У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора засудженого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001283, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 грудня 2014 року за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з випробуванням з іспитовим строком терміном 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК, за касаційними скаргами засудженого та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 16 вересня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

За цим вироком ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 289 КК на строк 5 років без конфіскації майна;
- за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 грудня 2014 року шляхом часткового складання покарань остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна, при цьому вирок від 25 грудня 2014 року постановлено виконувати самостійно.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 16 вересня 2015 року виключено з вироку місцевого суду вказівку на застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК при визначенні остаточного покарання.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 грудня 2014 року постановлено виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 в ніч на 22 квітня 2014 року з метою незаконного заволодіння чужим транспортним засобом та викрадення чужого майна проник через відкрите вікно до приміщення столярного цеху Україниського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта», розташованого на вул. Прибузькій, 60 у м. Миколаєві, звідки таємно викрав належні ОСОБА_7 електроінструменти, загальною вартістю 2 519 грн, які помістив у належним потерпілому мопед марки «Хонда Діо», вартістю 5 071 грн та з викраденим зник з місця вчинення злочину. Всього незаконними діями ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_7 заподіяно майнової шкоди на загальну суму 7 590 грн.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в цьому суді внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Прокурор зазначає, що апеляційний суд порушив права обвинуваченого та вимоги ст.ст. 21, 401 КПК, оскільки розглянув апеляційну скаргу захисника без участі ОСОБА_6 , який утримувався під вартою та подав клопотання про його виклик у судове засідання.
У касаційній скарзі, як убачається з її змісту, засуджений просить змінити постановлені щодо нього судові рішення, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 289 на ч. 3 ст. 185 КК та призначити йому за цим законом покарання із застосуванням ст. 69 КК. Засуджений вказує на те, що кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289 КК не відповідає вчиненому ним протиправному діянню, оскільки мопед не є транспортним засобом. Окрім того зазначає, що суд апеляційної інстанції не дослідив усіх доводів апеляційної скарги, не дав на них відповіді та розглянув скаргу без його участі. Крім того, скаржник посилається на те, що при призначенні йому покарання судами не було враховано усіх даних про його особу та обставин, що пом`якшують покарання, і безпідставно не було застосовано положень ст. 69 КК.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого на підтримання своєї скарги та скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав скаргу прокурора та частково касаційну скаргу засудженого в частині порушення права на захист, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Цих вимог апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_6 , який утримувався під вартою, подав до суду клопотання від 06 липня 2015 року, в якому висловив бажання бути присутнім при розгляді апеляційної скарги його захисника ОСОБА_8 (а.с. 157). Однак апеляційний суд усупереч наведеним вимогам закону здійснив виклик ОСОБА_6 лише на 15 та 22 липня 2015 року, коли відбувався розгляд клопотання захисника про поновлення йому строку на апеляційне оскарження вироку місцевого суду. В судове засідання 16 вересня 2015 року, в якому відбувався розгляд апеляційної скарги захисника по суті, засудженого ОСОБА_6 , який утримувався під вартою, не було доставлено, незважаючи на висловлене у зазначеному клопотанні бажання бути присутнім при розгляді апеляційної скарги захисника на вирок щодо нього по суті.
Наведене є порушенням права засудженого на захист та підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в цьому суді. Оскільки ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з підстави порушення норм процесуального права, інші доводи засудженого, наведені в касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про суворість призначеного покарання, які є аналогічними доводам апеляційної скарги захисника, підлягають перевірці при новому апеляційному розгляді у порядку ч. 2 ст. 404 КПК з постановленням обґрунтованого рішення.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 16 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3