Справа № 740/5032/15-к провадження № 11-кп/795/190/2016 Категорія - ч.4 ст.187 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2016 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в залі суду, кримінальне провадження № 0000824 від 18 травня 2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 15 грудня 2015 року,

про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Коростень, Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

В апеляційній скарзі та доданих до неї доповненнях, обвинувачений ОСОБА_6 просив вирок суду скасувати, перекваліфікувати його дії на частину 2 статті 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просив змінити вирок суду першої інстанції, кваліфікувати дії ОСОБА_6 за частиною 2 статті 187 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області 15 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з дня його затримання, з 02 жовтня 2015 року.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, залишено без зміни - тримання під вартою.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ОСОБА_6 зазначив, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, внаслідок чого суд дійшов хибного висновку про кваліфікацію його дій за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК України. На думку апелянта, судом не доведена його вина у скоєнні вказаного злочину.

Захисник ОСОБА_7 вимоги апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд під час оцінки доказів не провів розмежування між окремими кримінальними правопорушеннями, що мали місце 18 травня 2015 року при вчиненні розбійного нападу на магазин. Оскільки особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, умисно заподіяла тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 без попередньої домовленості з ОСОБА_6 , то має місце ексцес виконавця. В зв`язку з цим вважав, що в діях його підзахисного відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого частиною 4 статті 187 КК України, а тому є необхідним перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на частину 2 статті 187 КК України.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , прокурор просив залишити вирок місцевого суду без змін, посилаючись на безпідставність доводів захисника, оскільки при вчинені нападу ОСОБА_6 та особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, діяли спільно та узгоджено.

Заперечуючи проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, потерпілий ОСОБА_9 також просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, пославшись на відсутність підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_6 .

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим в тому, що він 18 травня 2015 року близько 08 години 45 хвилин, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої органом досудового розслідування виділені в окреме провадження, з метою заволодіння чужим майном, проникли до приміщення продуктового магазину, розташованого по АДРЕСА_3 , і належного ОСОБА_10 , де напали на продавця магазину ОСОБА_11 , погрожуючи при цьому останній предметом, схожим на пістолет, який остання, в обстановці яка склалась, сприйняла як реальну та невідворотну загрозу для свого життя та здоров`я, після чого зв`язали ОСОБА_11 , чим подолали її волю до опору та повністю позбавили можливості чинити активні дії, після чого заволоділи грошовими коштами в сумі 7000 гривень, що знаходились в касі магазину.

Після цього ОСОБА_6 спільно з особою, матеріали відносно якої органом досудового розслідування виділені в окреме провадження, намагались зникнути з приміщення магазину, проте біля вхідних дверей зіткнулись з відвідувачами ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , які намагалися їх зупинити. Тоді особа, матеріали відносно якої органом досудового розслідування виділені в окреме провадження, користуючись предметом, схожим на пістолет, здійснила постріл в область обличчя ОСОБА_9 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми, сліпого проникаючого вогнепального поранення голови з вдавленим переломом лобної кістки справа і забоєм розтрощенням головного мозку лобних долей, субконьюктивального розриву склери нижньої повіки правого ока, які, згідно висновку судово-медичної експертизи, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь комунального лікувально-профілактичного закладу «Чернігівська обласна лікарня»7 937 грн.99 коп. в рахунок відшкодування витрат на лікування потерпілого ОСОБА_9 ; на користь потерпілого ОСОБА_10 7000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди; на користь потерпілого ОСОБА_9 10 630 грн. 37 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 40 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, на користь потерпілої ОСОБА_11 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, потерпілу, яка вважала вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, думку прокурора, котрий підтримав апеляційні скарги обвинуваченого та захисника в частині перекваліфікації дій ОСОБА_6 на частину 2 статті 187 КК України та просив залишити обвинуваченому міру покарання, визначену судом першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та перевіривши доводи викладені в них, колегія суддів вважає, що останні задоволенню не підлягають.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у приміщення та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, повністю доведена в суді першої інстанції зібраними під час досудового слідства доказами, які були оцінені судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 05.10.2015 року, проведеного за участю ОСОБА_6 , обвинувачений розповів та показав на місці, як та при яких обставинах він, спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вчинили розбійний напад на продавця магазину (а. с. 101,102).

Під час слідчого експерименту ОСОБА_6 вказав, що 18 травня 2015 року близько 08 години ранку він разом з товаришем ОСОБА_14 з метою матеріального збагачення приїхали до магазину на машині, яку залишили за поворотом з незачиненими дверцятами. У нього в кишені куртки був ніж, а у ОСОБА_14 пістолет. Зайшовши до магазину, він закрив двері, а ОСОБА_14 направив пістолет у бік продавця, яка стояла за прилавком. Підійшовши до неї, він прив`язав її за руки до стовпа, що знаходився в приміщенні магазину, після чого почали шукати гроші. Гроші знайшов ОСОБА_14 , зі слів якого сума склала 4000 грн.

Почувши голоси людей, вони направились до виходу з магазину. Відчинивши двері ОСОБА_14 , здійснив постріл у гору, оскільки до них бігли чоловіки, а коли потерпілий був від них за два метри то пролунав другий постріл, від якого той впав. Далі, він почав бігти на вихід та його схопив за плечі інший чоловік, з рук якого намагався вирватись, але в цей час ОСОБА_14 здійснив постріл в бік цього чоловіка, та куля влучила йому в праву руку і пролетіла на виліт. В цей момент куртка залишилась в руках невідомого чоловіка, а вони з ОСОБА_14 втекли. (а.п. 101).

За висновком судово-медичної експертизи №130, у потерпілої ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців лівого плеча та травми м`яких тканин лівого та правого передпліччя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я, за ознакою тривалості розладу здоров`я. Експертом не виключена можливість утворення тілесних ушкоджень в час та за обставин справи (а.п. 80-82).

Відповідно до висновку судово-медичного експерта №171, у ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження у вигляді:відкритої черепно-мозкової травми, з ушкодженням кісток склепіння черепа і тяжким забоєм головного мозку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння.

Ушкодження у вигляді вогнепального поранення голови спричинене в результаті пострілу з вогнепальної зброї. Давність спричинення ушкоджень відповідає строку обставин справи (а.п. 83-88).

Висновком судової дактилоскопічної експертизи встановлено, що слід пальця руки розміром 11х119 мм, вилучений з місця події, залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_6 (а.п. 72-78).

Під час розгляду справи в місцевому суді потерпіла ОСОБА_11 показала, що 18 травня 2015 року близько 8 години ранку, вона прийшла на роботу до магазину. Хвилин через сорок туди зайшли раніше їй незнайомі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , обличчя яких були прикриті шарфами, а у руках останнього був пістолет, який він націлив на неї та погрожував фізичною розправою. ОСОБА_6 прив`язав її до стовпа мотузкою, яку приніс з собою, а потім з каси вони забрали гроші в сумі 7000 грн. Побачивши біля магазину чоловіка, вона стала звати на допомогу. ОСОБА_15 та ОСОБА_16 побігли до виходу, після чого вона почула два постріли.

Як показав в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 , 18 травня 2015 року він з товаришами приїхав до магазину, де працювала його дружина. Оскільки магазин був закритий, він подзвонив дружині на мобільний телефон, але та не відповіла. Потім він почув її крик та побіг до дверей. В цей час з магазину вибіг ОСОБА_16 , та тримаючи в руках пістолет здійснив постріл спочатку угору, а потім коли він наблизився до нього, то ОСОБА_16 здійснив постріл в нього, після чого він впав.

В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 , показав, що він є фізичною особою підприємцем. 18 травня 2015 року, близько 9 години ранку йому зателефонувала ОСОБА_11 , яка працювала продавцем в його магазині і повідомила про пограбування магазину та поранення її чоловіка. В процесі проведенні ревізії було виявлено недостачу у розмірі 7000 грн.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 підтвердив, що 18 травня 2015 року, вранці, він разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 поїхали до магазину, де працювала дружина ОСОБА_9 . Двері в магазин були зачинені, потім вони почули крик жінки, на який до магазину побіг ОСОБА_9 . В цей час з магазину вибіг ОСОБА_6 та ще один чоловік. Він схопив ОСОБА_15 та став його утримувати. В цей час другий чоловік почав в нього стріляти з револьверу про те не влучив. Кунчевський вирвався та залишивши куртку втік з іншим чоловіком.

Судом першої інстанції, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за частиною 4 статті 187 КК України, а тому доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про перекваліфікацію дій обвинуваченого є безпідставними.

З огляду на наведене, судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а в сукупності доказів з достатності взаємозв`язку.

Твердження захисника про наявність в діях особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ексцесу виконавця та доводи обвинуваченого про непричетність до вчиненого злочину є необґрунтованими та спростовуються доказами в кримінальному провадженні.

Ексцес виконавця наявний лише там, де виконавець вчинив такі злочинні дії, які не охоплювались умислом прямим та не прямим інших співучасників злочинних дії.

Суд першої інстанції вірно дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений частиною 4 статті 187 КК України, за попередньою змовою з групою осіб.

Як вбачається з досліджених доказів кримінального провадження, обвинувачений з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, домовились про спільне вчинення злочину, кожен з яких виконував певну роль. Про домовленість свідчить узгодженість дій, зміст виконуваних функцій кожним, подолання опору потерпілого та інших осіб, які намагались їх затримати, з метою залишення місця вчинення злочину та утримання викраденого майна із застосуванням вогнепальної зброї.

Факт потрапляння обвинуваченого з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у приміщення магазину, використовуючи вільний режим доступу до майна, як зручну та сприятливу умову для вчинення злочину, із зовнішнім проявом у вигляді частково закритих облич та наявності зброї, свідчить про психічне ставлення осіб до вчинених дій у вигляді прямого умислу на розбій з проникненням до приміщення магазину, та підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_11 і спростовує доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про здійснення ним кримінального правопорушення лише після входження до магазину.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції у відповідності до вимог статті 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких, його особу, роль у вчиненні злочину і обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з ізоляцією обвинуваченого та поміщення його до кримінально виконавчої установи закритого типу в межах санкції частини статті за інкриміноване кримінальне правопорушення, з конфіскацією всього належного йому майна, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Вироком суду першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 раніше був засуджений: 17.12.2002 року Коростенським міським судом Житомирської області за частиною1 статті 122 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки; 21.05.2003 року Коростенським міським судом Житомирської області за частиною 2 статті 185, 304, 70 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі. 16.11.2004 року звільнений умовно-достроково на підставі постанови Піщанського районного суду Вінницької області на невідбутий строк 11 місяців 27 днів; 09.06.2005 року Коростенським міським судом Житомирської області за частиною 1 статті 162, частиною 2 статті 186, 70 КК України до 4 років позбавлення волі.

З довідки про судимість вбачається, що ОСОБА_6 звільнився по відбуттю строку покарання 20 січня 2009 року.

Відповідно до другого пункту частини 3 статті 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Визнаючи, рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції припустився помилки, оскільки у відповідності до вимог статті 89 КК України, ОСОБА_6 є особою що не має судимості.

За таких обставин доводи прокурора про недотримання місцевим судом вимог статті 67 КК України заслуговують на увагу, а вищезазначена обставина, що обтяжує покарання підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.

Порушень кримінального процесуального та кримінального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого, на кваліфікацію його дій та необґрунтованість призначеного покарання, не вбачається.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 15 грудня 2015 року залишити без задоволення.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 15 грудня 2015 року, щодо ОСОБА_6 , залишити без змін.

В порядку частини 2 статті 404 КПК України, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з

02 жовтня 2015 року по 15 лютого 2016 року в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4