Єдиний унікальний номер 229/813/16-к Номер провадження 11-кп/775/676/2016

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0001794 від 17 грудня 2015 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 31 березня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дружківка, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 12 серпня 2002 року Дружківським міським судом за ст. 296 ч. 2, 75, 76 КК України до 3 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік; 10 квітня 2003 року Дружківським міським судом за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 12 травня 2010 року Дружківським міським судом за ст. 296 ч. 1 КК України до арешту на строк 2 місяці; 15 червня 2012 року Костянтинівським міським судом за ст. 185 ч. 3 КК України до арешту на строк 2 місяці, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ст. 309 ч.1 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.

Стягнуто на користь держави грошові кошти в сумі 613,80 грн. за проведення судово-хімічної експертизи № 96 від 30 лютого 2016 року.

встановила:

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

На початку вересня 2014 року приблизно о 08 годині 00 хвилин ОСОБА_6 побачив декілька кущів дикоростучої коноплі на галявині, яка знаходиться 1 кілометр від с. Новоандріївка біля знаку «Веско» та маючи злочинний умисел на придбання наркотичного засобу без мети збуту, попрямував до галявини, яка знаходилася біля підприємства ПАТ «Веско».

Перебуваючи у вказаному місці ОСОБА_6 , діючи умисно, зірвав кілька гілок дикоростучої коноплі, чим скоїв незаконне придбання наркотичного засобу для власного використання без мети збуту.

Незаконно придбаний ним наркотичний засіб ОСОБА_6 перевіз з вищевказаного місця на автобусі підприємства ПАТ «Веско» за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , чим скоїв незаконне перевезення наркотичного засобу для власного використання без мети збуту.

Потім, приблизно наприкінці жовтня 2015 року, ОСОБА_6 перебуваючи за місцем свого мешкання, висушені листя раніше зірваної та висушеної коноплі перетер руками, а стеблі викинув, чим скоїв незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс для власного використання без мети збуту та продовжив незаконно зберігати його за місцем свого мешкання для власного вживання без мети збиту.

20 січня 2016 року в період часу з 17 години 50 хвилин до 18 години 40 хвилин на підставі ухвали Дружківського міського суду Донецької області в ході огляду квартири АДРЕСА_2 , проведеного співробітниками Дружківського ВП Артемівського ВП ГУНП в Донецькій області виявлено та вилучено в спальні ОСОБА_6 під ліжком паперовий згорток з подрібненою речовиною загальною масою 47,91г., яка є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 43,31г.

На вказаний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення. Просить вирок суду в частині призначеного покарання та обвинувачення за «виробництво наркотичних засобів без мети збуду» скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, як «незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуду» та призначити йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) місяців арешту. Вказує, що при призначенні покарання суд в порушення вимог ст. 374 КПК України не врахував належним чином особу винного, конкретні обставини, характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, що не сприяє досягненню мети покарання. Зазначає, що при ухваленні вироку судом залишено поза увагою те, що: малолітня дитина ОСОБА_6 протягом тривалого проміжку часу не мешкає разом з останнім, а мешкає з його колишньою дружиною; матір ОСОБА_6 хоча і має захворювання, але офіційно працевлаштована і працює в одному з закладів охорони здоров`я м. Дружківка та додаткового утримання з боку ОСОБА_6 не потребує; ОСОБА_6 за місцем мешкання характеризується посередньо, періодично вживає наркотичні речовини, не одружений, не дивлячись на працездатний вік офіційно не працює та перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом вживання алкоголю без ознак залежності. Крім того зазначає, що в судовому рішенні не враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за інші злочини проти власності, у зв`язку з чим тривалий час відбував покарання у місцях позбавлення волі. У встановленому законом порядку судимість за ці злочини не знято та не погашено. Звертає увагу суду на те, що згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що своїми умисними протиправними діями, що виразилися в незаконному придбанні, перевезені, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту останній вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, однак, при ухваленні вироку суд безпідставно виключив з об`єму обвинувачення одну з форм об`єктивної сторони кримінального правопорушення, яке вчинив ОСОБА_6 , а саме «перевезення наркотичних засобів без мети збуту» та безпідставно зазначив, що в ході судового засідання знайшло своє підтвердження «виробництво наркотичних засобів без мети збуту» ОСОБА_6 .

