АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадж. № 11-кп/778/1460/16 ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 309, Доповідач в 2 інстанції
ч.1 ст. 317 КК України ОСОБА_2

УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянула 28 вересня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачений ОСОБА_6 .
Встановлені вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2016 року обставини:
ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за вчинення злочину, у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, під час іспитового строку, діючи умисно, маючи умисел на надання квартири, що перебуває в його власності, для незаконного вживання психотропних речовин, та на незаконне виготовлення психотропних речовин без мети збуту, повторно, вчинив такі злочини.
28 серпня 2015 р. у період часу з 16:40 год. до 18:30 год. ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , незаконно виготовив шляхом змішування та варіння необхідних інгредієнтів психотропну речовину «Метамфетамін». Після виготовлення психотропної речовини «Метамфетамін» ОСОБА_6 безкорисно надав можливість у своїй квартирі вжити психотропну речовину ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а також ОСОБА_12 шляхом вживання через ротову порожнину, та надав їм можливість в подальшому перебувати в стані наркотичного сп`яніння у вказаній квартирі протягом години.
В ході обшуку за вищевказаною адресою співробітниками поліції було виявлено на кухні вказаної квартири під табуреткою біля холодильника один полімерний медичний шприц об`ємом 5мл з психотропною речовиною «Метамфетамін» (Первінтін), загальна маса якої складає 0,1568 г, яку ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2016 року:

ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України і йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 листопада 2013 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з дня взяття ОСОБА_6 під варту 25 вересня 2015 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 25 вересня 2015 р. по 13 липня 2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судово-хімічної експертизи в сумі 460 грн. 80 коп. та судової дактилоскопічної експертизи в сумі 791 грн. 64 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на незаконність та необгрунтованість оскаржуваного вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, покладення в основу доведеності вини ОСОБА_6 неналежних, сумнівних та недопустимих доказів, зокрема: протоколу обшуку місця проживання ОСОБА_6 від 28 серпня 2015 року; показань свідка ОСОБА_13 , допитаного під час судового засідання 22 грудня 2015 року, відображення яких в оскаржуваному судовому рішенні не відповідає їх змісту; показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які згідно з показаннями обвинуваченого співпрацюють з правоохоронними органами і надають необхідні слідству показання. Просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не визнає своєї вини у вчиненні злочинів, за які його засуджено, вважає вирок незаконним, необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження, оскільки в його основу покладено неналежні та недопустимі докази, а саме: показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які постійно вживають наркотичні засоби і співпрацюють з правоохоронними органами надаючи необхідні свідчення; показання свідка ОСОБА_16 , які невірно трактовані судом. Вказує, що проведення обшуку в його квартирі 28 серпня 2015 року без надання необхідних документів, за відсутності понятих в приміщеннях, де він проводився не відповідає встановленому нормами кримінального процесуального закону. Відмову в задоволенні заявленого ним та його захисником на стадії досудового розслідування клопотання про проведення одночасного допиту зі свідками по кримінальному провадженню, вважає необгрунтованою. Безпідставне тримання його під вартою протягом всього строку розгляду кримінальної справи вважає незаконним, вказує на відсутність відбитків пальців на речових доказах, допущення судом порушення права на захист. Вважаючи себе невинним, просить вирок скасувати, провадження по справі закрити.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційних скарг, прокурора, який висловив заперечення доводам та вимогам апеляцій, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висловлюючи свою позицію з приводу пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_6 не визнав себе винним у інкримінованих йому злочинах, вказуючи, що злочини він не скоював, а кримінальне провадження відносно нього є сфабрикованим.

Висновки суду 1-ї інстанції про доведеність вини засудженого, незважаючи на його заперечення, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, які докладно викладені у вироку та їм дана належна оцінка.

Так, за відомостями довідки Центру обслуговування абонентів № 1 МКП «ОСНОВАНІЄ» від 17 серпня 2015 р. ОСОБА_6 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а.п. 53). Факт проживання обвинуваченого за вказаною адресою не спростовується самим ОСОБА_6 .

