АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/1050/15 Справа № 710/1328/15-к Категорія: ч.2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 12 жовтня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Танатари Каушанського району Молдова, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , молдованина, громадянки України, не працюючого, одруженого, проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого: 15.05.2013 року Шполянським районним судом Черкаської області за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 317 КК України до 3-х років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки, на підставі ухвали Шполянського районного суду Черкаської області від 16.05.2014 згідно ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року звільнений від відбування покарання, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його особистою власністю.

Вирішено стягнути з засудженого ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз в розмірі - 921 (дев`ятсот двадцять одну) грн. 60 коп..

Обрано обвинуваченому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, взято його під варту із зали суду, строк відбування покарання рахувати йому з дня взяття під варту, а саме з 12 жовтня 2015 року.

Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він у невстановлений слідством день та час та у невстановленої слідством особи придбав, з метою збуту подрібнену речовину рослинного походження, яку 17 березня 2015 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, близько 15 год. 00 хв. в м. Шпола Черкаської області по вул. Низова незаконно, безоплатно збув ОСОБА_9 , яка згідно висновку експерта № 2/493 від 26 березня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 3, 092 г..

Він же, 28 березня 2015 року повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, близько 12 год. 00 хв. в м. Шпола Черкаської області по вул. Низова, незаконно збув ОСОБА_10 за 100 грн. 00 коп. зелену подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 2/534 від 01 квітня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1,97 г.. Решту наркотичного засобу залишив при собі з метою збуту. Після цього, ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції, в ході огляду якого було вилучено частину незбутої зеленої подрібненої речовини рослинного походження, в кількості 14,30 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/535 від 01.04.2015 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс.

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор подав апеляцію, в якій вказує, що даний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , внаслідок м`якості. На думку обвинувачення відносно засудженого застосовано покарання, яке за своїм видом та розміром є явно не справедливим через м`якість. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В судовому засіданні прокурором подано доповнення до апеляційної скарги в якому він вказує, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку в порушення вимог ст. 23, 95 КПК України при обґрунтуванні своїх висновків послався на протоколи слідчих дій, проведених під час досудового розслідування. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на показання понятих: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ..

Не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляцію, в якій вказує, що вину у інкримінованому злочині він не визнає, і вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим. Просить виправдати його за ч.2 ст. 307 КК України. Після пояснень адвоката, побажав, щоб вирок був скасований, а справа направлена на новий судовий розгляд до місцевого суду, оскільки апеляцію писав у місцях позбавлення волі по наданому йому зразку.

Не погоджуючись з вказаним вироком захисник ОСОБА_8 подав апеляцію, в якій вказує, що суд першої інстанції не перевірив законність та обґрунтованість проведених оперативних закупок у ОСОБА_7 для одержання доказів його неправомірної діяльності, докази на які посилається суд першої інстанції не можна визнавати допустимими, вважає що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим та підлягає скасуванню в зв`язку з його неповнотою, так як повністю недосліджені всі обставини справи, які мають істотне значення для прийняття законного рішення у відносно ОСОБА_7 .. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 повернути до суду першої інстанції призначивши новий розгляд кримінального провадження в іншому складі суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію подану прокурором з доповненнями, просив її задоволити з наведених в ній підстав, думку обвинуваченого ОСОБА_7 який просив направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд оскільки не було допитано свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та того хлопця, який знімав все на відео, думку захисника ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляцію, та просив її задоволити, крім того пояснив, що не всі докази були досліджені судом першої інстанції, незрозуміло звідки взялися кошти для проведення оперативної закупки, та не було в послідуючому роз`яснено ОСОБА_7 про те, що здійснювалися оперативні заходи, як це передбачено КПК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Висновок суду, щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за яке його засуджено при обставинах наведених у вироку, підтверджений зібраними по справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені злочину.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України є вірною.

