АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 березня 2016 року м.Харків
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні приміщенні Апеляційного суду Харківської області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Червонозаводського районного суду м.Харкова від 25 лютого 2016 року про часткове задоволення клопотання слідчого і обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо підозрюваного
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Великий Щимель Щорського району Чергнігівської області, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
В С Т А Н О В И Л А :
25 лютого 2016 року слідчий суддя Червонозаводського районного суду м.Харкова, розглянувши клопотання слідчого ОСОБА_10 , погоджене з прокурором, про застосування запобіжного заходу в вигляді цілодобового домашнього арешту, постановив ухвалу, якою задовольнив клопотання частково і обрав підозрюваному ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 з 22-00 години до 06-00 години ранку наступного дня.
Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя послався на наявність достатніх доказів для обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 Кримінального кодексу України, а також передбаченого ст.177 Кримінального процесуального кодексу України ризику, на який послався слідчий у своєму клопотанні.
Захисник підозрюваного ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 оскаржив зазначену ухвалу слідчого судді. У своїй апеляційній скарзі він, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, просив ухвалу скасувати і відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу в вигляді домашнього арешту, мотивуючи тим, що слідчий суддя, всупереч вимогам ст.193 Кримінального процесуального кодексу України, розглянув клопотання слідчого у відсутності прокурора.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи адвоката ОСОБА_7 та його підзахисного ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який проти її задоволення заперечував, дослідивши матеріали судового провадження за клопотанням слідчого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника є підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.193 Кримінального процесуального кодексу України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.
Слідчий суддя Червонозаводського районного суду м.Харкова зазначеної норми закону не дотримався і розглянув клопотання слідчого за відсутності прокурора.
Допущене порушення кримінального процесуального закону є суттєвим, оскільки воно перешкодило слідчому судді ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
За таких обставин, ухвала слідчого судді на підставі п.4 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 Кримінального процесуального кодексу України підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
Розглядаючи клопотання слідчого ОСОБА_10 , погодженого з прокурором, про застосування запобіжного заходу в вигляді цілодобового домашнього арешту щодо підозрюваного ОСОБА_8 , колегія суддів виходила з наступного.
Відповідно до ст.177 Кримінального процесуального кодексу України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
2. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Згідно зі ст.178 Кримінального процесуального кодексу України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі:
1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується;
3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого;
4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців;
5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання;
6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого;
7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого;
8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого;
9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше;
10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення;
11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Відповідно до ст.194 Кримінального процесуального кодексу України :
1. Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
2. Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
3. Слідчий суддя, суд має право зобов`язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, судом, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктом 1 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті.
4. Якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
5. Якщо під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, прокурор доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий суддя, суд застосовує відповідний запобіжний захід, зобов`язує підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, а також виконувати один або кілька обов`язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором, а саме:
1) прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю;
2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
4) утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом;
5) не відвідувати місця, визначені слідчим суддею або судом;
6) пройти курс лікування від наркотичної або алкогольної залежності;
7) докласти зусиль до пошуку роботи або до навчання;
8) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
9) носити електронний засіб контролю.
6. Обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, можуть бути покладені на підозрюваного, обвинуваченого на строк не більше двох місяців. У разі необхідності цей строк може бути продовжений за клопотанням прокурора в порядку, передбаченому статтею 199цього Кодексу. Після закінчення строку, в тому числі продовженого, на який на підозрюваного, обвинуваченого були покладені відповідні обов`язки, ухвала про застосування запобіжного заходу в цій частині припиняє свою дію і обов`язки скасовуються.
7. До підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або тримання під вартою у випадках та в порядку, передбачених цією главою.
З матеріалів судового провадження вбачається, що 18 лютого 2016 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 Кримінального кодексу України.
Під час досудового розслідування встановлено, що розпорядженням Харківського міського голови №1371 від 1 квітня 2011 року ОСОБА_8 призначений на посаду заступника начальника управління з поточного утримання та ремонту житлового фонду Департаменту житлового господарства Харківської міської ради та згідно з посадовою інструкцією, як посадова особа місцевого самоврядування повинен дотримуватися Конституції України, Законів України та інших нормативно-правових актів, організовувати роботу та здійснювати контроль з питань: ведення обліку даних про прибудинкову територію житлового фонду комунальної власності міста та її стан, аналізу оперативного стану справ щодо безперебійної роботи комунальних підприємств по прибиранню прибудинкової території, моніторингу усунення аварійних ситуацій, координації виконання комплексу робіт по підтримці належного санітарного стану прибудинкових територій житлового фонду, проведення комісійного обстеження санітарного стану прибудинкових територій усіх форм власності, організації контролю за виконання комплексних заходів по підготовці прибудинкових територій до експлуатації у весняно-літній та осінньо-зимовий періоди, інвентаризації житлового фонду міста, координації роботи та контролю за підвищенням сталої роботи з попередження надзвичайних ситуацій та об`єктах благоустрою житлового господарства та інше. Для цього, відповідно до посадової інструкції, ОСОБА_8 наділений правом за дорученням начальника управління представляти управління в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях, проводити перевірки та здійснювати контроль підвідомчих комунальних підприємств з питань, що належать до його компетенції, вимагати якісного та у повному обсязі виконання працівниками посадових обов`язків, тобто він наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, та є службовою особою у розумінні примітки до ст.364 Кримінального кодексу України.
