Номер провадження:1-м/521/134/16
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2016 року м. Одеса
Слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , з секретарем ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , захисників адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 особи щодо якої вирішується питання про тимчасовий арешт ОСОБА_6 , перекладача ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 про застосування тимчасового арешту у відношенні: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Сполучених Штатів Америки та Держави Ізраїль, уродженця м. Тель-Авів Держава Ізраїль, розлученого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого на території України, який розшукується компетентними органами США для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів передбачених ст. ст. 1349, 1344, 1956, 1957 Кодексу законів США, -

В С Т А Н О В И В:
З клопотання вбачається, що співробітниками Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, 11.11.2016 року о 15 годині 50 хвилин за адресою м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 11/2 встановлений та затриманий громадянин США та Держави Ізраїль, ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), який розшукується компетентними органами США для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 1349, 1344, 1956 та 1957 Кодексу законів США (змова з метою здійснення електронного шахрайства, банківське шахрайство, змова з метою відмивання грошей та відмивання грошей), максимальне покарання за які становить позбавлення волі на строк 35 років.
Відповідно до до ст. ст. 208, 582 КПК України оперуповноваженим ВКП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області складений протокол про затримання ОСОБА_10 ( ОСОБА_9 ).

З клопотання також вбачається, що Федеральним судом присяжних південного округу Нью-Йорку 16.03.2016 року виданий четвертий обвинувальний висновок у справі № 15-Cr-627 (ER), яким ОСОБА_11 та інші особи обвинувачуються у змові з метою скоєння банківського шахрайства з використанням засобів зв`язку; у змові з метою відмивання грошей; у відмиванні грошей; у змові з метою здійснення банківського шахрайства.

Регіональним судом Сполучених Штатів Америки для Південного регіону Нью-Йорку, 16.03.2016 року по справі за № 15Cr. 627 (ER), виданий ордер на арешт ОСОБА_12 .

За ініціативою компетентних органів США, 05.09.2016 року виставлена Червона картка у міжнародній базі Інтерпол щодо розшуку Меірі Херзел.

У своєму клопотанні прокурор просить застосувати до ОСОБА_10 ( ОСОБА_9 ) тимчасовий арешт строком на 40 діб, мотивуючи клопотання тим, що він скоїв злочин на території США і підлягає екстрадиції для притягнення до кримінальної відповідальності.

Захисники та затриманий ОСОБА_10 заперечували проти застосування тимчасового арешту вважаючи, що вказане питання було предметом розгляду слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси та апеляційного суду Одеської області. За результатами розгляду апеляційним судом Одеської області постановлена ухвала про відмову в задоволенні клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 про застосування тимчасового арешту ОСОБА_10 та звільнення останнього з під варти. Окрім того, адвокати зазначили про незаконність затримання ОСОБА_10 .

Захисники просили відмовити в задоволенні клопотання керівника прокуратури.

Прокурор в судовому засіданні підтримав клопотання керівника прокуратури та вважав, що є всі законні підстави для затримання ОСОБА_10 та застосування до нього тимчасового арешту строком на 40 діб.

Вивчивши матеріали клопотання, вислухавши думку прокурора, захисників та затриманого, слідчий суддя вважає, що клопотання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Слідчий суддя при винесенні ухвали враховує положення ч. 2 ст. 29 Конституції України, згідно з якою, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою не інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 541 КПК України, тимчасовий арешт це взяття під варту особи, розшукуваної за вчинення злочину за межами України, на строк, визначений КПК України або міжнародним договором України, до отримання запиту про видачу (екстрадицію).

Частиною 1 статті 583 КПК України, передбачається, що до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.

Під час розгляду клопотання слідчим суддею встановлено, що ОСОБА_10 ( ОСОБА_9 ) розшукується правоохоронним органами США за скоєння ряду злочинів передбачених ст. ст. 1349, 1344, 1956 та 1957 Кодексу законів США. На території України скоєні злочини з доповіді прокурора мають приблизну кваліфікацію за ст. ст. 190, 209, 222 КК України, за які передбачене покарання, серед інших видів покарання, у вигляді позбавлення волі на строк до 12 років.

Обставини розшуку вказаної особи об`єктивно підтверджуються копіями документів, які є обов`язковими для прийняття рішення щодо тимчасового арешту та які надані прокурором, а саме: Ордером на арешт Регіонального суду Сполучених штатів для Південного регіону Нью-Йорку від 16.03.2016 року; Письмовими свідченнями прокурора під присягою, в окружному суді Сполучених Штатів південного округу Нью-Йорка у справі екстрадиції Меірі Херзел, яким підтверджуються факти вчинення злочинів; обвинуваченням та положенням законів США; викладом позовної давності та обставин справи; документами що посвідчують особу затриманого (паспортом громадянина).

