Справа № 346/6104/14-к
Провадження № 11-кп/779/46/2016
Категорія ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 на вирок Коломийського міськрайонного суду від 04 грудня 2014 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч.2 ст.307 КК України,-

в с т а н о в и л а :
вказаним вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, не одруженого, працюючого зубним техніком у приватній стоматологічній клініці м. Коломия, раніше не судимого, громадянина України, засуджено,-

за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді 2 років виправних робіт з відрахуванням щомісячно 20-ти відсотків від заробітної плати на користь держави з конфіскацією майна.

Запобіжний захід обвинуваченому залишено попередньо обраний домашній арешт - до вступу вироку в законну силу.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

Постановлено стягнути із ОСОБА_11 на користь держави 1101,24 грн. витрат на залучення експерта.

Згідно вироку суду ОСОБА_11 незаконно виготовив, зберігав, перевозив з метою збуту та незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, повторно, за таких обставин.

На початку 2014 року в парку ім. Шевченка в м. Коломия, незаконно виростив дві рослини коноплі, з яких незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс. Дану речовину зберігав з метою збуту по місцю свого проживання.

30 жовтня 2014 року приблизно о 17:20 год. обвинувачений у м. Коломия по вул. Валова, поблизу меблевого заводу Прут продав ОСОБА_12 за 100 грн. паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, кількість якого у висушеному стані становить 0,806 гр. та яка відповідно до висновку експерта №09/12-1325 від 31.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабісом.

Того ж дня ОСОБА_11 взяв з місця свого проживання та переніс на вул. Валова в м. Коломия 38 паперових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, кількість якого у висушеному стані становила 27,677 гр. та яка відповідно до висновку експерта №09/12-1324 від 31.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

У вказаному місці ОСОБА_11 був затриманий працівниками міліції, де під час поверхневого огляду, з верхнього одягу обвинуваченого також було вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, кількість якого у висушеному стані становить 0,8301 гр. та яка відповідно до висновку експерта №09/12-1323 від 31.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Вважає, що обвинуваченому безпідставно обрано покарання, не пов`язане із позбавленням волі, оскільки він вчинив тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна. Просить суд врахувати кількість вилученого наркотичного засобу, що становила 27,677 гр.

У запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_11 вважає вирок законним та обґрунтованим, оскільки судом в повній мірі враховано обставини, що пом`якшують покарання та особу винного.

Ухвалою ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 грудня 2015 року, ухвалу Апеляційного суду від 18 лютого 2015 року, якою залишено вирок Коломийського міськрайонного суду від 04 грудня 2014 року без змін, скасовано у зв`язку з невідповідністю ухвали апеляційного суду вимогам ст.419 КПК України.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив скасувати вирок і постановити новий, яким призначити покарання із застосуванням ст..69 КК України у виді позбавлення волі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 , який просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_14 у вчиненні злочину за обставин, зазначених у вироку та кваліфікацію його неправомірних дій ніким не оспорюються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України в апеляційному порядку не переглядаються.

Доводи прокурора про м`якість призначеного покарання у виді виправних робіт, колегія суддів вважає частково обґрунтованими, про що вказує в своїй Ухвалі і ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ по данному кримінальному провадженню,.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України суд, перейшовши до іншого більш м`якого покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.307 КК України, взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу та обставини, що пом`якшують покарання та послався на щире каяття ОСОБА_11 , сприяння розкриттю злочину, перше притягнення до кримінальної відповідальності, позитивні характеристики, наявність постійного місця роботи, стан здоров`я, відсутність судимостей.

Крім того, суд врахував, що ОСОБА_11 виховувався без матері.

Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Разом з тим, призначивши такий вид покарання як виправні роботи, суд не в повній мірі врахував суспільну небезпеку злочину, вчиненного ОСОБА_11 , яка визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії на свідомість людей, їх мораль та спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості.

ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, що свідчить про значний суспільний резонанс у суспільстві.

Також при обранні покарання судом не враховано значну кількість вилученого у ОСОБА_15 наркотичного засобу, що становила 27,677 гр, яка була розфасована у 38 паперових пакетів, що чітко вказує на спрямованість умислу обвинуваченого на збут наркотичних засобів.

Зазначені обставини свідчать , що призначене судом першої інстанції покарання у виді виправних робіт не відповідає вимогам ст ст.50,65 КК України та суперечить загальним засадам призначення покарань і є явно несправедливим через його м`якість.

Тому вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Зі змісту скарг випливає, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються засудженого і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду із вирішення у зазначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові санкції; принципи права; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України, тощо; індивідуалізація покарання, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта. Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини ( зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , колегія суддів приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненного злочину з врахуванням кількості вилученого наркотичного засобу, які він зберігав з метою збуту і незначну кількість збуту наркотичного засобу 0,806 гр., дані про його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів не вбачає.

До обставин, що пом`якшують покарання колегія суддів відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, злочин вчинив вперше, повне визнання вини.

Дані про особу обвинуваченого: позитивні характеристики за місцем роботи та проживання, незадовільний стан здоров`я, а саме: з дитинства хворіє хронічними серцевими і легеневими захворюваннями і потребує постійного лікування, що ріс і виховувався без матері з п`ятирічного віку, довідку-характеристику Коломийського міськрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції з якої вбачається, що ОСОБА_11 зарекомедував себе з позитивної сторонни. За час відбуття покарання до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, добросовісно виконував обов`язки, передбачені кримінально-виконавчим законодавством.

В своїй апеляційній скарзі, прокурор просить призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з чим погоджується колегія суддів.

Згідно із ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненного злочину, з урахуванням особи винного суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті 307 ч.2 КК України. При цьому суд може не призначати додаткового покарання, що передбачено в санкції ст.307 ч.2 КК України як обов`язкове.

Колегія суддів вважає, що наведені вище обставини, що пом`якшують покарання та дані про особу винного істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 злочину.

Відповідно до частини першої ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він вправі прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, відповідно до загальних засад призначення покарання та змісту ст.ст. 65, 69,75 КК УКраїни, кримінальний закон не встановлює заборони суду, при наявності необхідних підстав, призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливлї частини цього Кодексу, та звільнити засудженого від відбування покарання і колегія суддів зазначає наступне.

За матеріалами провадження ОСОБА_11 упродовж судового провадження давав визнавальні показання щодо обставин вчинення правопорушення і не оспорював фактичних обставин подій, що дало суду підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Цим засуджений сприяв здійсненню правосуддя, а отже і розкриттю правопорушень.

Крім того, із часу вчинення правопорушень пройшов один рік і чотири місяці. За цей час ОСОБА_11 не вчинив жодного іншого правпорушення і не притягався до адміністративної відповідальності та справно виконував обов`язки по виконанню вироку, що вбачається із довідки-характеристики кримінально-виконавчої інспекції, і що вказує на те, що ним правильно усвідомлено та проаналізовано свої діяння, і він став на шлях виправлення, що не може не враховуватися судом, призначаючи покарання.

З урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду провадження у суді, можна вважати меш суспільно небезпечною.

Із врахуванням наведенного, колегія суддів знаходить за можливе призначити покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, який є достатнім для того, щоб обвинувачений довів своє виправлення, застосувавши положення ст.75 КК України.

Таке покарання колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

У відповідності до вимог ст.77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосовується.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 407, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

засудила :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 04 грудня 2014 року щодо ОСОБА_11 скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку із м`якістю.

Призначити ОСОБА_11 за ч.2 ст.307 КК України покарання із застосуванням ст..69 КК України чотири роки позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки.

Згідно ст..76 КК України покласти на ОСОБА_11 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок суду залишити без змін.

На вирок може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2