При проведенні у період з квітня по червень 2015 року відкритих конкурсних торгів із закупівлі Департаментом житлового господарства Харківської міської ради за предметом: «Цистерни, резервуари та вмістища металеві, інші (придбання контейнерів для збирання побутових відходів)», ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою отримання економічної вигоди державним підприємством «Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)», усвідомлюючи, що його діями завдається шкода інтересам Харківської міської громади в особі Харківської міської ради, розуміючи, що директор ТОВ Компанія «Нова Ера» ОСОБА_11 та директор державного підприємства «Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)» - заступник начальника з виробництва Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) ОСОБА_12 є службовими особами з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, необхідними для досягнення їхніх спільних злочинних цілей, 13 травня 2015 року вступив з ними у злочинну змову.
Згідно з досягнутою попередньою домовленістю ОСОБА_8 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , не маючи наміру створення господарсько-правових відносин між підприємством, яким керує ОСОБА_11 - ТОВ Компанія «Нова Ера» та Харківською міською радою, з метою створення фіктивної конкуренції у конкурсі ДП «Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)» виготовив та забезпечив надання 3 червня 2015 року до комітету з конкурсних торгів Департаменту житлового господарства Харківської міської ради для участі у конкурсних торгах за предметом «Цистерни, резервуари та вмістища металеві, інші» (придбання контейнерів для збирання побутових відходів) передбачений документацією конкурсних торгів пакет документів із завідомо неправдивими відомостями щодо відповідності ТОВ Компанія «Нова Ера» вимогам вказаної документації, а саме - наявності у вказаного підприємства матеріально-технічної бази, працівників відповідної кваліфікації та досвіду виконання робіт, пов`язаних з виготовленням продукції, зазначеної у тендерній пропозиції.
У подальшому, на виконання спільного злочинного умислу, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , діючи умисно та незаконно, створили умови за яких ОСОБА_8 , будучи заступником голови комітету з конкурсних торгів Департаменту житлового господарства Харківської міської ради, зловживаючи своїми службовими повноваженнями, 9 червня 2015 року під час засідання комітету з конкурсних торгів Департаменту житлового господарства Харківської міської ради ввів головуючого та інших членів комітету у оману щодо невідповідності документів, наданих для участі у торгах Дар`ївською виправною колонією УДПтС України в Херсонській області (№10) та ПП «Промсвязьсервіс», які надавали пропозиції з меншою ціною, умовам конкурсних торгів та наявності підстав для усунення їх від участі у торгах. Внаслідок цього ОСОБА_8 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_11 домоглися винесення комітетом незаконного рішення про усунення від подальшої участі у торгах зазначених підприємств, чим незаконно забезпечили для ДП «Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)» перемогу у торгах та подальше укладення договору з Харківською міською радою №125 від 23 червня 2015 року про закупівлю товарів за державні кошти за завищеною у порівнянні до інших конкурсних пропозицій ціною на суму 135.687 гривень 06 копійок.
Внаслідок заздалегідь узгоджених спільних умисних злочинних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , та на виконання їхнього спільного умислу, переможцем у конкурсних торгах незаконно визнано ДП «Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)», з яким укладено договір №125 про закупівлю товарів за державні кошти від 23 червня 2015 року із вищою на суму 135.687 гривень 06 копійок, у порівнянні з іншими тендерними пропозиціями, ціною за результатами виконання якого інтересам Харківської міської громади в особі Харківської міської ради завдано істотної шкоди на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді заступника начальника управління з поточного утримання та ремонту житлового фонду Департаменту житлового господарства Харківської міської ради, діючи умисно, за попередньою змовою та зі спільним злочинним умислом із директором державного підприємства «Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)» - заступником начальника з виробництва Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) ОСОБА_12 та директором ТОВ Компанія «Нова Ера» ОСОБА_11 13 травня 2015 року, маючи на меті створення штучної конкуренції при проведенні конкурсних торгів, розпочатих Харківською міською радою, для забезпечення незаконної переваги і подальшої незаконної перемоги ДП «Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)», будучи обізнаним, що ТОВ Компанія «Нова Ера» фактично не має необхідних виробничих потужностей, відповідного кваліфікованого персоналу та досвіду виконання договорів, аналогічних запропонованому умовами конкурсних торгів, що унеможливлювало участь підприємства у них, разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підготував та вніс завідомо неправдиву інформацію до офіційних документів, необхідних для участі ТОВ Компанія «Нова Ера» у конкурсних торгах: у довідці про наявність у ТОВ Компанія «Нова Ера» обладнання та матеріально-технічної бази виробництва зазначив завідомо неправдиві відомості про наявність такого обладнання та бази на підприємстві за їх фактичної відсутності, у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації вказав завідомо неправдиві дані про наявність на підприємстві таких працівників, за їх фактичної відсутності, та у довідці про виконання аналогічних договорів, зазначив завідомо неправдиві дані про виконання підприємством раніше договорів щодо виготовлення продукції згідно з умовами торгів при тому, що підприємство ніколи не здійснювало такої діяльності. Зазначені документи ОСОБА_11 були видані та надані 3 червня 2015 року до Харківської міської ради і використані ОСОБА_8 , який усвідомлюючи фіктивність наданих документів та діючи на виконання спільного злочинного умислу, прийняв їх для участі ТОВ Компанія «Нова Ера» у конкурсних торгах Департаменту житлового господарства Харківської міської ради щодо закупівлі за предметом: «Цистерни, резервуари та вмістища металеві, інші (придбання контейнерів для збирання побутових відходів)».
Завдяки умисному використанню заступником голови комітету з конкурсних торгів Департаменту житлового господарства Харківської міської ради ОСОБА_8 зазначених підроблених документів для введення в оману членів тендерного комітету та створення оманливого враження наявності конкуренції при проведенні торгів, переможцем у конкурсних торгах незаконно визнано ДП «Підприємство Олексіївської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25)» з яким укладено договір №125 про закупівлю товарів за державні кошти від 23 червня 2015 року із значно вищою від інших конкурсних пропозицій ціною з різницею на суму 135.687 гривень 06 копійок, за результатами виконання якого інтересам Харківської міської громади в особі Харківської міської ради завдано істотної шкоди на вказану суму.
Обгрунтованість підозри підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, зокрема, розпорядженням Харківського міського голови від 1 квітня 2011 року про призначення ОСОБА_8 на посаду, посадовою інструкцією заступника начальника управління з поточного утримання та ремонту житлового фонду Департаменту житлового господарства Харківської міської ради, поясненнями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протоколом огляду речей.
Проаналізувавши перелічені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_8 обгрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 Кримінального кодексу України (умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди громадським інтересам та внесення службовою особою завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів).
Враховуючи об`єктивні обставини кримінального провадження, ступень тяжкості та характер злочинів, у вчинення яких підозрюється ОСОБА_8 , його службове становище, наявність зв`язків у владних структурах, колегія суддів визнає наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177Кримінального процесуального кодексу, а саме: можливість з боку підозрюваного переховування від органів досудового розслідування та суду, знищення або спотворення речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконного впливу на свідків або іншим шляхом перешкоджання кримінальному провадженню.
Натомість, для запобігання зазначеним ризикам і забезпечення контролю за належним виконанням підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, суд вважає достатнім застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту із забороною залишати місце свого проживання в нічний час та покладанням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 Кримінального процесуального кодексу України.
Беручи до уваги наведене, керуючись статтями 404,405,407,409,412, 418,419,422,177,178,181,194 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Червонозаводського районного суду м.Харкова від 25 лютого 2016 року про часткове задоволення клопотання слідчого і обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту скасувати.
Клопотання слідчого другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Обрати підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 з 22-00 години до 06-00 години ранку наступного дня.
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 , що відповідно до ч.5 ст.181 Кримінального процесуального кодексу України, працівники органу внутрішніх справ з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 Кримінального процесуального кодексу України, та зобов`язати його у визначений час не залишати житло, прибувати за викликом слідчого та суду; за наявності здати на зберігання органу досудового розслідування паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну, не відлучатися за межі м.Харкова без дозволу слідчого, прокурора або суду.
Зобов`язати ОСОБА_8 утримуватися від спілкування з особами, визначеними слідчим і з`являтися до слідчого, прокурора і суду за першою вимогою.
Визначити строк дії ухвали в межах строку досудового розслідування, тривалістю до 18 квітня 2016 року включно.
Копії цієї ухвали направити слідчому і прокурору для організації її негайного виконання.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4