В И Р О К

14 грудня 2010 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого Голубицького С.С.,

суддів Волинця М.М., Танечника І.І.,

при секретарі Кирилейзі Ю.С., за участю :

прокурора Телепка В.В.,

засудженого ОСОБА_1

у відкритому судовому засіданні розглянула апеляції засудженого ОСОБА_1 та прокурора на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 8 червня 2010 року, яким

ОСОБА_1, 30. 04. ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4, робочого ВАТ « Бориславський експериментальний ливарно механічний завод », неодноразово судимого, останній раз 13. 11. 2009 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням 75 КК, до двох років позбавлення волі з іспитовим терміном два роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і засуджено до трьох років шести місяців позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно із вироком ГОЛОБУТОВСЬКОГО визнано винним і засуджено за те, що він, маючи не зняту й непогашену судимість за корисливі злочини проти власності, близько першої години ночі 26 жовтня 2009 року, з метою таємного викрадення чужого майна, розбивши шибку вікна проник в приміщення магазину « Райдуга » по вул. Січових Стрільців, 15 в м. Бориславі, який належить потерпілій ОСОБА_2, звідки повторно, таємно викрав промислові товари, продукти харчування, тютюнові та алкогольні вироби на загальну суму 3767 грн. 88 коп., спричинивши потерпілій майнову шкоду.

В апеляції і доповненнях до неї прокурор, покликаючись на мякість призначеного покарання, через його невідповідність ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі і за корисливі злочини, а також неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону незастосування ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання, просить суд апеляційної інстанції даний вирок в частині визначеної міри покарання скасувати та постановити у справі свій вирок, яким засудити ГОЛОБУТОВСЬКОГО за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

Засуджений ГОЛОБУТОВСЬКИЙ в апеляції посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права, і просить даний вирок районного суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

В судовому засіданні при розгляді апеляції засуджений змінив свої вимоги і, не оспорюючи правильності висновків суду у вироку, у тому числі доведеності його вини у вчиненні злочину та наданої судом юридичної оцінки його дій, вважаючи призначене йому судом покарання занадто суворим, просив апеляційний суд помякшити його.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про обставини справи і зміст апеляцій, вислухавши виступи прокурора та засудженого ГОЛОБУТОВСЬКОГО на їх підтримку, думку прокурора про задоволення його апеляції і відхилення апеляції засудженого, та думку засудженого про відхилення апеляції прокурора, провівши у справі судове слідство встановила наступне.

Суд першої інстанції в достатньому обємі дослідив зібрані докази у справі, правильно встановив фактичні обставини справи та дав вірну юридичну оцінку діям засудженого.

Що стосується призначеної йому міри покарання то, на думку колегії, вона відповідає загальним засадам призначення покарання визначених ст. 65 КК України.

Зокрема, як видно із вироку, при призначенні міри покарання засудженому ГОЛОБУТОВСЬКОМУ районний суд взяв до уваги ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, його наслідки та особу засудженого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину і дружину, що перебуває у відпустці по догляду за дитиною, а також критичне ставлення самого ГОЛОБУТОВСЬКОГО до скоєного. При цьому в якості обставин, які помякшують покарання, суд врахував його щире каяття і активне сприяння у розкритті злочину.

Тобто, як видно із вироку, при призначенні покарання засудженому ГОЛОБУТОВСЬКОМУ суд врахував майже всі ті обставини, на які він посилається, як на підстави для помякшення покарання.

Водночас, суд вірно визнав в якості обставини, що обтяжує покарання засудженого, рецидив злочинів, оскільки даний умисний злочин він вчинив маючи не зняту й непогашену судимість за умисні злочини, які він скоїв раніше.

Всупереч доводам прокурора ті обставини, на які він посилається в апеляції - тяжкість скоєного злочину та особа засудженого, були прийняті судом до уваги при визначенні міри покарання останньому.

На думку колегії, доцільність в призначенні більш суворого покарання виникає лише у разі, коли призначеного особі покарання буде недостатньо для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів, а таких даних щодо засудженого з матеріалів справи не вбачається.

Виходячи із змісту ч. 2 ст. 50 КК України про те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню ними нових злочинів апеляційний суд вважає, що призначене ГОЛОБУТОВСЬКОМУ покарання у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, і за своїм розміром та видом відповідає загальним засадам призначення покарань визначених ст. 65 КК України, яке не можна визнати явно несправедливим як внаслідок суворості, так і внаслідок мякості, а тому підстав для задоволення апеляцій засудженого і прокурора у цій частині не вбачає.

У той же час, як видно із вироку, і як правильно зазначає прокурор в апеляції, при призначенні покарання засудженому суд у вироку не послався на ст. 70 КК України, оскільки до постановлення даного вироку вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13 листопада 2009 року ГОЛОБУТОВСЬКИЙ був засуджений по ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі з іспитовим строком два роки за злочин, який він вчинив 6 липня 2009 року.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, за наявності сукупності злочинів суд, при винесенні вироку, визначає остаточне покарання із застосуванням ст. 70 КК України.

Натомість, районний суд, пославшись у мотивувальній частині на самостійне виконання даного вироку та вироку Дрогобицького міськрайонного суду від 13 листопада 2009 року відповідно до розяснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 06. 11. 2009 року, при призначенні міри покарання засудженому у резолютивній частині вироку не визначив остаточне покарання засудженому за сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 КК України, чим порушив вимоги кримінального закону.

Відповідно до ст. 371 КПК України, незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування вироку.

Враховуючи наведене апеляційний суд визнає необхідним в задоволенні апеляції засудженого відмовити, через відсутність для того підстав, а апеляцію прокурора задовольнити частково вирок районного суду щодо міри покарання призначеної засудженому ГОЛОБУТОВСЬКОМУ скасувати та постановити у цій частині свій вирок, призначивши йому покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 332 - 335, 339, 366, 378, 379 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а :

Апеляцію засудженого залишити без задоволення, а апеляцію прокурора задовольнити частково. Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 8 червня 2010 року відносно ОСОБА_1 щодо міри покарання скасувати і постановити в цій частині свій вирок, яким вважати його засудженим по ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України даний вирок і вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13 листопада 2009 року виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня його проголошення.

Головуючий : /підпис/.

Судді : /підписи/.