АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1529/15 Справа № 207/1811/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
розглянувши у м. Дніпропетровську, Дніпропетровської області у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000048, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця районного центру Колпна, Колпнянського району Орловської області, Російської Федерації, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого в АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч.2 ст.301 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції, засобів її виготовлення і демонстрування;

за ч.3 ст.301 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 1 рік та з конфіскацією порнографічної відеопродукції, засобів її виготовлення, розповсюдження і демонстрування;

за ч.4 ст.301 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 1 рік та з конфіскацією порнографічної відеопродукції, засобів її виготовлення, розповсюдження і демонстрування.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, пов`язаною з відеопродукцією на строк 1 рік та конфіскацією порнографічних предметів, відеопродукції, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст.76 КК України, на ОСОБА_8 покладено обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи. -

в с т а н о в и л а :
17 лютого 2014 року ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , будучи користувачем провайдера мережі Інтернет «peoplenet», зареєстрований на інтернет сайті « У контакті» за допомогою свого мобільного номера телефону оператора мобільного зв`язку «Life» № НОМЕР_1 , під вигаданим іменем « ОСОБА_9 », маючи злочинний умисел, направлений на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру за допомогою свого персонального комп`ютера марки «Lux» та своєї сторінки на інтернет сайті «У контакті» під іменем « ОСОБА_9 » за адресою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » скопіював у всесвітній мережі Інтернет відеозаписи з зображеннями чоловіків та жінок при здійсненні ними статевого акту та здійсненні маніпуляцій з своїми статевими органами та розмістив відеофайли на своїй сторінці сайту « ІНФОРМАЦІЯ_3 » під вигаданим іменем « ОСОБА_9 », після чого, порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, які складаються з приводу протидії розповсюдження порнографії та порушуючи Закон України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року ст..2 «Виробництво та обіг у будь якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються», став незаконно розміщати їх на своїй сторінці.
Після чого, реалізуючи свої злочинні наміри на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру в мережі Інтернет, залишив скопійовані ним відеофайли порнографічного характеру на своїй сторінці за адресою«https.vk.com|id232161441» » під іменем « ОСОБА_9 » у вільному доступі для кожного користувача мережі інтернет , тим самим розповсюдив їх.
19 березня 2015 року працівниками міліції при огляді сторінок веб-сайту «Уконтакті» за адресою у всесвітній мережі Інтернет«https.vk.com|id232161441» було виявлено 9 відеозаписів порнографічного характеру від відправника в мережі інтернет з іменем « ОСОБА_9 » та скопійоване на оптичний носій інформації з логотипом «ТДК» з маркуванням DVD-R у вигляді файлів із відеозаписами для проведення дослідження. Перший відеозапис ОСОБА_8 завантажено 17.02.2014 року, а останній відеозапис завантажено 11.12.2014року.
Згідно висновку судово - мистецтвознавчої експертизи №70/40 205 від 24.03.2015 року 9 відеозаписів, вилучені зі сторінки сайту « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з іменем « ОСОБА_9 » за адресою в мережі Інтернет: «https.vk.com|id232161441» на одному оптичному диску, наданому на дослідження, відносяться до творів порнографічного характеру.
Повторно, 29 жовтня 2014 року ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , як користувач провайдера мережі Інтернет «peoplenet», будучи зареєстрованим на інтернет сайті «У контакті» за допомогою свого мобільного номеру телефону оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_2 під іменем « ОСОБА_10 », маючи злочинний умисел, направлений на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, за допомогою свого персонального комп`ютера марки «Lux»та своєї сторінки на інтернет сайті « У контакті» під іменем « ОСОБА_10 » за адресою « ІНФОРМАЦІЯ_4 у всесвітній мережі Інтернет відеозаписи з зображеннями чоловіків та жінок при здійсненні ними статевого акту та здійсненні маніпуляцій з своїми статевими органами, та розмістив відеофайли на своїй сторінці сайту « ІНФОРМАЦІЯ_5 » під іменем « ОСОБА_10 », після чого, порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, які складаються з приводу протидії розповсюдження порнографії та, порушуючи Закон України «Про захист суспільної моралі від 20.11.2003 року ст..2 «Виробництво та обіг у будь якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються», став незаконно зберігати їх на своїй сторінці.
Після чого, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, на своїй сторінці за адресою « ІНФОРМАЦІЯ_6 » під іменем « ОСОБА_10 » у вільному доступі для кожного користувача мережі інтернет, тим самим розповсюдив їх.
23 лютого 2015 року працівниками міліції при огляді сторінок веб-сайту « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою у всесвітній мережі Інтернет « ІНФОРМАЦІЯ_7 » було виявлено 25 відеозаписів порнографічного характеру від відправника в мережі Інтернет з іменем « ОСОБА_10 » та скопійоване на оптичний носій інформації з логотипом « ІНФОРМАЦІЯ_8 » з маркуванням DVD-R у вигляді файлів з відеозаписами для проведення дослідження. Перший відеозапис ОСОБА_8 завантажено 29.10.2014 року,а останній відеозапис завантажено 16.12.2014 року.
Згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №70/40-125 від 27 лютого 2015 року 25 відеозаписів, вилучені зі сторінки сайту « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з іменем « ОСОБА_10 » за адресою в мережі Інтернет«https: vk.сom/tanos» на одному оптичному диску, наданому на дослідження, відносяться до творів порнографічного характеру.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 29 жовтня 2014 року ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , являючись користувачем провайдера мережі Інтернет «peoplenet», будучи зареєстрованим на інтернет сайті «У контакті» за допомогою свого мобільного номеру телефону оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_2 під іменем « ОСОБА_10 », маючи злочинні наміри на розповсюдження відеопродукції, що містить дитячу порнографію, за допомогою свого персонального комп`ютера марки «Lux» та своєї сторінки на інтернет сайті « У контакті» під іменем « ОСОБА_10 » за адресою « ІНФОРМАЦІЯ_7 » скопіював у всесвітній мережі Інтернет відеозапис з зображенням чоловіка та дівчини при здійсненні ними статевого акту та здійсненні маніпуляцій з своїми статевими органами, та розмістив відеофайл на своїй сторінці сайту « ІНФОРМАЦІЯ_3 » під іменем « ОСОБА_10 », після чого, порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, які складаються з приводу протидії розповсюдження порнографії та порушуючи Закон України «Про захист суспільної моралі від 20.11.2003 року ст.2 «Виробництво та обіг у будь якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються, незаконно розмістив його на своїй сторінці.
Після чого, реалізуючи злочинні наміри, направлені на розповсюдження відеопродукції, що містить дитячу порнографію в мережі Інтернет, залишив скопійований ним відеофайл порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію під назвою « ll-le tnyaya devochka 240 mp4» на своїй сторінці за адресою«https: ІНФОРМАЦІЯ_7 » під іменем « ОСОБА_10 » у вільному доступі для кожного користувача мережі інтернет, тим самим розповсюдив її.
23 лютого 2015 року працівниками міліції при огляді сторінки веб-сайту « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою у всесвітній мережі Інтернет « ІНФОРМАЦІЯ_7 » було виявлено один відеозапис під назвою« ІНФОРМАЦІЯ_9 » порнографічного характеру відправника в мережі Інтернет з іменем « ОСОБА_10 » та скопійоване на оптичний носій інформації з логотипом «ANV» з маркуванням DVD-R у вигляді файлу з відеозаписом для проведення дослідження.
Згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №70/40-125 від 27.02.2015 року відеозапис під назвою« ІНФОРМАЦІЯ_9 », вилучений зі сторінки сайту « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з іменем « ОСОБА_10 » за адресою в мережі Інтернет « ІНФОРМАЦІЯ_7 » на одному оптичному диску, наданому на дослідження, відносяться до творів порнографічного характеру.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №285 МК від 17.03.2015 року персонаж, котрий присутній в сценах відеоролику під назвою « ll-le tnyaya devochka 240 mp4», об`єм 47,9 мб, час перегляду 00:17:56 по зовнішнім антропологічним віковим ознакам не відповідає особі, яка б досягла статевої зрілості. Тобто вона являється дитиною. Відеозапис містить в собі сцени статевих зносин між чоловіком та дівчиною, з відвертою демонстрацією гені талій, ковтальних дій, тобто дана дитина приймає безпосередньо участь в сценах статевих відносин з чоловіком.
Не погодившись з вироком суду, перший заступник прокурора Дніпропетровської області, подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про зміну вироку та виключення призначеного додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, суд призначаючи покарання за сукупністю злочинів застосував закон, який не підлягав застосуванню в частині призначеного додаткового покарання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду змінити, виключивши додаткове покарання, дослідивши документи, вивчивши і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляції, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.301, ч.3 ст.301, ч.4 ст.301 КК України не оспорює.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора в апеляції про застосування судом першої інстанції закону, що не підлягав застосуванню в частині призначення додаткового покарання у видіпозбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону , який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону , яке суперечить його точному змісту; призначення більш сурового покарання ніж передбачено відповідно статтею закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.4 п.17 постанови пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилання на ст..69 КК України не потрібно.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_11 є інвалідом третьої групи внаслідок загального захворювання та працює кур`єром на ВАТ «Дніпро Азот».
Таким чином трудова діяльність обвинуваченого не пов`язана з вчиненими останнім кримінальних правопорушень і не повинна зазнавати додаткових обмежень у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Тому колегія суддів доходить до висновку про обґрунтованість доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі та вважає за необхідне змінити вирок суду, виключивши призначене додаткове покарання у вигляді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

При перевірці матеріалів кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Баглійського районного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2015 року відносно ОСОБА_8 , змінити.

Виключити призначене ОСОБА_8 додаткове покарання за ч.3 ст.301, ч.4 ст.301 КК України, та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, у вигляді 1 року позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді