АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/1085/16-к Номер провадження 11-кп/786/649/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України С.Т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого, судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження №0000331, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 30 березня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 19 травня 2016 року ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Миргород Полтавської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не судимого, -

у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 185 КК України визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

По справі вирішено долю речових доказів у порядку ст. 100 КПК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України за наступних обставин.

На початку березня 2016 року, точна дата слідчими не встановлена, ОСОБА_8 достовірно знаючи, що на земельній ділянці, яка на праві приватної власності належить потерпілому ОСОБА_7 та розташована в садовому товаристві «Комунальник» в м. Миргороді, знаходяться п`ять залізобетонних плит «ПГ 6х3», які належать згаданому потерпілому, діючи під раптово виниклим умислом, з корисливих мотивів, переслідуючи намір та бажання скоїти крадіжку чужого майна, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки та, бажаючи їх настання, діючи без волі потерпілого, тобто, таємно, вирішив продати вищевказані плити, а отримані кошти звернути на свою користь.

В подальшому ОСОБА_8 , реалізуючи свої злочинні наміри, на початку березня 2016 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, в м. Миргороді Полтавської області знайшов покупців на плити в особі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з якими уклав усний договір купівлі - продажу, не повідомляючи останнім про дійсну належність набуваємих ними плит.

Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_11 10 березня 2016 року за допомогою вантажної техніки вивезли з земельної ділянки потерпілого ОСОБА_7 придбані ними п`ять залізобетонних плит «ПГ 6х3» загальною вартістю згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи 10533 гривни 60 копійок. А отже ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на свій розсуд, тим самим довів свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна до кінця, завдавши потерпілому ОСОБА_7 матеріальних збитків на вищевказану суму.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що з показань останнього вбачається, що він, як на те вказується у обвинувальному акті, намірів на особисте вчинення таємного викрадення бетонних плит не мав і особисто не підшукував покупців на них. Пропозиція про продаж цих плит поступила від іншої, особи, яка не встановлювалася в ході досудового розслідування. Таємного викрадення чужого майна з місця його зберігання ОСОБА_8 не скоював, при його вилученні іншими особами присутнім не був. Чуже майно продав за відплатним договором, як особа, яка не мала права його відчужувати, про що йдеться у обвинувальному акті.

На переконання суду, показання усіх допитаних судом свідків сторони обвинувачення, дає підстави прийти до висновку про те, що вони ні прямо, ні побічно не підтверджують існування чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, і зокрема наявності у діянні обвинуваченого ОСОБА_8 об`єктивної сторони інкримінованої йому крадіжки чужого майна, а саме вчинення особисто ним активних, таємних дій по вилученню такого майна з місця його зберігання та наявності у нього реальної, хоча б початкової можливості розпоряджатися чи користуватися таким майном після його переміщення з місця зберігання іншими особами. Навпаки, ці показання спростовують факт особистого вчинення обвинуваченим таємного викрадення чужого майна, яке йому інкримінується по ст. 185 ч. 1 КК України.

Суд визнав неналежними і недопустимими доказами протоколи пред`явлення свідкам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 особи обвинуваченого за фотознімками для впізнання, оскільки за змістом цих процесуальних документів таке пред`явлення мало місце з очевидними порушеннями приписів ст. 228 КПК України. Так, на відповідних фототаблицях обвинувачений ОСОБА_8 пред`явлений для впізнання свідкам за фотознімком, на якому розмір його голови і обличчя був вочевидь більшим, ніж розмір голів і облич решти осіб на трьох інших фотознімках. З долучених фототаблиць до протоколів цієї слідчої дії очевидно слідує, що лише на голові ОСОБА_8 мається сиве волосся. Крім того, за змістом цих протоколів свідки впізнали обвинуваченого за формою та виразом обличчя. Які конкретно форми та вирази його обличчя мали на увазі свідки, у протоколах в деталях не зазначено, чи відповідали вирази обличчя ОСОБА_8 , які, як правило змінюються і не є постійними, на момент його впізнання з виразами обличчя, коли він спілкувався зі свідками по телефону чи при одержанні валютних коштів, в протоколі не зазначено.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На обґрунтування мотивів апеляційної скарги прокурор зазначає, що із показань усіх допитаних судом свідків та самого обвинуваченого, його дій та поведінки спрямованих на вчинення таємного викрадення чужого майна вбачається склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, у тому числі і об`єктивна сторона злочину, оскільки обвинуваченим вчинялися активні таємні дії, зокрема інформаційні, спрямовані на таємне викрадення чужого майна у потерпілого.

При цьому, ОСОБА_8 отримав реальну можливість розпоряджатися даним майном одномоментно разом з його вилученням, використовуючи для цього, шляхом введення в оману, інших осіб.

Не відповідає обставинам дослідженим у судовому засіданні і те, що між потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виникли цивільно-правові відносини з приводу викраденого майна, оскільки, на переконання прокурора, між ними відсутній спір щодо його правової належності.

Зазначає, що протиріччя зазначені у протоколі прийняття заяви потерпілого від 29.03.2016 в ході досудового слідства усунуто.

Суд безпідставно визнав протоколи пред`явлення свідкам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 особи обвинуваченого за фотознімками для впізнання неналежними та недопустимими, оскільки слідчим виконано всі необхідні вимоги до даної процесуальної дії, так особи на фотознімках не мають різких відмінностей за формою та іншими особливостями.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , на підтримання поданої апеляційної скарги, з мотивів зазначених у ній, потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , який повністю визнав себе винуватим у вчиненні злочину і при призначенні покарання поклався на розсуд суду, допитавши свідків та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора та апеляційна скарга потерпілого підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги закону при судовому розгляді та постановленні виправдувального вироку судом належним чином не дотримані.

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції відповідної об`єктивної оцінки їм не надав, внаслідок чого прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України за відсутністю в його діянні складу злочину необґрунтовано, допустивши тим самим невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що у відповідності до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Згідно ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду.

Колегія суддів з такими висновками суду не погоджується з огляду на наступне.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, тобто крадіжки колегія суддів вважає підтвердженою зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Як видно із матеріалів провадження та досліджених у судовому засіданні при апеляційному розгляді справи доказів, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог та допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, виправдовуючи обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 185 КК України суд першої інстанції дав неправильну оцінку як показанням потерпілого, обвинуваченого так і фактичним обставинам справи.

Так допитаний у судовому засіданні апеляційної інстанції потерпілий дав показання про те, що він виявивши пропажу плит перекриття звернувся до обвинуваченого з приводу зникнення плит, але той категорично заперечив свою причетність до зникнення плит.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненні злочину визнав повністю і не заперечував фактичних обставин справи, пояснивши, що до нього звернулася невідома на той час особа та запитала, чи не продає він плит. Він відповів, що продає. Під час зустрічі із покупцем, він, усвідомлюючи, що розпоряджається чужим майном, домовився із покупцем та отримав за плити обумовлену суму.

Допитані в судовому засіданні апеляційної інстанції, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дали показання про те, що вони будували гаражне приміщення і необхідні були плити перекриття. Один із працівників, який працював на будівництві гаража, повідомив, що ОСОБА_8 продає плити та дав номер його телефону. ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_8 і той підтвердив, що продає плити. Вони домовилися про зустріч. При зустрічі оглянули плити та домовилися за ціну в 3000 грн., за плиту, а пізніше вони заплатили гроші ОСОБА_8 . Той при зустрічі запевнив їх, що плити належать йому. Після розрахунку із ОСОБА_8 , вони за допомогою автокрана та автомобіля перевезли плити до будівельного майданчика та використали у будівництві.

Допитані в судовому засіданні апеляційної інстанції, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , підтвердили факт навантаження та вивезення плит. При цьому вони не усвідомлювали протиправність дій, а вважали, що плити вивозяться власником.

Отже, такими діями ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч.1 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна.

При цьому не має значення який спосіб викрадення обрав та здійснив обвинувачений, зробив це особисто чи за допомогою посередника, який не є суб`єктом злочину.

Обставини вчиненого ОСОБА_8 свідчать про наявність у нього всіх складових злочину (суб`єкт і суб`єктивна сторона, об`єкт і об`єктивна сторона).

Судом також безпідставно визнано недопустимим доказом протоколи впізнання особи за фотознімком.

Відповідно до ч. 6, 7 ст. 228 КПК України, за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Отже протоколи пред`явлення особи для впізнання та сама процедура, проведені відповідно до вимог КПК, а тому підстав для визнання їх недопустимими доказами у суду першої інстанції не було.

Також безпідставно судом першої інстанції зобов`язано повернути потерпілому плити перекриття, оскільки такої вимоги потерпілий не заявляв, а в матеріалах провадження маються докази повного відшкодування потерпілому завданих збитків.

Призначаючи покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини та особу обвинуваченого.

Як вбачається із матеріалів провадження, обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, злочин вчинив вперше, повністю визнав вину, відшкодував нанесені потерпілому збитки та щиро розкаявся у вчиненому.

Зважаючи на вказане колегія суддів в якості пом`якшуючих покарання обставин визнає його щире каяття та активне сприяння у розкриттю злочину, повне відшкодування потерпілому завданих збитків.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання не пов`язане із реальним його відбуванням.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 411 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 19 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

-не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

-повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Головуючий суддя : ОСОБА_2
Судді : ОСОБА_3
ОСОБА_4