АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурора Смілянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м. Горлівка Донецької області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 21.06.2013 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

виправданий за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 71 КК України, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 21.06.2013 року, остаточно призначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Вирішено рахувати початок строку відбування ОСОБА_7 покарання з 19.09.2015 року, зарахувавши в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 22.08.2014 року по 18.09.2015 року.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 16.03.2014 в період часу з 19 год. 00 хв. до 19 год. 05 хв. знаходячись в приміщенні залу очікування залізничного вокзалу ст. Черкаси Одеської залізниці, що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Крупської, 1, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав мобільний телефон «NOKIА-305» вартістю 835 грн., в якому знаходились дві сім карти «Київстар» та «Лайф» кожна вартістю по 15 грн., який належав ОСОБА_10 , чим завдав останньому матеріальної шкоди на загальну суму 865 грн.

Він же, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 в період часу з 22 год. 27 хв. 29.04.2014 року до 02 год. 20 хв. 30.04.2014 року знаходячись в приміщенні залу очікування залізничного вокзалу ст. Черкаси Одеської залізниці, що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Крупської, 1 таємно, з корисливих мотивів викрав мобільний телефон «FLY-DS-105», в якому знаходилась флеш-карта «Теаm» ємністю 2 ГБ загальною вартістю 110,04 грн., навушники «Рапаsоnіс» вартістю 126,51 грн. та жорсткий диск «Тгаnsced» ємністю 500 ГБ вартістю 273,32 грн., які належали ОСОБА_12 , чим завдав йому матеріальної шкоди на загальну суму 509,87 грн.

Вироком суду ОСОБА_7 засуджений по епізоду вчинення крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 і його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Разом з цим, по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд виходив з тих міркувань, що його винуватість у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, не знайшла свого підтвердження здобутими та дослідженими в ході судового розгляду доказами, а тому є недоведеною.

Так, судом було допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , який не визнав пред`явленого йому обвинувачення, в тому числі і за ч. 1 ст. 185 КК України, вказавши, що телефон у потерпілого ОСОБА_10 він не крав, а взяв для користування, після чого повернув. При цьому, суд був позбавлений можливості безпосередньо оцінити показання потерпілого, оскільки на неодноразові виклики до суду він не з`являвся, а прокурором його участь в судовому засіданні забезпечена не була. Інші ж докази, які містяться в кримінальному провадженні щодо зазначеного епізоду, містять суттєві розбіжності щодо послідовності передачі майна потерпілому ОСОБА_10 .

В поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати його за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він не вчиняв будь-яких злочинних дій по відношенню до потерпілого ОСОБА_12 . Зазначає, що за станом здоров`я не може утримуватися під вартою, оскільки він переніс два інсульти та являється інвалідом другої групи;

- захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноту та однобічність судового розгляду та виправдати обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 185 КК України. Апелянт зазначає, що прокурором в судовому засіданні не доведено, що саме ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення щодо потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 . Зауважує, що в матеріалах провадження маються докази на підтвердження того, що саме ОСОБА_11 викрав майно у потерпілого ОСОБА_12 , а єдиний свідок обвинувачення ОСОБА_13 не підтвердила факт викрадення майна потерпілого саме обвинуваченим ОСОБА_7 , а вказала лише на те, що останній попросив її сховати мобільний телефон і навушники до нього.

Стверджує, що судом не встановлено ступінь участі ОСОБА_7 та ОСОБА_11 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_12 , зокрема ким воно було викрадене, хто його переховував і чи була між обвинуваченими попередня змова на його вчинення.

Також, просить звернути увагу на те, що потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні підтвердив факт повернення йому матеріальних цінностей та відсутність претензій майнового характеру до обвинуваченого ОСОБА_7 ;

- прокурор порушує питання про скасування судового рішення через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України -3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70, ч. 5 ст. 71 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 21.06.2013 року, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Стверджує, що судом необґрунтовано виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки його винуватість підтверджена матеріалами кримінального провадження, яким суд дав неправильну правову оцінку. Зазначає, що суд помилково не взяв до уваги показання дані потерпілим ОСОБА_10 в ході досудового розслідування з яких вбачається, що крадіжку мобільного телефону вчинив саме обвинувачений ОСОБА_7 .

Крім того зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України не в повному обсязі було дотримано вимоги ст.ст.50, 65 КК України, зокрема те, що обвинувачений негативно характеризується, перебуває під диспансерним наглядом з приводу синдрому наркотичної залежності та органічного розладу особистості, раніше неодноразово був засуджений, однак на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин в період іспитового строку. Також, звертає увагу, що покарання обвинуваченому слід призначити з урахуванням наявності такої обтяжуючої його покарання обставини - рецидив злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги і просили їх задовольнити, залишивши без задоволення апеляційні вимоги прокурора як безпідставні, міркування прокурора в підтримку апеляційних вимог прокурора в кримінальному провадженні та про відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду першої інстанції відповідає вказаним вимогам закону, виходячи з наступного.

Так, висновок суду, щодо доведеності вини обвинувачуваного ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 за попередньою змовою групою осіб, при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам кримінального провадження та ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав правильну і належну юридичну оцінку.

