по відношенню до учасників судового розгляду (без посилання на конкретні факти, при відсутності в журналі судового засідання даних про жодне зауваження обвинуваченому), що не відповідало вимогам ст.ст. 176-178,199 КПК України.

Після вказаного рішення від захисника обвинуваченого надійшла заява про відвід всьому складу суду, з викладенням доводів на півтора сторінках, з посиланням на упередженість суду, одною з основних підстав чого стали обставини, на які послався суд в зазначеній ухвалі, а також послалась на практику Європейського суду з прав людини про те, що будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості повинен брати самовідвід (а.п. 138-140 т.2).

Також надійшла скарга від обвинуваченого, в якій він вказував на недовіру колегії суддів та просив змінити склад суду (а.п.141 т.2).

При розгляді заявленого захисником, а також обвинуваченим відводу, колегія суддів в ухвалі про відмову у його задоволенні не навела жодного доводу на спростування упевненості сторони захисту в упередженості складу суду.

При цьому заява про самовідвід від членів колегії суддів також не надійшла.

Крім того, в подальшому в судовому засіданні 08.04.2016 року обвинувачений повторно заявив відвід головуючому-судді ОСОБА_1 (а.п.230 т.2), посилаючись на упереджене ставлення головуючого до нього в ході судового розгляду, на особисту неприязнь головуючого до нього, підтасовку фактів по обставинах його побиття конвойною службою та інше. Відповідно до журналу судового засідання ця заява була розглянута 08.04.2016 року (а.п.231 об т.2), проте, як і попереднє рішення за заявою захисника, дана ухвала не містить оцінки доводів обвинуваченого та будь-якого їх спростування (а.п.237 т.2).

Заява про самовідвід від головуючого не надійшла і на цей раз.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляції про розгляд кримінального провадження упередженим складом суду є обґрунтованими, а тому вирок постановлений незаконним складом суду, що є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду відповідно до п.2 ч.2 ст. 412 КПК України та п.1 ч 1 ст. 415 КПК України.

Крім того, є обґрунтованими і доводи сторони захисту про невідповідність обвинувального акту вимогам ч.5 ст.291 КПК України, який, незважаючи на заперечення захисту, суд призначив до судового розгляду. При цьому не звернув увагу, що відповідно до вимог зазначеної норми в обвинувальному акті, крім інших даних, мають бути викладі фактичні обставини кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Саме наявність в обвинувальному акті таких даних забезпечує належне розуміння обвинувачення та право на захист від нього.

Проте, як видно з обвинувального акту, він не відповідає зазначеним вимогам закону, оскільки в ньому хоч і вказується, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.147 КАК України, проте далі викладаються фактичні обставини кримінальних правопорушень, а формулювання обвинувачення відсутнє.

Що стосується доводів захисту про неправильну правову кваліфікацію дій обвинуваченого, то з огляду на те, що апеляційний суд прийшов до висновку про наявність підстав для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в зв`язку з встановленням істотних порушень кримінального процесуального закону, ці доводи має перевірити суд першої інстанції при новому судовому розгляді, а також звернути увагу на те, що відповідно до вимог ст.ст. 373, 374 КПК України суд визнає особу винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а не винною, як це зазначено у вироку.

З огляду на те, що кримінальне провадження підлягає новому судовому розгляду, розглянувши клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу обвинуваченому на домашній арешт та клопотання прокурора про залишення обвинуваченому попереднього запобіжного заходу тримання під вартою, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення обвинуваченому попереднього запобіжного заходу у виді тримання під вартою та продовження його дії на 60 діб, оскільки встановлені ризики при обранні запобіжного заходу не відпали, а саме ризик переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду та ризик вчинення інших кримінальних правопорушень, виходячи з наступних даних: ОСОБА_8 правоохоронними органами Республіки Молдови оголошений в розшук в зв`язку з підозрою у вчиненні корисливих злочинів 30.03.2012 року (а.п.19-25, 28-32 т.1, а.п. 50 т. 2), йому заочно обрано запобіжний захід у виді арешту, але уникаючи притягнення до відповідальності, ОСОБА_8 ще з 2012 року переховується на території України, де проживає без отримання права на постійне проживання та де вже 26.05.2012 року вчинив корисливий злочин, за який був засуджений Приморським районним судом м. Одеси 11.09.2012 року за ст. 185 ч.3, ст.198 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі. Проте після звільнення з місць позбавлення волі знову обвинувачується у вчиненні 08.09.2014 року тяжкого (замах на крадіжку) та особливо тяжкого злочину (захоплення заручника із погрозою його життю ножем), обставини вчинення яких, викладені в обвинуваченні.

Вказана вище поведінка обвинуваченого дає підстави вважати, що, не дивлячись на тривалість строку знаходження його під вартою, в даному випадку суспільний інтерес, з урахуванням презумпції невинуватості, оправдує відступ від засади поваги до особистої свободи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 412, 415, 416, 418, 419, 370, 374, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2016 року стосовного ОСОБА_8 , засудженого за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 3, ст. 147 ч. 2 КК України, скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 26.09.2016 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3