Справа № 423/1702/16-к
Провадження № 11-кп/782/275/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з секретарем ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні апеляційного суду Луганської області у місті Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , подану на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 20 липня 2016 року.
Зазначеним вироком
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Серебрянці Артемівського (Бахмутського) району Донецької області, є громадянином України, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засуджений:

12.04.2010 року вироком Лисичанського міського суду Луганської області за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією 1/2 частини майна;

21.12.2011 року за вироком того ж суду за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 12.04.2010, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, звільнений 02.03.2016 року по відбуттю строку покарання (згідно з довідкою про звільнення ДОН № 00244),

засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.
Запобіжний захід ОСОБА_6 обраний судом у вигляді тримання під вартою, і він взятий під варту у залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислений з 20 липня 2016 року.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що 03.05.2016 року, приблизно о 15.00 годині ОСОБА_6 , діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману автобусним сполученням Лисичанськ-Попасна прибув до автовокзалу міста Попасна Луганської області, що розташований по вул. Первомайська, 120.
Дізнавшись у перехожих телефонний код міста Попасна, за допомогою мобільного телефону навмання набрав стаціонарний номер НОМЕР_1 , який зареєстрований за будинком АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_7 .
Під час телефонної розмови з останньою, діючи з метою ввести її в оману, ОСОБА_6 , видаючи себе за її онука, повідомив ОСОБА_7 про те, що йому необхідні грошові кошти та попросив передати їх своєму знайомому, котрий приїде за його проханням до неї та забере кошти з подальшим здійсненням грошового переказу нібито онуку. Після цього ОСОБА_6 прибув до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , та зустрівся з ОСОБА_7 . Остання, не підозрюючи злочинного наміру ОСОБА_6 та довіряючи йому, вважаючи, що даний чоловік діє в інтересах її онука, передала ОСОБА_6 грошові кошти у розмірі 3000 російських рублів, що станом на 03.05.2016 еквівалентно 1160,43 грн.
ОСОБА_6 , діючи з корисливих спонукань, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, скориставшись довірою ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, заволодівши грошовими коштами у розмірі 3000 російських рублів, що станом на 03.05.2016 еквівалентно 1160,43 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на зазначену суму.
У поданій на вирок суду апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок змінити, призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, не пов`язане з позбавленням волі.
Вказує, що суд при призначенні покарання не врахував усі обставини, які пом`якшують покарання, а саме: відшкодування завданого збитку, активне сприяння органам досудового слідства, відсутність претензій потерпілої. Вважає, що суд неправильно визнавав обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів. Також вважає, що йому неправомірно надано негативну характеристику.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі, прокурора, який не погодився із апеляційними вимогами обвинуваченого у частині застосування ст. 75 КК Украъни, однак просив вирок суду змынити, із виключенням із вироку зазначення рецидиву злочину, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню за такими підставами.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Як вбачається із змісту скарги ОСОБА_6 , фактичних обставин справи, доведеності своєї провини та юридичну кваліфікацію дій він не оскаржує, тому, колегія суддів вирок суду у цій частині не переглядає.
Відповідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається із змісту вироку, суд, призначаючи покарання, врахував та зазначив у вироку, що, після звільнення ОСОБА_6 із місць позбавлення волі той, у короткий проміжок часу, через два місяці, маючи низку не знятих та не погашених судимостей, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення; має негативну характеристику особи із місця зазначеної реєстрації у с. Серебрянка Бахмутського району Донецької області, не має стійких соціальних зв`язків, сім`ї, постійного місця проживання.

У якості обставин, що пом`якшують покарання, суд визначив щиросердне каяття ОСОБА_6 у скоєному.

Колегія суддів вважає, що суд призначив ОСОБА_6 покарання у відповідності із вищезазначеними вимогами ст. 65 КК України.

Розмір та вид призначеного покарання відповідає ступіню та тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, характеристиці його особи і покарання у вигляді позбавлення волі у даному випадку є, на думку колегії суддів, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для застосування до ОСОБА_6 вимог ст. 75 КК України та звільнення від відбування призначеного покарання із іспитовим строком колегія не вбачає з огляду на відсутність таких обставин і вважає апеляційні вимоги обвинуваченого у цій частині такими, що не підлягають задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів погоджується із зазначеним у апеляційній скарзі обвинуваченого доводом про необґрунтованість висновку суду щодо визнання рецидиву злочинів у якості обставини, що обтяжує покарання, оскільки це є порушенням вимог ч.4 ст. 67 КК України і вважає за необхідне виключити із вироку зазначений висновок суду.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 за правилами ч.5 ст. 72 КК України строк його тримання під вартою з дня, наступного після проголошення вироку суду, до дня набуття ним чинності.

Керуючись ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 20 липня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 190 КК України, змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку зазначену судом обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , рецидив злочину.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк тримання його під вартою з дня, наступного після проголошення вироку, 21.07.2016 року, по день набуття ним чинності 02.11.2016 року включно, із розрахунку одинь день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена сторонами кримінального провадження у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, у строки та у спосіб, передбаченими для учасників кримінального провадження вимогами ст.424-427 КПК України.

Судді