Ухвала
іменем україни
24 березня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000716 щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця

м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за ст. 309 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 27 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

у касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що виправлення ОСОБА_5 та запобігання вчинення ним нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства. Вказує на те, що апеляційним судом проігноровано допущене судом першої інстанції неправильне застосування положень статті 75 КК України, не виконано вимоги ст. 419 ч. 2 КПК України та в ухвалі не зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 серпня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він в травні 2015 року, проходячи біля приміщення «Ощадбанку» по вулиці Сєдова в м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, знайшов паперовий згорток заповнений речовиною рослинного походження, - канабісом, усвідомлюючи, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, чим повторно вчинив незаконне придбання наркотичного засобу. Після чого, переніс вказаний наркотичний засіб до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту. В подальшому у невстановлений час ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем свого проживання, за допомогою заздалегідь підготовлених двох наперстків та верхівки від пластикової пляшки вжив, шляхом куріння, частину знайденого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, в результаті чого утворився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, який ОСОБА_5 став незаконно зберігати без мети збуту за місцем свого проживання.

В подальшому, 15 травня 2015 року, в період часу з 16 години 30 хвилин по 17 годину 35 хвилин, у ході санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 працівниками міліції було виявлено та вилучено два наперстки та верхівку від пластикової пляшки з нашаруванням коричневого кольору.

Згідно висновку експерта № 2-02/668 від 04.06.2015 нашарування речовини коричневого кольору, яке знаходилось на внутрішній поверхні верхнього фрагменту пляшки та на двох наперстках, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстракт канабісу. Маса наркотичного засобу (екстракту канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 0, 5761 г.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 27 жовтня 2015 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 за апеляційною скаргою прокурора залишено без зміни.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора про обґрунтованість касаційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню часткового з таких підстав.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій за ст. 309 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 413 ч. 1 п. 2 КПК України застосування закону, який не підлягає застосуванню, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання засудженому та звільняючи його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліках під наркологічним та психіатричним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває та те, що він раніше судимий. Врахував суд першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують його.

Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи ст. 75 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу засудженого, який офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно та раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 березня 2011 року за ст. 309 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі, має непогашену судимість за аналогічні злочини. За попереднім вироком ОСОБА_5 був звільнений умовно-достроково, однак належних висновків для себе не зробив та через півтора року вчинив новий умисний злочин. Таким чином, суд першої інстанції застосував ст. 75 КК України за відсутності для цього відповідних передбачених законом підстав, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував та доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України залишив поза увагою, їх ретельно не перевірив, відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував.

Отже, вказаних обставин апеляційним судом належним чином перевірено не було та відповідей на такі доводи апеляційної скарги прокурора, з урахуванням положень ст.ст. 50, 65, 75 КК України, в ухвалі не зазначено, у зв`язку із чим ухвала апеляційного суду не може вважатися такою, що відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначення засудженому ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а, в разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 27 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційноїінстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ _____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3