Метою та підставами застосування слідчим суддею тимчасового арешту ОСОБА_10 є: запобігання спробам ухилитись від правоохоронних органів США.

Даючи оцінку доводам захисників, щодо відсутності підстав для розгляду вказаного клопотання керівника прокуратури, оскільки з тих самих підстав слідчим суддею та апеляційним судом Одеської області вже проводився судовий розгляд та вказані обставини були предметом судового розгляду, слідчим суддею встановлено наступне.

Так дійсно 11.11.2016 року апеляційним судом Одеської області постановлено резолютивну частину ухвали, відповідно до якої апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_10 задоволена. Ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 29.10.2016 року скасована. Ухвалена нова ухвала, якою відмовлено в задоволенні клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 про застосування тимчасового арешту ОСОБА_10 . Звільнити ОСОБА_10 з під-варти з Одеської установи виконання покарань № 21 УДПС України в Одеській області.

Разом з тим, мотивів скасування ухвали слідчого судді, станом на день розгляду клопотання жодної зі сторін не надано.

Враховуючи викладене, слідчий суддя вважає, що предметом судового розгляду дійсно було аналогічне клопотання, однак підстави скасування судового рішення не свідчать про неможливість розгляду нового клопотання керівника прокурора у відношенні особи, яка розшукується іноземною державою у зв`язку із вчиненням кримінального правопорушення.

Доводи викладені в апеляційній скарзі фактично частково співвідносяться з доводами викладеними в запереченні на клопотання керівника прокурора.

Слідчим суддею встановлено, що спірними захисники вважають документи які надані Сполученими Штатами Америки та кваліфікацію дій затриманого ОСОБА_10 . Даючи аналіз змісту статей 1349, 1344, 1956, 1957 Кодексу законів США та провівши аналогію з Законодавством України, захисники прийшли до висновку, що вказані статті кореспондуються зі ст. 222 КК України.
Не піддаючи сумніву висновки захисників, слідчий суддя вважає, що розумного обґрунтування вказаних висновків з застосуванням наукових положень та порівняльного правознавства адвокатами не надано. Мотивів чому саме кваліфіковані компетентними органами США злочини мають підпадати лише під дію ст. 222 КК України захисниками також не зазначено.
Враховуючи загальні засади кримінального провадження в України, те що повнота обвинувальної влади належить державі, її державному органу прокуратурі, остання має право на трактовку як змісту так і форми обвинувачення. Генеральна прокуратура України, відповідно до ч. 2 ст. 574 КПК України, є центральним органом України щодо видачі (екстрадиції) підозрюваних, обвинувачених у кримінальних провадженнях під час досудового розслідування. У даному випадку, оскільки прокуратура приймає рішення щодо видачі особи, прокурор в судовому засіданні заявив, що вважає дії ОСОБА_10 , які кваліфіковані в США за статтями 1349, 1344, 1956, 1957 Кодексу законів США можуть відповідати ст. ст. 190, 209, 222 КК України. Будь-якого обґрунтованого спростування доводів прокурора в судовому засіданні захисниками не надано.

Таким чином, слідчим суддею встановлено, що в цій частині доводи адвокатів не є такими, що заслуговують на довіру та не можуть бути обставиною, за наявності якої видача (екстрадиція) не здійснюється.

Даючи оцінку доводам захисників, щодо документів, які містять відомості про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу, слідчим суддею встановлено наступне.

Частинами 3, 4 ст. 583 КПК України передбачається, що прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту. До клопотання додаються: 1)протокол затримання особи; 2)документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави; 3)документи, що підтверджують особу затриманого.

За даним клопотанням, прокурором вимоги ч. ч. 3, 4 ст. 583 КПК України повністю виконані, про, що свідчать надані та дослідженні документи. Оскарження захисниками документу: Письмові свідчення прокурора під присягою, обвинувачення та відповідні положення законів Сполучених Штатів, на думку слідчого судді є виключно способом захисту від клопотання керівника прокуратури.

Документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави, на думку слідчого судді є документами, які у будь-який спосіб можуть свідчити про підтвердження факту вчинення злочинних дії на території іншої держави. У будь-якому випадку, вказана вимога Закону не є чіткою щодо свого змісту, оскільки не конкретизує вид документу, а також його належність до тієї чи іншої державної установи чи організації.

Законодавець на вказаному етапі екстрадиції зазначив такий перелік документів, який буде необхідний лише для цілей тимчасового арешту. В подальшому на протязі 40 діб, сторона яка займається видачою особи зобов`язана зібрати певні документи, які будуть необхідні для її видачі та застосування до нього запобіжного заходу необхідно для цілей екстрадиції.

