Єдиний унікальний номер 235/1950/14-к
Номер провадження 11-кп/775/139/2015

У Х В А Л А
Іменем України
24 листопада 2015 року м. Артемівськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в м. Артемівську в складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі с/з : ОСОБА_4
за участю:
прокурора :
ОСОБА_5 обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Душанбе, Таджикистан, громадянина України, росіянина, освіта середня-спеціальна, не одруженого, працюючого стрілком Красноармійської СК Ясинуватського загону ВОХР, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення визнано не винуватим та виправдано за ст..190 ч.2 ККУкраїни .
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Красноармійська, Донецької області, громадянина України, українця, освіта середня, працюючого старшим стрілком ІНФОРМАЦІЯ_3 , одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,мешкає за адресою АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, призначено покарання у виді штрафу в сумі 1360 грн., та стягнуто в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь Державного підприємства,, Донецька залізниця,, 2636,5 грн.
Цим же вироком було засуджено ОСОБА_8 , у відношенні якого ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 20 жовтня 2015 року оголошено розшук.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 18 травня 2015 року:

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.358 ч.1 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в сумі 1360 грн. і з нього, на користь Державного підприємства «Донецька залізниця» стягнуто 2636,5 грн., в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

ОСОБА_6 за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення визнано не винуватим і виправдано за ст. 190 ч.2 КК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , згідно з наказом № 33к від 20.02.1998 року Ясинуватського загону воєнізованої охорони ДП «Донецька залізниця» було призначено стрілком Красноармійської стрілецько-пожежної команди Ясинуватського загону воєнізованої охорони.

ОСОБА_7 усвідомлюючи, що стрілець Красноармійської СК ОСОБА_6 , з 16.12.2011 року по 16.01.2012 року не з`являвся на роботі та не виконував свої посадові обов`язки, оскільки перебував у вказаний період часу поза межами України, підписав офіційні документи, які не відповідають дійсності, тобто вніс в них неправдиві відомості, а саме: до книги обліку видачі та прийому зброї і боєприпасів та обліку роботи чергового караулу, згідно яких ОСОБА_6 перебував на роботі.

Тим самим, своїми діями ОСОБА_7 підробив офіційні документи, в результаті чого стрільцю Краснармійськї стрілецької команди ОСОБА_6 в період часу з 16.12.2011 року по 16.01.2012 року, була нарахована заробітна плата у сумі 3831,88 грн. та єдиний соціальний внесок у сумі 1441,16 грн., чим завдано збиток ДП «Донецька залізниця» на загальну суму 5273,05 грн.

Органом досудового розслідування особа у відношенні якої оголошено розшук та ОСОБА_6 обвинувачуються у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України при наступних обставинах.

Особа у відношенні якої оголошено розшук , згідно з наказом № 44/но-ос від 25.08.2010 року Державної адміністрації залізничного транспорту ДП «Донецька залізниця» служба воєнізованої охорони, з 25.08.2010 року по 21.10.2013 року займала посаду начальника Красноармійської стрілецько-пожежної команди Ясинуватського загону воєнізованої охорони.

Згідно своєї посадової інструкції, затвердженої наказом начальника Ясинуватського загону воєнізіованої охорони ДП,, Донецька залізниця ,, 08.06.2011 року, особа у відношенні якої оголошено розшук була ознайомлена зі своєю посадовою інструкцією, згідно якої останній зобов`язаний брати участь у підготовці та проведенні інструктажів нарядів,проводити первинних,повторний позаплановий та цільовий інструктажі на робочому місці, систематично перевіряти правильності ведення обліково-звітної документації, забезпечення її схоронності, контролювати ведення табеля обліку робочого часу стрільців, що несуть службу по охороні вантажів у парках станцій і на шляху прямування, а також стрільців, що супроводжують касирів-збирачів (інкасаторв).

ОСОБА_9 , згідно з наказом № 234-к від 13.06.2000 року Ясинуватського загону воєнізованої охорони ДП «Донецька залізниця» було призначено стрілком Красноармійської стрілецько-пожежної команди Ясинуватського загону воєнізованої охорони.

На початку грудня 2011 року особа у відношенні якої оголошено розшук, вступила у злочинний зговір із стрілком Красноармійської СК ОСОБА_6 , з метою заволодіння грошовими коштами ДП «Донецька залізниця» шляхом обману, розподілив злочинні ролі наступним чином. Особа у відношенні якої оголошено розшук, усвідомлюючи, що ОСОБА_6 у період з 16.12.2011 року по 16.01.2012 року буде перебувати поза межами України, повинен внести неправдиві відомості до звітних документів щодо перебування ОСОБА_6 у вказаний проміжок часу на робочому місці та нарахування заробітної плати, а ОСОБА_6 у свою чергу після повернення до України повинен був отримати грошові кошти в якості заробітної плати за той проміжок часу, коли він в дійсності не знаходився на робочому місці, тобто заволодіти ними шляхом обману.

Особа, у відношенні якої оголошено розшук , реалізуючи злочинний намір, діючи навмисно, за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів, протягом грудня 2011 року - січня 2012 року, усвідомлюючи, що стрілець Красноармійської СК - ОСОБА_6 , з 16.12.2011 року по 16.01.2012 року не перебував на своєму робочому місці та не виконував свої посадові обов`язки, в порушення своєї посадової інструкції від 08.06.2011 року, поставив свої підписи у табелі обліку використання робочого часу за грудень 2011 року та січень 2012 року, журналі обліку роботи чергового караулу (форма ХУ-18) за 15.12.2011 року, 27.12.2011 року, 31.12.2011 року, 08.01.2012 року, 12.01.2012 року, 21.01.2012 року, чим підтвердив перебування на робочому місці ОСОБА_6 . Зазначені документи бухгалтерської звітності, особа у відношенні якої оголошено розшук, передала до бухгалтерії Ясинуватського загону ВОХР ДП «Донецька залізниця», в результаті чого ОСОБА_6 була нарахована заробітна плата у сумі 3831,88 грн., та єдиний соціальний внесок у сумі 1441,16 грн. за вказаний проміжок часу.

Зазначені грошові кошти були перераховані на особистий розрахунковий рахунок ОСОБА_6 АБ «Експрес-Банк», після чого він, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів, отримав їх з використанням платіжної картки НСМЕП вказаного банку, тобто заволодів грошовими коштами шляхом обману, чим завдав матеріальні збитки ДП «Донецька залізниця» на загальну суму 5273,05 грн.

На цей вирок, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок у відношенні ОСОБА_6 скасувати і постановити відносно нього свій вирок, за яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст.. 190 ч.2 КК України і призначити йому за ст.190 ч.2 КК України покарання вигляді 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн.

Вирок стосовно ОСОБА_7 , прокурор просить залишити без змін

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що вирок суду у відношенні ОСОБА_6 є незаконним та таким , що підлягає скасуванню на підставі ст. 409 КПК України через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, та у зв`язку з невідповідністю висновків суду , викладених у судовому рішенні , фактичним обставинам кримінального провадження. Виводи суду про відсутність доказів про те, що між ОСОБА_10 та особою у відношенні якої оголошено розшук була попередня змова на заволодіння чужим майном шляхом обману не відповідають дійсності. В судовому засіданні було доведено, що особа у відношенні якої оголошено розшук, реалізуючи свій злочинний намір, за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів, протягом грудня 2011 року-січня 2012 року, усвідомлюючи ,що стрілець ОСОБА_6 з 16.12.2011 року по 16.01.2012 року не виконував свої посадові обов`язки , поставила свої особисті підписи у табелі обліку використання робочого часу за грудень 2011 року та січень 2012 року, та у журнал обліку роботи чергового караулу( формаХУ-18) за 15.12;27.12; 31.12.2011 року, та 08.01;12.01;21.012012 року, чим підтвердила перебування на робочому місці ОСОБА_6 . Зазначені документи, особа у відношенні якої оголошено розшук , передала до бухгалтерії, в результаті чого ОСОБА_6 було нараховано та виплачено заробітну плату у сумі 3831 грн.,88 коп., та безпідставно сплачено державі єдиний соціальний внесок у сумі 1441,16 грн. Суд також не врахував, що зазначене кримінальне провадження і речові докази, які зберігалися при ньому, залишилися на тимчасово окупованій території, в приміщенні колишньої Донецько-Ясинуватської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, яка розташована у м. Донецьку, пр. Пушкіна,б.9 і правоохоронними органами планується операція щодо встановлення їх місцезнаходження та повернення на територію підконтрольну Українській владі, у зв`язку з чим докази у провадженні будуть надані суду у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, а також вислухавши виправданого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора відносно виправданого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

В апеляційному порядку висновки суду про винуватість засудженого ОСОБА_7 в скоєнні злочину передбаченого 358 ч.1 КК України не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Доводи прокурора про не обґрунтоване виправдання ОСОБА_6 за ст. 190 ч.2 КК України, оскільки суду було надано достатньо доказів про те, що між особо яка оголошена в розшук та ОСОБА_6 була попередня змова на заволодіння чужим майном шляхом обману, є безпідставними, оскільки ці доводи не підтверджуються доказами, які були досліджені судом першої інстанції, та яким суд дав оцінку.

Так, допитаний в судовому засіданні в якості обвинуваченого ОСОБА_8 , свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав частково, та суду пояснив,що ніякої змови між ним та ОСОБА_6 на заволодіння грошовими коштами ДП «Донецька залізниця» не було. Він дійсно підписав документи, підробку яких йому інкримінують, не перевіривши фактичне знаходження ОСОБА_6 на роботі.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав частково, та суду пояснив, що в грудні 2011 року-січні 2012 року він тимчасово виконував обов`язки начальника відділення, замість ОСОБА_8 , та неодноразово заповняв форму ХУ-18, в якій проставляв вихода на роботу ОСОБА_6 , який фактично на роботі був відсутній. Це він робив за вказівкою ОСОБА_8 .

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою провину в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, та суду пояснив, що в кінці 2011року йому з Німеччини прийшло запрошення, в зв`язку з чим йому терміново потрібно було виїхати в Німеччину. З цим питанням він звернувся до начальника Красноармійської стрілецько-пожежної команди- ОСОБА_8 ,який запропонував йому написати заяву про відпустку за свій рахунок,та рапорт про відгули за надмірно відпрацьований час, на що ОСОБА_8 дасть свою згоду, але за це він( ОСОБА_6 ) повинен заплатити ОСОБА_8 1500 грн. Після цього він віддав Студенікову 1500 грн.,за те,щоб той відпустив його, написав заяву про відпустку за свій рахунок, та рапорт про надання йому відгулів і виїхав до Німеччини . Про те, що ОСОБА_8 не виконає свою частину домовленості, та не віддасть його заяву та рапорт, для оформлення відпустки за свій рахунок, він не знав. Будь-якої домовленості між ним та Студеніковим або Житником на заволодіння грошима ДП,, Донецька залізниця,, шляхом обману,не було. Коли ж по приїзду з Німеччини він на своїй банківській картці побачив грошові кошти,то він вважав,що це йому була виплачена зарплата та премія за фактично відпрацьований час в грудні 2011року та січні 2012 року.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дали аналогічні між собою покази, згідно яких їм було відомо , що наприкінці грудня 2011 року та в першій половині січні 2012 року ОСОБА_6 їздив до Німеччини. Про обставини інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення їм нічого не відомо.

Будь-яких доказів, які б з достовірністю підтверджували той факт, що

ОСОБА_6 мав намір на заволодіння грошовими коштами ДП,, Донецька залізниця,, шляхом обману за попередньою змовою, стороною обвинувачення суду надано не було.

Виходячи із змісту апеляційної скарги прокурора, суд повинен був взяти до уваги той факт, що докази у кримінальному провадженні будуть надані суду у повному обсязі, коли кримінальне провадження і докази які були при ньому, та залишилися на тимчасово окупованій території, в приміщенні колишньої Донецько-Ясинуватської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, яка розташована у м. Донецьку, пр. Пушкіна,б.9, будуть повернуті на територію підконтрольну Україні.

Про те, ці доводи прокурора не можуть бути взяті до уваги, оскільки суд першої інстанції дослідив та дав оцінку саме тим доказам, які йому були надані в судовому засіданні стороною обвинувачення.

Крім того, в силу ст.. 23 КПК України суд не має права давати оцінку тим доказам, які суд безпосередньо не досліджував при розгляді кримінального провадження.

Колегія суддів відмічає, що суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини справи, які виклав у мотивувальній частині вироку і давши їм належну оцінку , обґрунтовано прийшов до висновку про виправдання ОСОБА_6 за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.2 КК України, саме ними, а тому підстав для задоволення у відношенні ОСОБА_6 апеляційної скарги прокурора, судова колегія не находить.

Ст.404 ч.2 КПК України передбачено, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших осіб,в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

В ході апеляційного розгляду, колегія суддів находить підстави для прийняття рішення на користь обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційних скарг у відношенні якого не надходило.

Згідно ст.49 ч.1 КК України,особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки, у разі вчинення злочину невеликої тяжкості,за який передбачене покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі

Кримінальне правопорушення, у якому був визнаний винним ОСОБА_7 , було скоєно в період -16 грудня 2011 року-16 січня 2012 року.

Тобто, із дня скоєння ним вказаного злочину і на момент постановлення у відношенні нього вироку судом першої інстанції, вже минуло більше 3-х років.

Інкримінований йому злочин передбачений ст. 358ч.1 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості, санкція якого передбачене максимальне покарання у виді обмеження волі.

Вирок відносно ОСОБА_7 не вступив в законну силу.

Виходячи із цього,колегія суддів вважає ,що ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ст.284 ч.2 п.1 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно ст.417ч.2п.1 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного , колегія суддів вважає за необхідне, вирок у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати і звільнити його від кримінальної відповідальності по ст. 358ч.1 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження за ст.. 358 ч.1 КК України відносно нього закрити.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує проти звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття відносно нього кримінального провадження з підстав передбачених ст. 49 КК України.

Керуючись ст.49 КК України, ст.284, 404, 407, 409,413,417,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора відносно виправданого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 18 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 18 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 - скасувати .

Звільнити від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 по ст. 358ч.1 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 по ст. 358ч.1 КК України - закрити.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: