Справа № 372/5319/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/562/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 22.06.2016

УХВАЛА
Іменем України
22 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0000715 від 11.09.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 липня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ржищів Київської області, громадянина України, українця, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 (зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ), раніше судимого: 15.07.2014 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 15.07.2014 року і остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат по справі.

Колегія суддів,-
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, у невстановленому судом місці, обставинах та час, ОСОБА_7 , діючи умисно, в м. Коростишів Житомирської області, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого без мети збуту в порушення вимог Закону України від 08.07.1999 року «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», Закону України від 15.02.1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», рослини дикоростучої коноплі. 11 вересня 2014 року, точного часу судом не встановлено ОСОБА_7 перевозив в напрямку с. Жовтневе, Кагарлицького району, Київської області на полу за переднім сидінням автомобіля марки «ВАЗ 21063» д.н.з НОМЕР_1 , рослини дикоростучої коноплі, чим продовжував незаконно зберігати та незаконно перевозити без мети збуту сухі, подрібнені, рослини коноплі аж до 11.09.2014 року, до поки в період часу з 06 год. 40 хв. по 07 год. 30 хв. працівниками міліції в ході огляду автомобіля марки «ВАЗ 21063» д.н.з НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 , та який був зупинений біля АЗС «WOG», що по вул. Піщаній в м. Обухів, Київської області було виявлено та в подальшому вилучено поліетиленовий пакет білого кольору з сухими подрібненими рослинами коноплі, а також прозорий безбарвний пакет з сухими рослинами коноплі, які знаходились за переднім сидінням вказаного автомобіля. Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1317СВЕ від 18.09.2014 року вилучені у ОСОБА_7 , речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 568,60г.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та направити справу на додаткове розслідування. Зазначає, що злочин не вчиняв, оскільки пакунок з наркотичним засобом та автомобіль, яким він нібито керував, йому не належать, показання під час досудового розслідування давав під тиском працівників міліції.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження за недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та мають місце істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає також, що в основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладені докази, які, на його думку є недопустимими, оскільки отримані з порушенням порядку визначеному в КПК України, зокрема: протокол огляду місця події від 11.09.2014 року, проведено з грубим порушенням вимог КПК України. Висновок судово-хімічної експертизи № 1317 СВЕ від 18.09.2014 року даний не уповноваженою особою. Досудове розслідування проведене, на думку апелянта, не уповноваженою службовою особою - слідчим ОСОБА_9 , якому доручення на ведення слідства не давалось. Крім того, під час розгляду даного кримінального провадження, судом були допущені грубі порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразились в проведенні судових засідань за участю прокурорів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не були уповноважені на здійснення повноважень прокурора.
Ухвалою апеляційного суду Київської області від 27 жовтня 2015 року вирок Обухівського районного суду Київської області від 08 липня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 березня 2016 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 27 жовтня 2015 року скасовано і призначено новий апеляційний розгляд в суді апеляційної інстанції, з необхідністю повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінально процесуального закону проаналізувати докази надані сторонами, перевірити інші доводи, викладені у апеляційних та касаційних скаргах сторони захисту й відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне,обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в підтримку своїх апеляційних вимог, прокурора, який вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню в суд першої інстанції для вирішення питання про повернення обвинувального акту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішенням, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
У відповідності з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Аналіз змісту обвинувального акту щодо ОСОБА_7 вказує на те, що при його складанні прокурором не було дотримано зазначених вище вимог закону, оскільки направлений ним обвинувальний акт не містить у собі сформульованого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309КК України.
Так, обвинувальний акт містить лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування та правову кваліфікацію його дій.
Виклад фактичних обставин не може одночасно вважатись і підміняти собою формулювання обвинувачення, як помилково дійшов слідчий, яким складено обвинувальний акт та прокурор, який його погоджував і підписував.
Залишивши поза увагою відсутність сформульованого обвинувачення щодо ОСОБА_7 , а відтак висунутого обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309КК України, суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги передбачені ст. 370 КПК України.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії), п. 79). Крім того Європейський суд з прав людини нагадує,що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії, п. 34).
Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції , п. 54).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності висунутого обвинувачення порушує гарантовані законом процесуальні права ОСОБА_7 , в тому числі і право на захист.
Також суд, залишивши поза увагою відсутність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, ухвалив обвинувальний вирок за новим обвинувальним актом, який був наданий в судовому засіданні 23 березня 2015 року вважаючи його зміненим обвинуваченням ОСОБА_7 .

Проте відповідно до вимог ст.338 КПК України зміна обвинувачення в суді можлива лише після встановлення нових фактичних обставин справи, тобто після дослідження доказів, тоді як право обвинуваченого захищатись в суді від зрозумілого йому обвинувачення повинно бути забезпечено з початкової стадії судового розгляду.
Незалежно від права прокурора змінити обвинувачення за результатами судового розгляду, первинне обвинувачення повинно повністю відповідати вимогам ст.291 КПК України.
А тому внесення прокурором в такий спосіб змін до обвинувачення, яке не було ОСОБА_7 висунуто, на думку колегії суддів є неприпустимим, а ухвалення обвинувального вироку за таких обставин порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого на захист і за таких обставин ухвалення вироку у будь-якому разі повинно бути визнано незаконним, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, та виходячи з загальних засад кримінального провадження ст. 7, 9 КПК України та положень ч. 1 ст. 412, 415 КПК України - призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Доводи апеляційних скарг про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи на даний час не можуть бути перевірені апеляційним судом, оскільки, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Що стосується заявленого клопотання захисника про необхідність зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , то воно підлягає задоволенню.

Як встановлено з вироку, ОСОБА_7 перебуває під вартою з 05.03.2015 року, що є не коротким терміном в абсолютному вимірі, а розгляд кримінального провадження ще не завершено, тому з огляду на вимоги рішення Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Плєшков проти України» від 10.02.2011 в якому зазначається, що національні судові органи в першу чергу мають забезпечити, щоб у кожній справі тримання під вартою не перевищувало розумного періоду часу, колегія суддів вважає за доцільне змінити ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції новим складом суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 змінити з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт на строк один місяць з 22.06.2016, звільнивши його з під варти з Київського СІЗО.

Зобов`язати ОСОБА_7 :

-невідкладно прибути до місця свого проживання - АДРЕСА_1 ;

-не відлучатися з місця постійного проживання - АДРЕСА_1 ;

-прибувати за першим викликом до суду або органу досудового слідства;

Виконання ухвали в частині запобіжного заходу ОСОБА_7 покласти на органи Національної поліції України за місцем фактичного проживання обвинуваченого.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4