АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1-825/11Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/789/16/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 червня 2016 року,
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працював директором Підгаєцької районної кіновідеомережі, згідно ст.89 КК України не судимого,

засуджено за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 680 грн. На підставі ст.49 КК України, у звязку із закінченням строків давності ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання.
Відповідно до вироку, ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за скоєння інкримінованого йому злочину при наступних обставинах.
16 березня 2009 року ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні кінотеатру, що в АДРЕСА_2 , звернувся до директора Підгаєцької районної кіновідеомережі ОСОБА_6 з пропозицією орендувати частину приміщення кінотеатру, площею 60 кв.м. ОСОБА_6 , діючи як директор державного комунального підприємства, з метою незаконного заволодіння чужим майном - грошовими коштами, шляхом обману, вирішив посприяти ОСОБА_8 в наданні частини згаданого приміщення в оренду, для облаштування кафе. З метою створення у нього хибного уявлення про коло своїх повноважень він умисно повідомив йому про те, що є представником органу місцевого самоврядування і членом комісії Підгаєцької районної ради по відбору на конкурсних засадах орендаря і може впливати на рішення, які приймаються цією комісією та вирішувати всі питання оренди комунального майна районної кіновідеомережі. Умовою такої передачі в оренду частини приміщення, не створення в майбутньому перешкод в діяльності та вирішення всіх питань, пов`язаних з процедурою оформлення права оренди, ОСОБА_6 умисно висловився щодо необхідності передачі йому 20000 гривень. ОСОБА_8 , будучи введеним в оману ОСОБА_6 щодо кола його повноважень, розцінив, що він є службовою особою в компетенцію якої входить вирішення вище зазначених питань, хоча насправді вони належали до компетенції Підгаєцької районної ради, як власника майна, тому вирішив погодитися на вимогу щодо передачі 20000 гривень.
19 березня 2009 року ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні редакції газети "Нова Тернопільська газета", що в м.Тернополі по вул.Крушельницької, 1а, діючи умисно, з корисливих мотивів, направлених на незаконне заволодіння чужим майном грошима, шляхом обману повідомив ОСОБА_8 про те, що за сприяння у швидкому прийнятті головою Підгаєцької районної ради розпорядження про надання йому частини приміщення в оренду потрібно дати не 20000 гривень, а 30000 гривень. Окрім цього, він повідомив ОСОБА_8 про те, що попередньо укладе з ним договір оренди частини приміщення хоча, згідно кола своїх службових повноважень, не вправі був цього робити. Так вони досягли домовленості про те, що ОСОБА_8 надасть йому 30000 гривень після отримання вищевказаного договору оренди частини приміщення.
ОСОБА_6 , будучи службовою особою - директором Підгаєцької районної кіновідеомережі, був добре обізнаний з колом своїх службових повноважень і в повній мірі усвідомлював, що надання в оренду державного комунального майна знаходиться не в його компетенції, а належить до виключних повноважень органу місцевого самоврядування, що закріплюється відповідним рішенням цього ж органу. ОСОБА_6 , згідно з його повноваженнями не був уповноважений на підписання договорів оренди комунального майна. Проте, ОСОБА_6 , доручив ОСОБА_8 підготувати проект договору оренди, датований 21.03.2009 року та цього ж дня, приблизно о 15 год., перебуваючи в м.Тернополі по вул.Коперника, згідно домовленості - умови передачі грошей, підписав вищезазначений договір оренди частини приміщення кінотеатру. Після цього ОСОБА_8 , як було домовлено раніше, передав для ОСОБА_6 30000 грн. за підготовку документів та вирішення всіх пов`язаних з цим питань, підписання договору оренди приміщення кінотеатру і подальшого зменшення орендної плати.
В апеляціях та доповненнях до них засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 посилаються на незаконність вироку у звязку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неповнотою та однобічністю проведеного досудового та судового слідства, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а тому, просять скасувати вирок, а кримінальну справу закрити через відсутність в діяннях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України (в редакції 1960 р.).
Вказують на те, що суд не виконав вказівок колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, наведені в ухвалі від 30 червня 2011 року про необхідність перевірки доводів ОСОБА_6 про порушення вимог кримінально-процесуального закону під час збирання доказів у ході досудового розгляду справи та встановлення приналежності майна, яким нібито заволодів ОСОБА_6 .
В обґрунтування своїх доводів зазначають, що вина засудженого у вчиненні шахрайських дій не доведена, так як суд в мотивувальній частині вироку посилається на докази, які свідчать про одержання ОСОБА_6 хабара, а не вчинення ним шахрайських дій, що саме на підставі досліджених доказів про одержання хабара суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні шахрайства. Вказують на те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні їхнього клопотання про витребування і розсекречення матеріалів оперативно-розшукових заходів з метою встановлення незаконності зібрання доказів та їх недопустимості. Посилаються на те, що в судовому засіданні не досліджувались докази щодо власника грошових коштів, у заволодінні якими обвинувачується ОСОБА_6 . Не визначено кому була завдана шкода внаслідок злочинних дій засудженого і не вирішено питання про визнання конкретної особи, яка постраждала від таких дій потерпілим у справі.
Зазначають, що суд постановив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 не допитавши його в судовому засіданні, чим грубо порушив його право на захист.
Вважають, що судом наведено в мотивувальній частині вироку недопустимі докази, а саме протокол огляду відеокасети та диктофону, на яких прослухано запис розмови в березні 2009 року між ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та висновок експерта № 3062/14-35/635/15-35 від 11.02.2015 року, згідно з яким запис (фонограма), що міститься на диктофоні Olympus... є оригінальним, так як вони стосуються звукозапису, який провів ОСОБА_8 з власної ініціативи ще до звернення в органи внутрішніх справ з заявою про готування щодо нього злочину за допомогою власного диктофону, а такий звукозапис, згідно Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011р. є недопустимим доказом, оскільки обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України Про оперативно-розшукову діяльність, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Протокол очної ставки від 23.03.2009 року між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , де кожен підтримав ті показання, які давав раніше під час їх допиту (том №1 а.с.211-212), оскільки показання ОСОБА_6 , які він давав під час досудового слідства, в суді не оголошувались, а тому не зрозуміло, які саме показання він підтримав на очній ставці.
Вважають, що судом першої інстанції постановлено вирок, який є незаконним та необґрунтованим, так як судом були допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, які перешкодили повно і всебічно розглянути справу, а саме: суд не допитав ОСОБА_6 в судовому засіданні, однак послався на його показання у вироку. Проте, звукозапис судового засідання не містить його допиту, хоч він не заперечував дати суду такі пояснення. Позбавивши його можливості дати показання в судовому засіданні, суд порушив його право на захист.
Визнаючи його винними за ч. 1 ст. 190 КК України суд у вироку, згідно диспозиції цього закону не навів чіткого та зрозумілого формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним. Звертають увагу на те, що об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном чи придбанні права на майно потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою, а з наведених у вироку обставин та формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, видно, що суд не визначився з тим, у який саме спосіб було вчинено шахрайські дії та не деталізував в чому вони полягали.
Суд не врахував, що в результаті шахрайських дій, потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно має добровільно передати майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства.
Наявність потерпілого є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, оскільки саме на волю і свідомість даної особи здійснюється протизаконний вплив у формі обману та/або зловживання довірою.
Оскільки об`єктивна сторона шахрайства передбачає добровільність передачі майна потерпілою стороною, суд зобов`язаний був, насамперед, з`ясувати чи є в матеріалах справи процесуальні документи про визнання будь-кого потерпілим у цій справі.
Вказують на те, що грошові кошти, передані ОСОБА_8 правоохоронними органами для давання хабара з метою документування злочинної діяльності іншої особи не можуть бути предметом злочину, передбаченого ст. 190 КК України, оскільки особа, що його передає не перебуває в стані омани щодо подальшої долі цього майна (коштів), а навпаки вводить в оману обвинуваченого щодо своїх справжніх намірів.
Вказують, що ОСОБА_6 свідка ОСОБА_8 в оману не вводив і ознайомив його з порядком укладення договорів оренди приміщень Підгаєцького міського кінотеатру. Проте, свідок ОСОБА_8 підготував проект договору оренди і діяв з власної «ініціативи» з метою «викриття» його за вказівкою правоохоронних органів.
Вважають, що суд проводив судовий розгляд упереджено, необ`єктивно і невсебічно: надавав перевагу стороні обвинувачення, обмежив сторону захисту в можливості реалізувати свої процесуальні права, зокрема, безпідставно відмовив у витребуванні доказів, які суттєво б вплинули на вирішення питання про його винуватість, порушував право сторони захисту на допит свідків сторони обвинувачення і тим самим не надав можливості стороні захисту довести і обґрунтувати свою позицію. Звертають увагу на те, що в ухвалі від 30.06.2011, якою кримінальна справа повернута на новий судовий розгляд, Верховний Суд дав вказівку суду першої інстанції перевірити його доводи про порушення вимог кримінально-процесуального закону під час збирання доказів. Однак, як свідчить оскаржуваний вирок, така перевірка судом не проведена і клопотання його захисника про визнання доказів недопустимими взагалі залишені без розгляду.
Зазначають, що суд порушив принцип безпосередності при дослідженні доказів по справі, не допитав в судовому засіданні головних свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , про необхідність допиту яких просила в судовому засіданні сторона захисту.
Заслухавши доповідача-суддю апеляційного суду, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляції і просили в судових дебатах скасувати вирок, а справу провадженням закрити за відсутністю в діях засудженого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а також думку прокурора, про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до статей 323, 324 КПК України (1960 р.), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.
Однак, судом першої інстанції наведених вимог закону належним чином не виконано.
Згідно зі статтею 399 КПК України, вказівки суду, який розглядав справу в касаційному порядку є обовязковими для суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.
Так, в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного суду України від 30 червня 2011 року зазначено, що суд першої інстанції, викладаючи у мотивувальній частині вироку визнаний доведеним обсяг обвинувачення допустив нечітке та неконкретне його формулювання. Визнавши ОСОБА_6 винуватим у заволодінні чужим майном, суд не конкретизував, кому саме належало це майно та в який саме спосіб відбулося заволодіння ним: чи шляхом обману, чи шляхом зловживання довірою. Не розмежував повноваження ОСОБА_6 як директора Підгаєцької районної кіновідеомережі, тобто як службової особи та як депутата Підгаєцької районної ради і не зазначив в якому стані вчинялися відповідні дії. Не перевірено доводів ОСОБА_6 про порушення вимог кримінально-процесуального закону під час збирання доказів на досудовому розслідуванні.
Не дивлячись на ці чіткі вказівки, суд першої інстанції проігнорував їх і допустив повторно аналогічні порушення кримінально-процесуального закону.
Так, судом знову допущено нечітке та неконкретне формулювання визнаного доведеним обсягу обвинувачення. Зокрема, визнавши ОСОБА_6 винуватим у заволодінні чужим майном (грошовими коштами в сумі 30000 грн), суд не встановив і не зазначив у вироку, кому саме належали вони, кому заподіяна шкода.
Суд також не розмежував повноважень ОСОБА_6 як директора Підгаєцької районної кіновідеомережі, тобто як службової особи і як депутата Підгаєцької районної ради, як представника органу місцевого самоврядування та члена комісії Підгаєцької районної ради по відбору на конкурсних засадах орендара, як це зазначено у вироку та не встановив чи міг він впливати на рішення, які приймаються цією комісією і вирішувати питання оренди комунального майна районної кіновідеомережі.
Вирішення судом цих питань, мало вирішальне значення при постановлені обвинувального вироку і визнанні ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочині, оскільки відповідно до ст.190 КК України шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
З матеріалів та вироку вбачається, що цей суд, розглядаючи кримінальну справу за обвинуваченням, зміненим прокурорами двічі: з ч.2 ст.368 КК України на ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України і з ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 на ч.1 ст.190 КК України, дійшов висновку про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України шахрайства, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману.
Як зазначено у п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 Про судову практику у справах про злочини проти власності, обман це повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин, що при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обовязковості передачі їй майна або права на нього. Обовязковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи прав на нього.
З матеріалів кримінальної справи та вироку видно, що ОСОБА_8 , який не визнаний потерпілим по даній справі ні органом попереднього розслідування, ні судом, звернувся 21 березня 2009 року до правоохоронних органів із заявою про вимагання ОСОБА_6 у нього хабара у сумі 30000 грн. за надання в оренду приміщення і цю ж суму грошей він передав ОСОБА_6 цього ж дня після укладення попереднього договору.
