Єдиний унікальний номер 233/1448/15-к Номер провадження 11-кп/775/75/2015

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 липня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання: ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Артемівську в приміщенні апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Костянтинівки Донецької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, працездатного, раніше судимого 09.09.2014 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 травня 2015 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді арешту строком на 4 (чотири) місяці з відбуванням покарання у кримінально-виконавчому закладі закритого типу. Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 09 вересня 2014 року відносно ОСОБА_6 засудженого за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень - виконувати самостійно.
Згідно вироку суду, під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 у порушення вимог Закону України: «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року зі змінами і доповненнями від 22.03.2012 року № 4617-VI скоїв кримінальне правопорушення, пов`язане із незаконним оборотом наркотичних засобів при наступних обставинах.
Так 27 лютого 2015 року в період часу з 16 годин 20 хвилин до 19 годин 50 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись за місцем свого мешкання у кв. АДРЕСА_3 використовуючи наявні у нього інгредієнти, шляхом проведення хімічних реакцій, умисно, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, без мети збуту, для власного споживання. При цьому, частину незаконно виготовленого наркотичного засобу ОСОБА_6 вжив, а частину масою 0,957 г помістив до медичного шприца, об`ємом 2 мл, та залишив для подальшого вживання без мети збуту, тим самим умисно, незаконно став зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, без мети збуту, для власного споживання. 27 лютого 2015 року, в період часу з 19 годин 50 хвилин до 20 годин 20 хвилин, біля будинку № 12 по вул. Хабаровській м. Костянтинівці Донецької області співробітниками міліції в ході проведеного огляду носильних речей у ОСОБА_6 , в правій кишені куртки, виявлено та вилучено медичний шприц, об`ємом 2 мл, в якому знаходилась рідина, масою 0,957 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,008 г. Виявлений і вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно виготовив і зберігав без мети збуту.
Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000г. «Про затвердження таблиці невеликих, великих та особливо великих наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», кількості особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) 0,008 г, виявленого і вилученого у ОСОБА_6 , особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, достатньо для притягнення останнього до кримінальної відповідальності. Згідно з виданою Кабінетом Міністрів України Постановою № 770 від 6 травня 2000 року (із змінами, внесеними згідно з Постановами КМ №1890 від 12.12.2002; №518 від 04.06.2008; №1298 від 02.12.2009; №373 від 31.05.2010; №4 від 05.01.2011; №327 від 02.03.2011; №796 від 27.07.2011; №1050 від 05.10.2011; №248 від 29.02.2012; №408 від 23.05.2012; № 800 від 22.08.2012; № 1129 від 05.12.2012; №15 від 09.01.2013) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», та «Списку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого цією Постановою КМ Міністрів України, Постановою «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 27.07.2011 р. № 796 - опій ацетильований (таблиця № 1, список № 1) віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
В апеляції прокурор просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ст. 309 ч.1 КК України до 4 місяців арешту, на підставі ст. 71 КК України повністю приєднати не відбуте покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 09.09.2014 року у вигляді штрафу у розмірі 850 грн., на підставі ст. 72 ч.3 КК України покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 09.09.2014 року у вигляді штрафу у розмірі 850 грн. відбувати самостійно. Звертає увагу на той факт, що судом не були дотримані вимоги ст.ст. 71, 72 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого, який погодився з апеляційною скаргою, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню у частині призначення остаточного покарання, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню тягне за собою скасування вироку.
Суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , та засудив його за скоєний злочин.
У цієї частині вирок апелянтом не оскаржується, а тому, згідно з вимогами ст. 404 КПК України, у цієї частині законність вироку колегією суддів не перевіряється. Разом з тим, призначаючи остаточне покарання суд першої інстанції порушив вимоги ст.71ч.1 КК України, згідно із якою якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 раніше був судимий вироком Костянтинівського міськрайонного суду від 09.09.2014 року за ст. 190 ч.1 КК України до штрафу на користь держави у розмірі 850 грв. Призначене покарання ОСОБА_6 не відбув.
По донної справі суд першої інстанції у резолютивній частині вироку не зробив обов`язкове посилання на вимоги ст. 71 КК України, що є підставою для скасуванню вироку у частині призначення покарання та постановленню нового вироку.
Крім того, при призначені покарання у вигляді арешту не може бути застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, згідно вимог ч. 2 ст. 183 КПК України, а тому він підлягає негайному звільненню з під варти.
Враховуючи наведене та керуючись ст.ст.405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора задовольнити.
Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 травня 2015 року стосовно ОСОБА_6 в частині остаточного призначеного йому покарання - скасувати.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.309 ч.1 КК України до покарання у вигляді 4 (чотирьох) місяців арешту.
На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання покарань призначених даним вироком та вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 09.09.2014 року, остаточно призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) місяців арешту та штрафу на користь держави у розмірі 850 грв.
Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грв. виконувати самостійно.
Звільнити ОСОБА_6 з під варти із зали судового засідання негайно. В строк відбуття покарання зарахувати час знаходження його під вартою з 12 травня до 16 липня 2015 року.
В решті частині вирок залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії вироку.
Колегія суддів Апеляційного суду