АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
У Х В А Л А
Іменем України

9 червня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

переглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які діють в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27 квітня 2016 року,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

підозрюваного ОСОБА_7

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

у с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 27 квітня 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР під №00000209 від 09.04.2016 року задоволено клопотання слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_13 , погоджене прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих прокуратури Київської області ОСОБА_8 , про відсторонення від посади:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Братську, Російської Федерації, українець, одружений, обіймає посаду Вишгородського міського голови Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

якому повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч. 4 ст. 368; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України.

ОСОБА_7 відсторонено від посади Вишгородського міського голови Київської області на строк до 15 червня 2016 року включно.

Постановлено на час відсторонення від посади вилучити у підозрюваного ОСОБА_7 службове посвідчення.

Контроль за виконанням ухвали покладено на прокурора у кримінальному провадженні №00000209.

В ухвалі, слідчий суддя вказав на наявність достатніх даних, які свідчать про обґрунтованість підозри в одержанні ОСОБА_7 неправомірної вигоди. Вирішуючи питання про застосування запобіжного заходу щодо підозрюваного, слідчий суддя врахував те, що кримінальне правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_7 вчинено з використанням службових повноважень, а також те, що досудове розслідування ще не закінчене та прийшов до висновку про необхідність відсторонення від посади Вишгородського міського голови Київської області, оскільки ОСОБА_7 перебуваючи на зазначеній посаді матиме можливість незаконно впливати на інших осіб у кримінальному провадженні, знищити чи спотворити речі та документи, що мають значення для кримінального провадження.

Не погоджуючись з рішення слідчого судді захисник ОСОБА_5 , діючи в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 27.04.2016 року у судовій справі №757/18966/16-к та постановити ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади.

В обгрунтування свої апеляційних вимог вказує, що відповідно до ч. 5 ст. 216 КПК України враховуючи, що ОСОБА_7 є міським головою м. Вишгород та розмір предмета злочину перевищує в п`ятсот разів розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення, досудове розслідування та відповідно звернення з клопотанням про обрання запобіжного заходу повинно було здійснюватися детективами Національного антикорупційного бюро України. Однак, слідчим суддею було проігноровано дану норму КПК, та розглянуто клопотання про відсторонення від посади, яке було подано неуповноваженою посадовою особою.

Зазначає, що слідчим в клопотанні про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_7 не наведено належних і допустимих доказів, що обґрунтовують підозру у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Крім того, на думку захисника підозра ґрунтується на показаннях заявника ОСОБА_14 , який так і не був викликаний та допитаний під час судового розгляду клопотання.

В підсумку вважає, що слідчим суддею грубо порушено норми ст. 132 КПК України, оскільки обрано захід забезпечення кримінального провадження підозрюваному ОСОБА_7 без наявності обґрунтованої підозри, при цьому порушено принцип законності, визначений ст. 9 КПК України.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду від 27.04.2016 року про відсторонення ОСОБА_7 від посади Вишгородського міського голови Київської області строком до 15.06.2016 року та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого відмовити.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу вказує, що в клопотанні та доданих до нього матеріалах не міститься жодного підтвердження, що ОСОБА_7 перебуваючи на посаді Вишгородського міського голови Київської області матиме намір, або може схиляти свідків до зміни показань, впливати на інших свідків в кримінальному процесі, знищити чи підробити речі і документи, що мають значення для досудового розслідування, протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Зазначає, що орган досудового розслідування у поданому клопотанні про відсторонення від посади всупереч п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України не зазначив та не обгрунтував, а слідчий суддя не надав належної оцінки тому чи виправдовують потреби досудового розслідування такий ступінь втручання у права і свободи особи, про які йдеться в клопотанні слідчого.

Також звертає увагу на те, що сторона обвинувачення не дивлячись на обов`язкові вимоги п. 5 ч. 2 ст. 155 КПК України не зазначила обставини, які дають підстави вважати, що перебування підозрюваного на посаді сприяло вчиненню кримінального правопорушення.

Підсумовуючи викладене вважає, що ухвала слідчого судді необґрунтована, оскільки відсутні достатні дані для застосування до підозрюваного в якості заходу забезпечення кримінального провадження відсторонення від посади.

Заслухавши доповідь судді, доводи підозрюваного та захисників, які просили скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого, думку прокурорів, які вважаючи ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, просили залишити її без змін, вивчивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 43 Конституції України, кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, а тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, у тому числі і відсторонення особи від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватися виключно на підставі та у порядку, передбаченому КПК України.

Так, КПК України вимагає, щоб процесуальний зміст та форма клопотання слідчого про відсторонення від посади відповідали вимогам ч. 2 ст. 155 КПК України і зазначені вимоги закону є імперативними.

Одна з обов`язкових вимог, передбачених п. 5 ч. 2 ст. 155 КПК України, полягає у необхідності зазначення слідчим у клопотанні обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного сприяло вчиненню злочину.

А тому, у разі відсутності підстав вважати, що перебування особи на конкретній посаді сприяло вчиненню кримінального правопорушення, слідчий суддя не вправі застосувати такий захід забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади, оскільки обмеження прав особи не буде вважатися таким, що здійснено у відповідності до КПК України.

При розгляді клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_7 від посади Вишгородського міського голови Київської області, слідчий суддя не взяв до уваги вказані вимоги закону та дійшов необґрунтованого висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання слідчого та відсторонення ОСОБА_7 від посади.

Як вбачається з ухвали, слідчий суддя встановив, що в провадженні першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №00000209 від 09.04.2016 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368, ч. 2 статті 15, ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України.

14.04.2016 року ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України.

15.04.2016 року ОСОБА_7 оголошено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України.

Положення п. 6 ч. 2 ст. 155 КПК України, передбачає, що у клопотанні слідчого повинно бути зазначено виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

В цьому аспекті слід зазначити, що із самої суті такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, випливає те, що між свідками, підозрюваним та займаною ним посадою повинен бути логічний взаємозв`язок, зокрема, наявний факт підзвітності, підконтрольності чи інших відносин, пов`язаних з підозрюваним і займаною ним посадою. І ці обставини мають бути належно обґрунтованими.

Колегією суддів встановлено, що в клопотанні слідчого та ухвалі слідчого судді міститься лише голослівне твердження про те, що ОСОБА_7 використовуючи посаду може впливати на свідків у кримінальному провадженні, без зазначення конкретних осіб, їх зв`язку з особою підозрюваного та займаною ним посадою.

Крім того, оскаржувана ухвала не містить конкретного переліку документів, які підозрюваний може знищити чи підробити тим самим перешкодити встановленню істини у даній справі.

Разом з тим, слідчий суддя вирішуючи питання про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади Вишгородського міського голови Київської області, вказав на достатність доказів, які підтверджують можливу причетність підозрюваного до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, проте не врахував те, що ОСОБА_7 має позитивні характеристики, одружений, має на утриманні малолітню дитину, яку зобов`язаний утримувати.

Крім цього, слід звернути увагу на те, що відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-2, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна умова, що злочин вчинено депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад або розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).

Як вбачається з матеріалів справи, сума неправомірної вигоди, яка інкримінується за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України, становить 300 тисяч Євро, що станом на день вчинення злочину складало 8 637 369, 60 грн., що у п`ятсот і більше разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на час вчинення злочину, отже відповідно до ч. 5 ст. 216 КПК України досудове розслідування у кримінальному провадженні №00000209 від 09.04.2016 року мають здійснювати детективи Національного антикорупційного бюро України, враховуючи як класифікацію злочину, так і розмір неправомірної вигоди.

При цьому, в порушення вказаних вимог закону досудове розслідування проводиться першим слідчим відділом слідчого управління прокуратури Київської області, посадові особи якого внесли відомості до ЄРДР під №00000209 від 09.04.2016 року щодо вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст.15, ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України та повідомили в даному кримінальному провадженні про підозру ОСОБА_7 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України.

