АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1676/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 636/390/16-К
Категорія: ч.2 ст. 289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000165 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 6 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чкаловське Чугуївського району Харківської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, який не працює, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: 22.05.2007 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч.2 ст. 289, ст.. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75, 104 КК України, звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки; 22.11.2007 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна, звільненого умовно-достроково 30.09.2011 року за постановою Перевальського районного суду Луганської області від 22.09.2011 року на невідбутий строк 1 рік 7 місяців,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№27).
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту взяття під варту, тобто з 06.04.2016 року;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Чкаловське Чугуївського району Харківської області, українця, громадянина України, з неповною середньо-спеціальною освітою, маючого малолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимого, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_3 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки та на нього покладенні обов`язки, передбаченні п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту продовжено до набрання вироком законної сили.
Цивільний позов потерпілого задоволено та стягнути солідарно з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування спричиненої майнової шкоди 25 426,59 грн.
Вимоги ОСОБА_9 про солідарне стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричиненої моральної шкоди в сумі 5 000 грн. - залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави в рівних частках за проведення по вказаному кримінальному провадженню судових авто товарознавчих експертиз в сумі 615 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 04.06.2015 року ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0000162 від 29.01.2015 року) зустрівся з раніше йому знайомим ОСОБА_7 і запропонував останньому незаконно заволодіти будь-яким автомобілем ВАЗ 2105 чи ВАЗ 2106 для подальшої передачі йому. За вказані дії ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_7 матеріальну винагороду у сумі 4 000 грн., на що останній погодився. 05.06.2015 року, в нічний час доби, точного часу в ході досудового розслідування встановлено не було, ОСОБА_7 попередньо змовився з ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення, а саме: незаконного заволодіння транспортним засобом. Так, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 приїхали до смт. Шевченкове Харківської області та почали шукати автомобіль марки «ВАЗ», прямуючи від автобусної зупинки. Проходячи біля двору будинків №2, №59-А та №59-Б, які розташовані за адресою: Харківська область, смт. Шевченкове, вул. Леніна, побачили автомобіль «ВАЗ 2106», синього кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_1 », 1992 року випуску, згідно висновку експерта за №6298,від 23.09.2015 року, ринкова вартість даного автомобіля складає 25 426,59 грн. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом наживи, підійшли до автомобіля «ВАЗ 2106» з метою його незаконного заволодіння.
При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діяли наступним чином: ОСОБА_8 слідкував за тим, щоб їх незаконні та узгоджені дії залишилися непоміченими сторонніми особами, а ОСОБА_7 підійшов до водійських дверей автомобіля «ВАЗ 2106» та за допомогою ножа «метелик» відчинив їх. Продовжуючи свої злочинні дії. ОСОБА_7 присів на водійське сидіння, зняв захист, дістав секрет, та використовуючи гой самий ніж, завів автомобіль. Після чого ОСОБА_8 також заліз в автомобіль та разом із ОСОБА_7 , який знаходився за кермом, поїхати в смт. Чкаловське Чугуївського району Харківської області, таким чином довівши свої злочинні дії до кінця. Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_7 і ОСОБА_8 завдати матеріальної шкоди ОСОБА_9 на загальну суму 25 426,59 грн.
По прибуттю в смт. Чкаловське Чугуївського району Харківської області, ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що він разом з ОСОБА_8 незаконно заволоділи автомобілем «ВАЗ 2106». В ході розмови ОСОБА_7 і ОСОБА_10 домовилися про зустріч у дачному кооперативі «Радгоспний», який знаходиться у смт. Чкаловське Чугуївського району Харківської області, з метою передачі останньому автомобіля «ВАЗ 2106», синього кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_1 ».
10.06.2015 року ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження за № 0000162 від 29.01.2015 року) зустрівся з раніше йому знайомим ОСОБА_7 і знову запропонував за 4 000 грн. незаконно заволодіти будь-яким автомобілем марки ВАЗ 2105 чи ВАЗ 2106, для подальшої передачі йому, на що останній погодився. 11.06.2015 року, в нічний час доби, точного часу в ході досудового розслідування встановлено не було, ОСОБА_7 попередньо змовився із ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення, а саме: незаконного заволодіння транспортним засобом. Так, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 приїхали до м. Чугуєва Харківської області та почати шукати автомобіль марки «ВАЗ», при цьому прямуючи вниз по вул. Харківській. Проходячи біля будинку №104, який розташований за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Харківська, побачили автомобіль «ВАЗ 2106» білого кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_2 », 1979 року випуску, згідно висновку експерта за №12382 від11.12.2015 року ринкова вартість даного автомобіля складає 24 749,40 грн. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом наживи, підійшли до вказаного автомобіля з метою його незаконного заволодіння. При цьому, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 діяли наступним чином: ОСОБА_8 слідкував за тим. щоб їх незаконні та узгоджені дії залишилися непоміченими сторонніми особами, а ОСОБА_7 підійшов до водійських дверей транспортного засобу та за допомогою ножа «метелик», відчинив їх. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 присів на водійське сидіння, зняв захист, дістав секрет і використовуючи той самий ніж завів автомобіль. ОСОБА_8 також заліз в автомобіль та разом із ОСОБА_7 , який знаходився за кермом, поїхати в смт. Чкатовське Чугуївського району Харківської області, довівши таким чином свої злочинні дії до кінця. Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_7 і ОСОБА_8 завдати матеріальної шкоди ОСОБА_11 на загальну суму 24 749,40 грн.
Приїхавши в смт. Чкаловське Чугуївського району Харківської області, ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що він разом із ОСОБА_8 незаконно заволоділи автомобілем «ВАЗ 2106». В ході розмови вони домовилася про зустріч у дачному кооперативі «Радгоспний», який знаходиться у смт. Чкаловське Чугуївського району Харківської області, з метою передачі ОСОБА_10 автомобіля «ВАЗ 2106». білого кольору, реєстраційний номер « НОМЕР_2 ».
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з його суворістю та пом`якшити призначене йому покарання і звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Своє апеляційне прохання апелянт обґрунтовує тим, що він визнав вину у вчиненому злочині, допомагав у розкритті вчиненого злочину, щиро розкаявся, примирився з потерпілими, має бабусю похилого віку, яка страждає на тяжкі захворювання та потребує його допомоги, у зв`язку з чим вважає строк та вид призначеного покарання є занадто суворими.
Крім того, до початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , відповідно до норм ст. 403 КПК України, відмовилася від своєї апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, заперечення прокурора, що вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, а також думку обвинуваченого ОСОБА_8 щодо можливості задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 , колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 належить залишити без задоволення, з наступних підстав.
Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про зайву суворість призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, за вчинення умисного корисливого тяжкого злочину, та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо зміни вироку, шляхом застосування норм ст. 75 або ч. 1 ст. 69 КК України, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у ч. 2 ст. 289 КК України, на думку колегії суддів - є безпідставними. Згідно даних кримінального провадження та поданої апеляційної скарги об`єктивно відсутні обставини, які істотно зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а твердження ОСОБА_7 , щодо їх наявності повністю спростовуються висновками суду, зазначеними у оскаржуваному вироку, якими належним чином обґрунтовані вид та міра покарання ( арк. 76-78).
На думку колегії суддів, апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , що він має бабусю похилого віку, яка хворіє і потребує його допомоги, та належне дотримання ним процесуальних обов`язків, згідно чинного кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та судового розгляду, не можуть вважатися обставинами, що істотно знижують ступень тяжкості вчиненого ним злочину та належними підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням, а так само сукупність даних, що посередньо характеризують винного та обставини, що пом`якшують покарання, які були досліджені, встановлені та об`єктивно враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, що підтверджується змістом висновків суду зазначених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку. Зокрема судом належно враховані правові та фактичні обставини, відповідно до яких ОСОБА_7 має непогашені судимості, де вбачається що він раніше судом звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але до закінчення цього строку знову вчиняв умисні, тяжкі злочини, що пов`язані з незаконним заволодінням транспортними засобами.
Отже, апеляційні вимоги ОСОБА_7 про застосування судом апеляційної інстанції норм ст.ст. 69, 75 КК України, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставним, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер, тобто наведені ним доводи не можуть вважатися достатніми підставами для будь-якого пом`якшення покарання за вчинений ним злочин.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово був судимий за вироками Чугуївського міського суду Харківської області від 22.05.2007 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч.2 ст. 289, ст. 70 КК України і Чугуївського міського суду Харківської області від 22.11.2007 року за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України, та знову вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, який відповідно до ст.12 КК України, - є тяжким. У зв`язку з чим доводи обвинуваченого щодо можливості примирення з потерпілим згідно вимог ст.46 КК України - є безпідставними, оскільки за змістом цієї статті вбачається що особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
При цьому належить взяти до уваги те, що апеляційні доводи ОСОБА_7 щире каяття, пов`язане з визнанням вини, об`єктивним усвідомленням неприпустимості злочинної поведінки в майбутньому, тобто наявності обставин, що пом`якшують покарання, - належно враховані судом першої інстанції, про що свідчить зміст відповідних висновків у мотивувальній частині вироку, які стосуються об`єктивно встановлених обставин події злочину, кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 289 КК України, тяжкості вчиненого злочину та об`єктивно досліджених даних про його особу, щодо наявності непогашених судимостей, які суд брав до уваги при призначені покарання у виді позбавлення волі.
Отже, твердження у апеляційній скарзі обвинуваченого (т.2 арк. 86, 123), що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів вважає необґрунтованими і дійшла висновку про те, що при призначені цього покарання, суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50, 65, 66, КК України, призначивши покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши дані про особу обвинуваченого та об`єктивно встановивши, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України має непогашені судимості, на будь-яких обліках лікарів не перебуває (т.1 арк.163, 164), має постійне місце мешкання та реєстрації, при цьому судом було враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для застосування норм ст.ст.75, 69, 69-1 КК України.
Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку за доводами обвинуваченого про зайву суворість покарання, колегія суддів не вбачає.
Разом з цим, на підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, тобто тримання під вартою в умовах СІЗО з 06 квітня 2016 року по 06 жовтня 2016 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 06 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, тобто тримання під вартою з 06 квітня 2016 року по 06 жовтня 2016 року включно, із співвідношення одному дню тримання під вартою відповідають два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - в той самий строк з дня отримання ними копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4