Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/1064/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.12.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження №0000315 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 24 вересня 2015 року.

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Оленівське Бобринецького району, Кіровоградської області, українець, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, який не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст.ст. 88, 89 КК України не має судимості,
визнаний винуватим та засуджений: за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну свого місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації.
Міру запобіжного заходу залишено - особисте зобов`язання.

Вирішено питання про речові докази відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_8 стосовно якого рішення суду першої інстанції не оскаржене.

Кримінальне провадження розглянуто з участю: прокурора ОСОБА_9 , захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинувачених: ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що вчинив: таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб; таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, поєднане з проникненням у приміщення; незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.

17 лютого 2015 року приблизно об 11 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою із своїм братом ОСОБА_8 , з території подвір`я ОСОБА_12 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , витягли із землі та таємно викрали три металеві труби - опори для сітки рабиці, довжиною по 2 метри діаметром 70 мм кожна, вартістю, згідно довідки « ОСОБА_13 », 52 гривні за 1 метр на загальну суму 312 гривень. Викраденим розпорядилися на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 312 гривень.
Крім цього, 13 квітня 2015 року приблизно о 23 год. ОСОБА_7 , шляхом зриву замка проник в погреб, що на території подвір`я ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав продукти харчування на загальну суму 122 гривні. Викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 122 гривні.
Крім цього, 15 квітня 2015 року приблизно о 22 год. 45 хв. ОСОБА_7 , повторно шляхом зриву замка проник в погреб ОСОБА_12 , що за вищевказаною адресою, звідки таємно викрав продукти харчування на загальну суму 154 гривні. Викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 154 гривні.
Крім цього, ОСОБА_7 за попередньою змовою із своїм братом ОСОБА_8 , вчинили повторно сім епізодів крадіжок продуктів харчування - консервації з погреба, що на території подвір`я ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_3 , а саме: 19 квітня 2015 року приблизно о 22 год. 35 хв. викрали консервації на загальну суму 321 гривня; 22 квітня 2015 року приблизно о 23 год. 35 хв. - на загальну суму 260 гривень; 26 квітня 2015 року приблизно о 22 год. 30 хв. - на загальну суму 228 гривень; 30 квітня 2015 року приблизно о 23 год. - на загальну суму 228 гривень; 02 червня 2015 року приблизно о 23 год. - на загальну суму 401 гривня; 06 червня 2015 року приблизно о 23 год. - на загальну суму 380 гривень.; 09 червня 2015 року приблизно о 23 год. - на загальну суму 444 гривні.
Викраденим розпорядилися на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальних збитків на зазначені вище суми.
Крім цього, 31 травня 2015 року приблизно о 23 год. 30 хв., ОСОБА_8 , повторно, за попередньою змовою зі своїм братом ОСОБА_7 , з метою крадіжки шляхом вільного доступу відкривши вхідну дерев`яну хвіртку, яка була замкнена на гачок, зайшли на територію подвір`я ОСОБА_14 , що розташоване по АДРЕСА_3 . Заздалегідь знаючи про те, що на даній території знаходяться металеві труби, ОСОБА_7 руками почав розхитувати та витягувати з землі металеві труби, а ОСОБА_8 знаходився неподалік від нього та складав на купу вже витягнуті труби. Витягнувши чотири труби довжиною чотири метра діаметром 100 мм кожна, вартістю, згідно довідки вартості виданої ФОП « ОСОБА_13 », - 60 гривень за 1 метр на загальну суму 960 гривень, ОСОБА_7 почав переносити дані труби до свого домоволодіння. Перенісши дві труби ОСОБА_7 повернувся по решту труб, однак в цей час ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були помічені ОСОБА_15 , яка вийшла на вулицю так як почула шум на подвір`ї домоволодіння ОСОБА_14 . У зв`язку з цим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не вдалося довести злочин до кінця з причин, що не залежали від їх волі, а саме розпорядитися викраденими металевими трубами на власний розсуд.
Крім цього, 18 червня 2015 року приблизно о 23 год. ОСОБА_8 , за попередньою змовою зі своїм братом ОСОБА_7 , з території подвір`я, що розташоване по АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_16 , повторно таємно викрали належний останній велосипед марки «Салют» вартістю 507 гривень. Викраденим розпорядилися на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_16 матеріальних збитків на загальну суму 507 гривень.
Заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання: за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

Вирок стосовно ОСОБА_8 просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог посилається на безпідставне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Вважає, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 65 КК України та роз`яснень в постанові Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», не мотивував належним чином рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Зокрема зазначає, що судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, корисливих, тяжких злочинів, покарання за які відбував умовно. Однак, належних висновків ОСОБА_7 не зробив, звільнившись за попереднім вироком від відбування покарання за амністією, на шлях виправлення не став, повторно вчинив 14 епізодів умисних корисливих злочинів, у тому числі тяжких, за місцем постійного проживання характеризується негативно, не працює та не займається суспільно-корисною працею, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення, оскільки вчинення крадіжок є його основним засобом заробітку.

Вважає, недостатнім для застосування ст. 75 КК України констатацію судом відсутності настання тяжких наслідків, з огляду на те, що тяжкі наслідки від крадіжок не могли настати і злочин ОСОБА_7 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був помічений на місці пригоди потерпілою.

Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, яку просила залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Вважає, що судом обґрунтовано звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки він свою вину повністю визнав, просив вибачення у потерпілих та частково відшкодував шкоду, потерпілі претензій не мають. Також, звернула увагу, що застосування ст. 75 КК України стосовно ОСОБА_7 було запропоновано саме прокурором, що підтримував обвинувачення в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляційної скарги, а вирок суду просили залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду, з таких підстав.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, за згодою учасників процесу, досліджував докази відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Викладаючи у вироку позицію обвинувачених, суд обмежився лише одним реченням, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 свою вину у скоєних злочинах визнали повністю надавши показання про обставини скоєння цих злочинів згідно обвинувачення.

Разом із тим, в мотивувальній частині вироку, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, суд виключив з кваліфікації злочину по епізоду № 4 кваліфікуючу ознаку «групою осіб».

При цьому, докази обвинувачення не досліджувались, зміст показань обвинувачених по вказаному епізоду у вироку відсутній, і взагалі не наведено з яких підстав суд дійшов висновку про виключення кваліфікуючої ознаки.

Таким чином, розглянувши кримінальне провадження у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції порушив загальні засади кримінального провадження, зокрема щодо законності при здійсненні кримінального провадження, оскільки був зобов`язаний всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так ті, що виправдовують обвинувачених, пом`якшують чи обтяжують покарання, надати їм належну правову оцінку та ухвалити законне і неупереджене рішення по справі, а також судом порушено вимоги щодо безпосередності дослідження показань, речей і документів.
Допущені судом першої інстанції порушення щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, відсутність мотивації прийнятого рішення, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які вплинули на законність судового рішення та, виходячи із засади диспозитивності, не можуть бути виправлені під час апеляційного розгляду.

Враховуючи, що суд першої інстанції під час судового розгляду допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж суді в іншому складі.
У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності вини обвинувачених та кваліфікації злочинів, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно неухильно дотримуватись вимог глави 28 КПК України, та прийняти законне, обґрунтоване і мотивоване рішення.

Оскільки прокурор ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції, тому апеляція підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного та керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 24 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0000315 стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зі стадії підготовчого судового засідання, в суді, який ухвалив вирок, в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4