Справа № 456/1850/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1110/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 04 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КК України

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

законного представника

неповнолітніх ОСОБА_9 ,

встановила:
вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, і призначено покарання у виді 100 (сто) годин громадських робіт.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винним за те, що згідно рішення Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 08.11.2013 року та виконавчим листом №456/5038/13-ц, виданим 29.04.2014 року Стрийським міськрайонним судом Львівської області, він зобов`язаний сплачувати аліменти в користь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_1 , аліменти на утримання дітей: доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , доньки ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , в розмірі 1/2 частини всіх видів заробітку щомісячно, але не менше 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 18.09.2013 року і до досягнення донькою ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , повноліття.
Так, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про вищевказане рішення суду, а також, будучи попередженим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Стрийського міськрайонного управління юстиції у Львівській області про обов`язок сплати аліментів та про кримінальну відповідальність у разі несплати боргу з аліментів, будучи працездатним, у період з 18 вересня 2013 року по 22 червня 2016 року злісно ухилився від сплати аліментів, що виразилось у тому, що останній добровільно рішення суду не виконував, у зазначений період за допомогою з приводу працевлаштування до Стрийського міськрайонного центру зайнятості не звертався та, відповідно, не ставав на облік як безробітний, не працевлаштовувався самостійно.
Окрім цього, ОСОБА_7 , маючи впродовж зазначеного періоду доходи від тимчасових робіт, а саме, ОСОБА_7 повідомив, що працював різноробочим в Республіці Чехія в період часу з січня 2014 року по травень 2015 року, отримував заробітну плату в середньому 500 доларів США щомісячно (в гривневому еквіваленті близько 11 тисяч гривень), яку витрачав на власні потреби та утримання теперішньої сім`ї, матеріально дітям не допомагав, їх матеріальним становищем не цікавився, тим самим злісно ухилився від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей, що призвело до утворення заборгованості коштів (аліментів) за період з 18.09.2013 року по 22.06.2016 року станом на 22 червня 2016 року в сумі 43 585 грн. 60 коп., що сукупно перевищує суму виплат за шість місяців платежів, призначених рішенням Стрийського міськрайонного суду Львівської області.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, виконувач обов`язків прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, просить вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 04 серпня 2016 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з обставин, що обтяжують покарання, вчинення кримінального правопорушення відносно малолітніх осіб.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що судом першої інстанції як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , визначено вчинення кримінального правопорушення відносно малолітніх осіб.

На переконання апелянта, відповідно до ч.1 ст.164 КК України злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання малолітніх дітей, є ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, і не потребує врахування при призначенні покарання як обставини, що його обтяжує.

Заслухавши доповідача, прокурора та законного представника неповнолітніх ОСОБА_9 на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення.
Висновок суду про вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку, що в апеляційній скарзі не оспорюється

Як встановлено апеляційним судом, при ухваленні обвинувального вироку та призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції визначив обставину, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, відносно малолітніх осіб.

Поряд з тим, диспозиція ч.1 ст.164 КК України передбачає кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).

Відповідно до ст.6 СК України, правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття. Малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років, а неповнолітньою у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, не може ще раз враховуватись при призначенні покарання як така, що його обтяжує.

Таким чином, мотивуючи рішення та призначаючи покарання, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України покликався як на обставину, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення відносно малолітніх осіб, при цьому не врахував, що така ознака охоплюється диспозицією ч.1 ст.164 КК України, є обставиною, що впливає на його кваліфікацію, а тому суд не в змозі ще раз враховувати цю обставину при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В силу ст.413 КПК України , неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Ураховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції підлягає зміні із виключенням з мотивувальної частини покликання на вчинення кримінального правопорушення відносно малолітніх осіб як на обставину, що обтяжує покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити, вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 04 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення відносно малолітніх осіб.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4