Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

27 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002195 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Подільського районного суду м. Києва

від 14.03.2011 року за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України

на 4 роки позбавлення волі, постановою Шевченківського районного

суду м. Києва від 07.06.2013 року звільненого умовно-достроково

на строк 1 рік 3 місяці 9 днів,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 6 квітня 2015 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 06.04.2015 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
______________________________________
Справа № 11-кп/796/24/2016
Категорія: ч.2 ст.186 України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено і постановлено стягнути з ОСОБА_7 на її користь 3 555 гривень майнової шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.
Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвали законне та обґрунтоване рішення. На переконання захисту, судом не дотримано загальних засад кримінального провадження, а саме, змагальності сторін під час збирання, перевірки та оцінки доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, що виразилося в ігноруванні клопотань ОСОБА_7 про застосування до нього амністії, про примирення з потерпілими, про зміну запобіжного заходу. Вказані клопотання не розглянуті судом першої інстанції, внаслідок чого також порушено право обвинуваченого на захист.

Захисник вказує на відсутність доказів, які б доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з огляду на суперечності в показаннях свідка ОСОБА_10 і потерпілого ОСОБА_11 , а також належність обвинуваченому, який проживав разом з матір`ю ОСОБА_9 , телевізора. Доказів стосовно права власності на телевізор стороною обвинувачення надано не було, однак суд першої інстанції прийняв рішення про задоволення позову потерпілої.

Звертає увагу захисник і на невідповідність обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст.ст.109, 291 КПК України, що, на його думку, унеможливлювало призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта. Так, обвинувальний акт не містить формулювання висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, а реєстр матеріалів досудового розслідування відомостей про винесення постанов про визнання ОСОБА_9 і ОСОБА_11 потерпілими, про залучення як законного представника потерпілого ОСОБА_12 , про відкриття матеріалів досудового розслідування, пред`явлення ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України. Також, як стверджує захист, всупереч вимогам ч.3 ст.283 КПК України відомості про закінчення досудового розслідування не внесені прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, а також зазначив про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину за висунутим обвинуваченням у відкритому викраденні майна ОСОБА_9 і необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ст.190 КК України за епізодом заволодіння майном ОСОБА_11 ; аналогічного змісту доводи обвинуваченого ОСОБА_7 ; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 відкрито викрав майно, належне ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , за наступних обставин.
31 березня 2014 року близько 12 години 50 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання, в будинку АДРЕСА_1 , з метою відкритого викрадення чужого майна, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, штовхнув свою матір ОСОБА_9 , від чого вона вдарилася головою об батарею, і наступив їй ногою на обличчя. Після цього ОСОБА_7 повторно відкрито викрав телевізор вартістю 3 555 гривень, яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, 9 квітня 2014 року близько 14 години 10 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля зупинки транспорту на перехресті вул. Золочевської та пров. Межового в м. Києві, з метою відкритого викрадення чужого майна, не повернув ОСОБА_11 мобільний телефон Sigma x-tream PQ вартістю 2 298 гривень з сім-картками life, МТС та грішми на рахунку, який був переданий йому потерпілим. Повторно відкрито викраденим таким чином телефоном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 2 338 гривень.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку, а саме, показаннями потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 про обставини відкритого викрадення належного їм майна, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 .

Так, за показаннями потерпілої ОСОБА_9 , 31 березня 2014 року, коли вона знаходилася вдома в будинку АДРЕСА_1 , її син ОСОБА_7 відштовхнув її, від чого вона вдарилася головою об батарею, наступив ногою їй на обличчя, після чого викрав належний їй телевізор Sаmsung LED, переліз через підвіконня на вулицю і втік.

Також потерпіла повідомила, що телевізор належить їй, і придбав його ОСОБА_7 за її кошти. Вона дала обвинуваченому 500 доларів США, на які він придбав телевізор і привіз здачу в сумі 300 чи 400 гривень. В подальшому вона викупила телевізор за 1 800 гривень.

Неповнолітній потерпілий ОСОБА_11 суду показав, що коли разом з однокласником ОСОБА_10 знаходився біля зупинки транспорту на перехресті вул. Золочевської та пров. Межового, до них підійшов ОСОБА_7 , який забрав у нього з руки мобільний телефон Sigma x-tream PQ та намагався телефонувати. Телефон обвинувачений не повернув і втік з ним.

Свідок ОСОБА_10 дав показання про те, що разом з ОСОБА_11 вони поверталися з школи. Біля зупинки транспорту до них підійшов ОСОБА_7 , вирвав з рук ОСОБА_11 мобільний телефон і почав з кимсь розмовляти. Закінчивши розмову, обвинувачений телефон не повернув і побіг з ним за ріг будинку.

Вказані докази суд першої інстанції правильно взяв до уваги, оскільки вони логічні, послідовні, об`єктивно узгоджуються між собою та з іншими доказами, якими суд мотивував свої висновки, зокрема, з даними, які містяться у:

- висновку судово-медичної експертизи № 785 від 02.04.2014 року, згідно з яким у ОСОБА_9 виявлено крововиливи на слизових оболонках верхньої та нижньої губи в центрі, які спричинені тупим предметом (предметами), могли утворитись 31.03.2014 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.1 а.с.128-129);

- протоколі огляду місця події від 08.04.2014 року, в якому відображено, що в період з 16 години 20 хвилин до 16 години 40 хвилин за участю ОСОБА_11 і ОСОБА_12 оглянуто ділянку місцевості біля школи № 193, де відносно потерпілого було вчинено грабіж, і який показав, куди в подальшому направився обвинувачений з викраденим телефоном (т.1 а.с.130-132);

- протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.04.2014 року, під час яких ОСОБА_10 і ОСОБА_11 впізнали ОСОБА_7 (т.1 а.с.133-140).

Обвинувачений ОСОБА_7 , показання якого зафіксовані на технічному носії інформації у суді першої інстанції, заперечив свою винуватість у вчиненні відкритого викрадення чужого майна.

Так, обвинувачений не оспорював, що, знаходячись за місцем проживання, забрав телевізор, який є його власністю, оскільки посварився з потерпілою і та його виганяла. Після звільнення з місць позбавлення волі ОСОБА_9 подарувала йому 700 доларів США, частину яких в сумі 3 555 гривень він витратив на придбання телевізора у магазині Фокстрот. Телевізор разом з документами він залишив в якості застави у знайомого, який позичив йому 1 500 гривень, і на даний час він знаходиться вдома.

Мобільний телефон потерпілий ОСОБА_11 сам добровільно передав йому в руки на його прохання зателефонувати. Після того, як він зателефонував товаришу, у нього виник умисел на заволодіння чужим майном. Телефон не повернув, пішов з ним до повороту і звідти вже втік.

Показання ОСОБА_7 , який заперечив застосування до ОСОБА_9 насильства та стверджував, що на власні кошти придбав телевізор, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги, оскільки вони спростовуються показаннями потерпілої, висновком експерта і є нелогічними, враховуючи належність коштів на придбання майна та його подальший викуп.

Висловлюючи доводи на підтримку апеляційної скарги, суду апеляційної інстанції обвинувачений пояснив, що гроші на придбання телевізора дав йому батько, що в черговий раз свідчить про його нещирість.

Не вбачає колегія суддів і істотних суперечностей у показаннях потерпілого ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_10 про обставини відкритого викрадення ОСОБА_7 мобільного телефону, а деякі розбіжності в показаннях можна об`єктивно пояснити особливостями суб`єктивного сприйняття неповнолітніми подій, учасниками яких вони були. До того ж, і свідок, і потерпілий показали, що спочатку обвинувачений вилучив у потерпілого мобільний телефон і намагався комусь телефонувати, поки всі разом йшли до зупинки.

Слід зазначити, що таке вилучення можна умовно назвати добровільною передачею майна, оскільки за показаннями ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , ОСОБА_7 забрав телефон з руки потерпілого, який прямої згоди на це не давав, і вже на зупинці разом з телефоном пішов у невідомому напрямку.

На спростування доводів сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за епізодом заволодіння майном ОСОБА_11 колегія суддів також зауважує наступне.

За змістом ст.186 КК України грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює, що його дії помічені та оцінюються як викрадення. Особливістю ж шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном, спонукаючи самого потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою до передачі йому майна. При шахрайстві виникнення злочинного умислу має передувати вилученню майна.

З наявних у справі доказів, у тому числі показань обвинуваченого, випливає, що обман як спосіб шахрайства, а саме, повідомлення потерпілому неправдивих відомостей, ОСОБА_7 не застосовував, довірою потерпілого, з яким до цього не був знайомий, зловживати не міг через відсутність довірливих стосунків. Отже, обвинувачений не вчиняв дії, які входять до об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.190 КК України, які б передували добровільній передачі мобільного телефону.

До того ж, вилучення у потерпілого мобільного телефону відбулося до виникнення у ОСОБА_7 умислу на його заволодіння, що він сам підтвердив і в суді апеляційної інстанції, а вже саме заволодіння вказаним майном відбувалося відкрито як для потерпілого ОСОБА_14 , так і свідка ОСОБА_10 , що в повній мірі усвідомлював обвинувачений.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Водночас, викладаючи в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального провадження та формулюючи обвинувачення у відкритому викраденні майна ОСОБА_11 , слідчий зазначив час вчинення кримінального правопорушення 9 квітня 2014 року, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

З протоколу огляду місця події випливає, що він складений 08.04.2014 року, і це дає підстави вважати, що вказана слідча, яка відповідно до вимог ч.3 ст.214 КПК України може бути проведена до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, проводилася в день вчинення кримінального правопорушення, тобто 08.04.2014 року.

Не можна вважати правильним і рішення суду про цивільний позов, який задоволено в повному обсязі.

Як показала потерпіла, вартість належного їй телевізора Sаmsung LED, який відкрито викрав ОСОБА_7 , становить 3 555 гривень. Вона викупила телевізор за 1 800 гривень, які передавала обвинуваченому, і на даний час викрадене майно їй повернуто. Таким чином, майнова шкода, завдана внаслідок кримінального правопорушення, становить 1 800 гривень.

Вказані обставини, а саме, дата вчинення грабежу щодо ОСОБА_11 , реальний розмір збитків, завданих ОСОБА_9 на час ухвалення вироку, з`ясовувалися судом першої інстанції в судових засіданнях 16.07.2015 року і 29.12.2015 року, однак не знайшли свого відображення у судовому рішенні.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Тому в даному випадку відповідно згідно з ст.ст.404, 409, 411 КПК України невідповідність судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині рішення про цивільний позов у зв`язку з необхідністю зменшення суми, яка підлягає стягненню з обвинуваченого на користь ОСОБА_9 , до 1 800 гривень, а також шляхом уточнення часу вчинення кримінального правопорушення щодо ОСОБА_11 .

Колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження, і доводи захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилися в порушенні судом прав обвинуваченого, призначенні судового розгляду на підставі обвинувального акта, який не відповідає вимогам закону, тощо.

Дійсно, судом не розглянуто клопотання обвинуваченого про застосування до нього акту амністії, про примирення з потерпілим, про зміну запобіжного заходу (т.1 а.с.49, 50, 52). Однак це не є порушенням засад змагальності, оскільки клопотання не стосувалися подання до суду доказів. З огляду на відсутність у клопотаннях будь-якої мотивації, неприйняття судом за наслідками їх розгляду рішення не може свідчити про порушення права ОСОБА_7 на захист, а також не перешкодило і не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 складений з дотриманням вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а реєстр матеріалів досудового розслідування містить відомості про відкриття матеріалів досудового розслідування всім учасникам судового провадження, що спростовує доводи захисника про протилежне.

Стосовно відсутності в реєстрі матеріалів досудового розслідування реквізитів процесуальних рішень про визнання ОСОБА_9 і ОСОБА_11 потерпілими, а так само залучення ОСОБА_12 як законного представника потерпілого колегія суддів зауважує наступне.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

За змістом вказаної норми слідчий або прокурор виносять вмотивовану постанову лише в разі відмови у визнанні потерпілим.

Положеннями ст.59 КПК України, яка регулює, в тому числі, участь законного представника неповнолітнього потерпілого у кримінальному провадженні, також не передбачено обов`язкове винесення постанови про залучення законного представника. До того ж, ОСОБА_12 є матір`ю неповнолітнього ОСОБА_11 , а тому представляє інтереси потерпілого на підставі закону незалежно від рішення слідчого чи прокурора.

Непереконливими є і твердження захисника про відсутність у реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей про пред`явлення ОСОБА_7 обвинувачення та відомостей про закінчення досудового розслідування.

Проведення такої процесуальної дії, як пред`явлення обвинувачення, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено, оскільки під час досудового розслідування особі повідомляється про підозру, відомості про що зазначені в реєстрі.

І відповідно до вимог ч.3 ст.283 КПК України відомості про закінчення досудового розслідування вносяться прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а не до реєстру матеріалів досудового розслідування, які не є тотожними поняттями. До того ж, відкриття матеріалів кримінального провадження, про що реєстр містить дані, включає в себе і повідомлення про завершення досудового розслідування, і надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, про що йдеться в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Покарання ОСОБА_15 призначено судом відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, відсутності обставин, що його пом`якшують та обтяжують, і є мінімальним за відповідною санкцією частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

Вірно судом застосовано і положення ст.71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_16 , який був звільнений від відбування покарання за попереднім вироком умовно-достроково, вчинив нові злочини протягом невідбутої частини покарання.

Тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Подільського районного суду м. Києва від 6 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

В частині рішення про цивільний позов зменшити суму, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування майнової шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, з 3 555 /трьох тисяч п`ятисот п`ятдесяти п`яти/ гривень до 1 800 /однієї тисячі восьмисот/ гривень.

У мотивувальній частині вироку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, у вчиненні відкритого викрадення майна ОСОБА_11 уточнити дату, а саме, 8 квітня 2014 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 24 квітня 2014 року по 27 січня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3