У вказаному випадку ключовим питанням є взагалі наявність розшуку особи та будь-якого документу щодо обрання відносно особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також документи, що підтверджують особистість особи, яка затримана та підлягає екстрадиції.

Вказані обставини під час судового розгляду клопотання встановлені належним чином про що свідчать відповідні документи дослідженні в судовому засіданні.

Даючи аналіз доводам захисників в частині неможливості повторного затримання особи, після його звільнення апеляційним судом, а також неможливості проведення судового розгляду клопотання з тих самих підстав, слідчий суддя вважає, що затримання ОСОБА_10 відбулось в порядку ст. ст. 208, 582 КПК України.

Слідчий суддя вважає, що оцінка затримання особи ОСОБА_10 як порушення ухвали апеляційного суду є помилковим.

Питання застосування тимчасових запобіжних заходів у вигляді затримання та тимчасового арешту є дуже суперечливим, оскільки стосується право кожної людини на свободу. Однак КПК України не передбачає застосування до особи, яка розшукується іноземною державою на стадії з`ясування її особистості, затримання та очікування отримання запиту про видачу особи (екстрадицію) інших альтернативних заходів, які зможуть забезпечити її фізичне знаходження в певному контрольованому правоохоронними органами України місці. Це питання можливо вирішити лише після спливу 40-ка діб, під час застосування запобіжного заходу в порядку ст. ст. 584, 585 КПК України.

Частина 6 статті 582 КПК України передбачає певні обставини на підставі яких затримана особа негайно звільняється. Вказані обставини у даній справі, на думку слідчого судді відсутні, про що зазначено вище в ухвалі.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях чітко визначає, що тримання під вартою для екстрадиції є правомірним тільки для забезпечення самої екстрадиції та при можливості її реального здійснення /п. 4 Рішення ЄСПЛ у справі Куін проти Франції/.

Слідчий суддя вважає, що затримання співробітниками поліції Меірі Херзел було здійснено на законних підставах, оскільки іншим шляхом забезпечити виконання затриманою особою обов`язків щодо знаходження у певному місці до видачі іноземній державі не можливо. Затримання відбулось виключно з підстав подальшої екстрадиції. Питання, щодо реального здійснення екстрадиції наразі неможливо оцінити, оскільки вказаний процес прокуратурою України лише розпочався і на первинних стадіях свідчить лише про законні та добросовісні наміри. Визнати незаконним затримання у даному випадку є фактично позбавлення співробітників поліції їх права та обов`язку здійснювати функцію щодо затримання осіб які розшукуються.

В свою чергу захисники не змогли надати об`єктивні та неупереджені гарантії /у розумінні засобу забезпечення/ постійного знаходження громадянина Меірі Херзел в Україні за певною визначеною адресою, які були б підставою для відмови в застосуванні тимчасового арешту.

При застосуванні тимчасового арешту, слідчий суддя врахував, що ОСОБА_10 є громадянином США та Ізраїлю, постійного офіційного місця мешкання в Україні не має. Будь-яких міцних соціальних зв`язків також не має. В`їхав в Україну як мандрівник, та був затриманий під час вибуття з України на авіарейсі. Стан його здоров`я відповідно до довідки Одеської установи виконання покарань № 21 соматично здоровий та може слідувати етапом до місця видачі.

Слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно ОСОБА_10 .

Враховуючи викладені вимоги закону, з урахуванням викладених обставин, особи ОСОБА_10 , який розшукується Сполученими Штатами Америки у зв`язку із вчиненням кримінальних правопорушень, не має місця реєстрації та постійного проживання на території України, слідчий суддя обґрунтовано вважає, що є всі об`єктивні підстави для застосування тимчасового арешту до Меірі Херзел на строк сорок діб.

Керуючись ст. ст. 541, 582, 583 КПК України, Слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:
Клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 задовольнити.

Застосувати тимчасовий арешт до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 під вартою в Одеській установі виконання покарань № 21 УДПСУ в Одеській області, строком на 40 (сорок) діб.

Строк дії ухвали слідчого судді становить 40 (сорок діб) і обчислюється з моменту затримання, тобто з 11.11.2016 року. Ухвала слідчого судді про застосування тимчасового арешту припиняє свою дію 21.12.2016 року о 15 годині 50 хвилин.

Підстав для визнання незаконним затримання громадянина ОСОБА_6 не має.

Виконання ухвали доручити співробітникам Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області та співробітникам Одеської установи виконання покарань № 21.

Копію ухвали направити в Одеську установу виконання покарань № 21.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена в апеляційному порядку особою, щодо якої застосовано тимчасовий арешт, її захисником чи законним представником, прокурором протягом п`яти днів з дня її оголошення. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання.

Слідчий суддя: ОСОБА_1