АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/949/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/489/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула 29 червня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості якого внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001995, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу
Дніпропетровської області, українця, громадянина України, раніше судимого:
- 14.08.2002 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.3 КК України, до
обмеження волі на строк 3 роки., на підставі ст.75 КК України від відбування покарання
звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 29.01.2003 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2, ст.309 ч.1,
ст.70, ст.71 КК України, до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 15.05.2006 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу, за ст.345 ч.2 КК України,
до позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців позбавлення волі;
-28.03.2007 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.186 ч.2, ст.190 ч.2,ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 28.04.2011 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу, за ст.185 ч.3, ст.186 ч.2, ст.190 ч.2, ст.263 ч.2 ст.70 КК України, до позбавлення волі на строк 5 років позбавлення волі.
- 02.03.2016 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі с застосуванням ст.. ст.. 75,76 КК України з іспитовим строком на два роки
визнано винуватим та призначено покарання:
-за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України два роки позбавлення волі.
-за ч.1 ст. 213 КК України 1 року обмеження волі.
-за ч.2 ст. 190 КК України два роки років позбавлення волі.
-
На підставі ст.. 70, 72 КК України шляхом часткового приєднання призначити ОСОБА_6 покарання строком на два роки шість місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано к призначеному покаранню, покарання призначене ОСОБА_6 за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 02.03.2016 року та призначено покарання три роки позбавлення волі.
За ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст. 71 КК України остаточно шляхом часткового складання призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.
Вироком суду зараховано в строк покарання ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст. 72 КК України, тримання його під вартою під час попереднього ув`язнення з 30.03.2016 р. по 26.04.2016 року , включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення та тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7

обвинувачений - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду відносно нього змінити, призначивши йому покарання за ч.1 ст. 213 КК України , яке передбачене санкцією зазначеної статті.

Вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2016 року ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 , ч.2 ст.185 , ч.1 ст.213, ч.2 ст.190 , ч.3 ст.185 КК України, за наступних обставин.

Так, 08.11.2015 року приблизно о 01:00 годині ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з прямим умислом та метою спрямованими на таємне викрадення чужого майна, яке належить ПАТ «ПівнГЗК» спільно з ОСОБА_9 , прийшов до відкритого складу роликоопор ЦВО 1 ПАТ «ПівнГЗК».
Реалізуючі свій злочинний умисел та мету спрямовані на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_9 , знаходячись на території відкритого складу роликоопор ЦВО 1 ПАТ «ПівнГЗК», скориставшись відсутністю свідків та працівників ПАТ «ПівнГЗК», таємно, шляхом вільного доступу викрав 39 (тридцять дев`ять) роликоопор ч.К.66.00.00сб, після чого викрадене майно ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_9 за допомогою фізичної сили переніс до будівлі дільниці газової служби ЦВО 1 ПАТ «ПівнГЗК» з метою подальшого їх вивезення.
Однак, в той же день 08.11.2015 року ОСОБА_6 , свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна ПАТ «ПівнГЗК», а саме 39 (тридцяти дев`яти) роликоопор ч.К.66.00.00сб, не зміг довести до кінця з причин які не залежали від його волі, так як приблизно о 02.00 годині 08.11.2015 року, з викраденим майном 39 (тридцять дев`ять) роликоопор ч.К.66.00.00сб, загальна вартість якого відповідно до довідки-розрахунку ПАТ «ПівнГЗК» складає 16 731,00 гривень, був зупинений працівниками охорони ТОВ ОА «Барс» біля будівлі дільниці газової служби ПАТ «ПівнГЗК».
Крім цього, ОСОБА_6 , не будучи у встановленому законом порядку зареєстрованим як суб`єкт господарської діяльності, та не будучи посадовою особою суб`єкта господарювання, що має право на здійснення операцій з металобрухтом, діючи з корисливих мотивів, маючи прямий умисел та мету спрямовані на порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом, з порушенням вимог статті 4 Закону України «Про металобрухт» від 05.05.1999, в період часу з листопада 2015 року по 03.02.2016 року в приміщенні сараю розташованому на території домоволодіння АДРЕСА_1 , незаконно приймав від фізичних осіб за готівковий розрахунок брухт чорних та кольорових металів з метою його подальшої реалізації.