Вказані порушення закону також вбачаються з постанови заступника Генерального прокурора України керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_15 від 24.05.2016 року про визначення підслідності кримінального провадження №00000209 від 09.04.2016 року за слідчими прокуратури Київської області, яка винесена після постановлення ухвали слідчого судді від 27.04.2016 року (а.с.209).

За змістом вказаної постанови про визначення підслідності, керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України викладено, що у період з 09.04.2016 року по 15.04.2016 року досудове розслідування здійснювалось неуповноваженим органом досудового розслідування, при цьому неякісно, з істотними порушеннями вимог КПК України. Отже, на думку керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України фактичні обставини кримінального правопорушення, викладені у письмових повідомленнях про підозру ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 у повній мірі не підтверджуються, а також суперечать доказам, отриманим у ході досудового розслідування, більш того, достовірність показань заявника ОСОБА_14 , добросовісність та законність його дій викликають обгрунтовані сумніви.

Слід зауважити, що обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_7 підозри ґрунтується на показаннях заявника ОСОБА_14 .

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві України, однак виходячи з положень ч. 5 ст. 9 КПК України та позиції Європейського суду з прав людини, відображеної у п. 175 рішення від 21.04.2011 р. у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, N 182), також вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 р., «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 р.).

За таких умов, колегія суддів, дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи, а також матеріали кримінального провадження, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність зібраних доказів, лише щодо пред`явленої підозри, - з точки зору достатності та взаємозв`язку приходить до висновку про відсутність у провадженні доказів, передбачених параграфами 3-5 Глави 4 КПК України (показання, речові докази і документи та інші), які свідчать про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, які могли б об`єктивно зв`язувати його з ними, тобто підтвердити існування фактів та інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що підозрюваний, міг вчинити дані кримінальні правопорушення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (рішення від 03.04.2008 року у справі «Пономарьов проти України», заява №3236/03, рішення від 28.11.1999 року у праві «Брумареску проти Румунії», заява №28342/95) одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata принципу остаточності рішень суду, який вимагає, крім іншого, щоб у випадках, коли суди винесли остаточне рішення з якогось питання, їхнє рішення не підлягало сумніву.

Враховуючи те, що надані органом досудового розслідування докази не дають на даний час підстав пов`язувати особу ОСОБА_7 з інкримінованими йому злочинами та самим керівником Спеціалізованої прокуратури України Генеральної прокуратури України поставлено під сумнів докази здобуті під час досудового розслідування, а також численні порушення норм процесуального права, а саме порушення підслідності, які залишились поза увагою слідчого судді, відсутні підстави для задоволення клопотання слідчого.

Крім того, з аналізу ст. 216 КПК України вбачається, що з метою повного, неупередженого та об`єктивного досудового слідства, розслідування матеріалів кримінальної справи під №00000209 від 09.04.2016 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 4 статті 368, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України має здійснюватись детективами Національного антикорупційного бюро України, оскільки не дотримання норм процесуального права в подальшому може вплинути на результат розслідування та судовий розгляд по суті (порушення правил підсудності).

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає недоведеним те, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого, а тому не вбачає підстав для відсторонення ОСОБА_7 від займаної посади та обмеження права на працю, гарантованого ст. 43 Конституції України.

Таким чином, апеляційні скарги з викладеними у них доводами підлягають задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційним судом.

Керуючись ст. ст. 154, 155, 156, 157, 309, 404, 405, 407 ч. 3 п. 2, 418 ч. 1, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва
п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які діють в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 27 квітня 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №00000209 від 09.04.2016 року, якою задоволено клопотання слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_13 , погоджене прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих прокуратури Київської області ОСОБА_8 , про відсторонення ОСОБА_7 від посади Вишгородського міського голови Київської області на строк до 15 червня 2016 року включно, з вилученням при цьому службового посвідчення, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_13 , погодженого прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих прокуратури Київської області ОСОБА_8 , про відсторонення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади Вишгородського міського голови Київської області строком на два місяці, відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_20 а ш е в и ч