Справа № 465/8471/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1173/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2016 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 30 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Франківського районного суду м. Львова від 30.09.2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

за ч.1 ст.307 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;
за ч.2 ст.307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту затримання з 12.11.2014 року.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, 25.09.2014 року, приблизно об 18.00 год., перебуваючи у м. Львові, неподалік будинку №82 по вул. Шевченка у м. Львові, незаконно збув ОСОБА_9 (анкетні дані змінено, легендована особа) шляхом продажу за 300 гривень наркотичний засіб «бупренорфін» масою 0,0006 грамм, який був загорнутий у згорток фольги, який був попередньо придбаний ОСОБА_9 із невстановленого досудовим розслідуванням джерела, невстановленому місці та невстановлений час та зберігав з собою з метою збуту.
На підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 жовтня 2014 року прокурора прокуратури Шевченківського району м. Львова ОСОБА_10 за матеріалами кримінального провадження №0003138 від 26.09.2014 року було проведено закупку наркотичного засобу «бупренорфін», що міститься в таблетках «субутекс» в ОСОБА_7 по ціні 130 гривень за частину таблетки із залученням ОСОБА_9 (анкетні дані легендовані).
ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, з метою наживи, 22.10.2014 року, приблизно об 13 год.30 хв., перебуваючи у м. Львові, неподалік будинку АДРЕСА_1 , збув (продав) ОСОБА_9 (анкетні дані особи змінено) наркотичний засіб «бупренорфін» масою 0,0017 грамм, який знаходився у згортку фольги, який попередньо придбав у невстановленого досудовим розслідуванням джерела та зберігав при собі з метою збуту, за що отримав від ОСОБА_9 130 (сто тридцять) гривень. Після чого, ОСОБА_9 добровільно видав згорток фольги, в якого знаходився фрагмент таблетки білого кольору правоохоронним органам.
На підставі постанови прокурора прокуратури Шевченківського району м. Львова ОСОБА_11 про проведення контролю за вчиненням злочину від 10.11.2014 року, 12.11.2014 року було проведено оперативну закупку наркотичного засобу «бупренорфін», що міститься в таблетках «субутекс» в ОСОБА_7 по ціні 210 гривень за фрагмент таблетки «субутекс» із залученням ОСОБА_9 (дані особи легендовані).
12.11.2014 року приблизно о 15.00 год., в дворі будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_9 , а саме продав за 210 гривень наркотичний засіб «бупренорфін» масою 0,0019 грамм, який знаходився у згортку паперу, та який попередньо незаконно придбав у ОСОБА_12 та зберігав при собі з метою збуту.
Після цього ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) добровільно видав правоохоронним органам фрагмент таблетки білого кольору, який знаходився в паперовому згортку із надписом: «Добра робота - добрі гроші», який було вилучено в присутності 2-х понятих, який поміщено в поліетиленовий пакет, горловину якого перев`язано чорною ниткою та скріплено паперевою биркою із відтиском мастичної печатки «Канцелярія для пакетів Шевченківський РВ» та завірено підписами понятих і слідчого. Під час огляду місця події 12.11.2014 року, що проведено неподалік будинку №9 по вул. Липневій у м. Львові, ОСОБА_7 добровільно видав працівникам міліції одну таблетку наркотичного засобу «субітекс», два мобільні телефони та грошові кошти в сумі 131 гривня та був затриманий працівниками міліції.
На даний вирок захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Захисник в підтримку апеляційних вимог зазначає, що мала місце провокація злочину, а не злочин як це вказано в обвинувальному акті, з матеріалів справи станом на 25.09.2014 року правоохоронні органи фактично використовуючи агента провели закупку наркотичного засобу. Відповідні дії агентів не були пасивними та не стосувалися спостереження за діями обвинуваченого, а фактично були направленими на активну участь у здійсненні кримінального правопорушення, яке у разі відсутності дій агентів поліції не мало б місця.

Крім цього, захисник зазначає, що протокол огляду покупця 25.09.2014 року узагалі не міг складатися у відповідності до ч.3 ст.214 КПК України, оскільки складання протоколу про огляд покупця до внесення відомостей у ЄРДР не дозволено та протокол про огляд покупця не є протоколом про огляд місця події, оскільки покупець це особа, а не місце. Таким чином, сторона захисту вважає не обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що протоколи огляду покупця складені у відповідності до вимог ст.214 КПК України до внесення відомостей до ЄРДР, тобто 25.09.2014 року, натомість відомості до ЄРДР про вчинене кримінальне правопорушення були внесені 26.09.2014 року.

Також захисник зазначає, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції було порушено принцип кримінального процесу, а саме незмінність складу суду, оскільки 15.06.2016 року суддю ОСОБА_1 було замінено на суддю ОСОБА_13 , у зв`язку з хворобою. Після чого не було визначено вмотивованою ухвалою суду наступний порядок дослідження доказів у кримінальному провадженні у відповідності до вимог ст.319 КПК України та вподальшому слухання справи продовжила суддя ОСОБА_1 , а тому сторона захисту вважає, що вирок суду постановлено незаконним складом суду.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор заперечив подану захисником апеляційну скаргу, вважає вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Захисник ОСОБА_6 підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, викладених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, пояснення захисника, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Відповідно до ч.1 ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів справи кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у грудні 2014 року було розподілено автоматизованою системою документообігу для розгляду по суті судді Франківського районного суду м.Львова ОСОБА_1 ..
В подальшому відбувся повторний розподіл кримінального провадження на підставі розпорядження керівника апарату Франківського районного суду м. Львова №6/Р від 14.06.2016 року та згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.06.2016 року вище вказане кримінальне провадження було передано на розгляд судді ОСОБА_13 у зв`язку перебуванням судді ОСОБА_1 на лікарняному (а.с.2, 3 т.2).
16.06.2016 року суддя ОСОБА_13 провів судовий розгляд за відсутності захисника, за наслідками якого ухвалою судового засідання вирішивши питання продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 , цією ж ухвалою прийняв рішення про повернення матеріалів кримінального провадження до кримінальної канцелярії Франківського районного суду м.Львова для подальшої передачі судді, в провадженні якого вони перебували (а.с.8-9 т.2). Цього ж дня, згідно з протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду кримінальне провадження передано для розгляду судді ОСОБА_1 , підстава передачі для продовження розгляду (а.с.12 т.2).

Суд апеляційної інстанції вважає передання розгляду кримінального провадження від судді ОСОБА_13 до судді ОСОБА_1 таким, що відбувся безпідставно та з істотним порушенням вимог ст.35 КПК України щодо втручання через ухвалу суду в роботу автоматизованої системи документообігу Франківського районного суду м.Львова, та ст.319 КПК України щодо порушення порядку судового розгляду після заміни судді, а саме те, що після заміни судді судовий розгляд не був розпочатий спочатку.

У зв`язку з викладеним колегія суддів вважає, що вирок суду в цьому кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 постановлено незаконним складом суду.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Згідно зі ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, зокрема п.2 ч.2 ст.412 КПК України.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до переконання про те, що вирок в цьому кримінальному провадженні підлягає безумовному скасуванню через виявлені істотні порушення вимог процесуального закону, та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, який повинен бути проведений у відповідності до вимог КПК України і за наслідками чого постановлене законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення суду.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 412, 415, 419, 426 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м.Львова від 30 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 направити до цього ж суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до першого судового засідання у суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 діб починаючи з 25.11.2016 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:
Судді: