Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 11/0690/863/11
Стаття 364, 366 КК України
15 листопада 2011 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого – судді Шеніна П.О.
суддів: Мельничук Н.М. , Ткаченка В.Л.
з участю прокурора Глазунова С.В.
засудженого ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора Любарського району на вирок Любарського районного суду Житомирської області від 18 серпня 2011 року.
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, працює вантажником у ТОВ „ВК „Марк” в м. Житомирі по вул. Промислова, 17, раніше не судимого, –
було засуджено за ст. 364 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в органах міліції строком на 3 роки, без конфіскації майна;
- за ч.1 ст. 366 КК України - на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в органах міліції на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 визначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в органах міліції строком на 3 роки.
У відповідності до вимог ст. 54 КК України засудженого позбавлено спеціального звання - лейтенант міліції.
На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням і іспитовим строком 2 роки, а ст. 76 КК - забов’язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ і повідомляти її про зміну місця проживання.
Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку у законну силу залишено підписку про невиїзд. Стягнуто з нього 450 грн. 24 коп. судових витрат на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області.
За вироком суду, ОСОБА_1 згідно наказу по особовому складу начальника УМВС України в Житомирській області № 429 о/с від 24.09.2008 року був призначений на посаду дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області. До його обов'язків за посадою входило: знати основи Конституції України, акти законодавства, що стосуються діяльності органів внутрішніх справ, забезпечувати охорону громадського порядку, розглядати скарги та заяви громадян, вживати заходів щодо запобігання і усунення виявлених правопорушень і розкриття злочинів, забезпечувати дотримання прав і свобод людини, викликати осіб, які систематично порушують громадський порядок і вчиняють інші правопорушення - для офіційного попередження.
Відповідно до ст. 254 КУпАП, протокол про вчинення адміністративного правопорушення складається тільки у випадках вчинення адміністративних правопорушень. Згідно п. 2.1. Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 22.02.01. № 185, складати протоколи про адмінправопорушення мають право уповноважені на це посадові особи органів та підрозділів внутрішніх справ, які мають спеціальні звання.
29 березня 2010 року ОСОБА_1, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, наділений правом складання адміністративних протоколів, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби в особистих інтересах, з метою створення уявного благополуччя в роботі та нарощування показників своєї роботи, діючи з прямим умислом, в службовому кабінеті № 12 Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області за адресою смт. Черняхів, вул. Шевченка, 10, в період з 16 по 17 год. склав завідомо неправдивий документ: протокол серії ЖИ № 102297 від 29.03.2010 року про адміністративне правопорушення ОСОБА_2, передбачене ст. 197 КУпАП, що не відповідає дійсності, в якому підробив підписи від імені ОСОБА_2 та свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ОСОБА_2 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 197 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді попередження.
Продовжуючи злочинні дії, засуджений в цей же день, у зазначеному приміщенні і в той же період часу з 16 до 17 год., аналогічним шляхом склав завідомо неправдивий документ: протокол серії ЖИ № 102298 від 29.03.2010 року за вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_5, передбаченого ст. 197 КУпАП, що не відповідає дійсності. В ньому підробив підписи від імені ОСОБА_5 та свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_4 Внаслідок чого ОСОБА_5 притягнуто до адмінвідповідальності за ст. 197 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді попередження.
Продовжуючи злочинні дії, засуджений в цей же день і час у вказаному приміщенні аналогічним шляхом склав завідомо неправдивий документ: протокол серії ЖИ № 118888 від 23.07.2010 року про адміністративне правопорушення, вчинене ОСОБА_9 і передбачене ст. 197 КУпАП, в якому підробив підпис від імені останнього та свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_10 Внаслідок чого ОСОБА_9 було притягнуто до адмінвідповідальності за ст. 197 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді попередження.
Вказаними незаконними діями ОСОБА_1, склавши на цих громадян протоколи про вчинення адміністративного правопорушення, заподіяв істотної шкоди ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_9, а також шкоди державним інтересам, що проявилися у підриві авторитету Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області, як органу державної влади.
В апеляції прокурор Любарського району вказує, що постановлений 18.08.2011 року Любарським районним судом вирок щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню з наступних підстав.
Пунктом 9 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 (із змінами за № 18 від 10.12.2004 р, № 8 від 12.06.2009 p. та № 11 від 6.11.2009 р.) «Про практику призначення судами кримінального покарання», встановлено, що ч.1 ст. 75 КК передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п’яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути вмотивовано у вироку. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.
Пунктом 15 вказаної вище постанови визначено, що позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу як вид покарання не зазначається у санкціях норм Особливої частини КК і застосовується за рішенням суду. Відповідно до ч.2 ст. 52 і ст. 54 КК це покарання є додатковим і може бути застосоване судом лише щодо особи, засудженої за тяжкий чи особливо тяжкий злочин, з наведенням у вироку відповідних мотивів.
Згідно пункту 17 вказаної постанови, рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього. Якщо в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини КК зазначено характер посад або вид діяльності, рішення про призначення додаткового покарання, наведене в резолютивній частині вироку, повинне відповідати змісту цієї санкції.
В порушення вказаних вище законодавчих норм суд прийняв невірне рішення про позбавлення ОСОБА_1 спеціального звання - лейтенант міліції виключно на підставі ст. 54 КК України. У вироку відсутня будь-яка мотивація з приводу застосування цього додаткового покарання, а із резолютивної частині вироку не вбачається - за який саме злочин до ОСОБА_1 застосовано таке покарання. Відповідно до вимог кримінального закону, дане додаткове покарання застосовується разом із ст. 364 ч.3 КК України, оскільки цей злочин відноситься до категорії тяжких /ст. 12 КК /.
При застосуванні судом ст. 75 КК України і звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням та встановлення йому іспитового строку на 2 роки, суд в резолютивній частині вироку не вказав, що вимоги ст. 75 КК України застосовуються лише до основного покарання, тобто до позбавлення волі.
За вироком суду, ОСОБА_1 позбавлено права займати атестовані посади в органах міліції строком на З роки і це, на думку прокурора, не відповідає вимогам закону, оскільки виходячи із змісту ч.3 ст. 364 КК України та п.17 вищевказаної Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7, є очевидним, що засуджений фактично скоїв злочин, будучи працівником правоохоронного органу. Тому його необхідно позбавити права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах взагалі, а не лише в органах міліції.
Враховуючи грубе порушення вимог кримінального та кримінально-процесуального закону при призначенні покарання, прокурор просив вирок Люб?арського райсуду щодо ОСОБА_11 скасувати. Постановити новий вирок, яким останнього визнати винним і призначити покарання за ст. 364 ч. 3 КК України у вигляді позбавлення волі терміном на 5 років, з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_1 спеціального звання-лейтенант міліції.
Визнати його ж винним за ст. 366 ч.1 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 5 років з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та відповідно до ст. 54 КК України позбавити засудженого спеціального звання - лейтенант міліції.
На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування основного покарання з випробуванням і встановити йому іспитовий строк 2 роки, якщо він протягом цього іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов’язки.
Колегія суддів, заслухавши доповідача і прокурора, який підтримав вищевказану апеляцію прокурора району повністю, засудженого ОСОБА_1, який вважав винесений щодо нього Любарським райсудом вирок правильним і розповів, що складав фіктивні протоколи під впливом заступника начальника райвідділу міліції для штучного покращення показників у роботі і що юридичної освіти він не має, дослідивши матеріали справи, дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції прокурора району і зміни вироку відносно ОСОБА_1, виходячи з наступних підстав.
Доведеність вини і правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 ніхто з можливих апелянтів по справі не оспорюють.
Що стосується призначеного засудженому покарання, то на думку колегії суддів, слід при цьому врахувати слідуючи обставини.
Застосування статті 54 КК України є правом, а не обов’язком суду. ОСОБА_1 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має молодий вік, в органах міліції служив відносно короткий час /півтора роки до перших епізодів злочину/, вчинив його фактично внаслідок невірно зрозумілих інтересів служби і з метою штучного покращення показників у роботі, тяжких наслідків по справі і щодо притягнутих до адмінвідповідальності осіб реально не настало.
Тому колегія суддів не вбачає підстав для застосування до нього статті 54 КК при засудженні за ч.3 ст. 364 КК України. Мотивів про застосування цього закону до останнього у вироку суду 1-ої інстанції не наведено. Тому вирок суду в цій частині підлягає змінює.
Також колегія суддів приймає до уваги, що ОСОБА_1 щиро розкаявся у заподіяному і сприяв розкриттю злочину, в органах міліції не служить у зв’язку із звільненням і працює на підприємстві, злочин вчинив вперше і під впливом певних обставин і особи, про що заявив в апеляційному суді. Він не має юридичної освіти, фактично у зв’язку з притягненням до кримінальної відповідальності не має можливості повернутись на службу у правоохоронні органи і, як стверджує в судовому засіданні, не має такого бажання. З лав органів внутрішніх справ офіційно звільнений. Тому колегія суддів вважає за можливе при вирішенні питання про призначення ОСОБА_1 додаткових покарань за вказаними у вироку законами застосувати до нього ст. 69 КК України і не позбавляти його права обіймати певні посади, перелічені у вироку суду 1-ої інстанції, а також не застосовувати до засудженого конфіскації майна за ч.3 ст. 364 КК.
На підставі вище наведеного, керуючись ст.ст. 365 і 366 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію прокурора Любарського району задовольнити частково. Вирок Любарського районного суду Житомирської області від 18.08.2011 року відносно ОСОБА_1 - змінити в частині призначеного йому покарання.
Застосувати ст. 69 КК України до додаткових покарань і вважати ОСОБА_1 засудженим за ст. 364 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі без позбавленням права обіймати атестовані посади в органах міліції та без конфіскації майна;
Застосувати ст. 69 КК України до додаткового покарання за ст. 366 ч.1 КК України і вважати його ж засудженим на 2 роки обмеження волі терміном без позбавлення права обіймати атестовані посади в органах міліції.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_1 засудженим на 5 років позбавлення волі без застосування додаткових покарань.
На підставі статті 75 КК України вважати ОСОБА_1 звільненим від відбування основного покарання з випробуванням і встановленням йому іспитового строку 2 роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов’язки згідно до ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ і повідомляти інспекцію про зміну місця проживання.
В решті апеляцію прокурора району залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_1 – без зміни.