АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/2496/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 631/1850/13-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11.02.2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

виправданої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілої, прокурора на вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 12.11.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова, громадянка України, з вищою освітою, раніше не судима, що зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , працює на посаді заступника начальника Нововодолазької ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області,

виправдана за ч. 4 ст. 368 КК України за недоведеністю в її діях складу даного кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 обвинувачувалась в наступному.

Наказом по Міністерству доходів і зборів України №1808-о від 05.07.2013 ОСОБА_7 призначена в порядку переведення на посаду заступника начальника Нововодолазької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області. ОСОБА_7 встановлено посадовий оклад згідно з штатним розписом та присвоєно 10 ранг державного службовця.
Відповідно ст. 25 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_7 займає посаду, віднесену до п`ятої категорії посад службовців та відноситься до службових осіб, які займають відповідальне становище.
Наказом начальника Нововодолазької ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області №33 від 15.07.2013 встановлено розподіл обов`язків по керівництву роботою структурних підрозділів Нововодолазької ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області, відповідно якого п.1.3 заступник начальника Нововодолазької ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області ОСОБА_7 керує роботою відділу доходів і зборів з фізичних осіб та адміністративно- господарського сектору.
10.07.2012до Нововодолазької МДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області надійшло звернення ОСОБА_10 щодо неправомірних, на думку заявника, дій ФОП ОСОБА_11 , згідно якого вбачається, що остання здійснювала підприємницьку діяльність після сплину терміну дії свідоцтва про сплату єдиного податку. Розгляд вказаного звернення доручено ОСОБА_7 , яка на той час займала посаду начальника відділу оподаткування фізичних осіб Нововодолазької МДПІ Харківської області ДПС.
16.07.2013 ОСОБА_11 зареєстровано шлюб з ОСОБА_12 та відповідно змінено прізвище на ОСОБА_13 .
30.07.2012 за №62/Б/17-0-25 заявнику ОСОБА_10 надано відповідь за підписом заступника начальника Нововодолазької МДПІ Харківської області ДПС ОСОБА_14 , виконавцем якого була ОСОБА_7 , відповідно до якого, з питань порушення прав ОСОБА_10 останній рекомендовано звертатися до органів виконавчої влади у сфері захисту прав та інтересів споживачів.
В подальшому, наприкінці 2012 року, діючи умисно з корисних спонукань, з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_9 , що вона має передати їй гроші у сумі 5000 гривень за вирішення питання щодо невжиття фінансових санкцій за здійснення останньою підприємницької діяльності після сплину терміну дії свідоцтва про сплату єдиного податку, відповідно до вимог Податкового кодексу України, на що ОСОБА_9 погодилась, розуміючи що ОСОБА_7 як працівник податкової інспекції може застосувати до неї зазначені фінансові санкції.
В подальшому, на початку червня 2013 року ОСОБА_7 діючи умисно з корисних спонукань, з метою отримання неправомірної вигоди повідомила ОСОБА_9 , що вона має терміново передати їй гроші у сумі 1500 гривень за вирішення питання щодо невжиття фінансових санкцій за здійснення підприємницької діяльності після сплину терміну дії свідоцтва про сплату єдиного податку, відповідно вимог Податкового кодексу України, оскільки її справами цікавиться прокуратура.
13.08.2013близько 16.00 год. ОСОБА_9 діючи за усною вказівкою заступника начальника Нововодолазької ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області ОСОБА_7 , передала останній гроші в сумі 1500 грн., залишивши їх в червоній папці на робочому столі ОСОБА_7 в її робочому кабінеті №14 адміністративної будівлі Нововодолазької ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області за адресою: Харківська область, смт Нова Водолага, вул. 19 Партз`їзду, 14, за вчинення ОСОБА_7 з використанням службового становища дій в інтересах ОСОБА_9 , щодо звільнення її від сплати фінансових санкцій.
В зв`язку з чим складено обвинувальний акт в тому , що своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч.4 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Суд першої інстанції, заслухавши пояснення обвинуваченої, потерпілої, свідків, перевіривши надані докази кримінального провадження, прийшов до наступних висновків.
Під вимаганням неправомірної вигоди відповідно до п. 5 примітки до ст. 354 КК України ( у редакції Закону України від 18 .04.2013 року №221-У11) у статі 368 КК України слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дії або бездіяльності з використанням свого становища , наданих повноважень , влади , службового становища стосовно особи , яка надає неправомірну вигоду , або умисне створення умов , за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
ОСОБА_7 як службова особа , яка займає відповідальне становище , керується в своїй діяльністю Податковим Кодексом України, підстав для притягнення до відповідальності, передбачених зазначеним кодексом та КУпАП, після проведеної перевірки діяльності ФОП ОСОБА_15 ( ОСОБА_9 ), не було , так як остання 2 роки підприємницькою діяльністю не займалась. Застосовувати будь-які фінансові санкції також підстав не було.
Крім цього, районний суд встановив, що всі першочергові слідчі дії в даному кримінальному провадженні з 09.08.2013 по 03.09.2013 року здійснено не уповноваженою особою - прокурором прокуратури Харківської області ОСОБА_16 , хоча згідно ст. 38 КПК України органи прокуратури не є органами досудового розслідування.
Згідно ч. 4 ст. 216 КПК України досудове розслідування кримінальних правопорушень , вчинених службовими особами , які здійснюють особливо відповідальне становище відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державну службу» здійснюють слідчі органів державного бюро розслідувань.
Пунктом 1 Перехідних положень КПК України передбачено , що до дня введення в дію ч. 4 ст. 216 КПК України повноваження щодо досудового розслідування передбачених ними кримінальних правопорушень здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених КПК України.
Відповідно до постанови про призначення групи прокурорів від 03.09.2013 року (а.с.205) в кримінальному провадженні призначена група прокурорів , до якої входив ОСОБА_16 - прокурор відділу прокуратури, який відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 36 КПК України мав право лише почати досудове розслідування.
Відомості в ЄРДР внесені прокурором відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_16 09.08.2013 року, проведення досудового розслідування доручено слідчому Нововодолазької прокуратури Харківської області ОСОБА_17 .. Отже всі слідчі дії проведені в період з 09.08.2013 року по 03.09.2013 року (а.с.201) проведені у порушення норм КПК України і є недопустимими , а саме:
Протокол про результати вчинення злочину від 13.08.2013 року;
Протокол огляду місця події від 13.08.2013 року;
Відеокасета FUJIFILM Mini DV із записом місця події від 13.08.2013 року;
Вилучені під час огляду місця події 13.08.2013 року речі - грошові кошти , папка скорозшивач червоного кольору.
Крім того протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13.08.2013 року взагалі складений оперативним працівником УБОЗ ГУМВСУ в Харківській області ОСОБА_18 , який не є ні слідчим , ні прокурором , доручення прокурора чи слідчого на проведення вказаної дії відсутнє.
Матеріали кримінального провадження взагалі не містять ухвал слідчого судді чи посилань на них на проведення аудіо-відео контролю відносно ОСОБА_7 , ухвали на проведення огляду ( ч.І ст. 233 КПК України), арешт тимчасово вилученого майна (ч.5 ст. 237 КПК України), вище зазначені дані не містяться і в реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000228 від 09.09.2013 року.
Матеріали кримінально провадження містять наданий потерпілою ОСОБА_9 диск з записом ОСОБА_7 , який був визнаний слідчим речовим доказом (а.с.255-258).
Рішенням Конституційного Суду України №12-рп/2011 по справі №1-31/2011 від 20.10.2011 року визначено, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, зокрема на фактичних даних одержаних в результаті оперативно - розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку , встановленого Законом , та також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» особою, не уповноваженою на здійснення на здійснення такої діяльності.
Здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів які віднесені до оперативно - розшукової діяльності ( мають ознаки оперативно - розшукової діяльності) порушує не лише законодавчі положення , а й конституційні права і свободи.
Враховуючи вище викладене районний суд перелічені докази визнав недопустими , оскільки вони отримані з порушенням норм ст. 86,87 КПК України.
Інші досліджені судом докази як показання свідків, не є доказом вчинення злочину, а лише вказують на наявність певної події що мала місце 13.08.2013 року, та наявних функціональних обов`язків обвинуваченої.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку про ухвалення виправдувального вироку.
В апеляційних скаргах:

-прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду 1-ї інстанції. Зазначив, що по справі була винесена постанова від 03.09.2013 року про призначення групи прокурорів, до якої входив прокурор прокуратури Харківської області ОСОБА_16 та відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України мав право проводити слідчі дії. На думку апелянта, висновок суду про відсутність доручення про проведення слідчих дій працівнику оперативного підрозділу МВС України, не відповідає дійсності, адже відповідно до Інструкції про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, таке доручення не повинно зберігатися в матеріалах справи. Вважає, що аудіо-запис, зроблений ОСОБА_9 є допустимим доказом, адже такий запис мав ситуативний характер та судом не дана оцінка даному доказу з точки зору ініціативності, меті та цілеспрямованості дій потерпілої при проведенні запису розмови з ОСОБА_7 . Звертає увагу на відсутність звукозапису судових засідань, що проводилися в 2014 році;

-потерпіла просить скасувати вирок районного суду та постановити новий, яким притягнути ОСОБА_7 до відповідальності за ч. 4 ст. 368 КК України. Вважає судове рішення незаконним та необгрунтованим. Зазначила, що по справі існують обставини, що ставлять під сумнів неупередженість судді, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, по справі достатньо допустимих доказів на підтвердження вини обвинуваченої, тому, на думку апелянта, ОСОБА_7 виправдана безпідставно.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, потерпілої, які підтримали апеляції, виправданої та на її захист адвоката ОСОБА_19 , які вважали вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність їх задоволення, виходячи з наступного.

Вироком від 12.11.2015 року Нововодолазького районного суду Харківської області ОСОБА_7 , яка обвинувачувалася за ч. 4 ст. 368 КК України, винесено виправдувальний вирок.

Мотивуючи своє рішення, суд послався на те, що всі першочергові слідчі дії по даному кримінальному провадженні з 09.08.2013 р. по 03.09.2013 р. здійснені не уповноваженою особовою прокурором прокуратури Харківської області Савицьким.

Але при цьому не прийнято до уваги, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор процесуальний керівник у провадженні має право доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення слідчих дій, негласних слідчих дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення або брати участь у них, а в необхідних випадках особисто проводити слідчі та процесуальні дії в порядку, визначеному цим кодексом.

Постановою про призначення групи прокурорів від 03.09.2013 року в кримінальному провадженні призначена група прокурорів, до якої входив прокурор прокуратури Харківської області ОСОБА_16 .

Таким чином, висновок районного суду, що слідчі дії проведені в період з 09.08.2013 р. по 3.09.2013 року проведені з порушенням вимог кримінального процесуального кодексу України та є недопустимими, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону (протокол про результати вчинення злочину від 13.08.2013 року, протокол огляду місця події від 13.08.2013 року, відеокасета з записом з місця події, вилучені під час огляду місця події 13.08.2013 року грошові кошти, папка).

Районний суд у вироку посилається, що згідно з ч. 4 ст. 216 КПК України кримінальні правопорушення, вчинені службовими особами, які здійснюють особливо відповідальне становище, відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державну службу» здійснюють слідчі органів державного бюро розслідувань, а тому органи прокуратури не мали права проводити судове розслідування щодо ОСОБА_7 , є неспроможним.

Як видно з обвинувального акту, в ньому вказано, що відповідно до ст.. 25 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_7 займає посаду, віднесену до 5 категорії посад службовців та відноситься до службових осіб, які займають відповідальне становище.

Таким чином, в обвинуваченні йде мова про особу, яка займає відповідне становище, а не про особу, яке займає особливо відповідальне становище.

На підставі цього, посилання суду першої інстанції не відповідає закону та матеріалам кримінального провадження.

З урахуванням наведеного суд 1-ї інстанції прийшов до невірного висновку, що всі основні слідчі дії у вказаний період, на підставі яких були отримані докази, які лягли в основу обвинувачення, проведені з порушенням закону та фактично усунувся від розгляду кримінального провадження та оцінки зібраних доказів.

Тому прийняте районним судом рішення підлягає скасуванню з направленням матеріалів на новий судовий розгляд в суд 1 інстанції, в процесі якого слід дати оцінку зібраним доказам, в тому числі перевірити посилання районного суду, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину складений оперативним співробітником УБОЗ ГУ МВСУ в Харківській області, якій не є слідчим та прокурором, доручення прокурора про проведення вказаної дії відсутнє, а тому цей доказ є недопустимим.

В тому числі, районний суд може перевірити та надати оцінку диску, який надала потерпіла ОСОБА_13 з записом розмови з ОСОБА_7 .

Окрім цього, в матеріалах кримінального провадження маються диски з записом судових засідань у 2013-2014 р.р.

Але на цих дисках фактично відсутній звукозапис судових засідань від 15.08.2014 р., 03.09.2014 р., 07.08.2014 р., 24.07.2014 р.

Згідно зі ст.. 412 КПК України в матеріалах повинен бути технічний носій інформації, а його відсутність є грубим порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування прийнятого рішення з призначенням нового судового розгляду відповідно до ст. 415 КПК України.

Згідно зі ст.. 7, 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Але наведене свідчить про те, що ці вимоги закону судом першої інстанції не виконано.

З урахуванням наведеного апеляція прокурора підлягає задоволенню, в прийняте районним судом рішення скасуванню з направленням на новий судовий розгляд, апеляція потерпілої частковому задоволенню.

При новому розгляді слід врахувати викладене та прийняти засноване на законі рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та потерпілої задовольнити.

Вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 12.11.2015 р. щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: