Номер провадження: 11-кп/785/1268/15
Номер справи місцевого суду: 509/2406/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.09.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 28 липня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка смт. Красні Окни, Одеської області, українка, громадянка України, освіта середня, не працююча, не одружена, має неповнолітнього сина, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима: 11.04.2014 року Овідіопольським райсудом Одеської області за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 357 КК України на 3 (три) місяці арешту.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, їй остаточно призначене покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 11 квітня 2014 року та остаточно призначено до відбуття покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Вироком вирішене питання щодо речових доказів по справі, -

встановив:
вказаним вироком суду ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за те, що 10 квітня 2014 року в денний час перебуваючи в будинку потерпілого ОСОБА_9 , який розміщений в АДРЕСА_3 , дізналась у останнього код платіжної картки, і з метою незаконного заволодіння шляхом крадіжки важливим особистим документом, скориставшись тимчасово відсутністю сторонніх осіб, таємно викрала банківську платіжну картку АО «Імексбанк», видану на ім`я ОСОБА_9 на рахунку якої доступний залишок грошових коштів склав 751,78 грн. Після цього, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 прийшла до банкомату АО «Імексбанк», який розташований в смт. Овідіополь по вул. Портовій, 6, де використала викрадену банківську платіжну картку АО «Імексбанк», знаючи секретний ПІН-код і зняла з особового карткового рахунку ОСОБА_9 через банкомат АО «Імексбанк», що розташований за вище вказаною адресою, грошові кошти у сумі 700 грн., тим самим ОСОБА_7 повторно таємно викрала грошові кошти належні потерпілому ОСОБА_9

16 квітня 2014 року у денний час ОСОБА_7 аналогічним способом зняла з банківської картки потерпілого ОСОБА_10 ще 50 грн., викраденими грошима розпорядилась на свій розсуд.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, як незаконний та необґрунтований. Вказує, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих не законним шляхом, так вину свою вона визнала тільки тому, що слідчий пообіцяв не позбавляти волі, а вирок вважає необґрунтованим тому, що скоїла вказаний злочин до винесення вироку від 11.04.2014 року відносно неї. Вважає, що немає жодного доказу скоєння нею злочину, оскільки вона проживала у потерпілого на квартирі, потерпілий сам просив її неодноразово зняти йому з банкомату гроші, ПІН-код їй був відомий зі слів самого потерпілого. Після побутової сварки потерпілий вирішив її оговорити і заявив про крадіжку. Оскільки їй не було представлено захисника і не роз`яснено її право на захист та на безоплатну допомогу, вона була вимушена себе оговорити.

Не погоджуючись з вирком суду прокурор подав апеляційну скаргу. Просить вказаний вирок суду скасувати в зв`язку неправильним застосуванням кримінального закону, а саме через застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною за ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та призначити їй покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Згідно ч. 4ст. 70 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі по даному вироку та покарання призначене за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 11.04.2014 року у вигляді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України на 2 роки виконувати самостійно, так як обвинувачена вчинила новий злочин до постановлення вироку. Вказує, що дії ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна крадіжку вчинену повторно та ч. 1 ст. 357 КК України як викрадення офіційного документу вчинене з корисливих мотивів.

Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який підтримав частково доводи апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду змінити, дії обвинуваченої перекваліфікувати з ст. 357 ч. 3 КК України на ч. 1 ст. 357 КК України, призначивши за цією статтею покарання у виді 3 місяців арешту, застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України і призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ст. 185 ч. 2 КК України призначити покарання - 2 роки позбавлення волі і, відповідно до вимог ст. 71 КК України, остаточно призначити обвинуваченій покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , яка вину свою у вчиненому злочині не визнала, підтримала доводи своєї апеляційної скарги, просила вирок відносно неї скасувати та направити матеріали на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді обвинувального акту, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Частина 2 статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Із матеріалів судового провадження вбачається, що обвинувальний акт до суду надійшов 30.05.2014 року відносно ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 і ст. 357 ч. 3 КК України. Потім, 02.09.2014 року прокурор змінив обвинувачення на ч. 2 ст. 185 КК України. Вироком суду від 30.09.2014 року ОСОБА_7 була засуджена за ч.1 ст. 185 і ч. 3 ст. 357 КК України. Однак вказаний вирок суду був скасований ухвалою апеляційного суду Одеської області від 27.11.2014 року і справу направлено на новий розгляд.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

Таким чином судове засідання починається підготовчим судовим засіданням, відповідно до вимог ст. 314 КПК України. Однаке вказані вимоги кримінального процесуального законодавства не були виконані судом першої інстанції.

В матеріалах судового провадження відсутня ухвала підготовчого судового засідання про призначення судового розгляду і відповідний журнал судового засідання та звукозаписом, що свідчить про невиконання судом першої вказаних вимог чинного законодавства.

Крім того, з наявних у матеріалах кримінального провадження ухвал суду та журналу судового засідання неможливо зробити висновок за яким же обвинуваченням ОСОБА_7 притягнута до суду і який обвинувальний акт розглядав суд, оскільки суд зазначає в своїй ухвалі в одному випадку ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 357 КК України в іншому ч. 1 ст. 185 і ч 3 ст. 357 КК України. (а.с. 93, 105, 109). Аналогічні розбіжності містяться і в журналі судового засідання.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за ч. 2 ст. 185 і ч. 3 ст. 357 КК України, тоді як обвинувальний акт до суду надійшов 30.05.2014 року відносно ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 і ч. 3 ст. 357 КК України. При даному судовому розгляді у суді першої інстанції прокурор не змінював обвинувачення, в передбачений законом спосіб, що свідчить про те, що повинно бути розглянутим обвинувальний акт, який надійшов до суду за ч. 1 ст. 185 і ч. 3 ст. 357 КК України.

Згідно з вимогами ст. 337 ч. 1 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Частиною 3 цієї статті передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Вказані вимоги чинного законодавства не були виконані судом першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема із вироку суду, журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу вбачається, що судовий розгляд відносно обвинуваченої ОСОБА_7 було проведено у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Як з`ясовано апеляційним судом обвинувачена не визнавала своєї вини у вчиненому, потребувала послуг захисника адвоката із Центру безоплатної допомоги, а тому вказана норма не могла бути до неї застосована, оскільки відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного невиконання районним судом вимог ст. 314, 337, 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК України, фактично позбавив гарантованих цим Кодексом прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінально процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші обставини, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог цієї норми. Зокрема обвинувачений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті не міститься викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, в ньому викладені лише анкетні данні обвинуваченої, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 й правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому вона підозрюється.

Незважаючи на вказані вище обставини, суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог закону уваги не звернув, розглянув справу в порядку вимог ч. 3 ст. 349 КПК України та ухвалив обвинувальний вирок.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

За наведених вище обставин, апеляційний суд не входить в обговорення питання щодо правильності призначеного судом покарання обвинуваченій.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 179, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області
постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 28 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 - скасувати, призначити новий розгляд в тому-ж суді в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 , обрану судом першої інстанції у вигляді тримання під вартою - скасувати, звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно в залі суду.

Обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Покласти на останню обов`язки, передбачені п. 1, 2, 3, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема:

- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися із смт. Овідіполь, Одеської області без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Контроль за виконанням ухвали апеляційного суду Одеської області про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання покласти на прокурора Овідіопольського району Одеської області.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4