В ході проведення 28.08.2015 року обшуку за вказаною адресою, на кухні було виявлено один полімерний медичний шприц з напівпрозорою рідиною з відтінком жовтого кольору; у пластиковому відрі зі сміттям виявлено один фрагмент медичного шприца, на внутрішніх стінках якого наявне забарвлення коричневого кольору, три флакони з невідомою речовиною і забарвленням чорного кольору, три медичних шприца, дві пляшки об`ємом 20 мл з написом «Йод» з рідиною темного кольору, одну пляшку об`ємом 100 мл з написом на етикетці «Спирт етиловий 96%»; на столі виявлено одну пляшку об`ємом 100 мл з написом «Етил» із залишками прозорої рідини. Виявлені речі та предмети були пред`явлені понятим та іншим присутнім в ході обшуку, після чого вилучені та упаковані в 3 пакети (т.1 а.п.55-60).

Зазначені вилучені речі та предмети визнано речовими доказами за постановою слідчого від 01 вересня 2015 р. (т. 1 а.п.74-76).

Додатково відбувалася відеофіксація обшуку, за якою вбачається, що при проведенні даної слідчої дії були присутні поняті, які представилися, також були присутні: ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 . Зміст відеозапису відповідає змісту протоколу обшуку, в ході якого порушень не зафіксовано. Зміст зазначеної фіксації не спростовується стороною захисту.

Законність проведення обшуку підтверджується наявністю ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2015 р. про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.п.54).

За відомостями протоколу обшуку ОСОБА_6 було пред`явлено ухвалу слідчого судді про проведення обшуку, надано її копію, запропоновано добровільно видати наркотичні засоби, психотропні речовини, наявність яких останній спростовував, що підтверджується також особистими підписам обвинуваченого та спростовує апеляційні доводи останнього з цього приводу.

За висновком судової хімічної експертизи № 1369 від 31 серпня 2015 р. - у складі в`язкої напівпрозорої рідини жовтуватого кольору об`ємом 1,0 мл. у одному медичному шприці встановлено присутність психотропної речовини метамфетаміну (первітину), маса якого склала 0,1568 г., на трьох полімерних шприцах одноразового застосування по 5 мл. з нашаруванням речовини коричневого кольору на внутрішній поверхні встановлено присутність мікрокількостей психотропної речовини метамфетаміну (первітину), масу якого встановити не виявилось можливим (т. 1 а.п. 69-73).

Висновки результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного та іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 28 серпня 2015 р. вказують, що ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 перебували у стані наркотичного сп`яніння (метамфетамін) (т. 1 а.п. 62, 64-66), що в свою чергу, у сукупності із наведеними нище показами свідків, доводить факт вживання зазначеними особами наркотичного засобу у квартирі АДРЕСА_2 з дозволу ОСОБА_6 .

В основу вироку покладені і покази допитаних у суді першої інстанції свідків.

Так, свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , кожен окремо пояснили суду, що вони наприкінці серпня 2015 р. прийшли за місцем проживання ОСОБА_6 , де перебували ОСОБА_19 та його дівчина. Надалі ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 знаходилися на кухні, а ОСОБА_6 виготовив приблизно 7 куб.см наркотичного засобу «вінт», оскільки у нього були необхідні таблетки для цього. Кожен з них вжив приблизно по 1 куб. см. наркотичного засобу. ОСОБА_15 , випивши, вживала наркотичний засіб. Коли ОСОБА_10 з дівчиною зібрались виходити з квартири, до них зайшли працівники поліції, які проводили обшук з відеокамерою. За наслідками обшуку було вилучено шприц з «вінтом». Свідки заперечували вчинення працівниками поліції тиску.

Свідок ОСОБА_17 підтвердила свої близькі стосунки із ОСОБА_10 та вказала, що ОСОБА_6 є його другом. Також свідок підтвердила своє та ОСОБА_10 перебування наприкінці серпня 2015 р. за місцем проживання у ОСОБА_6 , де загалом перебувало шість осіб 4 парня та 2 дівчини. Свідок вказала, що після прибуття працівників поліції, які проводили обшук, вона зайшла на кухню, де побачила бинти, вату, шприц.

Пояснення свідка ОСОБА_17 з приводу постійного перебування ОСОБА_10 з нею в іншій кімнаті, що позбавляло останнього можливості вживати наркотичні засоби, з огляду на сукупність інших доказів та пояснень цього ж свідка щодо одноразового виходу ОСОБА_10 з кімнати, враховуючи близькі стосунки даного свідка із ОСОБА_10 , який був другом обвинуваченого, суд цілком обґрунтовано оцінив критично.

З оглянутого відеозапису обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 зафіксовано, що ОСОБА_17 знаходилася на кухні квартири та зазначила, що вона не брала участь у вживанні наркотичних засобів, при цьому демонструючи свої вени.

Свідок ОСОБА_20 у судовому засіданні пояснив, що він був запрошений як понятий при обшуку у квартирі ОСОБА_6 . При обшуку в квартирі були присутні 4 парня та 2 дівчини. За наслідками обшуку на кухні були виявлені наркотичні засоби, шприци. Зазначив, що порушень з боку працівників поліції не було, вони вели себе коректно та ввічливо і постійно перебували у полі зору.

Свідок ОСОБА_21 зазначив, що у серпні 2015 р. він був присутній при вилученні наркотичних засобів за адресою: АДРЕСА_3 . Проте, за давністю подій не памятає конкретно, як вилучались наркотичні засоби. Свідок підтвердив факт написання ним заяви до правоохоронних органів про те, що за вказаною адресою особи вживають наркотичні засоби. Мотивом написання такої заяви вказав на громадянську позицію.

Доводи апеляцій щодо сумнівності показів даного свідка в частині добровільності написання заяви є непереконливими, оскільки ОСОБА_21 чітко вказав на добровільність написання ним даної заяви. Крім того, місцевий суд цілком слушно зауважив, що дана заява не є доказом вини ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні і як доказ судом не оцінювалась.

Показання свідка ОСОБА_22 , яка перебувала у фактичних шлюбних відносинах із ОСОБА_6 , не стосуються обставин провадження, оскільки свідок не була очевидцем подій, які розглядаються, а надана нею характеристика особистості обвинуваченого, поряд з іншими обставинами, врахована судом при призначенні останньому покарання.

Матеріали провадження засвідчують, що суд доклав зусиль для доставки до зали судового засідання свідків обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_10 , натомість застосованими заходами встановити місця знаходження даних осіб не вдалося. Крім того, сторони провадження відмовилися від допиту свідків у судовому засіданні, що знайшло своє підтвердження і у суді апеляційної інстанції. Отже, зазначена обставина, з огляду на загальні засади кримінального провадження змагальності сторін, свободи в поданні ними суду своїх доказів, диспозитивності, не вказує на неповноту судового розгляду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 93 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції утворено не було.

Згідно з висновком судової дактилоскопічної експертизи від 25 березня 2016 р. № 330-Д, призначеної за клопотанням сторони захисту, на поверхнях полімерних медичних шприців, виявлених в ході обшуку квартири АДРЕСА_2 - сліди папілярних узорів рук не виявлені (т. 2 а.п. 63-74).

Разом з тим, за наслідками допиту в суді першої інстанції експертів ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які проводили судову-хімічну та дактилоскопічну експертизи було встановлено, що при проведенні хімічної експертизи застосовувались знищуючі методи дослідження, внаслідок чого зі шприців могли зникнути папілярні узори рук. Крім того, ці папілярні узори можуть зникати протягом певного часу внаслідок дії зовнішньої середи.

За наведених обставин та взявши до уваги час, який сплинув після вилучення шприців до дня проведення дактилоскопічної експертизи, суд слушно піддав критиці відсутність на шприці відбитків пальців.

Повною мірою оцінивши надані сторонами докази, суд дійшов обґрунтованого висновку, що у судовому засіданні знайшли підтвердження обставини вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України.

Твердження обвинуваченого про застосування до нього неправомірних дій з боку працівників поліції перевірені судом першої інстанції, натомість, з урахуванням проведеного з цього приводу правоохоронним органом розслідування, не знайшли об`єктивного підтвердження (т. 2 а.п. 92, 94).

Доводи обвинуваченого про знаходження у вилученому шприці машинного масла спростовується вище наведеним висновком судової хімічної експертизи, за якою у зазначеному шприці було виявлено наркотичний засіб «метамфетамін» (первітин).

Доводи обвинуваченого щодо обмови його свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_15 суд обґрунтовано оцінив як не підтвердженні жодними доказами та, навпаки, показання даних свідків узгоджуються між собою, а також з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні, а саме протоколом обшуку, відеозаписом обшуку, експертним дослідженням, тощо.

Доводи щодо порушення права на захист обвинувачений пов`язує із недостатньою ефективністю захисту адвокатом ОСОБА_28 його прав, що не може судова колегія взяти до уваги, оскільки власноручно написана ОСОБА_6 заява свідчить про відсутність у нього претензій до даного захисника, а відмову від захисника у останньому судовому засіданні обґрунтовує бажанням укласти угоду із платним адвокатом (т.2 а.п.227). Разом з тим таке право обвинувачений так і не реалізував, а наявність захисника за призначенням не позбавляла його права обрати іншого захисника на платній основі.

Відмова суду першої інстанції від прийняття відмови ОСОБА_6 від захисника ОСОБА_28 , що знайшло мотивацію у відповідній ухвалі суду від 13 липня 2016 року, не звужувало процесуальних прав обвинуваченого. Отже доводи ОСОБА_6 про порушення права на захист колегія знаходить неспроможними.

Матеріали провадження, у своїй сукупності, не свідчать про штучне створення, підроблення доказів, зловмисної домовленості правоохоронних органів і свідків, упереджене ставлення, тому не заслуговують на увагу, оскільки в провадженні не встановлено жодного належного, переконливого та об`єктивного доказу таких обставин, не здобуто таких доказів і в процесі апеляційного розгляду.

Досліджені докази, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, отримали належну та докладну оцінку у вироку суду з точки зору належності, допустимості та достовірності, їх сукупність є достатньою для формування висновку наявності провини обвинуваченого, наявності в його діях складу кримінальних правопорушень, докази, які покладені судом в основу обвинувального вироку перебувають у взаємозв`язку між собою. Об`єктивність оцінки цих доказів перевірена апеляційним судом, підстав для сумніву в правильності оцінки судом першої інстанції зібраних доказів не має.

З огляду на вище наведені обставини, позиція обвинуваченого про невизнання провини місцевий суд розцінив як спосіб захисту, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

З урахуванням встановлених у справі фактичних обставин колегія суддів вважає, що злочинні дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання психотропної речовини та за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення психотропної речовини без мети збуту, вчинене повторно, тобто кримінальний закон до обвинуваченого застосовано правильно, а тому підстав для скасування вироку суду, за доводами апеляційних скарг, відсутні.

Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що останній має судимості, за місцем проживання характеризується задовільно, за місцем відбуття покарання характеризується посередньо, має малолітню дитину та матір, яка є інвалідом.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, окрім відомостей щодо його особистості, врахував і відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, тяжкість злочинів, які віднесені до категорії злочинів середньої тяжкості, скоєння зазначених злочинів під час перебування на іспитовому терміні, визначеному попереднім вироком.

З урахуванням сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є домірним скоєному та необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, враховуючи положення ч.2 ст. 404 КПК України, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України,застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Тобто, у розумінні положень ч.1 зазначеної статті закону, попереднє увязнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили, що має місце, згідно положень ст. 532 КПК України, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Натомість, районний суд, зараховуючи ОСОБА_6 у строк відбуття покарання певний період попереднього ув`язнення останнього, який обмежив датою винесення оскаржуваного вироку на наведені положення уваги не звернув, що потребує реагування з боку апеляційного суду.

Отже, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_6 слід зарахувати ще й строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у період з 13.07.2016 року по 28.09.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття ОСОБА_6 покарання термін його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню у період з 13.07.2016 року по 22.09.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим, що утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4