Так, 03.02.2016 року працівниками поліції о 11.51 годині при проведенні обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_1 в приміщенні сараю, виявлено та вилучено брухт чорних металів, загальною вагою 310 кілограм, брухт кольорових металів, загальною вагою 480,0 грам, який ОСОБА_6 прийняв від населення за готівковий розрахунок та зберігав з метою подальшого збуту, а також знаряддя злочину, а саме: напільні ваги, в кількості 1 штуки.
Таким чином, внаслідок порушення встановленого Закон України «Про металобрухт» від 05.05.1999, порядку здійснення операцій з металобрухтом протягом вказаного періоду часу, ОСОБА_6 незаконно здійснював прийом брухту кольорових і чорних металів.
Крім цього, 05.01.2016 року ОСОБА_6 прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 , де зустрів свою знайому ОСОБА_10 , після чого в нього раптово виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства.
Реалізуючі свій злочинний умисел та мету спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, повторно, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у потерпілої ОСОБА_10 , мобільний телефон марки «Nokia 6600» ІMEI: НОМЕР_1 , вартість якого відповідно до судово-товарознавчої експертизи № 227 складає 360 гривень. Потерпіла ОСОБА_10 , будучи переконаною у правдивості та добросовісності намірів ОСОБА_6 , передала останньому вище вказаний мобільний телефон «Nokia 6600».
Після чого, ОСОБА_6 отримавши від потерпілої мобільний телефон марки «Nokia 6600» зробив вигляд, що здійснює телефонний дзвінок з вказаного мобільного телефону, таким чином вводячи потерпілу ОСОБА_10 в оману, після чого скориставшись відсутністю потерпілої, утримуючи вказане майно пішов з території біля домоволодіння.
Таким чином, ОСОБА_6 незаконно, шляхом зловживання довірою заволодівши мобільним телефоном марки «Nokia 6600», що належить потерпілій ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зник обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 360 гривень.
Крім цього, 22.01.2016 року ОСОБА_6 знаходився біля будинку №11 по вул. Вогнева в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де зустрів свого знайомого ОСОБА_11 , після чого в нього раптово виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства.
Реалізуючі свій злочинний умисел та мету спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, повторно, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у потерпілого ОСОБА_11 , мобільний телефон «Lenovo A6000» ІMEI: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , вартість якого відповідно до судово-товарознавчої експертизи №227 складає 2 699,10 гривень. Потерпілий ОСОБА_11 , будучи переконаним у правдивості та добросовісності намірів ОСОБА_6 , передав останньому вище вказаний мобільний телефон «Lenovo А6000».
Після чого, ОСОБА_6 отримавши від потерпілого мобільний телефон марки «Lenovo А6000». зробив вигляд, що здійснює телефонний дзвінок з вказаного мобільного телефону, таким чином вводячи потерпілого ОСОБА_11 в оману, після чого утримуючи вказане майно пішов з території вище вказаного будинку.
Таким чином, ОСОБА_6 незаконно, шляхом обману заволодів мобільним телефоном марки «Nokia 6600», що належить потерпілому ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зник обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2 699,10 гривень.
Повторно, в невстановлений слідством час, на початку лютого місяця 2016 року, в вечірній час доби, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з прямим умислом та єдиною метою спрямованими на таємне викрадення чужого майна, з наявною при ньому металевою фомкою, та пилкою, які він заздалегідь приготував, прийшов до території дачної ділянки АДРЕСА_2 , що належить потерпілій ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел та єдину мету спрямовану на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, з корисливих мотивів, впевнившись в тому, що його дії носять таємний характер, скориставшись відсутністю потерпілої ОСОБА_12 та інших свідків і очевидців, застосовуючи фізичну силу, ОСОБА_6 відчинив металевий засув воріт дачної ділянки АДРЕСА_2 , таким чином, забезпечивши собі доступ до вищевказаної ділянки. Зайшовши на територію вищевказаної дачної ділянки, ОСОБА_6 підійшов до вхідних дверей розташованого на ній сараю, та за допомогою металевої фомки, відірвав одну з половин металевої скоби, на якій висів навісний замок, таким чином забезпечивши собі доступ до приміщення сараю. Після чого зайшовши до вказаного сараю, побачив бензопилу марки «HausGarten», вартість якої згідно судово-товарознавчої експертизи № 497 від 21.03.2016, становить - 1412,08 гривень. Після чого, ОСОБА_6 виніс вказану бензопилу на територію вищезазначеної дачної ділянки. Залишаючись на території вищевказаної дачної ділянки, продовжуючи діяти з корисливих мотивів, з прямим умислом та метою спрямованою на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 підійшов до одного в вікон будинку, розташованого на території вищевказаної дачної ділянки, за допомогою наявною при ньому пилки, відпиляв частину рами вікна, таким чином забезпечив собі доступ до приміщення вищевказаного дачного будинку. Зайшовши до вказаного дачного будинку, ОСОБА_6 побачив електричну дриль фірми «Einhell Bavaria ВSM 550 E», вартість якої згідно судово-товарознавчої експертизи № 497 від 21.03.2016, становить 168,00 гривень, та болгарку фірми «Einhell Bavaria ВWM 125/850-1», вартість якої згідно судово-товарознавчої експертизи № 497 від 21.03.2016, становить 180,04 гривень. Після чого ОСОБА_6 вказану електричну дриль фірми «Einhell Bavaria ВSM 550 E» та болгарку фірми «Einhell Bavaria ВWM 125/850-1», виніс на територію вищезазначеної дачної ділянки. Після чого, утримуючи все вищевказане майно, а саме бензопилу марки «HausGarten», електричну дриль фірми «Einhell Bavaria ВSM 550 E», болгарку фірми «Einhell Bavaria ВWM 125/850-1», які належать потерпілій ОСОБА_12 , ОСОБА_6 залишив територію вказаної дачної ділянки.
Таким чином, ОСОБА_6 утримуючи вищевказане майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1760,12 гривень.
Повторно 03.03.2016, у невстановлений слідством час, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з прямим умислом та єдиною метою спрямованими на таємне викрадення чужого майна, з наявною при ньому металевою фомкою, та пилкою, які він заздалегідь приготував, прийшов до території дачної ділянки АДРЕСА_3 , що належить потерпілому ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний умисел та єдину мету, спрямовані на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, впевнившись в тому, що його дії носять таємний характер, скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_13 , та інших свідків і очевидців, ОСОБА_6 , долаючи перешкоду, переліз через паркан дачної ділянки АДРЕСА_3 , таким чином, потрапивши на територію вищевказаної дачної ділянки. Зайшовши на територію вищевказаної дачної ділянки, ОСОБА_6 підійшов до вхідних дверей розташованого на ній дачного будинку, за допомогою наявної при ньому металевої фомки, шляхом віджимання, відкрив вхідні двері будинку, таким чином забезпечивши собі доступ до приміщення дачного будинку. Після чого зайшовши до приміщення вказаного дачного будинку, ОСОБА_6 побачив пневматичну рушницю марки «HATSAN», вартість якої згідно судово-товарознавчої експертизи № 498 від 21.03.2016, становить 2335,00 гривень та циркулярну пилу марки «Redir RZ2-70-2, вартість якої згідно судово-товарознавчої експертизи № 498 від 21.03.2016, становить 2601,48 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_13 . Вищевказані речі, ОСОБА_6 виніс з дачного будинку та утримуючи їх залишив територію дачної ділянки.
Таким чином, ОСОБА_6 утримуючи вищевказане майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду, на загальну суму 4936,48 гривень.
Крім цього, повторно, 04.03.2016, у невстановлений слідством час, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з прямим умислом та єдиною метою спрямованими на таємне викрадення чужого майна, з наявною при ньому металевою фомкою, та пилкою, які він заздалегідь приготував, прийшов до території дачної ділянки АДРЕСА_4 , що належить потерпілому ОСОБА_14 .
Реалізуючи свій злочинний умисел та єдину мету, спрямовані на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, впевнившись в тому, що його дії носять таємний характер, скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_14 та інших свідків і очевидців, ОСОБА_6 , долаючи перешкоду, переліз через паркан дачної ділянки АДРЕСА_4 , таким чином, потрапивши на територію вищевказаної дачної ділянки, після чого, ОСОБА_6 підійшов до одного з вікон дачного будинку розташованого на ній та за допомогою наявною при ньому металевої фомки, шляхом віджимання, знав дерев`яні штапики та вийняв скло з рами вказаного вікна, таким чином забезпечивши собі доступ до приміщення дачного будинку. Після чого, зайшовши до приміщення вказаного дачного будинку, ОСОБА_6 побачив болгарку марки «DWT WS-125», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 499 від 22.03.2016, становить 836,00 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_14 . Вказану болгарку марки «DWT WS-125», ОСОБА_6 виніс на територію вищезазначеної дачної ділянки та утримуючи її залишив територію дачної ділянки.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає про те, що судом за ч.1 ст.213 КК України йому було обране покарання - обмеження волі, яке не передбачене санкцією ч.1 ст.213 КК України. Тому він просить вирок суду змінити і призначити йому законне покарання.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , просив колегію суддів залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню , з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.15 , ч.2 ст.185 , ч.1 ст.213, ч.2 ст.190 , ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого , про те , що судом йому було призначене покарання за ч.1 ст.213 КК України , яке не передбачене санкцією зазначеної статті кримінального кодексу, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.4 ст.374 КПК України в резолютивній частині вироку суд зазначає рішення про визнання особи винною у пред`явленному обвинуваченні, відповідні статті закону України про кримінальну відповідальність та покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними та остаточна міра покарання, обрана судом.
При цьому , покарання повинно бути призначене відповідно до санкції статті кримінального кодексу , за висунутим обвинуваченням.
Зазначених норм кримінального процесуального законодавства було дотримано судом першої інстанції.
Так, суд визнав ОСОБА_6 винним за ч.1 ст.213 КК України та призначив йому покарання один рік обмеження волі.
При цьому , судом було враховано що санкцією ч.1 ст.213 КК України (Стаття 213 із змінами, внесеними згідно із Законом № 4025-VI від 15.11.2011; в редакції Закону № 191-VIII від 12.02.2015) передбачене покарання у вигляді штрафу від тисячі п`ятисот до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до одного року.
Призначене ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.213 КК України один рік обмеження волі ,відповідає санкції зазначеної статті і тому , підстав для зміни вироку суду колегія суддів не вбачає.
Тому,колегія суддів вважає , що призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд виконав вимоги ст.ст.50,65 КК України .
Судом було зараховано в строк покарання ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 30.03.2016 р. по день ухвалення вироку 26.04.2016 року , включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення та тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Так, попереднє ув`язнення, у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення , якщо його не скасовано,набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
З огляду на наведене та з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України та ст. 1 Закону України «Про попереднє увязнення», колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 термін попереднього ув`язнення - з 30.03.2011 року до набрання вироком законної сили - 29.06.2016 року,у строк основного покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено ч. 3, ст..15 , ч.2 ст.185 , ч.1 ст.213 ,ч.2 ст.190, ч.3 ст. 185 КК України без змін.

Зарахувати в строк покарання ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 30.03.2016 р. по день набрання вироком законної сили 29.06.2016 року , включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення та тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4