АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1697/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
10 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.08.2014р. стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 -

ВСТАНОВИЛА:
Указаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Пуровськ Тюменської області РФ, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз

-1.06.2011р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 із застосуванням ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі на підставі ст.75 КК України з випробуванням,

засуджений за: - ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначено 5 років позбавлення волі;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харків, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз

-2.04.2008р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Харків, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз

-12.09.2013 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України з випробуванням,

засуджений за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Згідно вироку 06.02.2012р. о 19год 00хв. ОСОБА_8 в період іспитового строку за попереднім вирок суду, діючи повторно, з наміром на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, без згоди власника проник у квартиру АДРЕСА_3 , де таємно викрав належні ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 600грн., а також золоті вироби, а саме: золоту підвіску 585проби, вагою 0,63гр.; золоте кільце з каменем білого кольору 585проби, вагою 3гр.; золоте кільце з каменем блідно-рожевого кольору 585проби, вагою 3гр.; золотий ланцюжок 585проби, вагою 20гр. вартістю 6000грн. 72коп.; золотий хрестик 585проби, вагою 1,5гр. вартістю 450грн. 05коп.; золотий браслет 585проби, вагою 7гр., вартістю 2100грн. 25коп., усього на загальну суму 8551грн. 02коп. Після чого з місця злочину зник, обернувши викрадене в свою користь, заподіявши при цьому потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 9121грн. 02коп.

Крім того, 08.04.2013р. о 21год. 00хв. ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з наміром на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з двома іншими особами, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, перелізли через огорожу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали вироби із металу, що належали ОСОБА_12 , вартість яких склала 141грн. Після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на свою користь.

Крім того, в ніч з 31.10.2013 року на 1.11.2013 року, близько 1:30 год., ОСОБА_8 , за попередньою змовою в групі з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , діючи повторно, з наміром на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, перелізли через огорожу території, розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , що належить ТОВ ТРК «Оріон», зняли металеву решітку з вікна будівлі, розташованої на вказаній території, відчинили вікно, після чого проникли через вікно у приміщення цієї будівлі та стали складати у поліетиленові мішки проводи: ПВС шнур витч 2*2 UA 1.010.0127304-08 кат 10м. вартістю 78грн., ПВС шнур витч 2*1,5 UA 1.010.0127304-08 кат 20м. вартістю 97грн. 92коп., ШВВП шнур витч 2*1,5 UA 1.010.0127304-08 кат - 19м. вартістю 77грн. 98коп., кабель скручена вита пара UTP 5e Atkom (бух. 305м) 0,48мм 1бут. вартістю 375грн., усього на загальну суму 628грн. 90коп. ОСОБА_10 , який знаходився біля вікна, забирав ці мішки та складав під огорожу вказаної території. Однак ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 не довели свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки їх застали працівники міліції державної служби охорони.

Згідно ухвали вищого спеціалізованого суду України від 30.07.2015р. ухвала апеляційної інстанції від 06.11.2014р. у цьому провадженні в частині засудження обвинувачених за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України скасована, та призначено новий апеляційний розгляд в цій частині.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок, оскільки вважає, що його винуватість не підтверджена зібраними доказами по епізоду від 31.10.2013р., його разом з іншими затримали з незрозумілих підстав, а тому просить кримінальне провадження закрити.

Обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок скасувати, а провадження закрити, у зв`язку з тим, що крадіжку по епізоду від 31.10.2013р. вони не вчиняли, а тільки знаходилися на території ТОВ ТРК «Оріон». Крім того апелянт зазначає, що суддя ОСОБА_1 не мала права приймати участь у розгляді кримінального провадження, оскільки вона продовжувала строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 30.12.2013р.

