АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/2055/15 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 635/2611/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та представника потерпілого начальника Центру поштового зв`язку №7 Харківської дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» ОСОБА_10 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 02 вересня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :

Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с.Березівка Харківського району Харківської області, українка, громадянка України, з середньою освітою, заміжня, маюча на своєму утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима, -
визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та їй призначено покарання:
- за ч.2 ст.191 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з фінансово-господарською діяльністю і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки;
- за ч.1 ст.366 КК України 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з фінансово-господарською діяльністю і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки.
Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з фінансово-господарською діяльністю і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Згідно зі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органам кримінально-виконавчої системи про зміну місця мешкання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Цим же вироком цивільний позов потерпілого - Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» в особі Центру поштового зв`язку №7 Харківської дирекції УДППЗ «Укрпошта» задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого матеріальну шкоду в сумі 22260,88грн., в іншій частині позовних вимог відмовлено.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-економічної експертизи від 29.01.2015р. №13575 в сумі 5920,00грн.; почеркознавчої експертизи від 11.03.2015р. №90 в сумі 1473,12грн.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, ОСОБА_8 , згідно наказу Центру поштового зв`язку № 7 Підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» Харківської дирекції № 1932к від 28.10.2013 року, було призначено на посаду начальника відділення зв`язку ВПЗ Березівка, яке розташоване за адресою: с. Березівка, вул. Кооперативна, 5 Харківського району Харківської області. В подальшому з 01.11.2013 року ОСОБА_8 приступила до своїх посадових обов`язків, при цьому з останньою було укладено договір про повну матеріальну відповідальність, згідно якого остання брала на себе відповідальність за збереження матеріальних цінностей та грошових коштів, які знаходилися у поштовому відділенні.
Так, ОСОБА_8 , являючись начальником відділення зв`язку ВПЗ Березівка, маючи у своєму підпорядкуванні підлеглих осіб та маючи право приймати оплати за надані послуги, маючи доступ до каси відділення, та маючи обов`язок складання касового звіту, діючи з умислом, направленим на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем , в період часу з 01.04.2014 року по 30.05.2014 року , приймаючи платежі від населення, систематично привласнювала грошові кошти з каси відділення , при цьому з метою приховування недостачі грошових коштів кожного дня вносила у касові звіти недостовірні відомості, щодо залишку грошових коштів у касі, тим самим постійно збільшувала залишок коштів , які повинні були бути в касі відділення. Станом на початок робочого дня 30.05.2014 року залишок коштів в касі ВПЗ Березівка складав 28987,63грн., а суму яку ОСОБА_8 передала на інкасацію в цей день склала лише 2000,00грн. В подальшому у керівництва УДППЗ Харківської дирекції поштового зв`язку № 7 , виникла підозра , щодо не належного виконання своїх обов`язків ОСОБА_8 , в зв`язку з чим була проведена документальна ревізія у ВПЗ Березівка. Згідно даних касового звіту ВПЗ Березівка за 04.06.2014 року залишок на початок дня готівкою складав 23267,70грн., проведеною в ході документальної ревізії інвентаризацією встановлено фактичну наявність грошових коштів в розмірі 1006,82грн., тобто розмір нестачі грошових коштів станом на 04.06.2014 року склав 22260,88грн., якими ОСОБА_8 незаконно заволоділа, використовуючи своє службове становище, чим спричинила матеріальну шкоду Харківській дирекції УДППЗ «Укрпошта» на вказану суму.
Також, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що являється начальником відділення зв`язку, має у своєму підпорядкуванні підлеглих осіб, має право приймання оплати за надані послуги, має доступ до каси відділення, в її обов`язки входить складання касового звіту, з метою приховування факту привласнення грошових коштів з каси відділення поштового зв`язку Березівка, розташованого за адресою: с. Березівка, вул. Кооперативна, 5 Харківського району Харківської області, 04.06.2014 року заповнюючи касовий звіт ВПЗ Березівка за 04.06.2014 року, який є офіційним документом, умисно внесла до нього завідомо неправдиві відомості, а саме інформацію про те, що залишок готівки на початок дня 04.06.2014 року у касі відділення складав 23267,70грн, однак проведеною в ході документальної ревізії інвентаризації встановлено фактичну наявність грошових коштів в розмірі 1006,82грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з фінансово-господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки, за ч.1 ст.366 КК України призначити покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з фінансово-господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки; відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з фінансово-господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки, зі звільненням ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком 3 роки. Як вказує апелянт, судом встановлено, що на утриманні обвинуваченої перебуває двоє малолітніх дітей, а тому призначення їй покарання у виді обмеження волі суперечить вимогам ч.3 ст.61 КК України, а крім того, при призначенні покарання судом в недостатній мірі враховано дані про особу обвинуваченої.
В апеляційній скарзі представник потерпілого начальник Центру поштового зв`язку №7 Харківської дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» ОСОБА_10 просить скасувати вирок в частині відмови в стягненні з ОСОБА_8 на користь потерпілого матеріальної шкоди в сумі 8264,63грн. та ухвалити в цій частині новий вирок, повністю задовольнивши позовні вимоги потерпілого про стягнення матеріальної шкоди з ОСОБА_8 в розмірі 30525,51грн., при цьому просить дослідити докази, які містяться в матеріалах справи щодо повної матеріальної відповідальності ОСОБА_8 начальника відділення поштового зв`язку Березівка Центру поштового зв`язку №7 Харківської дирекції УДППЗ «Укрпошта». Як вказує апелянт, суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позовних вимог про стягнення на користь потерпілого з ОСОБА_8 8264,63грн. матеріальної шкоди мотивував це тим, що досудовим слідством не встановлена причетність обвинуваченої до привласнення знаків поштової оплати, товарно-матеріальних цінностей на суму 8264,63грн., незважаючи на визнання обвинуваченою своєї провини в спричиненні збитків у розмірі 30525,51грн., що не дає підстав вважати, що ОСОБА_8 спричинила потерпілому матеріальну шкоду, яка заявлена потерпілим в позові. Однак такі твердження суду, на думку потерпілого, є необґрунтованими та суперечать чинному законодавству, оскільки в силу вимог ч.1 ст.61 ЦПК України, ч.1 ст.326 КПК України обставини завдання матеріальної (моральної) шкоди та її розмір не підлягають доказуванню та вважаються встановленими у випадку повного визнання цивільним відповідачем цивільного позову, як це мало місце в даному кримінальному провадженні. Як вказує апелянт, судом першої інстанції залишено поза увагою те, що спричинення матеріального збитку в заявленому потерпілим розмірі підтверджується показаннями самої обвинуваченої, а також рядом інших досліджених судом доказів, в тому числі укладеним 01.11.2013р. договором про повну матеріальну відповідальність між потерпілим та обвинуваченою. Також апелянт посилається на те, що судом не застосовано норми п.3 ч.1 ст.134 Кодексу законів про працю України, відповідно до яких працівники несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини підприємству, установі, організації, у випадках, коли шкоди завдано діями працівника, які мають ознаки діянь, переслідуваних у кримінальному порядку.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та вважав, що апеляційна скарга представника потерпілого задоволенню не підлягає, обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора області та просила залишити апеляційну скаргу представника потерпілого без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.91 КПК України, вид і розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.
Відповідно до пп.7 п.1 ч.1 ст.368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.

Із обвинувачення, визнаного судом доведеним в ухваленому вироку вбачається, що ОСОБА_8 заволоділа майном Харківської дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» на суму 22260грн. 88коп., чим заподіяла потерпілому збитки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, представником потерпілого - Центру поштового зв`язку №7 Харківської дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» у кримінальному провадженні був заявлений цивільний позов, підтриманий ним в суді першої інстанції, про стягнення з обвинуваченої ОСОБА_8 заподіяних злочином збитків в сумі 30525 грн. 51коп. (т.4 а.с.14-15).

Суд першої інстанції частково задовольнив цивільний позов потерпілого та стягнув на його користь з обвинуваченої в рахунок відшкодування матеріальних збитків 22260грн. 88коп., мотивувавши таке рішення тим, що причетність обвинуваченої до привласнення знаків поштової оплати, ТМЦ (взагалі) на заявлену потерпілим суму, в ході досудового розслідування, не встановлена.

З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів виходячи з наступного.

Згідно з висновком судово-економічної експертизи №13575 від 29.01.2015р., в обсязі наданих на дослідження документів та в межах компетенції судового експерта-економіста, висновок «Акту службового розслідування за фактом привласнення грошових коштів начальником відділення поштового зв`язку Березівка Харківського району Центру поштового зв`язку №7 Харківської дирекції УДППЗ «Укрпошта» ОСОБА_8 » від 18.07.2014р. щодо встановленої в результаті інвентаризації нестачі у матеріально-відповідальної особи начальника ВПЗ Березівка ОСОБА_8 грошових коштів підтверджується в розмірі 22260,88грн.; знаків поштової оплати в розмірі 38,15грн. підтвердити не надається за можливе внаслідок відсутності належним чином оформлених матеріалів інвентаризації; ТМЦ в розмірі 2964,51грн. можливо підтвердити виходячи із облікової наявності ТМЦ наведеної в інвентаризаційному описі №4 станом на 04.06.2014р. на загальну суму 7670,38грн.; ТМЦ (періодичних видань) в розмірі 2557,84грн. підтвердити не надається за можливе внаслідок відсутності належним чином оформлених матеріалів інвентаризації; ТМЦ (товару роздріб) в розмірі 1333,00 грн. підтвердити не надається за можливе внаслідок відсутності належним чином оформлених матеріалів інвентаризації. Внаслідок відсутності матеріалів незалежної оцінки відповідно до національних стандартів оцінки визначити розмір збитків від нестачі матеріальних цінностей не надається за можливе. Допитаний судом експерт підтвердив висновок даної експертизи та пояснив, що експертиза проводилася за тими документами, які були надані на дослідження експерту та витребувані за його клопотанням, та оскільки вказані документи не були належним чином оформлені, тому сума збитків не відповідає вказаній в зазначеному вище Акті.

У зв`язку з тим, що причетність ОСОБА_8 до привласнення ТМЦ в розмірі 2964,51грн, підтверджену експертом, не було доведено, постановою прокурора Харківської міжрайонної прокуратури Харківської області від 08.03.2015р. виділено з матеріалів досудового розслідування у відношенні ОСОБА_8 матеріали відносно невстановленої особи, причетної до нестачі ТМЦ у ВПЗ Березівка і ця інформація відносно невстановленої особи була внесена до ЄРДР за №000001167 від 28.03.2015р.

Отже, розглянувши кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_8 в межах пред`явленого їй обвинувачення відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необґрунтованість вимог у цивільному позові потерпілого щодо розміру спричинених збитків, які не випливають з висунутого обвинувачення.

За таких обставин, доводи представника потерпілого щодо визнання обвинуваченою заявленого цивільного позову у повному обсязі, тобто у більшому розмірі спричинених нею матеріальних збитків, ніж це висунуте їй у пред`явленому обвинуваченні у даному кримінальному провадженні, можуть бути розглянуті у порядку цивільного судочинства, поза межами даного кримінального провадження.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи заступника прокурора Харківської області щодо неправильності застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.4 а.с.33,34).

Разом з тим, обвинуваченій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України судом першої інстанції призначено основне покарання у виді 3 років обмеження волі, що суперечить вимогам ч.3 ст.61 КК України.
За таких обставин, враховуючи, що санкцією ч.1 ст.366 КК України, окрім покарання у виді обмеження волі, передбачено покарання у виді штрафу до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з урахуванням тяжкості злочину та конкретних обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, одружена, має на утриманні двох малолітніх дітей, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченої, відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 та попередження вчинення нею нових злочинів можливе при призначенні їй основного покарання у виді штрафу відповідно до вимог ст.65 КК України в межах, установлених у ч.1 ст.366 КК України, у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, як про це ставить питання прокурор в апеляційній скарзі. При цьому колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку суду та постановлення нового вироку з призначенням обвинуваченій покарання у виді штрафу, як про це ставить питання заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі, оскільки призначенням більш м`якого виду покарання не погіршується становище обвинуваченої.
Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, на підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу представника потерпілого начальника Центру поштового зв`язку №7 Харківської дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 02 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.366 КК України, та вважати її засудженою за цей злочин до штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (ОДНУ ТИСЯЧУ СІМСОТ) гривень.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.191 КК України та ч.1 ст.366 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати остаточно призначеним покарання у виді 5 (П`ЯТИ) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з фінансово-господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 (ТРИ) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробувальним строком на 3 роки.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5