АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1716/15 Справа № 172/1516/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула 29 вересня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0000815, №0000903 за апеляційними скаргами заступника прокурора Васильківського району Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2015 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, українця, який має неповну середню освіту, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-12 червня 2012 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області, за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки; у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,
обвинуваченого в скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185 та ч.1 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 .

В апеляціях:

- прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суд першої інстанції. Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що в ході судового слідства судом, в порушення вимог ст. 357 КПК України, не досліджено речові докази, а саме не оглянуто наркотичний засіб, який було вилучено у обвинуваченого, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження закрити за відсутністю складу злочину. В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений посилається на те, що свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в суді першої інстанції підтвердили, що вони бачили що потерпілий ОСОБА_13 сам привіз до нього, ОСОБА_7 , мотобур, однак суд першої інстанції показам зазначених свідків не дав належної оцінки. Крім того, обвинувачений зазначає, що зі слів потерпілого, у нього встановлені камери відеоспостереження, однак потерпілий не зміг визначитись з часом, датою та місцем викрадення мотобура. На думку апелянта в судовому засіданні не здобуто жодного доказу скоєння ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України.
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок, яким останнього визнано винним та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки ; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України при сукупності вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Синельниківського міськрайонного суду від 12.06.2012 року остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним за скоєння кримінальних правопорушень при наступних обставинах.

В період часу з третьої декади травня 2014 року по 28.09.2014 року, більш точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 , за добровільною згодою власника ОСОБА_9 , перебував на території його домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_3 , де у нього виник прямий злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме: мотобура марки Oleo-Мас, МТЛ 51 (50.2 см/куб.), помаранчевого кольору, що належить ОСОБА_9 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел на повторну крадіжку, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи ключі від всіх приміщень, розташованих на території домоволодіння ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу, а саме підбору ключа до будинку, діючи з корисливих мотивів, таємно проник в середину будинку та викрав мотобур марки Oleo-Мас, МТЛ 51 (50.2 см/куб., який знаходився в одній із кімнат.

Після вчинення злочину ОСОБА_7 з місця події зник і розпорядився викраденим на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3661 - 14 від 18.11.2014 року матеріального збитку на суму 2052 гривні.

23 жовтня 2014 року ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, достовірно знаючи, що рослини роду коноплі відносяться до рослин, які містять наркотичні речовини, порушуючи Закон України «Про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» незаконно, в порушення норм діючого законодавства, за своїм місцем мешкання по АДРЕСА_2 зберігав в двох скляних банках, паперовому згортку та в сірниковому коробку рослини роду коноплі без мети збуту. Так, в цей же день, в період часу з 10:55 годин до 12:15 годин, при проведенні санкціонованого обшуку домоволодіння, де проживає ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 , на підлозі в господарській споруді в присутності понятих працівниками міліції було виявлено та вилучено дві скляні банки та паперовий згорток та в будинку, в кухні за вищевказаною адресою виявлено та вилучено сірниковий коробок, в якому поміщено паперовий згорток з сухою розсипчатою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10-2791 від 25.11.2014 року, являється канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою 24,349г, 2,773г, 29,266г, 1,252г. Маса канабісу відповідно (в перерахунку на висушену речовину) становить 21,589г, 2,451г, 26,753г, 1,130г.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку, але з підстав відсутності технічного запису судових засідань, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив задовольнити його апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_9 погодився з думкою прокурора.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинуваченого, потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Виходячи з вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є законним, якщо воно ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм кримінального процесуального права.

Не входячи в обговорення доводів апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, колегія суддів вважає, рішення суду підлягає безумовному скасування у зв`язку із істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з технічних записів та журналів судових засідань, технічні записи на яких зафіксовані допити свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а також додаткового допиту потерпілого ОСОБА_9 27.04.2015 не прослуховуються. Зазначене також підтверджується актами від 26.02.2015,04.03.2015, 27.04.2015, складеними секретарем судового засідання та головним спеціалістом (т.1 а.п. 48,56,68).

Між тим, неможливість прослухати технічні записи допиту судом першої інстанції вищезазначених свідків, позбавляють суд апеляційної інстанції перевірити доводи апеляцій учасників судового розгляду.

Враховуючи вищенаведене та виходячи з положень ст. ст.7,412,415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, в суді першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити доводи викладені в апеляціях учасників судового розгляду на прийняти законне та обґрунтоване рішення у кримінальному провадженні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404,405,407, 412, 415 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в тому ж суді в іншому складі суду.

Апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Васильківського району Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3