Справа № 11а-17/10 Головуючий: Посисень Л.М.
Категорія: ч.1 ст.365 КК Доповідач: Валько Н.М.
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 року березня 18 дня Колегія Суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого Валько Н.М.

Суддів Танечника І.І., Гаврилова В.М.

При секретарі Павлів І.В.,

З участю прокурора Телепка В.В.

Адвоката ОСОБА_1

Засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляцію державного обвинувача Рибачука В.І. на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 25 вересня 2009 року відносно ОСОБА_2, -

ВСТАНОВИЛА:

Даним вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, військовозобовязаний, інвалід 3-ї групи, раніше не судимий, прож.: ІНФОРМАЦІЯ_3,-

визнаний винним та засуджений за ознаками ч.1 ст.365 КК України на два роки позбавлення волі, з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки. На підставі п.п. «г», «д» ст.1 Закону України «Про амністію» від 12 грудня 2008 року засуджений ОСОБА_2 звільнений від відбування призначеного покарання. За ч.2 ст. 162 КК України ОСОБА_2 виправдано.

Запобіжний захід підписку про невиїзд засудженому ОСОБА_2 до вступу вироку у законну силу залишено без змін.

Доля речових доказів по справі вирішена відповідно до вимог закону.

В задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_3, цивільного позову потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відмовлено.

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він, працюючи у відповідності до наказу начальника управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області №214 о/с від 03 квітня 2001 року на посаді дільничного інспектора міліції відділення дільничних інспекторів міліції Дрогобицького міськрайонного відділу УМВСУ у Львівській області, маючи спеціальне звання майор міліції відповідно до наказу начальника УМВСУ у Львівській області №441о/с від 29 липня 2005 року, будучи службовою особою, вчинив умисні дії, які явно виходили за межі наданих йому прав та повноважень, що заподіяли істотну шкоду державним інтересам підірвав авторитет та престиж органу внутрішніх справ України Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області.

Так, у ніч з 08 на 09 листопада 2006 року невстановлені на той час особи шляхом злому двох навісних замків проникли в приміщення речового складу підвального приміщення, розташованого у будинку №10 по вулиці Ш.Алейхема у м.Дрогобичі, Львівської області, звідки таємно викрали майно ОСОБА_6

З цього приводу 09 листопада 2006 року громадянка ОСОБА_6 звернулася із заявою в Дрогобицький МРВ УМВСУ у Львівській області, після чого дані матеріали перевірки були зареєстровані в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини цього міськрайвідділу міліції за № 3602 від 09 листопада 2006 року та проведення перевірки у порядку ст.97 КПК України було доручено відділенню кримінального розшуку Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області, зокрема оперуповноваженому даного відділення ОСОБА_7, яким проводилася перевірка у порядку ст.97 КПК України та вживалися оперативно-розшукові заходи по встановленню осіб, які вчинили даний злочин.

Однак, ОСОБА_2, не маючи на розгляді матеріалів за фактом вчинення крадіжки майна ОСОБА_6 і не будучи уповноваженим керівництвом Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області на проведення такої перевірки у порядку ст.97 КПК України, протягом періоду з 09 по 16 листопада 2006 року умисно, перевищуючи свої повноваження проводив перевірку в порядку ст.97 КК України.

З метою встановлення осіб, які вчинили цей злочин, він на 10 годину 12 листопада 2006 року викликав у Дрогобицький МРВ УМВСУ у Львівській області по адресу: вулиця Стрийська, 22 у м. Дрогобичі Львівської області, громадянина ОСОБА_8, який, в присутності ОСОБА_9, знаходячись у даному приміщенні міськрайвідділу міліції, зізнався ОСОБА_2 про вчинення ним за попередньою змовою з ОСОБА_10 таємного викрадення майна громадянки ОСОБА_6 у ніч з 08 на 09 листопада 2006 року, тобто зізнався у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України та повідомив працівнику міліції ОСОБА_2 про місцезнаходження викраденого майна.