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та дослідивши дані про особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 учасниками судового розгляду не оспорюється. Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що своїми умисними протиправними діями, що виразилися в незаконному придбанні, перевезені, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту останній вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України. В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_6 визнав себе винним повністю.

Однак, при ухваленні вироку суд безпідставно виключив з об`єму обвинувачення одну з форм об`єктивної сторони кримінального правопорушення, яке вчинив ОСОБА_6 , а саме «перевезення наркотичних засобів без мети збуту» та зазначив, що в ході судового засідання знайшло своє підтвердження «виробництво наркотичних засобів без мети збуту» ОСОБА_6 .

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження та вироку суду, ОСОБА_6 ……зірвав кілька гілок дикоростучої коноплі, чим скоїв незаконне придбання наркотичного засобу для власного використання без мети збуту,….незаконно придбаний ним наркотичний засіб перевіз на автобусі до місця свого мешкання, чим скоїв незаконне перевезення наркотичного засобу для власного використання без мети збуту,…. перебуваючи за місцем свого мешкання, висушені листя раніше зірваної та висушеної коноплі перетер руками, а стеблі викинув, чим скоїв незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс для власного використання без мети збуту та продовжив незаконно зберігати його за місцем свого мешкання для власного вживання без мети збиту.

Допитаний в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушенні при обставинах, встановлених судом першої інстанції, а саме в тому, що він незаконно придбав, перевіз, виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс для власного використання без мети збуту.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст.309 КК України.

Крім того, колегія судді вважає, що доводи прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання, ступеню тяжкості скоєного ним злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є обґрунтованими.

Висновок суду про призначення ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією статті 309 ч. 1 КК України не можна вважати обґрунтованим. Таке покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Згідно зі ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Дотримання вимог ст. 65 КК України з приводу загальних засад призначення покарання необхідно, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вказаних вимог закону не дотримався та призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає обставинам вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.

При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, особу винного, той факт, що обвинувачений офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом "вживання алкогольних напоїв без признаків залежності", за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину та мати ОСОБА_9 з діагнозом "цукровий діабет другого типу середньої тяжкості", його повне визнання своєї вини. В якості обставини, яка пом`якшує покарання, судом визано щире каяття обвинуваченого.

З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують покарання, даних про особу винного, суд прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу.

Водночас, призначаючи ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією інкримінованої статті КК України суд не дав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, а саме тому, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, у встановленому законом порядку судимість за ці злочини не знято та не погашено. Призначення обвинуваченому, який не працює та раніше засуджувався за злочини корисливої спрямованості, покарання у вигляді штрафу може стати підгрунтям та спонукати останнього знову вчиняти злочини.

Також, судом не враховано дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, періодично вживає наркотичні речовини, не одружений, не дивлячись на працездатний вік офіційно не працює, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом вживання алкоголю без ознак залежності.

Вказані обставини свідчать про стійке небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення та неможливість виправлення обвинуваченого за умови призначення покарання в мінімальних межах санкції ч.1 ст. 309 КК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Оскільки призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим через м`якість, вирок суду першої інстанції у частині призначеного покарання підлягає скасуванню і в цій частині апеляційний суд вважає за необхідне ухвалити новий вирок.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_6 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено законодавцем до злочину середньої тяжкості, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за скоєння умисних корисливих злочинів, не працевлаштований, посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «вживання алкогольних напоїв без ознак залежності». Обставиною, яка пом`якшують покарання, суд визнає щире каяття.

Доводи ОСОБА_6 про наявність на його утриманні неповнолітньої дитини та хворої матері не заслуговують на увагу, оскільки він не довів їх в суді.

Вказані обставини в своїй сукупності, на думку колегії суддів, свідчать про необхідність призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, ніж визначено судом першої інстанції, у межах санкції ч.1 ст. 309 КК України, а саме у виді арешту. Саме таке покарання буде сприяти принципу законності та справедливості.

У зв`язку з зазначеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасуванню з постановленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 31 березня 2016 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку виробництво наркотичних засобів.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді