Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/390/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.05.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0002186 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Алмалик Ташкентської області, Узбекистан, лакіця, громадянина України, з неповною середньою освітою, розлученого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

04 грудня .2015 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1рік;

11 лютого 2016 року вироком Апеляційного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України шляхом складання вироків, частково приєднано не відбуте покарання за попередніми вироками Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.12.2015 року та Апеляційного суду Кіровоградської області від 11.02.2016 року, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.
За участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за наступних обставин.

Так, 24 листопада 2015 року в період часу з 13 годину 00 хвилин по 15 годину 00 хвилин, точного часу на досудовому слідстві не встановлено, ОСОБА_6 біля будинку АДРЕСА_3 , таємно повторно викрав сталеву драбину довжиною 3,5м., шириною 40 см. з 10 сходинок, виготовлену з кутника 50х50х5мм., сходинки з кругляка діаметром 15 мм., вартістю 512 гривень, належну ОСОБА_8 . З місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 512 гривень 00 копійок.

Крім того, 26 листопада 2015 року близько 00 год. 30 хвилин, точного часу на досудовому слідстві не встановлено, ОСОБА_6 біля будинку № 72 по вул. Леніна м. Світловодськ, таємно повторно викрав дві сталеві секції лісів, розміром 2,2х1 м., виготовлені з квадратної труби розміром 40х40х5мм., загальною довжиною 12,8 м., вартістю 966 гривень, належні ОСОБА_8 . З місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив громадянину ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 966 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи і кваліфікацію дій обвинуваченого просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 скасувати у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону судом першої інстанції та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання шляхом часткового складання покарань за попередніми вироками Світловодського міськрайонного суду від 04.12.2015 року та апеляційного суду Кіровоградської області від 11.02.2016 року у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін. Провести судове слідство в обсязі дослідження характеризуючих даних на ОСОБА_6 , які стосуються попередніх судимостей.

Обгрунтовує свої доводи тим, що приймаючи рішення про призначення покарання, суд порушив вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, якими передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Так, ОСОБА_6 24.11.2015 року вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, до постановлення вироків Світловодського міськрайонного суду від 04.12.2015 року та апеляційного суду Кіровоградської області від 11.02.2016 року. Таким чином, судом невірно застосовано кримінальний закон у частині призначеного покарання, необґрунтовано та безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України замість ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок через істотне порушення вимог КПК України та призначити новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду - скасуванню з призначенням нового судового розгляду у тому ж суді в іншому складі суду, за таких підстав.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 3 ст. 56 КПК України, потерпілий має право виступати в судових дебатах, під час яких може висловлювати свою думку при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому, також потерпілий має право на репліку.

Згідно із ч. 1 ст. 364 КПК України, у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник.
Учасники судових дебатів виступають у визначеному порядку, що передбачений у ч. 1 ст. 364 КПК України. Така черговість не може бути змінена ні головуючим, ні самими учасниками судового провадження. Послідовність виступів учасників судових дебатів забезпечує змагальність сторін кримінального провадження, а також створює умови для здійснення обвинуваченим і його захисником захисту від обвинувачення.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання від 18.02.2016 р. та компакт диску на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, суд не надав можливості потерпілому ОСОБА_8 виступити у судових дебатах, тоді як ніхто з учасників судового розгляду, яким надано право виступити у судових дебатах, не може бути позбавлений такого права (а.к.п.58, 67). За таких обставин, позбавлення потерпілого ОСОБА_8 виступити у судових дебатах, є істотним порушенням кримінального процесуального закону і є підставою для скасування вироку.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції, як незаконний підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у той же суд в іншому складі суду. Оскільки вирок суду ухвалений із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляції. Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі суду, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі, і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 лютого 2016 року, стосовно ОСОБА_6 - скасувати, призначити новий судовий розгляд справи у тому ж суді, в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 залишити у виді тримання під вартою, продовживши дію строку на 30 днів, з моменту проголошення ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2