АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2015 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000925 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 23 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Пологи Васильківського р-ну Київської обл., з базовою загальною середньою освітою, одруженого, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

25.12.2013 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу (штраф не сплачений);

18.08.2015 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ст. 71, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік зі сплатою штрафу за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.12.2013 року, який ухвалено виконувати самостійно,

- який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 23.10.2015 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, з урахуванням положень ст. 72 КК України за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.08.2015 року у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначити до відбуття ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць, зі сплатою штрафу з розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.12.2013 року, який ухвалено виконувати самостійно.

Як встановив суд першої інстанції ОСОБА_6 , 06.04.2015 року приблизно о 22.05 год., знаходячись у вагоні електропоїзду, під час проїзду від станції метро «Театральна» КП «Київський метрополітен », з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а для потерпілої вони є непомітними, діючи повторно, своєю правою рукою таємно викрав їз лівої зовнішньої кишені пальто, в яке була одягнена ОСОБА_8 , мобільний телефон «IPhone 5S» в корпусі чорно - блакитного кольору імеі: НОМЕР_1 вартість якого згідно висновку експерта № 160тв від 21.04.2015 року становить 6100 гривень, з сім-картою підключенням до оператора зв`язку «Лайф», яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє, на рахунку якої коштів не було, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 6100 гривень, після чого викрадене майно поклав до лівої внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений, та, доїхавши до станції метро «Лівобережна» КП «Київський метрополітен», вийшов з вагону на платформу вказаної станції, на якій у подальшому був зупинений працівниками міліції та в службовому приміщенні, розташованому на станції метро «Лівобережна» КП «Київський метрополітен», у присутності двох понятих у нього було вилучено викрадене майно.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікацію дій останнього, просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 23.10.2015 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити ухвалу, якою ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі с. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання обвинуваченому визначити з урахуванням вироку Оболонського районного суду м. Києва від 18.08.2015 року та положень ст. 72 КК України у виді позбавлення волі на 2 роки, зі сплатою штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.12.2013 року, який виконувати самостійно.

Апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Як зазначає прокурор, повторне таємне викрадення чужого майна, за яке ОСОБА_6 засуджений вироком Печерського районного суду м. Києва від 23.10.2015 року, він вчинив до постановлення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 18.08.2015 року, однак остаточне покарання йому незаконно визначено на підставі ст. 71 КК України. Прокурор вважає, що судом першої інстанції не застосовано закон України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України), який підлягає обов`язковому застосуванню, та застосовано закон України про кримінальну відповідальність (ст. 71 КК України), який не підлягає застосуванню в даному випадку.

Крім того, прокурор просить в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, заслухавши обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягаєчастковому задоволенню, виходячи з наступного.

Подію злочину, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 в його вчиненні, кримінально - правову оцінку цього діяння, правильність призначення покарання за ч.2 ст.185 КК України відповідно до вимог ст. 404 КПК України колегія суддів не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржувались.

Перевіряючи вирок суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів доводи прокурора обґрунтованими.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 25.12.2013 року Святошинським районним судом м. Києва ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу (штраф не сплачений).

18.08.2015 Оболонським районним судом м. Києва він був засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, та на підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків йому остаточно призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі зі сплатою штрафу за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.12.2013 року, який ухвалено виконувати самостійно.

Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено за вироком Печерського районного суду м. Києва від 23.10.2015 року до двох років позбавлення волі, вчинений ним 06.04.2015 року, тобто до постановлення вироку Оболонським районним судом м. Києва від 18.08.2015 року.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням ст.72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.08.2015 року cуд остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць, зі сплатою штрафу з розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 ( вісімсот п`ятдесят) гривень, за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.12.2013 року, який виконувати самостійно.

Однак, згідно ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону та помилково послався у вироку при призначенні остаточного покарання на положення ст.71 КК України, якою передбачено призначення покарання за сукупністю вироків, а не на положення ч.4 ст.70 КК України, які підлягали застосуванню в даному випадку.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в пункті 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК України, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку - за правилами ч.4 ст.70; і остаточно - за сукупністю вироків.

Оскільки ці вимоги закону судом першої інстанції були порушені, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає зміні в частині, що стосується призначення покарання за сукупністю злочинів, при цьому залишити без зміни принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком до покарання призначеного за даним вироком суду відповідно до положень ч.1 ст.70 КК України.

Необхідність застосування принципу поглинення покарань прокурор в апеляційній скарзі не обґрунтував, тому його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Що стосується призначення покарання за сукупністю вироків щодо вироку Святошинського районного суду м. Києва від 25.12.2013 року, то в цій частині підлягають застосуванню ст.71, ст.72 КК України, як вказано у вироку Оболонського районного суду м. Києва від 18.08.2015 року, і цей вирок підлягає самостійному виконанню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407,413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 23.10.2015 року відносно ОСОБА_6 в частині остаточного призначення покарання змінити, застосувавши замість ст.71 КК України положення ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, призначеного вироком Печерського районного суду м. Києва від 23.10.2015 року, невідбутого покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.08.2015 року, та вважати ОСОБА_6 засудженим за цими вироками до остаточного покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі зі сплатою штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривен, за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.12.2013 року, який на підставі ст. ст.71, 72 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3