АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
законного представника обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, уродженець м. Києва, громадянин України, не одружений, учень 3-го курсу Професійного ліцею Національного авіаційного Університету, не працюючий, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 26.11.2012 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 104 КК України з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, -
- засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.11.2012 року у виді 1 року позбавлення волі, призначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
Цим же вироком також засуджений ОСОБА_10 ич, а саме: за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення призначеним покаранням покарання, призначеного ОСОБА_10 вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.09.2013 року визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, який відповідно до ухвали Апеляційного суду м. Києва від 23 квітня 2014 року був оголошений у розшук із зміною запобіжного заходу та щодо якого ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 07 вересня 2015 року кримінальна справа виділена в окреме провадження.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 та особа, відносно якої кримінальна справа виділена в окреме провадження у зв`язку із її оголошенням у розшук на стадії апеляційного розгляду, визнані винуватими у вчиненні корисливих злочинів за таких обставин.
Так, 29 січня 2013 року, приблизно о 17 годині, особа, відносно якої кримінальна справа виділена в окреме провадження у зв`язку із її оголошенням у розшук на стадії апеляційного розгляду, та ОСОБА_8 , зустрівшись на території Оболонського району м. Києва, неподалік будинку АДРЕСА_2 , вступили між собою у попередню злочинну змову з метою таємного викрадення чужого майна, після чого громадським транспортом приїхали у Печерський район м. Києва.
Підшукуючи об`єкт для викрадення, особа, відносно якої кримінальна справа виділена в окреме провадження у зв`язку із її оголошенням у розшук на стадії апеляційного розгляду, та ОСОБА_8 увійшли у будинок АДРЕСА_3 та, піднявшись ліфтом на верхній поверх вказаного будинку, стали спускатись по сходах, перевіряючи при цьому вхідні двері квартир та шукаючи двері, не зачинені на замок, з метою проникнення у житло.
Приблизно о 19 годині 30 хвилин, того ж дня, виявивши, що двері квартири АДРЕСА_4 не зачинені, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, проник у приміщення вказаної квартири, звідки таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_11 , а саме ключ до замка запалення автомобіля «Шкода «Супер-Б», д. н. з. НОМЕР_1 , та чуже майно, що належить ОСОБА_12 , а саме сумку «Луі Вітон», вартістю 4.000 гривень, у якій знаходились грошові кошти у сумі 3.000 гривень, шкіряний гаманець «Дизель», вартістю 500 гривень, мобільний телефон «Айфон-5», ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 8.000 гривень, з сім-карткою оператора МТС - № НОМЕР_3 , вартістю 10 гривень, баланс рахунку якої складав 5 гривень, а всього на загальну суму 15.515 гривень та ряд речей та документів, що не представляють для потерпілої матеріальної цінності.
При цьому особа, відносно якої кримінальна справа виділена в окреме провадження у зв`язку із її оголошенням у розшук на стадії апеляційного розгляду, згідно з розподіленими ролями, знаходився поряд та спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередити спільника ОСОБА_8 у випадку з`явлення небезпеки.
Таємно, повторно викравши вказане чуже майно, що належить ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , особа, відносно якої кримінальна справа виділена в окреме провадження у зв`язку із її оголошенням у розшук на стадії апеляційного розгляду, спільно з ОСОБА_8 , з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились викраденим на власний розсуд.
Крім того, 29 січня 2013 року, приблизно о 20 годині, особа, відносно якої кримінальна справа виділена в окреме провадження у зв`язку із її оголошенням у розшук на стадії апеляційного розгляду, та ОСОБА_8 , знаходячись на території підземного паркінгу будинку АДРЕСА_3 , після таємного викрадення чужого майна з квартири АДРЕСА_5 зазначеного будинку, виявивши у викраденій сумці ключ замка запалення від транспортного засобу «Шкода Супер-Б», д. н. з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , вступили між собою у попередню змову, спрямовану на повторне незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, стали розшукувати вказаний автомобіль у приміщенні підземного паркінгу та поряд з вказаним будинком.
Реалізуючи свій злочинний умисел, особа, відносно якої кримінальна справа виділена в окреме провадження у зв`язку із її оголошенням у розшук на стадії апеляційного розгляду, та ОСОБА_8 , виявивши вказаний автомобіль поряд з під`їздом №2 будинку №32-Б по вул. Щорса в м. Києві, скориставшись ключем замка запалення, відсутністю сторонніх осіб, та тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, підійшли до зазначеного автомобіля та проникли у його салон. Особа, відносно якої кримінальна справа виділена в окреме провадження у зв`язку із її оголошенням у розшук на стадії апеляційного розгляду, сіла за кермо, а ОСОБА_8 на переднє пасажирське сидіння.
Знаходячись у салоні автомобіля, особа, відносно якої кримінальна справа виділена в окреме провадження у зв`язку із її оголошенням у розшук на стадії апеляційного розгляду, діючи повторно за попередньою змовою групою осіб, за допомогою ключа від замка запалення, запустив двигун та, керуючи автомобілем, залишив місце вчинення кримінального правопорушення разом з ОСОБА_8 , тим самим повторно незаконно заволодів транспортним засобом, який належить ОСОБА_11 , а саме автомобілем «Шкода Супер-Б», д. н. з. НОМЕР_1 , вартістю 30.000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на час незаконного заволодіння, складало 239.790 гривень.
Крім того, у вказаному автомобілі знаходилась зимова чорна спортивна кепка, що належить ОСОБА_12 , вартістю 185 гривень.
В апеляційній скарзі та змінах до неї, прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, доведеності його винуватості у вчиненому та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, посилаючись на неправильне застосуванням кримінального закону, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 нове покарання, а саме: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.11.2012 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, апелянт зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, безпідставно призначивши ОСОБА_8 покарання на підставі ст. ст. 69, 75, 104 КК України. Зокрема, на думку апелянта, суд першої інстанції належним чином не мотивував висновки про необхідність застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. Крім того, як це зазначено в апеляційній скарзі, суд, застосовуючи звільнення від відбування покарання з випробуванням, не врахував той факт, що ОСОБА_8 , будучи особою, засудженою 26.11.2012 року Оболонським районним судом м. Києва до 3 років 6 місяців та на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільненою від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив умиснікримінальні правопорушення в період іспитового строку.
До того ж, прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції при визначенні виду та терміну покарання не надав повної оцінки та неналежно врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, які є умисними та відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як тяжкі, були вчинені обвинуваченими із корисливих мотивів з метою незаконного збагачення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та вважав вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, а тому просив задовольнити апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого, його законного представника та захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, вважаючи її безпідставною, а вирок суду законним та обґрунтованим; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 , у скоєнні умисних дій, які виразились у таємному викраденні чужого майна з проникненням у житло, а також у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені зібраними по справі, дослідженими у судовому засіданні та належним чином оціненими судом доказами в їх сукупності, у тому числі показаннями обвинуваченого та особи, відносно якої кримінальна справа виділена в окреме провадження у зв`язку із її оголошенням у розшук на стадії апеляційного розгляду, потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , показаннями свідків ОСОБА_14 про обставини скоєння обвинуваченими кримінальних правопорушень, які повністю узгоджуються з іншими доказами по справі, зокрема з об`єктивними даними, що містились у протоколах огляду місця події, даними, що містяться у висновку дактилоскопічної експертизи та іншими доказами наявними в матеріалах кримінального провадження.
При цьому, фактичні обставини, встановлені по справі, юридична кваліфікація дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у пред`явленому йому обвинуваченні будь-ким з учасників судового розгляду, у тому числі і самими обвинуваченим ОСОБА_15 , не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду та не перевіряються колегією суддів.
Разом з тим, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_8 винуватими у вчиненні тяжких злочинів, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, без достатніх підстав призначив обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням ст. ст. 75, 104 КК України, на що обґрунтовано послався в апеляції прокурор у справі.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При цьому, призначене покарання особі, яка вчинила злочин, відповідно до ст. 65 КК України, має відповідати тяжкості вчиненого злочину, особі засудженого, повинно бути необхідним та достатнім для його виправлення, та попередження нових злочинів.
Проте, ці вимоги закону районним судом належним чином не виконані.
Так, своє рішення про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, а відтак про можливість застосування до нього положень ст. ст. 75, 104 КК України суд першої інстанції мотивував як положеннями Конвенції ООН «Про права дитини», Закону України «Про охорону дитинства», Мінімальними стандартними правилами ООН (Пекінськими правилами), так і відсутністю по справі обставин, що обтяжують покарання, а також наявністю декількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, вчинення кримінальних правопорушень у неповнолітньому віці, добровільне відшкодування частини завданих збитків, вибачення за свої злочинні дії перед потерпілими. Також відповідно до вироку, не зважаючи на те, що ОСОБА_8 виховувався у неповній сім`ї, під час навчання у Професійному ліцеї НАУ зарекомендував себе як учень середніх здібностей, мав значну кількість пропущених занять без поважних причин, проте після вчинення злочинів під час проходження практики позитивно характеризується, заявив, що має намір змінити свою поведінку, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Разом з тим, такий висновок суду першої інстанції не є належним чином вмотивованим, у тому числі з огляду на те, що суд першої інстанції фактично повторно врахував наведені обставини, які вже були ним враховані при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, що є неприпустимим, а також на конкретні обставини справи, наслідки від злочину у виді спричинення матеріальної шкоди потерпілим, те, що вчинені діяння є злочином проти власності та були направлені на особисте незаконне збагачення, на ступінь тяжкості, вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, даних про його особу, який вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів та останні кримінальні правопорушення вчинив під час встановленого судом іспитового строку, що беззаперечно свідчили про стійку антисоціальну поведінку обвинуваченого та небажання стати на шлях виправлення після ухвалення щодо нього попереднього вироку.
Крім того суд першої інстанції, визначивши ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, фактично неправильно застосував кримінальний закон, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання, порушивши при цьому положення ч. 4 ст. 71, ст. 78 КК України, оскільки остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а відтак і таким, яке слід відбувати реально.
За таких обставин, вирок Печерського районного суду м. Києва від 10 грудня 2013 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного йому покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.
При цьому відповідно до положень ст. 65 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та останні злочини скоїв під час іспитового строку, фактично задовільно характеризується за місцем навчання, інші дані ОСОБА_8 , які беззаперечно свідчили про те, що він після засудження на шлях виправлення не став та продовжував вести антисоціальний спосіб життя, а відтак приходить до висновку про необхідність визначення йому покарання, яке слід відбувати реально.
При цьому з огляду на сімейний стан обвинуваченого, його проживання та виховання у неповній сім`ї, відсутність по справі обставин, що обтяжують покарання, та наявність по справі декількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та сприяння у розкритті злочину, вчинення кримінальних правопорушень у неповнолітньому віці, добровільне часткове відшкодування завданої шкоди, а також відомості, що виключно позитивно характеризують обвинуваченого після ухвалення щодо нього вироку судом першої інстанції, що в свою чергу істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого, колегія суддів вважає, що до ОСОБА_8 можливо застосувати положення ст. 69 КК України, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України нижче від найнижчої межі санкції цієї статті, без додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Крім того,оскільки обвинувачений вчинив декілька кримінальних правопорушень остаточне покарання йому слід призначити на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів та ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Саме таке покарання, суд апеляційної інстанції вважає таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом та розміром буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до ОСОБА_8 ст. 69 КК України є неспроможними та задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 10.12.2013 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, постановивши в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 :

- за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднати до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 листопада 2012 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_15 рахувати з моменту виконання вироку та фактичного затримання.

В решті вирок Печерського районного суду м. Києва від 10 грудня 2013 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_16

ОСОБА_3

[1]Справа № 11кп/796/231/2015
Категорія КК України: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_17
Суддя - доповідач: ОСОБА_1