Зокрема, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, по факту крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 підтверджується наступними доказами, які були досліджені судом першої інстанції:

-оглядом місця події від 30 квітня 2014 року, яким було оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення;

-оглядом місця події від 30 квітня 2014 року, під час якого було вилучено мобільний телефон та навушники;

-оглядом місця події від 30 квітня 2014 року, під час якого було вилучено накопичувач на жорстких дисках;

-показами потерпілого ОСОБА_12 , який у суді першої інстанції пояснив, що 29 квітня 2014 року пізно повернувся до м. Черкаси, тому вирішив до ранку перечекати в залі очікування залізничного вокзалу в м. Черкаси, оскільки громадський транспорт у той час вже не курсував. По дорозі додому він випив 1 літру пива, тому заснув у залі очікування. Коли проснувся то виявив, що у нього зник мобільний телефон «FLY-DS-105», в якому знаходилась флеш-карта «Team» ємністю 2гб, а також навушники «Panasonic». Тут же він звернувся до працівників міліції, повідомив про крадіжку, указав на компанію з чотирьох осіб, яка сиділа неподалік, біля яких після того як проснувся помітив свої речі, а саме: пляшку пива та гребінець для розчісування волосся. Крім цього, він памятає, що до нього підходив чоловік похилого віку, схожий на Стрелкова, та запитував як працюють навушники, чи добре в них чути. Чижикова він також бачив, але той до нього не підходив. До названих осіб ніяких претензій ні матеріального ні морального характеру не має, оскільки йому його речі повернуті.

- показами свідка ОСОБА_13 , згідно яких, вона сама участі у крадіжці речей не брала. Яким чином були викрадені речі у потерпілого вона також не бачила, оскільки виходила із зали очікування палити. Як вона потім зрозуміла, що то були викрадені речі, їй їх передав ОСОБА_7 та велів заховати, що вона і зробила. Потім, коли у неї вже запитували працівники міліції куди вона їх поділа, вона разом з одним із співробітників пройшла до того місця на залізничному вокзалі і показала куди сховала їх і вони ці речі вилучили.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано врахував постанову суду від 15 травня 2015 року про закриття провадження відносно ОСОБА_11 в зв`язку з його смертю, у якій зазначено, що він скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 185 КК України разом із ОСОБА_7 , і ця ухвала оскаржена ніким не була і знаходиться у законній силі.

Враховуючи вище викладене колегія суддів приходить висновку, що судом першої інстанції викладено, досліджено та оцінено в сукупності всі докази на яких ґрунтується пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України.

В той же час, колегія суддів знаходить законним рішення суд першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, по епізоду крадіжки мобільного телефону у ОСОБА_10 , оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад такого кримінального правопорушення.

До такого висновку суд першої інстанції дійшов після допиту самого обвинуваченого, свідків, огляду документів, оголошення протоколів, документів та вивчення матеріалів кримінального провадження.

Сам потерпілий ОСОБА_10 в судові засідання, як суду першої інстанції, так і в апеляційну інстанцію на неодноразові виклики не з`являвся, тому у суду не було можливості заслухати його пояснення з приводу даної події.

Згідно ст.ст. 23, 94 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора про помилковість суду першої інстанції, щодо неврахування протоколу допиту потерпілого ОСОБА_10 є безпідставними, а висновок суду про відхилення показів ОСОБА_10 , які він надавав на досудовому слідстві, колегія суддів вважає обґрунтованим, узгодженим з вимогами ст.ст. 23,94 КПК України.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року «Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливе лише за умови доведеності її вини.

При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не можу ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Що ж стосується доводів захисника ОСОБА_14 про те, що вирок суду першої інстанції постановлено на суперечливих доказах та який ґрунтується на думку сторони захисту лише на показах ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , яким судом не дано належної оцінки доказів в їх сукупності колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так з показів наданих в суді першої інстанції потерпілим ОСОБА_12 , вбачається, що ОСОБА_7 підходив до нього та запитував, як працюють наушники, чи добре в них чути. Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції повідомляла, що ОСОБА_7 передав їй викрадене та велів його заховати.

Тому колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції постановив законне та обґрунтоване рішення з урахуванням всіх обставин провадження, а отже всі доводи наведені в апеляційній скарзі захисника є необґрунтованими.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи покарання ОСОБА_15 суд першої інстанції врахував, характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став, вчинивши новий злочин, що свідчить про не усвідомлення обвинуваченим протиправності своєї поведінки,за місцем проживання характеризується негативно, та ту обставину, що ОСОБА_7 являється інвалідом другої групи, а тому колегія суддів вважає, що призначене покарання є співмірним до тяжкості вчиненого злочину та таким, що призначене в межах санкції статті, яке є необхідним для його виправлення та перевиховання з метою попередження скоєння ним нових злочинів з урахуванням особи обвинувачуваного та його ставлення до вчиненого.

При таких обставинах, колегія суддів вважає твердження прокурора у апеляції стосовно неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання за ч.2 ст. 185 КК України особи обвинуваченого ОСОБА_7 необґрунтованими.

Відсутня і наведена у апеляції прокурора обтяжуюча обставина, як рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 виправданий за ч.1 ст. 185 КК України.

Порушень вимог кримінально процесуального закону, які б тягли безумовне скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , та прокурора Смілянської міжрайонної прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 вересня 2015 року - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців.

Головуючий :

Судді :