АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/714/2016 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, Суддя-доповідач ОСОБА_2
ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 січня 2016 року у кримінальному провадженні № 0005449 щодо обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2

ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2, ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

13 грудня 2010 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі

ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

15 листопада 2011 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15,

ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць та 14 жовтня 2013 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

12 грудня 2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі

ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

04 червня 2015 року вироком Апеляційного суду м. Києва, яким скасований вирок Оболонського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року в частині призначеного покарання, ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік, у відповідності до вимог ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 грудня 2014 року, у виді позбавлення волі строком на 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

16 червня 2015 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців і на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року, який в частині призначеного покарання скасований з постановленням 04 червня 2015 року вироку Апеляційним судом м. Києва, відповідно до якого ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно;

з участю: прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 січня 2016 року

ОСОБА_8 засуджений за:

- ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

2 роки;

- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

2 роки 6 місяців;

- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 червня 2015 року постановлено виконувати самостійно.

Судом вирішено питання про повернення застави застоводавцю і про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановив суд, ОСОБА_8 11 червня 2015 року біля 12 год. 35 хв., знаходячись в ТРЦ «Дрім Таун», що по пр. Оболонський, 1-Б в м. Києві, та перебуваючи в приміщенні магазину «Остін», реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці належні ТОВ «Остін» дві футболки та сорочку, загальною вартістю 772 грн. 50 коп., які сховав до виготовленої із фольги сумки, вийшов з приміщення магазину, проте злочинні дії не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки відразу ж був зупинений працівником магазину, а викрадене майно у нього було вилучено.

Крім того, ОСОБА_8 04 серпня 2015 року приблизно о 21 год. 00 хв., знаходячись в ТРЦ «Дрім Таун», що по пр. Оболонський, 1-Б в м. Києві, та перебуваючи в приміщенні магазину «Монтон», повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «Балтіка Рітейл Україна», а саме жіночий в`язаний виріб, вартістю 290 грн. 83 коп.

Крім того, ОСОБА_8 04 серпня 2015 року приблизно о 21 год. 40 хв., знаходячись в ТРЦ «Дрім Таун», що по пр. Оболонський, 1-Б в м. Києві, та перебуваючи в приміщенні магазину «Пума», реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці належну ТОВ «Пума Україна» сорочку, вартістю 200 грн., яку сховав до виготовленої із фольги сумки, проте злочинні дії не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були викриті та він був затриманий.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів і правильність кваліфікації його діянь, просить змінити вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 січня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, пом`якшити покарання у виді позбавлення волі, визначивши його за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Стверджуючи, що призначене ОСОБА_8 покарання є занадто суворим і несправедливим, захисник звертає увагу на те, що обвинувачений у скоєному проявив щиросердне розкаяння, хоч раніше і судимий, але за місцем проживання характеризується формально позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, бо проживає разом із батьками, перебуває у цивільному шлюбі.

За доводами апеляційної скарги, захисник вважає, що суд першої інстанції, правильно обравши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, при визначенні його строку не в повній мірі дотримав вимог закону про кримінальну відповідальність, оскільки недостатньо врахував фактичні обставини кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків та те, що викрадене майно було повернуто потерпілим, котрі не мають до обвинуваченого жодних претензій матеріального характеру, а також не прийняв до уваги молодий вік та дані про особу винного, і зазначене в сукупності дає підстави для висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 в умовах ізоляції від суспільства протягом менш тривалого часу.

Одночасно захисник в апеляційній скарзі зазначає, що є підстави для призначення ОСОБА_8 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 185 КК України, тобто із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, оскільки ОСОБА_8 свою провину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, щиро покаявся, підтвердив обставини вчинення злочинів, майнову шкоду потерпілим взагалі не заподіяв, що також відповідно до вимог ч. 2 ст. 66 КК України слід визнати обставиною, яка пом`якшує покарання і вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Крім того, захисник просить рекомендувати суду першої інстанції в порядку ст. 539 КПК України вирішити питання про початок строку відбування покарання та залік досудового тримання обвинуваченого під вартою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу і просили пом`якшити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі до розміру, запропонованого в апеляційній скарзі захисником, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу захисника, вважав, що є підстави для виключення з вироку обставини, яка обтяжує покарання, - рецидиву злочинів, а тому необхідно пом`якшити обвинуваченому покарання, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні: закінченого замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжки), незакінченого замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), та правильність юридичної кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України колегія суддів не перевіряє, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорюються.

Що стосується покарання, то на думку колегії суддів, судом першої інстанції ОСОБА_8 призначено покарання у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з дотриманням положень ст.ст. 68, 70 КК України.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з положень ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як убачається з кримінального провадження та вироку, обираючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, відношення обвинуваченого до скоєного, визнавши обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття, прийняв до уваги дані про особу винуватого, котрий раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, вчинив новий злочин під час перебування під судовим слідством за раніше вчинене кримінальне правопорушення, має формально позитивну характеристику з місця проживання. Врахував суд і матеріальний стан його родини, спосіб життя обвинуваченого.

За таких обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за кожний злочин окремо саме у виді позбавлення волі, у той же час визначив його не у максимальному, передбаченому санкцією інкримінованих йому злочинів, розмірі, врахувавши при цьому положення ст. 68 КК України.

При призначенні остаточного строку покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, суд дотримав і положень ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а, врахувавши, що ОСОБА_8 вчинив ці кримінальні правопорушення до постановлення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 16.06.2015, де судом застосовані положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції прийняв правильне рішення про самостійне виконання вироку від 16.06.2015.

Між тим, суд першої інстанції при визначенні обставин, що обтяжують покарання, допустив помилку та безпідставно вказав на наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Так, згідно з положеннями ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка із обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Вказана позиція законодавця зазначена і в п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року № 7, відповідно до якого, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частини статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Згідно з приміткою до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 , окрім кримінальних правопорушень, за які він засуджений судом першої інстанції, обвинувачувався ще й у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, проте ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 18 січня 2016 року був звільнений від кримінальної відповідальності в частині вчинення цього злочину із закриттям кримінального провадження на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, а тому, враховуючи, що ОСОБА_8 раніше був засуджений лише за вчинення корисливих злочинів проти власності, зокрема, за вчинення крадіжок, рецидив злочинів був врахований для нього як ознака повторності останніх скоєних ним злочинів. А тому суд, звільнивши ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не повинен був зазначати рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання.

Таким чином, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України з мотивувальної частини обвинувального вироку підлягає виключенню вказівка суду на наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів.

В той же час зазначена зміна вироку, як вважає колегія судів, в даному випадку не є підставою для пом`якшення ОСОБА_8 покарання, яке призначено судом з урахуванням усіх обставин провадження та даних про особу винного, з якими апелянт пов`язує свої вимоги і які доведені в суді, в тому числі з огляду на фактичні обставини кожного вчиненого обвинуваченим злочину, за відсутності тяжких наслідків та наявності щирого каяття ОСОБА_8 , а також з урахуванням попередніх судимостей ОСОБА_8 , що в сукупності дає підстави для висновку про те, що обвинувачений, хоч і засудив свої дії, але вперто не бажає стати на шлях виправлення. При цьому доводи захисника про те, що потерпілим фактично не завдана матеріальна шкода, повернуто викрадене майно, що додатково необхідно визнати обставиною, яка пом`якшує покарання, не заслуговують на увагу, оскільки зазначене по двох епізодах злочинних дій відбулося не внаслідок добровільних дій обвинуваченого, а в результаті неможливості реалізації ним злочинних намірів до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Доводи захисника про наявність в кримінальному провадженні підстав для застосування щодо обвинуваченого положень ст. 69 КК України є надуманими і не заслуговують на увагу, оскільки санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає альтернативні до позбавлення волі види покарань, проте в апеляційній скарзі захисника відсутнє як прохання, так і обґрунтування можливості досягти мети покарання шляхом призначення обвинуваченому іншого виду покарання, в той же час позбавлення волі згідно з ч. 2 ст. 63 КК України і ч. 2 ст. 185 КК України не може бути призначено на строк, менший ніж один рік.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_8 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення й попередження нових злочинів, а підстав вважати його явно несправедливим через суворість, про що зазначає захисник в апеляційній скарзі, не вбачається, як і не вбачається підстав для пом`якшення покарання.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Разом з тим, приймаючи до уваги, що обвинувачений у цьому кримінальному провадженні певний термін перебував під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів відповідно положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», вважає необхідним зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 18 січня 2016 року по 11 квітня 2016 року включно та з 04 серпня 2016 року по 18 серпня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 січня 2016 року відносно ОСОБА_8 змінити, виключивши з мотивувальної його частини посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в межах цього кримінального провадження з 18 січня 2016 року по 11 квітня 2016 року включно та з 04 серпня 2016 року по 18 серпня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 січня 2016 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10