По справі зібрано достатньо доказів, які свідчать, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України придбання, збут та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та обґрунтовано постановив обвинувальний вирок, а посилання прокурора на м`якість призначеного покарання є необґрунтованими.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції повністю враховано вимоги ст. 65, 66, 67 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора щодо м`якості призначеного покарання не підлягає до задоволення, оскільки при призначенні покарання суд першої інстанції, вірно врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

Таким чином, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання у виді позбавлення волі. А тому вирок суду є законним і обґрунтованим, а доводи наведені в апеляції прокурора непереконливими та такими, що не підлягають задоволенню. Призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів і призначено в межах санкції ч.2 ст. 307 КК України.

Що стосується апеляцій обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , то на думку колегії суддів, вони також не підлягають до задоволення, оскільки їхні доводи з приводу непричетності ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовуються:

- показами свідка ОСОБА_17 , який був допитаний в суді першої інстанції, та який пояснив, що він 28.03.2015 року був запрошений в якості понятого, де в його присутності ОСОБА_7 за воротами свого будинковолодіння, на прохання працівників міліції показав свої кармани, в одному з яких знаходився паперовий згорток з подрібненою речовиною

рослинного походження, яку він, як пояснив знайшов і поклав до своєї кишені, з метою в подальшому вжити шляхом куріння;

- показами свідка ОСОБА_18 , яка була допитана в суді першої інстанції та пояснила, що 17.03.2015 року у них вдома перебував ОСОБА_19 , з яким вони вживали спиртні напої, ОСОБА_7 виходив з ним на вулицю, ОСОБА_19 казав про якусь траву, що треба здать. 28.03.2015 року вони також разом з ОСОБА_19 та ОСОБА_17 вживали спиртні напої у них вдома. ОСОБА_19 з ОСОБА_7

виходили, коли повернулися ОСОБА_7 дав їй кошти в сумі 40 грн. 00 коп. дві купюри по 20 грн. 00 коп.. Через деякий час прийшли працівники міліції, які вивели ОСОБА_7 на вулицю за ворота їхнього будинковолодіння, де ОСОБА_7 у присутності понятих вийняв із своєї кишені паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору;

- показами свідка ОСОБА_19 , який був допитаний в суді першої інстанції та пояснив, що 17.03.2015 року він разом із ОСОБА_7 та його співмешканкою ОСОБА_18 вживали спиртні напої у них вдома, після чого вони з ОСОБА_20 пішли до залізничної

колії, де ОСОБА_20 передав якомусь чоловікові згорток паперу і вони пішли додому. 28.03.2015 року він також перебував у ОСОБА_7 вдома, де вживали спиртні напої. В цей час до ОСОБА_7 зателефонували і він попросив вийти з ним, так як його чекають. Вони пішли на те ж місце, де ОСОБА_7 зустрівся із тим самим чоловіком, присів, із кишені куртки витягнув пакет, з якого щось йому відсипав, а той чоловік передав йому

гроші, але скільки йому не відомо. Залишок з пакетом ОСОБА_7 поклав до кишені своєї куртки та вони повернулися додому, де на вулиці біля його будинковолодіння ОСОБА_7 затримали працівники міліції і в присутності понятих виявили та вилучили в нього пакет з подрібненою речовиною рослинного походження;

- протоколом добровільної видачі від 17.03.2015 року (а.к.п. 8), з якого вбачається, що громадянин ОСОБА_9 в присутності понятих добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток із вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору із специфічним запахом марихуани, яку він придбав у громадянина на ім`я ОСОБА_20 ;

*висновком судово-хімічної експертизи № 2/493 від 26.03.2015 року (а.к.п. 14-18), з якого вбачається, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, добровільно видана гр. ОСОБА_9 17.03.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 3,092 гр.;

*протоколом про результати проведення оперативної закупки від 19.03.2015 року (а.к.п. 22), з якого вбачається, що ОСОБА_7 17.03.2015 року збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану, яку ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції, при цьому пояснив, що купив її у ОСОБА_7 ;

*протоколом про результати аудіо-відео контролю (а.к.п. 23), з якого вбачається, що ОСОБА_7 17.03.2015 року збув ОСОБА_9 наркотичний засіб марихуану;

