АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1271/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 636/2949/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.410 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 березня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Залізничне Козятинського району Вінницької області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не судимий в силу ст.89 КК України, призваний на військову службу до лав Збройних Сил України під час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 , сержант, майстер майстерні взводу регламенту та ремонту ремонтної роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.410 КК України та йому призначено покарання 5 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взято під варту негайно в залі суду.

На підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення до ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 04 травня 2015 року по 07 травня 2015 року 4 дні, що становить 8 днів.

Процесуальні витрати на залучення експерта при проведенні судової вибухотехнічної експертизи у сумі 2457,60грн., а також судово-балістичної експертизи у сумі 1227,6грн. постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, сержант ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , 01 травня 2015 року близько 17 годин 00 хвилин, знаходячись в наметовому містечку, яке розташовано на військовому полігоні військової частини польова пошта НОМЕР_2 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , в порушення вимог статей 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, під час здійснення розвантаження вантажних автомобілів марки «Камаз», діючи умисно, маючи на меті незаконно обернути на свою користь військове майно, розуміючи, що вказані боєприпаси є військовим майном військової частини польова пошта НОМЕР_1 , привласнив бойові припаси, а саме 2 (дві) наступальні осколкові ручні гранати типу РГД-5, оборонну осколкову ручну гранату типу Ф-1, оборонну осколкову ручну гранату типу РГО, 42 бойові пістолетні патрони 9х18 ПМ калібру 9 мм та 56 бойові проміжні патрони 5,45х39 АК, калібру 5.45мм, що відносяться до категорії бойових припасів згідно висновків експертизи №133/2015 та 215 від 06 червня 2015 року, в результаті чого державі спричинено матеріальну шкоду на суму 585,4 грн.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів, вичерпанням можливості їх отримання, недоведеністю винуватості ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення та відсутністю складу кримінального правопорушення. Захисник вважає, що обвинувальний вирок у відношенні ОСОБА_9 є незаконним та необґрунтованим, оскільки в його основу покладено версію подій сторони обвинувачення, а юридичний склад правомірних дій обвинуваченого, його щире каяття в порушенні військової дисципліни, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у стані непридатному до військової служби, а саме те, що він є інвалідом по зору 3-ої групи, якому протипоказана праця, пов`язана з можливими пораженнями очей, залишилось поза увагою суду. Зазначає, що ОСОБА_9 був взятий під варту у залі суду за вироком, який не набрав законної сили, що обмежило його права та свободи, гарантовані ст.ст.3,5,6 Європейської Конвенції. Вказує, що дійове каяття ОСОБА_9 та його співпраця із органами досудового розслідування щодо порушення військової дисципліни визнані судом першої інстанції як нещире каяття, зроблене під тиском наявних незаперечних доказів його вини у скоєному, однак такий висновок суду є, на думку захисника, хибним. Захисник вважає, що висновок суду про те, що ОСОБА_9 привласнив військове майно (боєприпаси) військової частини польова пошта НОМЕР_1 , є неспроможним, так як не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю належних, допустимих та достатніх доказів про облік, зберігання, списання та використання у Збройних Силах України знайдених ОСОБА_9 боєприпасів та подальше набуття цими безхазяйними боєприпасами статусу військового майна. Вказує також, що суд не врахував, що ОСОБА_9 не відповідає вимогам, які висуваються до військовослужбовців і є обов`язковими умовами для покладення на них відповідних обов`язків, оскільки останній непридатний за станом здоров`я до військової служби, є інвалідом 3 групи по зору, йому призначено пенсію по інвалідності, а тому він не може визнаватися суб`єктом військового злочину. Захисник зазначає, що фактичні дії ОСОБА_9 є виключно дисциплінарним проступком та передбачають застосування до нього саме заходів дисциплінарного характеру за порушення військової дисципліни, оскільки умислу на привласнення боєприпасів з метою незаконного обернення на свою користь він не мав, а збирався використати їх в зоні АТО для захисту Вітчизни, матеріальної шкоди державі не завдавав, а тому, на думку захисника, сторона обвинувачення не довела винуватість ОСОБА_9 поза розумним сумнівом.
Крім того, захисник в апеляційній скарзі заявив клопотання про повторне дослідження обставин та на їх підтвердження доказів щодо непридатності за станом здоров`я до військової служби ОСОБА_9 , і зокрема, додаткові докази, про які стало відомо після ухвалення вироку, копію пенсійного посвідчення обвинуваченого.
В апеляційній скарзі ОСОБА_9 просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, як просив прокурор в суді першої інстанції. Вважає, що судовий розгляд проведений односторонньо, з порушенням його права на захист та з процесуальними порушеннями, в основу вироку покладено необ`єктивні дані та неправдиві свідчення, обставини справи спотворені у вироку, однак в чому саме виявились такі факти, не вказує. Зазначає, що він оспорював в суді свою винуватість та надавав відповідні докази, однак судом не надано належної оцінки його доводам. А крім того, як зазначає ОСОБА_9 , суд не взяв до уваги пом`якшуючі покарання обставини.
У запереченнях на апеляційні скарги захисника та обвинуваченого прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить залишити вирок у відношенні ОСОБА_9 без змін як законний та обґрунтований. Прокурор зазначає, що вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена під час судового розгляду рядом доказів, які викладені у вироку. Вказує, що обвинувачений протягом судового розгляду постійно змінював свої показання, чим затягував розумні строки судового розгляду, спочатку вину не визнавав, але розуміючи, що зібрані під час досудового розслідування докази є законними, беззаперечними та його вина під час судового розгляду є доведеною, вирішив визнати свою вину у повному обсязі під тиском незаперечних доказів. Також прокурор вважає доводи обвинуваченого про порушення його права на захист та порушення вимог кримінального процесуального закону в ході судового розгляду необґрунтованими, оскільки у справі брав участь захисник адвокат ОСОБА_8 , який у повному обсязі користувався своїми правами.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги з викладених в них підстав, прокурора, який вважав вирок суду законним та заперечував проти задоволення апеляційних скарг як необґрунтованих, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Винуватість ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого злочину при обставинах, наведених у вироку суду, відповідає фактичним даним кримінального провадження і повністю підтверджується сукупністю перевірених судом першої інстанції доказів.

Аналізуючи доводи сторони захисту щодо відсутності у діях ОСОБА_9 складу злочину та недоведеністю обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.410 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду не оспорював факту привласнення ним боєприпасів за наведених вище обставин, однак вказував, що діяв не з метою їх обернення на свою користь, а виключно для застосування в зоні АТО для захисту держави.

Показаннями допитаного у суді свідка ОСОБА_11 , який на час вчинення ОСОБА_9 злочину займав посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , підтверджено, що безпосередньо ОСОБА_9 будь-яка зброя та боєприпаси не видавалися. Як пояснив свідок ОСОБА_11 , у разі виявлення боєприпасів ОСОБА_12 зобов`язаний був доповісти про це своєму безпосередньому командиру чи іншому офіцеру для вирішення питання їх здачі і зберігання.

З даних, що містяться в протоколі слідчого експерименту від 28.06.2015р. та фототаблиці до нього вбачається, що ОСОБА_9 добровільно, в присутності захисника вказав яким чином він взяв з розвантажених речей, що прибули з зони проведення АТО на двох вантажних автомобілях марки «Камаз» боєприпаси, які вказані вище, з яких гранату Ф-1 поклав до карману своїх штанів, а інші боєприпаси до власних речей.

Допитаний у суді свідок ОСОБА_13 пояснив, що 01 травня 2015 року під час придбання спиртних напоїв у кіоску, що знаходиться в с.КлугіноБашкирівка в м.Чугуєві Харківської області ОСОБА_9 з кишені штанів дістав гранату Ф-1 з вкрученим запалом і поклав її на прилавок. На вимогу продавця ОСОБА_9 поклав гранату назад в кишеню, після чого придбав пиво. Також свідок вказав, що він познайомився з ОСОБА_9 і розпивав з ним спиртні напої в той день, в процесі чого обвинувачений пропонував йому придбати зброю і боєприпаси, натомість ОСОБА_13 скориставшись станом алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 , відібрав у нього гранату, відвів його у військову частину, а гранату передав в штаб, після чого були викликані працівники військової служби правопорядку, які з`ясували місце служби ОСОБА_9 , а в подальшому затримали останнього. З протоколу огляду місця події від 02.05.2015р. вбачається, що зазначену гранату Ф-1 вилучено у ст.л-та ОСОБА_14 , якому її передав солдат ОСОБА_13 , пояснивши, що відібрав її у сержанта ОСОБА_9 .

