Справа № 367/1937/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/655/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 30.05.2016

УХВАЛА
Іменем України
30 травня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді: - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 31 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, із неповною середньою освітою, непрацюючого, не має зареєстрованого місця проживання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,-
визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання по даному вироку невідбутої частини покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 27.12.2012 р. призначено у виді 4 років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 , відбуваючи в Ірпінському виправному центрі №132 (далі «ІВЦ-132») покарання, призначене вироком Ірпінського міського суду Київської області від 27.12.2012 року та ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 26.05.2015 року за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України, перебуваючи на підставі наказу начальника ІВЦ-132 від 27.01.2016 року № 59 на стаціонарному лікуванні в Ірпінській центральній міській лікарні за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Польова, 19, 30.01.2016 року залишив межі лікарні та направився до свого знайомого ОСОБА_9 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 .

30.01.2016 року приблизно о 12 год 30 хв (точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 , правомірно знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, заволодів належним ОСОБА_9 ноутбуком марки «Asus X75V» вартістю 4 982,00 грн., який лежав на столі в приміщенні кімнати будинку.

Після цього ОСОБА_7 залишив місце скоєння злочину та вказаним майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 4 982,00 грн.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції порушив вимоги ч. 4 ст. 67 КК України, оскільки врахував як обтяжуючу обставину - рецидив злочину.

Просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 31 березня 2016 року змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, в іншій частині залишити вирок без змін.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій не оспорюючи доведеність вини у вчиненні кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення. Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції не враховано, що він щиро розкаявся у вчиненому злочині, повністю визнав вину, активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та повернув викрадене майно.

Просить змінити вирок Ірпінського міського суду Київської області від 31 березня 2016 року шляхом пом`якшення призначеного покарання , а саме на обмеження волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються доказами, які судом всебічно, повно та об`єктивно досліджені і є обґрунтованими. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, що не оспорюється в апеляційних скаргах, тому судова колегія визнає ці висновки правильними.

Керуючись положеннями ч. 4 ст. 409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції порушено вимоги ч. 4 ст. 67 КК України, а саме враховано як обтяжуючу обставину - рецидив злочину, є слушними та обґрунтованими.

Оскільки, виходячи із вимог ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з вироку, судом при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України враховано, як обставину, що обтяжує покарання, «рецидив», оскільки останній має не зняту та не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ст.185 КК України, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 67 КК України.

Щодо доводів обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, то вони є безпідставними та не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

З вироку суду вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд врахував конкретні обставини справи та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, раніше неодноразово судимий, вчинив злочин під час відбування покарання, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання визнання своєї вини в скоєнні злочину та помилково визначив обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.) призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

На думку суду апеляційної інстанції, покарання ОСОБА_7 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для пом`якшення цього покарання колегія суддів не вбачає.

Виходячи з вище викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним та підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 31 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання призначене ОСОБА_7 .

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий:
Судді: