АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим.провадження № 1кп/646/355/2016 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2014/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 190,
ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/2014/16 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 30 травня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого:

- 10.12.2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,

- 07.05.2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 29.03.2016 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ст.ст.70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,-

засуджено:

- за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі,

- за ч.2 ст.190 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі,

- за ч.2 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 покарання - 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 29.03.2016 року, більш суворим покаранням, ОСОБА_7 призначено покарання - 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 29.03.2016 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Як установив суд, в кінці березня 2016 року ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, пройшов на територію «Автоклубу» за адресою: м.Харків, вул. Валер`янівська, 4, зайшов у приміщення «боксу», звідки викрав будівельний фен «Зенит ЗФ-2000-1», вартістю 244 грн., 15 коп., який належить потерпілому ОСОБА_8

26.03.2016 р. приблизно о 16.00 годині ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, знаходячись в мебельному цеху, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом обману, який виразився у тому, що ОСОБА_7 під приводом тимчасового користування для власних потреб попросив у ОСОБА_9 будівельний фен «Makita 5002-К», тим самим запевнивши останнього у правильності та добросовісності своїх дій та доцільності передачі йому вищезазначеного майна. Тому ОСОБА_9 , будучи впевненим у добросовісності дій ОСОБА_7 , вважав, що після тимчасового користування останній поверне йому будівельний фен, та добровільно передав ОСОБА_7 йому вищевказаний інструмент, який належить йому на праві власності, вартістю 1466 грн. 67 коп. Однак ОСОБА_7 , не маючи наміру повернути зазначене майно, заволодів ним та розпорядився на власний розсуд.

30.03.2016 року приблизно о 10.00 годині ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення пройшов через контрольно - пропускний пункт ПАТ «Харківський птахокомбінат» за адресою: м. Харків, вул.Сидоренківська, 3, зайшов у гараж, звідки викрав будівельний фен «blau-craftbhp 2000», вартістю 237 грн., 87 коп,. який належав ОСОБА_10

30.03.2016 р. близько 21-00 години ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном знаходячись в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом обману, яке виразилось у тому, що ОСОБА_7 під приводом тимчасового користування для власних потреб попросив у ОСОБА_11 належну останньому на праві власності кутову шліфувальну машину ««STORM 900 Вт, фіксатор INTERTOOL WT-0202»», вартістю 185 грн. 15 коп., запевнивши таким чином ОСОБА_11 у правильності та добросовісності своїх дій та доцільності передачі йому вищезазначеного майна. ОСОБА_11 , будучи впевненим у добросовісності дій ОСОБА_7 , вважав, що після тимчасового користування останній поверне йому зазначене майно, та передав ОСОБА_7 вищевказаний інструмент. Але ОСОБА_12 , не маючи наміру повертати вказане майно, заволодів ним та розпорядився на власний розсуд.

31.03.2016 р. приблизно о 14-00 годині ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення пройшов через відчинені двері на територію меблевої фабрики ТОВ «Константа» за адресою: м. Харків, вул. Сидоренківська, 58, зайшов у корпус «А-3», піднявся на 2-й поверх та, діючи умисно, шляхом зламу замка, проник у побутове приміщення, з якого викрав: шуруповерт «metabopowerMaxx BS», вартістю 583 грн. 89 коп., зарядний пристрій «metabolc 40», вартістю 491 грн. 10 коп., акумулятор «metabopowerMaxx BS», вартістю 811 грн. 75 коп., перфоратор «Ритм ПЭ-950», 960 ВТ, вартістю 269 грн. 64 коп., спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2156 грн. 38 коп.

01.04.2016 року приблизно о 16 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення пройшов контрольно-пропускний пункт меблевої фабрики ТОВ «Константа» за адресою: м.Харків, вул. Сидоренківська, 58, пройшов через відчинені ворота на територію ТОВ «Укрнасоссервіс», піднявся до приміщення корпусу «Е-4», пройшов через відчинені вхідні двері до цеху, з якого викрав кутову шліфувальну машину «Елпром ЭМШУ 720-125», яка належить потерпілому ОСОБА_14 , вартістю 525 грн. 46 коп. Однак ОСОБА_7 не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд та довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений робочими мебельної фабрики ТОВ «Константа».

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання. Зазначив, що ОСОБА_7 винен у злочинах, одні з яких, передбачені ч. 3 ст.185 КК України та ч. 2 ст. 190 КК України за епізодом від 26 березня 2016 року - вчинені до постановлення вироку Орджонікідзевським районним судом м.Харкова від 29 березня 2016 року, а інші злочини, передбачені ч. 3 ст.185 КК України за епізодами віл 30 березня 2016 року, 31 березня 2016 року; ч. 2 ст. 190 КК України за епізодом від 30 березня 2016 року ; ч.2 ст.15 ч. 3 ст.185 КК України за епізодом від 01 квітня 2016 року вчинені після постановлення вироку Орджонікідзевським районним судом м.Харкова від 29 березня 2016 року. Згідно роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України; спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків
Тому покарання ОСОБА_7 необхідно було призначити із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, потім за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім - за сукупністю злочинів вчинених після постановлення вироку і остаточно за сукупністю вироків з правилами ст. 71 КК України. Однак суд цих вимог не дотримався.
До того ж, при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував, що вчиненні обвинуваченим злочини відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, особу ОСОБА_15 , який трудовою діяльністю не займається, за місцем проживання характеризується формально, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання опіатів, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності.
Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду кінця березня 2016 року) у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України (по епізоду від 26 березня 2016 року) у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікізевського районного суду м.Харкова від 29 березня 2016 року, більш суворим покаранням, призначити покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Призначити за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізодам від 30 березня 2016 року, 31березня 2016 року) покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України (по епізоду від 30 березня 2016року) - у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29 березня 2016 року та призначити остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Згідно положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції не врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про відсутність необхідності у призначенні покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення вироку Орджонікідзевським районним судом м. Харкова від 29 березня 2016 року і остаточно за сукупністю вироків.
Незастосування закону, який підлягає застосуванню, згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України тягне скасування або зміну судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.
Суд першої інстанції цих вимог закону врахував не в повній мірі, у зв`язку з чим помилково призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Приймаючи рішення про розмір покарання, яке належить призначити обвинуваченому, суд послався на те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, трудовою діяльністю не займається, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога у зв`язку із вживанням опіатів без синдрому залежності, за місцем проживання характеризується формально, щиро покаявся, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання.
Однак суд хоча і зазначив у вироку, але у повній мірі не врахував тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості злочинів, обставини їх вчинення та наслідків, що настали у виді спричинення потерпілим матеріальних збитків, кількість епізодів злочинної діяльності, а також те, що раніше обвинувачений неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, у тому числі корисливих, і після його засудження вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29 березня 2016 року знову вчинив чотири умисні, аналогічні корисні злочини за обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченому покарання, скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України, з урахуванням вищевказаних обставин провадження та особи обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 30 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України по епізоду кінця березня 2016 року 3 роки 2 місяці позбавлення волі;
- за ч.2 ст.190 КК України по епізоду від 26 березня 2016 року 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання - 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
Згідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29 березня 2016 року, більш суворим, призначити покарання - 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України по епізодам від 30 березня 2016 року, 31 березня 2016 року 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.190 КК України по епізоду від 30 березня 2016 року 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29 березня 2016 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: