АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/2765/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/310/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 12 травня 2016 року змінену апеляційну скаргу прокурора на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2016 року за кримінальним провадженням №0000134 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідності до ч.5 ст.72 КК України, зараховано до строку покарання час попереднього ув`язнення з 18 березня 2014 року по 18 лютого 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У зв`язку з тим, що на день постановлення вироку засудженим ОСОБА_6 призначене судом покарання - відбуте, припинено дію запобіжного заходу, обраного в рамках зазначеного кримінального провадження, у виді тримання під вартою та звільнено засудженого з-під варти, у залі суду.
До набрання вироком законної сили, обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, з покладенням наступних обов`язків:
- прибувати по першому виклику суду;
- не відлучатися за межі міста Кривого Рогу без дозволу суду;
- повідомляти суд про зміну фактичного місця проживання.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_6 на користь держави за проведення судово-хімічної експертизи 799 (сімсот дев`яносто дев`ять) грн. 40 коп.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2016 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 , обвинувачується в тому, що 18.03.2014 року, близько 15.10 год., переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу канабіс, знаходячись на сходовому майданчику 3-го поверху під`їзду №5, будинку АДРЕСА_2 , у ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_9 , незаконно збув останньому в згортку з фрагмента газетної сторінки, наркотичний засіб канабіс, масою 1,272 г., і отримав від ОСОБА_9 , в якості оплати грошові кошти, у розмірі 50 грн., які були раніше оглянуті та передані співробітникам міліції ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки.
У той же день, тобто 18.03.2014 року, близько о 15.15 год., ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупку, у салоні автомобілю «Skoda», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку №2, по вулиці Весела Дача, у Центрально-Міському районі, міста Кривого Рогу, добровільно видав співробітникам міліції згорток, з фрагменту газетної сторінки, з подрібненою речовиною рослинного походження, зеленого кольору, масою 1,272 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10-268 від 19.03.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,158 г.
18.03.2014 року, близько 17.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №13, по Миколаївському шосе, у Центрально-Міському районі, міста Кривого Рогу, був затриманий працівниками міліції, які під час огляду, у присутності двох понятих, виявили та вилучили у останнього у лівій зовнішній кишені куртки паперовий згорток, з подрібненою речовиною, рослинного походження, зеленого кольору, масою 1,361 г., яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-268 від 19.03.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,239 г., який ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі, з метою збуту.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, за ознаками: незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за наступних обставин.

Влітку 2013 року, у денний час доби, ОСОБА_6 , знаходячись на рибалці, у не встановленому судом місці, виявив зростаючий кущ дикорослої рослини коноплі, та маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, відділив гілки з листям від стебла рослини, забрав їх з собою. Після чого, висушив зазначені гілки з листям рослини коноплі, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс (марихуана), та зберігав у канаві поблизу вулиці Дачна, у Центрально-Міському районі міста Кривого Рогу, у скляній банці з металевою кришкою, з метою особистого вживання.
18.03.2014 року, у період часу з 18.15 до 18.30 год., під час проведення огляду ділянки місцевості, яка розташована по вулиці Дачна, у Центрально-Міському районі, міста Кривого Рогу, за участю підозрюваного ОСОБА_6 , у канаві, на яку вказав останній, була викопана та вилучена скляна банка, з металевою кришкою, в якій знаходилась подрібнена речовина, рослинного походження, зеленого кольору, масою 34,258 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10-268 від 19.03.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 31,182 г., який ОСОБА_6 незаконно зберігав з метою особистого вживання, без мети збуту.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, посилається на ті обставини, що під час розгляду кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 свою провину визнав частково, суду пояснив, що періодично вживає наркотики, свідку ОСОБА_9 18.03.2014 наркотики не збував. На досудовому розслідуванні відповідного кримінального провадження свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надали покази ідентичні показам свідка ОСОБА_9 . З метою усунення суперечностей показів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з показами ОСОБА_9 прокурором, який раніше не брав участі у кримінальному провадженні, у судовому засіданні було заявлено клопотання про проведення додаткового допиту цих свідків, при тому, що їх покази мали мати істотне значення для встановлення обставин провадження. Проте, суд першої інстанції це клопотання так і не розглянув, чим позбавив прокурора його права довести подію кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у його вчиненні. Таким чином, суд поставив сторони у нерівні умови стосовно подання до суду доказів та доведення перед ним їх переконливості. Крім того, прокурор вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги ч.1 ст.337 КПК України та вийшов за межі обвинувачення. Так, згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 , у невстановлений час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, у невстановленому місці, у невстановленій слідством особи, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 36,891 г. Суд першої інстанції у своєму вироку зазначив, що влітку 2013 року , у денний час доби, ОСОБА_6 знаходячись на рибалці, у невстановленому судом місці, виявив зростаючий кущ дикорослої рослини коноплі, та маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, відділив гілки з листя від стебла рослини, забрав їх з собою. Після чого, висушив зазначені гілки з листям рослини коноплі, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс (марихуана), та зберігав у канаві поблизу вулиці Дачна, у Центрально-Міському районі міста Кривого Рогу, у скляній банці з металевою кришкою, з метою особистого вживання. Таким чином вийшов за межі обвинувачення, чим погіршив становище обвинуваченого. Так, суд першої інстанції у своєму вироку деталізував об`єктивну сторону-час, місце, спосіб, скоєного кримінального правопорушення ОСОБА_6 , навів в обвинувачені нові обставини, які не були предметом досудового розслідування. В даному випадку суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 змінив не тільки кваліфікацію його дій, а і об`єктивну сторону злочину, яка була встановлена прокурором в ході досудового розслідування кримінального провадження. Крім цього, суд першої інстанції порушив вимоги ст.349 КПК України, а саме порушив визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження. Згідно, технічного носія інформації та журналу судового засідання від 06.07.2015 р., в якому відображено хід судового засідання , який не відповідає дійсності. Так, в журналі судового засідання зазначено, що за ініціативою обвинуваченого ОСОБА_6 відбувається виклик працівників міліції, для допиту в якості свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , але згідно технічного носія інформації суд за власною ініціативою викликав цих свідків, яких було допитано 26.10.2015р., з приводу проведення оперативної закупки у обвинуваченого ОСОБА_6 , його затримання та вилучення наркотичних засобів.
Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді просив змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції просили залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та прослухавши в порядку підготовки до апеляційного розгляду технічний запис судового засідання, обговоривши наведені у зміненій апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч.1, 2 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Відповідно ч.1, 2, 6 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. При цьому, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як передбачено ч.1 ст.350 КПК України, клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження.

Всі заявлені клопотання, усні чи письмові, повинні бути обговорені і вирішені безпосередньо в залі судового засідання. Будь-яке зволікання у вирішенні заявленого клопотання, відкладення судом вирішення клопотання, залишення його «відкритим», щоб вирішити його згодом, є неприпустимим, порушує вимоги об`єктивності та неупередженості судового розгляду і не створює всі необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків в повному обсязі.

Так, колегією суддів було встановлено, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції було допитано в якості свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

Оскільки свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінили свої покази та надали пояснення, які різняться з поясненнями, що були ними надані на досудовому слідстві, прокурором ОСОБА_14 , який раніше не брав участі у кримінальному провадженні, у судовому засіданні було заявлено клопотання про проведення додаткового допиту цих свідків (судове засідання від 29.12.2015 року, 8-10 хвилини звукозапису).

Проте, суд першої інстанції це клопотання так і не розглянув, що підтверджується звукозаписами та журналами подальших судових засідань, з яких видно, що головуючий суддя в подальшому не повернувся до вирішення клопотання прокурора, закінчивши судовий розгляд, перейшовши до судових дебатів та видалившись до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора з приводу того, що покази вказаних свідків мали істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, а тому вбачає істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині того, що клопотання прокурора так і не було розглянуто.
Крім того, відповідно до ч.1, 3 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно ч.1 ст.338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Тобто, межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним або недоведеним судом.
Так, згідно обвинувального акта: « ОСОБА_6 , у невстановлений час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, у невстановленому місці, у невстановленій слідством особи, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 36,891 г…» (том 1 а.кп.133-135).
Але, суд першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку вказав: «Влітку 2013 року , у денний час доби, ОСОБА_6 знаходячись на рибалці, у невстановленому судом місці, виявив зростаючий кущ дикорослої рослини коноплі, та маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, відділив гілки з листя від стебла рослини, забрав їх з собою. Після чого, висушив зазначені гілки з листям рослини коноплі, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс (марихуана), та зберігав у канаві поблизу вулиці Дачна, у Центрально-Міському районі міста Кривого Рогу, у скляній банці з металевою кришкою, з метою особистого вживання».
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора в цій частині та вважає, що при ухваленні вироку суд вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення та фактично взяв на себе функції прокурора, деталізувавши об`єктивну сторону кримінального правопорушення та навівши нові обставини, які не були предметом досудового розслідування, чим погіршив становище обвинуваченого.
Також, колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора з приводу того, що суд першої інстанції при ухваленні вироку порушив порядок визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження.
Так, відповідно ч.1, 2 ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися та порядок їх дослідження в разі необхідності можуть бути змінені.
Зокрема, необхідність зміни обсягу дослідження доказів може бути обумовлена визнанням доказу очевидно недопустимим, появою нових доказів тощо. Також, визначений порядок дослідження доказів може бути зміненим у випадку, якщо після дослідження речових доказів, якому передувало проведення допиту свідків, знову виникне необхідність їх допиту. У такому випадку суд встановлює новий порядок дослідження доказів.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання від 08.04.2015 року та звукозапису судового засіданні від вказаної дати, при визначені обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, суд першої інстанції вирішив судовий розгляд почати з допиту свідків, після чого дослідити письмові матеріали кримінального провадження та допитати обвинуваченого (том 2 а.кп.217, 3-4 хвилини звукозапису).
В подальшому, під час судового засідання 26.08.2015 року, в журналі зазначено, що суд ухвалив рішення про додатковий виклик співробітників міліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 для допиту їх в якості свідків, за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_6 (том 2 а.кп.220 оборот).
Але, при прослуховуванні аудіозапису судового засідання від 26.08.2015 року, колегією суддів було встановлено, що фактично суд за власною ініціативою викликав вказаних свідків, тим самим не додержався вимог ст.349 КПК України, порушивши порядок дослідження доказів та не з`ясувавши думку учасників судового провадження з цього приводу (2 хвилина звукозапису).
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2016 року скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 , яким його визнано винним та засуджено за ч.1 ст.309 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити у виді особистого зобов`язання.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4