Номер провадження: 11-кп/785/638/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.06.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря с/з: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005426 від 30.08.2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 03.03.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новопавлівка Врадіївського району Миколаївської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ., тимчасово мешкав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, а в останнє:
- 01.09.2015 року Малиновським районним судом м. Одеса за ч. 1 ст. 186 до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі 71 КК України, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 06.07.2012 року та остаточно визначено покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно визначено покарання у виді шести років шести місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання період з 07.12.2015 року по 03.03.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,-

встановив:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винними та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

29.08.2015 року, приблизно о 18 годині, діючи повторно та з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном, знаходячись у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , таємно викрав телевізор «SATURN», належний потерпілій ОСОБА_10 , вартістю 450 грн., чим спричинив останній матеріальні збитки на вказану суму.
На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником адвокатом ОСОБА_9 подані апеляційні скарги, в яких:

Захисник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі зазначила, що суд першої інстанції необґрунтовано суворо покарав обвинуваченого, формально віднісся до пом`якшуючих покарання обставин та не прийняв до уваги наявність пом`якшуючих покарання обставин: щирого каяття її підзахисного та сприяння у розкритті злочину; його позитивну характеристику за місцем реєстрації, перебування його у цивільному шлюбі з ОСОБА_11 та наявність на його вихованні двох малолітніх дітей 2009 та 2011 року народження; відсутність з боку потерпілої претензій матеріального характеру.

Також захисник вказує на те, що за період перебування на обліку в Малиновський КВІ УДПтС України в Одеській області її підзахисний сумлінно виконував покладені на нього обов`язки.

Посилаючись на зазначені обставини, просить вирок районного суду в частині призначеного покарання змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`яке покарання.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї вказує, що не згоден з вироком суду першої інстанції оскільки під час його розгляду були допущені суттєві порушення вимог закону. При цьому обвинувачений послався на те, що вирок суду був оголошений у відсутності його захисника.

На його думку, судом не були враховані пом`якшуючі покарання обставини, а саме той факт, що він є багатодітним батьком неповнолітніх дітей, позитивно характеризується, що надавало суду можливість призначення йому мінімального покарання з застосуванням вимог ст.69 КК України, а саме у виді 6 місяців позбавлення волі.

Уточнивши в судовому засіданні апеляційного суду доводи своєї апеляційної скарги, обвинувачений просив вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому більш м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали доводи своїх апеляцій у повному обсязі та просили вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання - змінити; думку прокурора, який заперечував проти апеляцій обвинуваченого та його захисника і просив вирок суду першої інстанції залишити без змін; перевіривши обвинувальний акт та інші матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити, а вирок суду змінити, виходячи з наступного:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_8 , його захисник та прокурор не оспорювали кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у вчиненому і наполягали на тому, що в ході судового розгляду судом не було допущено жодного порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і порушення права обвинуваченого на захист, які були зазначені ним в апеляційні скарзі.

Такі порушення, в тому числі і порушення обвинуваченого права на захист, не були встановлені і апеляційним судом.

При цьому апеляційний суд виходить з того, що довід апеляції обвинуваченого, від якого він фактично відмовився в ході апеляційного розгляду щодо оголошення вироку суду за відсутності захисника не грунтується на матеріалах справи і спростований ним та його захисником в ході апеляційного розгляду.

Крім того, апеляційний суд також приймає до уваги ту обставину, що вимогами ст.376 КПК України не передбачена обов`язкова участь захисника при оголошенні вироку і навіть у разів допущення такого порушення, його не можна вважати істотним порушенням права обвинуваченого на захист.

В судовому засідання апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив факт вчинення ним крадіжки за встановлених оскаржуваним вироком суду обставин щодо вчинення ним крадіжки телевізора у потерпілої ОСОБА_10 та пояснив, що зрозумів протиправність своєї поведінки, зробив належні висновки.

За таких обставин, з урахуванням того, що учасниками процесу не оспорюються кваліфікація дій обвинуваченого та доведеність його вини, апеляційний суд приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненому злочині повністю доведена дослідженими районним судом доказами, кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України є вірною та правильно кваліфікована як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Що стосується доводів апеляційних скарг щодо допущених районним судом порушень вимог кримінального закону при призначенні покарання, то апеляційний суд вважає їх обгрунтованими, оскільки призначене покарання за своїм видом та розміром є занадто суворим, виходячи з наступного.

Згідно зі змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
У відповідності до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, при цьому враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання щодо виду та строку покарання, місцевий суд врахував ступінь небезпеки вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочину середньої тяжкості, характер та мотиви його вчинення та інших обставин справи у їх сукупності, а саме наявність пом`якшуючої покарання обставини - щирого каяття, відсутність обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин.

Крім того районний суд прийняв до уваги дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимою особою та вчинив новий злочин під час іспитового строку, його соціальне положення - відсутність у нього постійного місця роботи, наявність на його утриманні двох малолітніх дітей.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що при призначені обвинуваченому покарання, районним судом не були у повному обсязі прийняті до уваги наявні у матеріалах кримінального провадження дані щодо обставин вчиненого злочину та його наслідків, а саме відсутності з боку потерпілої претензій матеріального та морального характеру і повернення їй викраденого телевізора (а.с.9,46) його посередню характеристику (а.с.40) та вартість викраденого майна, яке становить 450 грн., яке не спричинило потерпілій значної шкоди.

Крім того, апеляційним судом прийнято до уваги, що злочин, за який ОСОБА_8 засуджений даним вироком, був вчинений ним до постановлення попереднього вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 01.09.2015 року та ту обставину, що під час перебування на обліку в Малиновський КВІ УДПтС України в Одеській області до постановлення попереднього вироку, не допускав порушень та виконував покладені на нього обов`язки.

Згідно до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції в тому числі є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, судова колегія прийшла до висновку, що призначене даним вироком обвинуваченому покарання за вчинення крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_12 у виді позбавлення волі строком на 3 роки є занадто суровим, в зв`язку з чим, у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.408 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідним та можливим вирок суду в частині призначеного покарання змінити, знизивши призначене покарання та застосовуючи положення ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю скоєних злочинів, шляхом часткового складання, визначити остаточне покарання.

За таких обставин, враховуючи викладене колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню, вирок суду зміні, з пом`якшенням призначеного йому покарання у межах санкції ст.185 ч.2 КК України та зарахуванням у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання, час його тримання під вартою, у період з дня проголошення вироку районного суду та до постановлення апеляційним судом ухвали з розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив:
Вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 03.03.2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України в частині призначеного покарання-

змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання, час його утримання під вартою в період з 03 березня 2016 року по 08 червня 2016 року, з розрахунку один день тримання під вартою під час судового розгляду, за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців с моменту набрання нею законної сили, а обвинуваченим у той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4