Однак, ОСОБА_2 не доповів керівництву Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області про виявлення ним осіб, які вчинили злочин, а 12 листопада 2006 року біля 11 години разом з ОСОБА_8 прибув на подвіря біля будинку №54 по вулиці І.Франка у м.Дрогобичі, Львівської області, де з усного дозволу та у присутності жительки вказаного будинку ОСОБА_11, а також в присутності ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, вилучив з самочинно побудованого сараю, розташованого на подвірї будинку №54 по вул. І. Франка в м.Дрогобичі, частину майна ОСОБА_6, яке було таємно викрадене у ніч з 08 на 09 листопада 2006 року з приміщення речового складу підвального приміщення, розташованого у будинку №10 по вулиці Ш.Алейхема у м.Дрогобичі, Львівської області за попередньою змовою групою осіб громадянами ОСОБА_8 і ОСОБА_10

Про вилучення даного майна з самочинно побудованого сараю, розташованого на подвірї біля будинку № 54 по вул. І.Франка в м.Дрогобичі 12 листопада 2006 року біля 11 години ОСОБА_2, склав процесуальний документ, який підписали присутні при вилученні майна ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_11, при цьому конкретний опис вилученого майна ним не складався.

У подальшому ОСОБА_2 не доповів керівництву Дрогобицького МРВ УВМСУ у Львівській області про виявлення ним осіб, які вчинили злочин, тобто про ОСОБА_8 і ОСОБА_10, та вилучення ним майна, викраденого у ОСОБА_6 вказаними особами, не направив складений ним документ про вилучення викраденого майна та таке майно для доручення до матеріалів перевірки за фактом вчиненої крадіжки майна ОСОБА_6, яку проводило відділення карного розшуку Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області.

Продовжуючи перевищувати свої службові повноваження, ОСОБА_2, не маючи на розгляді матеріалів за фактом вчинення крадіжки майна ОСОБА_6 і не будучи уповноваженим керівництвом Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області на проведення такої перевірки у порядку ст.97 КПК України, умисно, протягом періоду з 09 листопада по 12 листопада 2006 року під час проведення перевірки за фактом викрадення майна ОСОБА_6 встановив, що у ніч з 08 на 09 листопада 2006 року майно, викрадене у ОСОБА_6, перевозив автомобілем ОСОБА_12, якому не було відомо, що дане майно є викрадене, однак про вказану особу ОСОБА_2 не доповів керівництву Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області та не повідомив працівників відділення карного розшуку цього міськрайвідділу міліції, які займалися розкриттям цього злочину.

Продовжуючи перевищувати свої службові повноваження, 13 листопада 2006 року біля 09 години ОСОБА_2 умисно, після відібрання пояснення у приміщенні Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області, що по вулиці Стрийська, 22 у м.Дрогобичі, Львівської області, у громадянки ОСОБА_13 з приводу знаходження та виявлення у самочинно побудованому сараї, розташованому на подвірї біля будинку №54 по вулиці І.Франка у м.Дрогобичі, майна, викраденого у ОСОБА_6, не доповів керівництву Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області про відібрання такого пояснення, яке підтверджувало вчинення злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, громадянами ОСОБА_8 і ОСОБА_10, та не направив відібране у ОСОБА_13 пояснення для доручення до матеріалів перевірки за фактом вчиненої крадіжки майна ОСОБА_6, яку проводило відділення карного розшуку Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області.

Продовжуючи перевищувати свої службові повноваження, ОСОБА_2, не маючи на розгляді матеріалів за фактом вчинення крадіжки майна ОСОБА_6 і не будучи уповноваженим керівництвом Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області на проведення такої перевірки у порядку ст.97 КПК України, 13 листопада 2006 року біля 14 години 30 хвилин умисно, знаходячись біля будинку №31 по вулиці Дрогобицькій у селі Лішня Дрогобицького району, Львівської області, вилучив без складання процесуального документа у громадянина ОСОБА_12 майно, яке йому зранку 09 листопада 2006 року залишили ОСОБА_8 і ОСОБА_10, і яке було викрадено цими особами в ОСОБА_6 з приміщення речового складу підвального приміщення будинку № 10 по вулиці Ш.Алейхема у м.Дрогобичі Львівської області. Про вилучення цього майна у ОСОБА_12, що підтверджувало вчинення злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, громадянами ОСОБА_8 і ОСОБА_10, ОСОБА_2 не доповів керівництву Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області та не направив вилучене ним майно для доручення до матеріалів перевірки за фактом вчиненої крадіжки майна ОСОБА_6, яку проводило відділення карного розшуку Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області.

У поданій апеляції державний обвинувач Рибачук В.І. вказує на те, що судом першої інстанції при винесенні вироку неправильно застосовано кримінальний закон та перекваліфіковано дії підсудного на ч.1 ст. 365 КК України, оскільки при винесенні рішення по даній справі, судом не враховано настанов Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень». Просить вирок Бориславського міського суду Львівської області від 25 вересня 2009 року відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.365 КК України скасувати та винести ухвалу про скерування справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

У доповненнях до апеляції державний обвинувач Рибачук В.І. вказує на те, що, на його переконання, ОСОБА_2, будучи службовою особою, вчинив: зловживання владою і службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, в особистих інтересах та в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади і службового становища всупереч інтересам служби, ще заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу, скоївши злочин, передбачений ч.3 ст.364 КК України; незаконне проведення огляду у житлі та іншому володінні особи, вчинивши суспільно-небезпечне діяння, передбачене ч.2 ст.162 КК України. Апелянт вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав винним ОСОБА_2 в епізодах, пред'явлених органами досудового слідства за ч.3 ст.364 КК України та, не врахувавши настанов Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 року « Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень », перекваліфікував його дії на ч.1 ст.365 КК України. З урахуванням викладеного, скаржник вважає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано кримінальний закон. Крім цього, апелянт вказує і на наступне. 21 квітня 2009 року прокурором у справі обвинувачення, пред'явлене ОСОБА_2 органом досудового слідства за ч.2 ст.162; ч.3 ст.364; ч.1 ст.365; ч.2 ст.368 ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України було змінено Потерпілі ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3, скориставшись наданим їм кримінально-процесуальним законом правом, у подальшому підтримували обвинувачення в об'ємі, пред'явленому органом досудового слідства. З урахуванням викладеного, скаржник вважає, що відповідно до вимог ст.335 КПК України, коли підсудному було пред'явлено декілька обвинувачень і деякі з них були доведені, то у резолютивній частині вироку повинно бути зазначено, по яких з них підсудний виправданий, а по яких засуджений; проте, як зазначає апелянт, цієї вимоги КПК України суд не виконав, у мотивувальній частині вироку не мотивував відсутність в діях підсудного ознак зазначених злочинів. Просить вирок Бориславського міського суду Львівської області від 25 вересня 2009 року відносно ОСОБА_2 за ст.365 ч.1 КК України скасувати та винести ухвалу про скерування справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора, який повністю підтримав подану апеляцію, із поданими до неї змінами, просить вирок суду скасувати, із скеруванням справи на новий судовий розгляд, позицію адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2, які заперечили подану прокурором апеляцію, клопочуть про залишення її без задоволення, а вирок суду без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінальної справи та проаналізувавши доводи поданої апеляції, Колегія Суддів приходить до висновку про те, що така до задоволення не підлягає.

До даного висновку Колегія Суддів приходить, виходячи із наступного.

Як вбачається із матеріалів даної кримінальної справи, органами досудового слідства ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення за ч.2 ст.162; ч.3 ст.364; ч.1 ст.365; ч.2 ст.368 ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України.

У ході розгляду вказаної справи у суді представником державного обвинувачення таке було змінено на обвинувачення ОСОБА_2 за ч.3 ст.364; ч.2 ст.162 КК України., із виключенням з обвинувачення ч.2 ст.368; ч.2 ст.15, ч.2 ст.368; ч.1 ст.365 КК України.

Колегія Суддів вважає, що суд першої інстанції, відповідно до вимог чинного КПК України дослідивши наявні по справі докази, прийшов до вірного переконання про те, що обвинувачення ОСОБА_2 за ч.3 ст.364 КК України не знайшло свого підтвердження, оскільки, як у ході досудового, так і судового слідства не встановлено того, що ОСОБА_2 внаслідок своїх умисних дій, зазначених органами досудового слідства в обвинуваченні, отримав матеріальні чи інші особисті вигоди, а також не встановлено, що підсудний використовував свої права чи повноваження, як дільничний інспектор Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області, з корисливих мотивів, як і не встановлено, що цими діями він завдав істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, заподіявши їм матеріальні та моральні збитки, потерпілій ОСОБА_11, порушивши її конституційне право на недоторканість житла та іншого володіння особи, вчинив приховування злочинців ОСОБА_8 та ОСОБА_10, які вчинили злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.

Судом правильно встановлено, що підсудний ОСОБА_2 вчинив умисні дії, які явно виходили за межі наданих йому прав і повноважень, що заподіяли істотну шкоду державним інтересам - підірвав авторитет та престиж органу внутрішніх справ - Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області, оскільки і матеріали досудового слідства, і матеріали судового слідства вказують на те, що ОСОБА_2, не маючи на розгляді матеріалів за фактом вчинення крадіжки майна ОСОБА_6 і не будучи уповноваженим керівництвом Дрогобицького МРВ УMBСУ у Львівській області на проведення такої перевірки в порядку ст.97 КПК України, протягом періоду з 09 по 16 листопада 2006 року, умисно, перевищуючи свої повноваження, проводив перевірку в порядку ст.97 КПК України, заподіяв істотну шкоду державним інтересам - підірвав авторитет та престиж органу внутрішніх справ України - Дрогобицького МРВ УМВСУ у Львівській області.

За наведених обставин дії ОСОБА_2 вірно перекваліфіковано з ч.3 ст.364 КК України на ч.1 ст.365 КК України.

Що стосується покликань апелянта на порушення судом вимог закону у контексті виправдання ОСОБА_2 за ч.2 ст.162 КК України, Колегія Суддів вважає за необхідне вказати на наступне.

У ході судового розгляду, виходячи із показань потерпілої ОСОБА_11 та інвентарної справи № 2712 Дрогобицького МБТІ та ЕО є встановлено, що потерпіла ОСОБА_11 є власницею ? частини будинку № 54 по вул.І.Франка у М.Дрогобичі, а комірка на подвірї вказаного будинку, виходячи із документальних даних - відсутня як така; вказана комірка, як вказала потерпіла ОСОБА_11 є самочинно збудованою і документальних даний, які б свідчили про право власності на неї - немає; її конституційних прав підсудним ОСОБА_2 не порушено. Сама ж потерпіла ОСОБА_11 подала на адресу суду письмове звернення, із змісту якого вбачається, що потерпілою по справі вона себе не вважає.

Під незаконним оглядом законодавець розуміє проведення такої слідчої дії, як огляд житлового приміщення чи іншого володіння особи з недотриманням вимог щодо підстав його проведення або з порушенням процесуального порядку його проведення. Предметом даного злочину виступає житло або інше володіння особи.

Оскільки норми ст.162 КК України розповсюджуються на проведення відповідних дій лише у законному володінні особи, на переконання Колегії Суддів суд першої інстанції прийшов до правильного переконання про те, що у діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.162 КК України, виправдавши його.

Вважає за необхідне Колегія Суддів вказати і на наступне.

Як було вказано вище, органами досудового слідства ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення за ч.2 ст.162; ч.3 ст.364; ч.1 ст.365; ч.2 ст.368 ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України.

У ході розгляду вказаної справи у суді представником державного обвинувачення таке було змінено на обвинувачення ОСОБА_2 за ч.3 ст.364; ч.2 ст.162 КК України, із виключенням з обвинувачення ч.2 ст.368; ч.2 ст.15, ч.2 ст.368; ч.1 ст.365 КК України.

Як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного апелянтом вироку, суд першої інстанції, з відповідним обґрунтуванням, перекваліфікувавши дії ОСОБА_2 з ч.3 ст.364 КК України на ч.1 ст.365 КК України, виправдавши ОСОБА_2 за ч.2 ст.162 КК України, стосовно позиції потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_4, які, не погоджуючись зі зміною прокурором обвинувачення в суді, підтримали таке у первісному варіанті - за ч.2 ст.162; ч.3 ст.364; ч.1 ст.365; ч.2 ст.368 ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України, вказав на те, що не погоджується із обвинуваченням підсудного в раніше пред'явленому обсязі органами досудового слідства за ч.2 ст.162; ч.3 ст.364; ч.1 ст.365; ч.2 ст.368 ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України, яке підтримали потерпілі ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_4І, не погоджуючись зі зміною прокурором обвинувачення в суді, оскільки, на переконання суду, обвинувачення в раніше пред'явленому обсязі, не відповідає фактичним обставинам справи.

Самі ж потерпілі ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_4 в апеляційному порядку даний вирок не оскаржили, чим висловили власну позицію з приводу законності і обґрунтованості оскаржуваного представником державного обвинувачення вироку відносно ОСОБА_2

Колегія Суддів вважає, що висновки, зазначені у резолютивній частині оскаржуваного вироку, випливають з формулювання і обґрунтування у мотивувальній частині даного вироку.

На переконання Колегії Суддів, судом першої інстанції у повному об'ємі досліджено усі докази по справі, яким дано відповідну правову оцінку. Висновки суду відповідають фактичним обставинам справи.

Порушень вимог закону при постановленні вироку Колегією Суддів не встановлено. Підстав для скасування вироку Колегія Суддів не вбачає.

Керуючись стхт.362; 366; 377; 379 КПК України, Колегія Суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію державного обвинувача Рибачука В.І. на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 25 вересня 2009 року відносно ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Бориславського міського суду Львівської області від 25 вересня 2009 року відносно ОСОБА_2 - без змін.

Ухвала виготовлена у нарадчій кімнаті у єдиному примірнику.

СУДДІ:

Н.М.ОСОБА_14ОСОБА_15Гаврилов