З даних, що містяться в протоколах огляду місця події від 02.05.2015р., вбачається, що в приміщенні штабу військової частини НОМЕР_3 по АДРЕСА_2 були також вилучені добровільно видані ОСОБА_9 граната РГО у бойовому стані з вкрученим запалом, граната РГД-5 у бойовому стані з вкрученим запалом; на території наметового містечка полігону військової частини НОМЕР_3 в наметі №1 вилучені добровільно видані ОСОБА_9 з його рюкзаку з особистими речами граната РГД-5 у бойовому стані з вкрученим запалом, дві коробки з патронами калібру 9мм по 16 патронів в кожній, 56 патронів калібру 5.45мм, в шкарпетках чорного кольору 10 патронів калібру 9 мм. Відповідно до висновку судової комплексної вибухотехнічної експертизи та експертизи вибухових речовин №133/2015 від 25.06.15, при штатному з`єднанні запалів (підривачів) УЗРГМ (УЗРГМ-2) з корпусами гранат РГД-5 та гранати Ф-1 утворюються дві наступальні осколкові ручні гранати типу РГД-5 та одна оборонна осколкова ручна граната типу Ф-1, які відносяться до категорії бойових припасів; при штатному з`єднанні (укручуванні) запалу (підривача) УДЗ з корпусом гранати РГО утворюється одна оборонна осколкова ручна граната типу РГО, яка відноситься до категорії бойових припасів. Відповідно до висновку судової балістичної експертизи №215 від 06.06.15, надані на дослідження 42 патрони 9х18ПМ калібру 9 мм призначені для стрільби з бойової нарізної зброї відповідного калібру та типорозміру патронника (пістолетів ПМ, Стечкіна та іншої зброї вітчизняного та іноземного виробництва); 56 патронів 5,45х39АК, калібру 5,45мм призначені для стрільби з бойової нарізної зброї відповідного калібру та типорозміру патронника (автомати, кулемети системи Калашникова).
Доводи захисника про відсутність в матеріалах кримінального провадження даних про те, що зазначені боєприпаси рахувалися на обліку у військовій частині, а тому вони не є військовим майном та не можуть бути предметом злочину, передбаченого ч.3 ст.410 КК України, не є обґрунтованими. Так, суд першої інстанції правильно встановив, що ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем, при розвантаженні вантажних автомобілів з військовим майном розумів, що боєприпаси, які він діючи умисно привласнив з метою обернення на свою користь, є військовим майном, тобто перебувають у власності державі в особі Збройних Сил України.
Відповідно до ст.ст.1,3 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України», майно набуває військового статусу з моменту його надходження до Збройних Сил України і закріплення за військовою частиною. Отже фактичне надходження військового майна бойових припасів до Збройних Сил України і подальше їх надходження до військової частини потягло за собою виникнення суспільних відносин, які стосуються реалізації права власності на це військове майно, що є основним безпосереднім об`єктом злочину, а тому відсутність даних про постановлення бойових припасів на облік безпосередньо у військовій частині не спростовують того факту, що привласнені ОСОБА_9 у військовій частині бойові припаси є предметом злочину, передбаченого ч.3 ст.410 КК України.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.3 ст.410 КК України характеризується прямим умислом, а мета його вчинення у випадку привласнення військового майна на кваліфікацію не впливає, що спростовує доводи захисника щодо привласнення військового майна ОСОБА_9 з метою його подальшого використання для захисту держави.
Зазначений злочин вважається закінченим з моменту, коли особа отримала фактичну можливість розпоряджатися предметами військового майна, а тому доводи захисника про відсутність матеріальних збитків внаслідок вчинення ОСОБА_9 злочину, оскільки привласнені ним бойові припаси були вилучені, також не спростовують факту наявності в його діях складу інкримінованого злочину.
Доводи захисника про непридатність ОСОБА_9 до військової служби та неможливість визнання його суб`єктом інкримінованого злочину є неспроможними. Так, матеріалами кримінального провадження підтверджено, що ОСОБА_9 14.02.2015р. призваний на військову службу до лав Збройних Сил України під час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 , має звання сержанта, є майстром майстерні взводу регламенту та ремонту ремонтної роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 . За результатами обстеження та медичного огляду ОСОБА_9 був визнаний придатним до військової служби (т.1 а.с.111-114). Досліджене в суді апеляційної інстанції пенсійне посвідчення ОСОБА_9 не спростовує того факту, що він вчинив злочин будучи військовослужбовцем.
Докази, якими підтверджена вина ОСОБА_9 були безпосередньо досліджені судом і ці докази безумовно викривають ОСОБА_9 у інкримінованому йому злочині, а тому доводи сторони захисту про недоведеність його вини є необґрунтованими. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в ході судового провадження та неповноти судового розгляду не вбачається, а тому апеляційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають.

Отже, оцінюючи досліджені у судовому засіданні докази за своїм внутрішнім переконанням з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину є доведеною в повному обсязі та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.410 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не містять в собі доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції, як щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, так і правильності юридичної кваліфікації скоєного ним. При таких обставинах, підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за недоведеністю його вини або відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину колегія суддів не вбачає.
Доводи захисника щодо незаконності обрання судом запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_9 у виді взяття під варту при ухваленні вироку є неспроможними. За вимогами п.14 ч.1 ст.368 КПК України при ухваленні вироку суд повинен вирішити питання, зокрема, щодо заходів забезпечення кримінального провадження. Відповідно до п.1 ч.4 ст.374 КПК України рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили зазначається у резолютивній частині вироку. Отже, під час ухвалення обвинувального вироку суд вправі застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до обвинуваченого до набрання цим вироком законної сили з метою забезпечення виконання остаточного судового рішення.
Стосовно призначеного ОСОБА_9 покарання колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст.65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

При призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, його особу, а саме те, що він в силу ст.89 КК України не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, посередньо характеризується за місцем служби, на наркологічному та психоневрологічному обліках не перебуває.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання судом не встановлено.

При цьому суд у вироку дійшов висновку, що заява ОСОБА_9 у судовому засіданні про визнання ним своєї вини є формальною та не є щирою, оскільки останній постійно змінював показання, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, а крім того, визнання вини не підтверджене дієвими заходами щодо розкаяння у вчиненому, що розцінено судом як намагання уникнути покарання та визнання провини під тиском незаперечних доказів його вини у скоєному. Також суд вказав і про те, що внаслідок вчиненого ОСОБА_9 злочину державі були спричинені матеріальні збитки, оскільки бойові припаси, які є предметом злочину, були знищені при проведені експертиз.

З урахуванням перелічених обставин суд дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_9 та попередження скоєння нових злочинів без ізоляції його від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.410 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, враховуючи тяжкість злочину та конкретні обставини вчинення злочину. Разом з тим, щодо строку призначеного ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів дійшла наступного.

Так, в суді апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_9 , маючи захворювання, пов`язане з вадами зору та будучи на момент призову інвалідом 3 групи (строк дії пенсійного посвідчення по інвалідності на даний момент закінчився), не ухилився від виконання свого громадянського обов`язку щодо служіння Вітчизні; у судовому засіданні апеляційного суду не оспорював фактичні обставини подій, встановлених судом першої інстанції, щодо вчиненого ним злочину та розкаявся у вчиненому; тяжких наслідків від вчиненого ним злочину не настало; крім того, він має матір похилого віку, що колегія суддів визнає обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому з урахуванням даних про особу ОСОБА_9 , колегія суддів вважає за необхідне у даному випадку при призначенні ОСОБА_9 покарання застосувати положення ст.69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.410 КК України, і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння нових злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 змінити.

Застосувати ст.69 КК України та пом`якшити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.410 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11 березня 2016 року по 13 червня 2016 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5