АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/8054/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/444/15Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.213 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Тернопільського району ОСОБА_10 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28 вересня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Скалат Підволочиського району, жителя Тернопільської області Підволочиського району с.Городниця,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , -

визнано невинуватими та виправдано за ч.1 ст.213 КК України у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановив суд, органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачуються в тому, що вони всупереч вимог Закону України №619-XIV Про металобрухт від 05 травня 1999 року, за попередньою змовою без державної реєстрації суб`єкта господарювання відомості про якого включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, 09 квітня 2015 року порушили здійснення операції із металобрухтом, а саме, використовуючи мікроавтобус марки «VOLKSWAGEN LT 28» д.р.н. НОМЕР_1 , 09 квітня 2015 року біля 12 години з метою здійснення незаконної операції із металобрухтом ОСОБА_7 та ОСОБА_8 приїхали в с. Прошова Тернопільського району де без державної реєстрації суб`єкта господарювання, діючи умисно, переслідуючи корисливі цілі, з метою особистого збагачення, порушили порядок здійснення операцій із металобрухтом чорних та кольорових металів, а саме, здійснили прийом брухту чорних металів вагою 30 кілограм у ОСОБА_11 , сплативши останній грошову суму у кількості 69 гривень та у ОСОБА_12 брухту чорних металів вагою 20 кілограм та брухту кольорових металів вагою 20 кілограм сплативши йому 151 гривню.

Отже, сторона обвинувачення дійшла висновку, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 своїми діями вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.213 КК України здійснення прийому брухту чорних та кольорових металів фізичними особами.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28.09.2015р. скасувати, та ухвалити новий, яким визнати винними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.1 ст.213 КК України та призначити їм покарання у виді 1 року обмеження волі.

Допитати в суді апеляційної інстанції в якості свідка ОСОБА_11 .

На думку прокурора, вирок суду не відповідає вимогам Закону, у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону.

Вважає, що своїми діями, які виразились у прийомі брухту кольорових і чорних металів, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вчинили дії, які охоплюються поняттям операції з металобрухтом. Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України не передбачає такого обов`язкового елементу як мета кримінального правопорушення.

Вважає, що покази обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід оцінити критично, оскільки не зрозумілим є факт використання бідонів, при будівництві гаража.

Під час судового розгляду, судом відхилено клопотання сторони обвинувачення про допит свідка ОСОБА_11 , покази якої можуть мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На підставі ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Суд першої інстанції виконав вимоги закону.

Як слідує з обвинувального акту, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 висунуте обвинувачення у здійсненні без державної реєстрації та спеціального дозволу (ліцензії) на здійснення операцій із металобрухтом закупівлі чорних та кольорових металів, тобто 09 квітня 2015 року о 12 годині, приїхавши в с.Прошова, здійснили незаконні операції з металобрухтом, а саме закупили брухт чорних металів вагою 30 кг у ОСОБА_11 сплативши їй 69грн. та у ОСОБА_12 брухт чорних металів вагою 20кг та брухт кольорових металів вагою 20 кг., сплативши йому 151грн.

Відповідно до ч.1 ст.213 КК України об`єктивна сторона цього злочину полягає у вчиненні дій щодо здійснення операцій з брухтом кольорових і чорних металів без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, або наданні приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту, організації незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту.

Відповідно п.26 ч.3 ст.9 Про ліцензування певних видів діяльності ліцензуванню підлягає заготівля, переробка, металургійна переробка металобрухту кольорових і чорних металів.

За таких обставин, відповідно до вимог ст.ст.92, 337 КПК України, прокурор в даному випадку зобов`язаний довести склад кримінального правопорушення в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у здійсненні без державної реєстрації та спеціального дозволу (ліцензії) на здійснення операцій із металобрухтом заготівлі у населення брухту чорних та кольорових металів, шляхом подання належних та допустимих доказів по кожній операції з металобрухтом, яку би здійснили обвинувачені; по кожній особі, в якої останній скупив його; де, коли, кому і за скільки реалізував мателобрухт ( чорних чи кольорових металів).

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та безпосередньо досліджених судом доказів, поданих стороною обвинувачення, прокурором в суді першої інстанції не доведено жодного епізоду здійснення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заготівлі в населення брухту чорних та кольорових металів, із подальшою його реалізацією з метою отримання фінансової вигоди. Крім того не вказано часу вчинення ними кримінального правопорушення, а зазначено, що два епізоди здійснення операцій металобрухтом в один і той же час та в одну й ту ж хвилину.

Так, допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, не визнав та суду пояснив, що в квітні 2015 року поїхав разом із ОСОБА_8 в с. Прошова Тернопільського району з метою купівлі металу, для подальшого його використання для власних потреб, а саме для будівельних робіт по заливці гаражу. В с. Прошова в однієї із перехожих людей вони придбали метал вагою 30 кг, та в іншого перехожого метал вагою 20 кг та два бідони. Крім того, пояснив суду, що єдиною ціллю купівлі металу було намагання зекономити кошти при проведенні будівельних робіт.

Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 , свою вину у вчиненні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, не визнав та суду пояснив, що 09.04.2015 року на прохання товариша ОСОБА_7 , з метою купити метал для проведення будівельних робіт приїхали в с.Прошова, де у однієї з перехожих придбали метал вагою 30 кг, а в іншого вагою 20 кг та два бідони. Крім того, пояснив суду, що єдиною ціллю купівлі металу було намагання зекономити кошти при проведенні будівельних робіт.

З показів допитаного під час судового розгляду свідка ОСОБА_13 , вбачається, що весною 2015 року біля 10 години ОСОБА_7 та ОСОБА_8 приїхали бусом в с. Прошова, і повідомили, що їм потрібний метал для власних потреб, та придбали його за ціною близько 100 грн.

Відповідно до показів допитаного під час судового розгляду свідка ОСОБА_14 , 09.04.2015 року близько 14 год. він був запрошений працівниками міліції в якості понятого при огляді білого буса, в якому бачив вагу та металеві вироби. При огляді буса обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не бачив.

Крім того, як доказ вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення надано прокол огляду місця події від 09.04.2015 року, з якого вбачається що предметом огляду є автомобіль марки «Фольксваген» д.н.з. НОМЕР_1 білого кольору, всередині якого знаходяться металеві предмети.

В даному протоколі огляду не описані бідони, а тому не можливо встановити чи придатні вони для використання, не встановлена кількість металу, яка придбана обвинуваченими, а базується лише на показах свідків та самих обвинувачених, відсутні відомості, хто являється власником транспортного засобу, де саме проводився даний огляд.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова слідчого про визнання речовими доказами, вилучених, згідно даного протоколу предметів.

Суд дійшов висновку, що обвинувачення побудоване лише на допиті свідків. Жодних інших доказів, які б доводили вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, в матеріалах кримінального провадження не має, та згідно Реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні (а.с.6), стороною обвинувачення не здобуто.

Посилання прокурора на те, що суд виніс незаконне рішення, оскільки було відхилено клопотання про допит свідка ОСОБА_11 , на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження судом було вжито достатніх заходів для виклику в судове засідання свідка ОСОБА_11 ( а.с. 54).

Виходячи із змісту ст.92 КПК України обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим кодексом випадках на потерпілого.

Разом з цим під час судового засідання в суді першої інстанції (засідання від 24.09.2015 року 17:10) прокурор відмовився від виклику свідка ОСОБА_11 в судове засідання, чим скористався своїм правом, передбаченим нормами КПК України, а тому суд вірно ухвалив змінити порядок дослідження доказів.

До операцій з металобрухтом належить заготівля, переробка і металургійна переробка брухту чорних або кольорових металів, зміст яких визначений у Законі України Про металобрухт.

Так, заготівлею металобрухту вважається діяльність пов`язана із збиранням, купівлею, зберіганням та реалізацією металобрухту юридичними або фізичними особами суб`єктами підприємницької діяльності, які здійснюють операції з металобрухтом.

Здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації означає здійснення незареєстрованої у встановленому порядку діяльності, яка є підприємницькою.

Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, виходячи з наведеного, для складу злочину передбаченого ч.1 ст.213 КК України, потрібна систематичність діяння, яке стороною обвинувачення не доведено також не встановлено який прибуток з цієї діяльності отримували обвинувачені.

Як випливає з норм ст.ст.91, 92 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Тому доводи прокурора пре те, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, не передбачає такого обов`язкового елементу як мета кримінального правопорушення, є безпідставними та не грунтуються на вимогах Закону, оскільки мета це той уявний результат, якого домагався винний, коли скоював злочин.

Отже, виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд, проаналізував показання обвинувачених, показання свідків, інші докази та матеріали кримінального провадження в їх сукупності, які стосуються об`єму обвинувачення, відсутність у сторони обвинувачення доказів у підтвердження об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, дійшов обґрунтованого висновку, що в діях обвинувачених, відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 1 листопада 1996 року Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

При цьому, слід мати на увазі, що ст.62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» встановлено, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим.

Твердження прокурора про те, що частково прослуховується звукозапис судового засідання є надуманим, а тому вимоги про скасування вироку та призначення нового судового розгляду, колегія суддів вважає безпідставними.

З урахуванням встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження на підставі досліджених з достатньою повнотою та належним чином оцінених всіх доказів, які стосуються об`єму обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про відсутність в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.213 КК України, обґрунтованим, а тому виправдувальний вирок стосовно них ухвалений законно, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає. У зв`язку з викладеним апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
В задоволенні апеляційної скарги прокурора прокуратури Тернопільського району ОСОБА_10 відмовити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 вересня 2015 року про визнання невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.213 КК України та виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із-за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення залишити без змін.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2