*протоколом про результати контролю за вчиненим злочином від 28.03.2015 року а.к.п. 25), з якого вбачається, що в ході розгляду оперативно-розшукової справи було проведено оперативну закупку у ОСОБА_7 наркотичної речовини марихуани та було встановлено, що 28.03.2015 року ОСОБА_7 збув ОСОБА_9 за 100 грн. 00 коп. наркотичну речовину марихуану і в ході особистого огляду ОСОБА_7 в кишені куртки було виявлено та вилучено наркотичний засіб канабіс марихуану, яку, як пояснив ОСОБА_7 , він зберігав для власного вживання;

*протоколом про результати аудіо-відео контролю (а.к.п. 26), з якого вбачається, що ОСОБА_7 28.03.2015 року збув ОСОБА_9 наркотичний засіб марихуану;

*рапортом (а.к.п. 27), з якого вбачається, що було встановлено особу на ім`я ОСОБА_20 , якою виявився ОСОБА_7 ;

*протоколом огляду та помітки грошових купюр від 28.03.2015 року (а.к.п. 28-29), з якого вбачається, що в присутності понятих було здійснено огляд та помітку грошових купюр призначених для оперативної закупівлі наркотичної речовини марихуани;

*протоколом огляду місця події від 28.03.2015 року (а.к.п. 43-44), з якого вбачається, що під час огляду у ОСОБА_7 у присутності понятих працівниками міліції було виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилася подрібнена речовина рослинного походження, який він дістав із правої нижньої кишені своєї куртки;

*протоколом добровільної видачі від 28.03.2015 року (а.к.п. 49), з якого вбачається, що громадянин ОСОБА_9 в присутності понятих добровільно видав працівникам міліції паперову коробку з під сірників із вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору із специфічним запахом марихуани, яку він придбав у громадянина на ім`я ОСОБА_20 за 100 грн. 00 коп.;

*з висновку судово-хімічної експертизи № 2/534 від 01.04.2015 року (а.к.п. 61-64) вбачається, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, добровільно видана гр. ОСОБА_9 28.03.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1,97 гр.;

*з висновку судово-хімічної експертизи № 2/535 від 01.04.2015 року (а.к.п. 67-70) вбачається, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена у ОСОБА_7 28.03.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 14,30 грн.;

*постановою №40т про проведення контролю за вчиненням злочину, яка була надана прокурором в судовому засіданні, під час апеляційного розгляду, та відповідно до якої слідчому доручено проведення оперативної закупки наркотичної речовини «марихуани» у ОСОБА_7 за місцем його проживання чи в іншому місці, на яке він вкаже.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просять вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, однак ст. 415 КПК України містить вичерпний перелік підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, а обставини на які посилаються обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, не є підставами для призначення нового судового розгляду.

Інші доводи зазначені в апеляціях обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 є непереконливими, та на думку колегії суддів не заслуговують на увагу, а докази вини отримані у порядку встановленому КПК України.

Крім того, колегія суддів, бере до уваги той факт, що місцевий суд в своєму вироку посилається на покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були оголошені в судовому засіданні, як на доказ вини ОСОБА_7 ..

Однак відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Як вбачається з журналу судового засідання (а.с.88-102) та звукозапису судового засідання, в судовому засіданні допитувалися лише свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а покази інших свідків були оголошені в судовому засіданні, що суперечить вимогам ч.4 ст. 95 КПК України.

Враховуючи наведене, на думку колегії суддів, вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 12 жовтня 2015 року необхідно змінити.

На підставі наведеного та керуючись ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 12 жовтня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання місцевого суду як на доказ вини ОСОБА_7 покази свідків: ОСОБА_11 (а.с. 45,46), ОСОБА_12 (а.с. 30,31), ОСОБА_13 (а.с. 32,33), ОСОБА_14 (а.с. 50,51), ОСОБА_15 (а.с. 52,53) та ОСОБА_16 (а.с. 9,10), дані під час досудового розслідування.

В решті вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 12 жовтня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий :

Судді :