АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/789/2/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 20 жовтня 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Біла Тернопільського району Тернопільської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше судимий 06 квітня 2012 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном три роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 КК України

засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного цим вироком, більш суворим, визначеним вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 квітня 2012 року, постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 КК України;

за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до вказаного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 06 квітня 2012 року Тернопільського міськрайонного суду у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту затримання з 06 червня 2012 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 343 грн.

Цивільні позови ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Згідно вироку суду, 14 лютого 2012 року у ОСОБА_7 , який перебував в приміщенні більярд клубу «Піраміда» по вул. Замковій в м. Тернополі, виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи вказаний намір, 14 лютого 2012 року об 20 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 у приміщенні більярд клубу «Піраміда» по вулиці Замковій в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав із кишені штанів ОСОБА_8 гаманець вартістю 320 гривень, в якому знаходилися: гроші в сумі 1000 гривень, паспорт громадянина Марокко, виданий на ім`я ОСОБА_8 , водійські права, банківська картка «Приват Банк», студентський квиток Тернопільського державного медичного університету ім. І. Горбачевського, виданий на ім`я ОСОБА_8 , пластикова картка синього кольору із надписом «Бітернет», пластикова картка білого кольору з надписом «Їсти, Его», які для потерпілого матеріальної цінності не являють.

Із викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1320 гривень.

Також 18 квітня 2012 року об 17 годині у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні магазину «Мальви» по вулиці Оболоня, 11 в м. Тернополі, виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи вказаний намір, 18 квітня 2012 року об 17 годині ОСОБА_7 в приміщенні магазину «Мальви» по вул. Оболоня, 11 в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав із кишені куртки ОСОБА_9 гаманець, який для потерпілого матеріальної шкоди в грошовому виразі не являє, в якому знаходилися: гроші в сумі 430 гривень, 141 долар США, які згідно офіційного курсу гривні до долара Нацбанку України від 16 червня 2012 року еквівалентні 1125, 90 гривень, посвідчення водія, видане на ім`я ОСОБА_9 , технічний паспорт на автомобіль марки «Фольксваген Пасат», номерний знак НОМЕР_1 , страховий поліс на вказаний автомобіль, які для потерпілого матеріальної цінності у грошовому виразі не являють.

Із викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1555, 90 гривень, посвідчення водія, видане на ім`я ОСОБА_9 , технічний паспорт на автомобіль марки «Фольксваген Пасат», номерний знак НОМЕР_1 , страховий поліс на вказаний автомобіль, які для потерпілого матеріальної цінності у грошовому виразі не являють.

Із викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1555, 90 гривень.

Окрім цього, 06 червня 2012 року об 03 годині 30 хвилин у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні бару «Грузинська кухня» по вулиці Підволочиське шосе в м. Тернополі, виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, 06 червня 2012 року об 03 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 в приміщенні бару «Грузинська кухня» по вулиці Підволочиське шосе в м. Тернополі, підійшов до ОСОБА_10 , засунувши руку у ліву внутрішню кишеню куртки намагався таємно викрасти гаманець, однак тримаючи гаманець в руках, був помічений потерпілим та розуміючи, що ОСОБА_10 спостерігає за ним, ОСОБА_7 відкрито викрав із лівої внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнутий потерпілий, гаманець, вартість якого зі слів потерпілого становить 150 гривень, в якому знаходилися: водійські права, видані на ім`я ОСОБА_10 , технічний паспорт на автомобіль марки «Рено Контор», номерний знак НОМЕР_2 , які матеріальної цінності для потерпілого у грошовому виразі не являють, золотий перстень, вартість якого, зі слів потерпілого, становить 850 гривень, золотий перстень, вартість якого зі слів потерпілого, становить 500 гривень, золотий перстень, вартість якого, зі слів потерпілого, становить 1000 гривень, підвіску у вигляді «сонця», вартість якого, зі слів потерпілого, становить 450 гривень.

Із викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 2950 гривень.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі, посилаючись на те, що його вина у вчиненні інкримінованих йому злочинів не доведена жодними доказами. Зазначає, що органами досудового слідства та судом було допущено істотні порушення вимог КПК України 1960 року, вирок ґрунтується на припущеннях і неповно досліджених матеріалах кримінальної справи.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які в судових дебатах просять скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження у справі, міркування прокурора в судових дебатах про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними в вироку доказами, яким суд дав всебічну й об`єктивну оцінку.

Винуватість ОСОБА_7 стверджується наступними доказами.

По епізоду від 14 лютого 2012 року.

Як підтвердив у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 , 14 лютого 2012 року близько 20 години він перебуваючи разом із ОСОБА_13 у більярд клубі «Піраміда», що по вул. Замковій у м. Тернополі побачив раніше незнайомого йому чоловіка, яким в подальшому виявився ОСОБА_7 . Останній підійшовши ближче до потерпілого та при спробі підняти ОСОБА_8 , витягнув з кишені штанів потерпілого гаманець.

Під час проведення очної ставки потерпілий ОСОБА_12 повідомив, що саме засуджений ОСОБА_7 , коли обіймав його в барі «Піраміда», витягнув у нього з кишені гаманець (т.1 а.с.78-81).

Вказані покази потерпілого повністю узгоджуються з показами свідка ОСОБА_13 , даними ним на досудовому слідстві (т.1 а.с.67-70).

Згідно ч.2 ст.174 КПК України особа, що підлягає впізнанню, пред`являється впізнаючому разом з іншими особами тієї ж статі у кількості не менше трьох, які не мають різких відмінностей у зовнішності та одягу.

Як слідує з протоколу пред`явлення осіб для впізнання, складеного 16 лютого 2012 року, потерпілому ОСОБА_11 в якості статистів були показані 4 статисти без різких відмінностей у зовнішньому вигляді та одягу

Під час даної слідчої дії ОСОБА_12 прямо вказав на ОСОБА_7 , як на особу, що вчинила відносно нього злочин (т.1 а.с.76,77).

Згідно протоколу пред`явлення осіб для впізнання свідок ОСОБА_13 також опізнав ОСОБА_7 , як особу, що викрала гаманець у потерпілого ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 71-72).

Посилання апелянта на те, що під час проведення впізнання, потерпілий ОСОБА_12 був позбавлений можливості скористатись послугами перекладача, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, під час допиту потерпілого ОСОБА_8 в судовому засіданні 16.10.2014 року (т.3 а.с.121 зв.) останній зазначив, що вільно володіє українською мовою і допомоги перекладача не потребує.

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що потерпілий ОСОБА_12 , під час проведення впізнання, правильно розумів зміст даної слідчої дії.

По епізоду від18 квітня 2012 року.

З оголошених у судовому засіданні показань потерпілого ОСОБА_9 (том 1, а.с.137-138), вбачається, що18.04.2012 року, коли він перебував у магазині «Мальви», до нього спереду підійшов ОСОБА_7 , обійняв правою рукою за плече, а ліву - засунув йому у внутрішню кишеню куртки. В цей час він відчув, що ОСОБА_7 витягнув його гаманець, але зауваження він йому не зробив, бо злякався.

Свої покази потерпілий ОСОБА_9 повністю підтвердив в ході очної ставки із засудженим ОСОБА_7 ( т.1 а.с.147-150).

Ці покази повністю узгоджуються з показами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (том 1, а.с. 158-159, 160-161).

Також в ході пред`явлення осіб для впізнання потерпілим ОСОБА_9 серед статистів був впізнаний ОСОБА_7 як особа, яка викрала його гаманець (том 1, а.с.145-146).

Що стосується доводів апелянта про відсутність в матеріалах справи, зокрема в протоколі пред`явлення осіб для впізнання ознак, за якими ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка вчинила крадіжку гаманця в потерпілого, то наведене спростовується протоколом допиту потерпілого ОСОБА_9 від 19.04.2012 року (том 1, а.с.137-138), в якому останній вказав на ознаки зовнішності особи, яку він підозрює у вчиненні злочину.

Твердження апелянта про відсутність зазначеного віку статистів в протоколі пред`явлення осіб для впізнання, то ст.174 КПК України 1960 року не передбачено вимоги щодо обов`язкового зазначення віку статистів.

Будь-яких порушень вимог кримінально-процесуального закону під час здійснення цієї слідчої дії колегією суддів виявлено не було.

Доводи апелянта щодо відсутності в матеріалах справи постанови слідчого про перекваліфікацію його дій з ч.1 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, то КПК України 1960 року не містить норми, яка б передбачала обов`язкове винесення слідчим постанови про перекваліфікацію дій підозрюваного. Згідно вимог ст.ст.130,141 КПК України 1960 року слідчий має право змінити пред`явлене обвинувачення лише в разі виникнення такої необхідності, а остаточне обвинувачення по даному епізоду ОСОБА_7 пред`явлене за ч.2 ст.185 КК України.

По епізоду від 6 червня 2012 року.

Допитаний в судовому засіданні в якості потерпілого ОСОБА_10 вказав, що 06 червня 2012 року близько 03 години він разом із ОСОБА_16 перебував в барі «Грузинська кухня». Через деякий час при виході з бару до потерпілого підійшов невідомий йому ОСОБА_7 та почав обіймати ОСОБА_10 . В подальшому потерпілий побачив в руках засудженого свій гаманець, а ОСОБА_7 побачивши, що його викрили в крадіжці, почав тікати на вулицю.

Дані покази були повністю підтверджені в судовому засіданні свідком ОСОБА_16 та повністю узгоджуються з матеріалами справи.

Щодо тверджень засудженого ОСОБА_7 про порушення його права на захист, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

6.06.2012 року ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст.115 КПК України 1960 року.

Цього ж дня, слідчий своєю постановою визнав обов`язковою участь захисника ( т.1 а.с.190), явку якого було забезпечено 7.06.2012 року.

Разом з тим, 6.06.2012 року з підозрюваним ОСОБА_7 було проведено дві слідчі дії без захисника впізнання його потерпілим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_16 (т.1 а.с.195, 196 ,202, 203).

Тому, колегія суддів вважає, що під час проведення вказаних слідчих дій, було допущено порушення права підозрюваного ОСОБА_7 на захист, а тому ці докази слід визнати недопустимими та виключити з вироку посилання на них.

Доводи ОСОБА_7 про відсутність доказів його відмови від підпису в протоколах слідчих дій, а саме підписів свідків, спростовуються матеріалами справи. Як слідує з протоколів слідчих дій, які містять в матеріалах справи, у випадках відмови особи від підпису протоколу слідчих дій слідчий, який проводив слідчу дію, стверджує відмову своїм підписом. Стаття 85 КПК України 1960 року не містить вимог щодо підтвердження цього факту будь-ким іншим, крім слідчого.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що винуватість ОСОБА_7 підтверджується матеріалами кримінальної справи та дослідженими у судовому засіданні доказами.

З огляду на це, суд першої інстанції вірно критично оцінив твердження засудженого про непричетність до скоєння злочинів.

Даних про фальсифікацію доказів по справі, на що посилається в апеляційній скарзі засуджений, колегією суддів не встановлено, а суд першої інстанції дав об`єктивну оцінку усім здобутим доказам та належним чином навів їх у вироку.

Покарання засудженому ОСОБА_7 суд призначив відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України.

Так, суд обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що обтяжують покарання рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, а тому дійшов до правильного висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин під час іспитового строку за попереднім вироком, суд першої інстанції правильно застосував правила ст.71 КК України та призначив засудженому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі.

Разом з тим, суд при призначенні покарання за ч.4 ст.70 КК України, безпідставно застосував принцип поглинання злочинів.

Так, у випадку коли особа, щодо якої раніше було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням,
вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за
який вона засуджується до покарання, що належить відбувати
реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного
складання призначених покарань не допускається. За таких умов
кожний вирок повинен виконуватися самостійно.
Тому, в цій частині вироку суду підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.373 КПК України 1960 року.
Таким чином, при перевірці кримінальної справи в апеляційному порядку не встановлено підстав для скасування вироку суду та закриття провадження у справі, про що зазначається в апеляційній скарзі, однак є підстави для зміни вироку.

Керуючись п.п. 11, 13 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, ст.ст. 362, 366, 373 КПК України 1960 року, колегія суддів,-

Ухвалила:
Апеляцію засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 20 жовтня 2014 року змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів вважати ОСОБА_7 засудженим до 2 років позбавлення волі (за цим вироком по епізоду від 14 лютого 2012 року) та до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки та покладенням на засудженого обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 КК України (за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 квітня 2012 року), які виконувати самостійно.

за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до вказаного покарання у виді 4 років позбавлення волі, частково приєднати невідбуте покарання (за вироком від 06 квітня 2012 року Тернопільського міськрайонного суду та даним вироком за ч.1 ст.185 КК України по епізоду від 14 лютого 2012 року), у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2