Обвинувачений ОСОБА_10 , як і його захисник ОСОБА_13 , вирок не оскаржували та не наполягали на участі в суді при апеляційному розгляді.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляції, просили скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити; захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні доводи свого підзахисного; думку прокурора про безпідставність апеляцій обвинувачених, але необхідності внести уточнення про дату вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України; перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду (т.8 а.с.120-125) він достатньо повно з`ясував обставини, встановлені під час кримінального провадження, та перевірив їх доказами у судовому засіданні. При цьому у своєму рішенні відповідно до ст.374 КПК України районний суд навів мотиви, з яких не прийняв показання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які ще в суді першої інстанції змінили свої показання і заперечували свою участь у замаху на крадіжку. Проте суд правильно визнав ці їх показання неправдивими, оскільки вони спростовуються сукупністю інших досліджених доказів, яким на погляд колегії суддів дана відповідна оцінка, а дії обвинувачених правильно кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

По епізоду від 31.10.2013р. крадіжки майна ТОВ ТРК «Оріон» обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердив, що злочин було вчинено за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за обставин викладених у вироку, такі ж показання він давав в якості підозрюваного (т.4 а.с.158-160) при цьому вказував, що обставини мали місце 31.10.2013р. у нічний час.

В ході проведення слідчих експериментів всі обвинувачені показали та розказали як вони вчинили крадіжку з приміщення ТОВ ТРК «Оріон»: ОСОБА_8 (т.4 а.с.161-165); ОСОБА_9 (т.4 а.с.166-170) та ОСОБА_10 (т.4 а.с.171-175). Крім того, в цих процесуальних документах також вказано, що події відбувались 31.10.2013р. у нічний час.

Згідно протоколу огляду місця події ця слідча дія відбувалась 31.10.2013р. с 02год. 10хв. до 02год 50хв. (т.4 а.с.8-11).

З рапортів працівників міліції (т.4 а.с.12-13) вбачається, що вони виявили ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які 31.10.2013р. о 00год. 50 хв. проникли через вікно у приміщення будівлі, яке належить ТОВ ТРК «Оріон».

Згідно обвинувального акту події відбувались близько 01год. 30хв. 31.10.2013р. в приміщенні ТОВ ТРК «Оріон» (т.4 а.с.222-226).

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вищевказані апеляційні доводи про непричетність ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до замаху на крадіжку майна ТОВ ТРК «Оріон» 31.10.2013р. є надуманими та такими, що спростовуються приведеними доказами.

Ствердження ОСОБА_9 , що суддя ОСОБА_1 підлягала відводу з підстави, що вона ухвалювала рішення щодо утримання його під вартою є безпідставними, оскільки в цей час кримінальне провадження знаходилась у судді ОСОБА_1 для розгляду по суті. Саме ця суддя 30.12.2013р. постановила ухвалу про продовження строку домашнього арешту обвинуваченому ОСОБА_9 до 27.02. 2014р., а 13.02.2014р., у зв`язку з тим, що обвинувачений не з`являвся до суду, за клопотанням прокурора йому було змінено запобіжний захід на тримання під вартою.

Звідси колегія суддів робить висновок, що вищевказане рішення було постановлено під час розгляду справи в суді першої інстанції, а не в ході досудового розслідування. Звідси підстави для відводу судді ОСОБА_1 , передбачені ст.76 КПК України відсутні.

Поряд з вищевикладеним, враховуючи вимоги ч.2 ст.439 КПК України та приймаючи вказівку касаційного суду від 30.07.2015р. (т.8 а.с.277) колегія суддів вважає за необхідне внести зміни у вирок районного суду з приводу дати вчинення замаху на крадіжку.

Так, апеляційною інстанцією, на підставі вищенаведених доказів встановлено, що замах на крадіжку майна ТОВ ТРК «Оріон» був вчинений не в ніч з 31.10.2013р. на 01.11.2013р., а в ніч на 31.10.2013р.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що районний суд допустив порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.411 КПК України, оскільки вказаний час не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для зміни судового рішення.

Таким чином, колегія судів вважає за необхідне внести зміни у мотивувальну частину вироку районного суду, що до часу вчинення закінченого замаху на крадіжку, оскільки вказаний районним судом час не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, п.2 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.411, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.08.2014р. стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині їх засудження за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України змінити.

Вважати, що злочинні дії обвинувачених, які кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України вчинені не в ніч з 31.10.2013р. на 01.11.2013р., а в ніч на 31.10.2013р.

В іншій частині той же вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, в тай самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий

Судді