Із цього випливає, що на момент передачі грошей, ОСОБА_8 уже знав як про незаконність вимог ОСОБА_6 , так і про невигідність та необовязковість для нього передачі йому грошей. А тому в діях ОСОБА_8 у цій частині відсутня така обовязкова ознака шахрайства, як добровільність передачі майна. Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_8 передав гроші ОСОБА_6 не у звязку з повідомленням йому з боку останнього неправдивих відомостей або приховування певних обставин (не у звязку з обманом). Судом не наведено у вироку обставин і жодних доказів про те, що ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_8 неправдиві відомості або приховував певні обставини, які б свідчили про передачу ОСОБА_6 грошей у звязку з обманом з його сторони, а навпаки у фабулі мотивувальної частини вироку судом зазначено, що ОСОБА_6 є представником органу місцевого самоврядування і членом комісії Підгаєцької районної ради по відбору на конкурсних засадах орендара і може впливати на рішення, які приймаються цією комісією та вирішувати питання оренди комунального майна районної кіновідеомережі. З показань свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 покладених в основу вироку також вбачається, що ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_8 про те, що приміщення в оренду надає Підгаєцька районна рада як власник, а ОСОБА_6 може посприяти в її наданні. Тому й ОСОБА_8 звернувся із заявою у Підгаєцьку районну раду про надання йому приміщення в оренду перед тим, як передати ОСОБА_6 , вручені йому грошові кошти працівниками міліції, для надання останньому.
Отже, суд у вироку зробив висновки, які суперечать фактичним обставинам справи, вказавши про те, що ОСОБА_6 заволодів грошовими коштами шляхом обману і в той же час навів у ньому докази, які свідчать , що ОСОБА_8 було відомо про державний орган, який в дійсності надає приміщення в оренду та відомості про її надання.
Також колегія суддів вважає обґрунтованими доводи засудженого ОСОБА_6 про порушення судом його права на захист у звязку з тим, що він не допитаний в судовому засіданні, оскільки дана обставина підтверджується носіями звукозаписів судових засідань, з яких слідує, що звукозапис судового засідання за 22 січня 2016 року, під час якого були нібито дані показання обвинуваченим ОСОБА_6 - відсутній. Окрім того, звукозапис останнього слова ОСОБА_6 підтверджує його посилання та захисника в апеляціях на те, що дійсно засуджений звертав увагу суду на те, що його не допитано в судовому засіданні як обвинуваченого і він бажає, щоб його допитали. Що стосується довідки (останній а.с. 139, т.5) складеної секретарем судового засідання ОСОБА_15 про те, що запис судового засідання від 22 січня 2016 року по справі № 1 -825/11 відтворити та записати на дисковий носій неможливо у звязку із несправністю звукозаписувальної техніки, то колегія суддів не може визнати її достовірною і такою, що підтверджує дачу показань ОСОБА_6 в судовому засіданні, оскільки як випливає із носіїв звукозапису дисків, на них зафіксовано проведення всіх судових засідань, окрім 22 січня 2016 року, в якому нібито дав показання лише обвинувачений ОСОБА_6 .
Судом також не було допитано в судовому засіданні головних свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , а тому сторони по справі не мали можливості допитати їх як свідків обвинувачення та поставити їм запитання. Незважаючи на це, їхні неперевірені показання судом взяті в основу вироку, як найважливіші докази.
Рішенням Європейського суду по справі Олег Колесник проти України від 19.11.2009 року було визнано, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не мала можливості спростувати.
В разі, якщо обвинувальний вирок виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, яку обвинувачений (підсудний) не мав можливості допитати особисто чи домогтися її допиту під час розслідування справи або судового розгляду, права сторони захисту виявляються обмеженими настільки, що передбачені статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантії виявляються порушеними. В таких випадках ЄСПЛ констатує порушення Україною взятих на себе міжнародних зобовязань, а саме пункту 1 та підпункту d пункту 3 статті 6 Конвенції, а справа підлягає безумовному перегляду національним судом.
Зовсім судом не надано відповіді на доводи сторони захисту про незаконність проведення оперативно-технічних заходів, даними яких обґрунтовано вирок.
Таким чином, судом першої інстанції допущено однобічність та не повноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, а також істотні порушення кримінально- процесуального закону, що є підставою для скасування вироку, як незаконного та необґрунтованого.
Вказані порушення закону не дозволили суду апеляційної інстанції винести новий вирок, а тому з зазначених вище наведених підстав кримінальна справа підлягає направленню на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду суду слід виконати вказівки колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, ретельно перевірити наявні докази, дати їм належну оцінку, усунути неповноту дослідження доказів і в залежності від встановленого, прийняти законне обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 червня 2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий розгляд в той же суд, але в іншому складі.

СУДДІ:

________________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3