АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-1058 Головуючий у 1-й інстанції ПАРАХІНА Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2011 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді Гавриша В.М.

суддів Лісіченко Л.М., Хрипченко Л.Г.

з участю: прокурора Антонова С.В.

адвоката ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями захисника в інтересах засудженого ОСОБА_3, помічника прокурора, з внесеними змінами, Ленінського району на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 02 вересня 2010 року,-

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, росіянин, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, розлучений, не працюючий, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимий:

20.10.2009 року Ленінським районним судом м.

Полтава за ч.2 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки;

засуджений за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Полтава від 20.10.2009 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в полтавській області витрати за проведення судових експертиз в розмірі 405 грн. 64 коп..

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_3 вчинив злочини за наступних обставин:

В кінці травня 2009 року, ОСОБА_3О, перебуваючи в с. Макухівка Полтавського району Полтавської області на міському сміттєзвалищі зірвав три кущі дикоростучої коноплі, які переніс до місця свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, де висушив, подрібнив та зберігав для власного вживання без мети збуту.

04 червня 2009 року ОСОБА_4, взявши з дому 2 пакунки з наркотичним засобом, пішов пішки до мікрорайону Поділ у м. Полтаві та поряд з р. Ворскла в районі вул. Зелений Острів, продав раніше йому не знайомому ОСОБА_5 за 20 грн. наркотичний засіб, який знаходився у коробці з-під сірників, та згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1429 від 01 липня 2009 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.

У цей же день близько 20 год. 30 хв. поряд з буд. № 12 по вул. Зелений Острів у м. Полтаві ОСОБА_3 був затриманий працівниками міліції, які під час огляду виявили та вилучили у нього паперовий пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1428 від 07 липня 2009 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 13, 462 грами, який він зберігав для власного вживання без мети збуту, а також паперовий пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1428 від 07 липня 2009 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину становить 10, 556 грами, який він зберігав з метою збуту.

В апеляції прокурора, з внесеними змінами, ставиться питання про скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування в звязку з істотним порушенням права на захист засудженого

з

В апеляції адвоката ОСОБА_6 в інтересах

засудженого ОСОБА_3 ставиться питання про скасування вироку і постановлення нового, яким адвокат просить виправдати ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України та ч.1 ст. 309 КК України, посилаючись на те, що зі слів ОСОБА_3, який не визнає вину, пакунки з коноплею йому дали працівники міліції, а через деякий час в присутності понятих вилучили їх, пообіцявши що йому за це нічого не буде, збут наркотиків не визнає. При цьому адвокат вказує також, що суд І інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_3 має ознаки недоумства у вигляді легкої розумової відсталості, ускладненої алкоголізмом. Тому по справі було порушено право на захист ОСОБА_3, тим, що адвокат йому був призначений через шість місяців після затримання.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію з внесеними змінами, адвоката ОСОБА_2,яка підтримала свою апеляцію і погодилась з позицією прокурора, засудженого, який підтримав адвоката, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, вважає, що апеляція прокурора з внесеними змінами підлягає до задоволення, а апеляція адвоката - до часткового задоволення.

Вирок суду підлягає скасуванню в звязку з істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону та однобічністю і неповнотою досудового слідства.

В ході проведення досудового слідства не були в повній мірі зясовані дані про особу ОСОБА_3

При розгляді справи в суді зясувалось, що згідно довідки Полтавської психіатричної лікарні в 1973 році ОСОБА_3 перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом «олігофренія в ступені легкої дебільності» (т.2, а.с. 76).

Згідно до висновків проведеної амбулаторної судово - психіатричної експертизи від 16.06.2010 року ОСОБА_3 виявляє ознаки вродженого недоумства у вигляді легкої розумової відсталості, ускладненої алкоголізмом (т.2, а.с. 81-84), тобто має психічні вади.

Відповідно до вимог ст. 45 КПК України, у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати своє право на захист, участь захисника при проведенні досудового слідства є обовязковою з моменту затримання особи чи предявлення їй обвинувачення.

Суд, отримавши висновок судово - психіатричної експертизи про його психічний стан і встановивши факт порушення органами досудового слідства права ОСОБА_3 на захист, повинен був прийняти рішення про направлення справи на додаткове розслідування, попередньо зясувавши думку учасників процесу.

Але суд, не виконавши цих вимог, постановив вирок, тим самим також порушив права ОСОБА_3.

Відповідно до ст. 323 КПК України, вирок суду має бути законним і обгрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, та оціню докази за своїм внутрішнім переконанням, що базується на всебічному, повному й обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Показання ОСОБА_3, який в судовому засіданні пояснював, що наркотичні засоби йому дали працівники міліції, вказуючи їх прізвище та імя, залишились по справі не перевіреними.

Як вбачається з протоколу огляду місця події, який складено слідчим Сандуца Л.М. 4.06.2009 року, по вул. Зелений Острів в м. Полтаві затриманий ОСОБА_3, в якого вилучено 2 паперових згортка з речовиною рослинного походження. Як видно на фотознімку речовина знаходилась в газетних згортках. Сам же ОСОБА_3 в показаннях пояснював, що речовина була в сірникових коробках.

Крім того, в справі є суперечності щодо вилученої речовини і в показаннях свідків.

Так, допитаний в суді свідок ОСОБА_7 (т.2, а.с. 3) пояснив, що на пропозицію працівників міліції був в якості понятого. Неподалік рятувальної станції він побачив чоловіка, який тримав в руках 2 пакети з коноплею.

Разом з тим при допиті в ході досудового слідства (т.1, а.с. 17) свідок пояснював, що в ході огляду речей ОСОБА_3 вилучено з кишені його штанів один паперовий згорток з речовиною зеленого кольору, який зі слів ОСОБА_3 той зберігав для власного вживання, а з другої кишені вилучено два паперових згортка з коноплею, які він зберігав з метою подальшого збуту.

Судом не перевірялись показання свідка ОСОБА_7 дані на досудовому слідстві та причина їх зміни в судовому засіданні.

11 червня 2009 року слідчим СВ Ленінського РВ ПМУ ГУМВС України в Полтавській області ОСОБА_8, за фактом вилучення наркотичного засобу 4.06.2009 року порушено відносно ОСОБА_3 дві кримінальні справи ( № 09220143 і №09220143/2) відповідно за ч.І ст. 309 і ч.2 ст. 307 КК України (т.1, а.с. 1, 4).

Того ж дня слідчим порушена ще одна кримінальна справа за №09220143/3 відносно ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України (т.1, а.с. 19).

В постанові про порушення кримінальної справи зазначено, що 4 червня 2009 року близько 19 год. ОСОБА_3 біля річки незаконно збув ОСОБА_9 наркотичний засіб в сірниковій коробці.

Будь - які посилання на приводи і підстави для порушення цієї кримінальної справи в постанові не вказані.

До матеріалів справи залучено рапорт оперуповноваженого РВ ОСОБА_10 (т.1, а.с. 21), про те, що 11.06.2009 року в ході проведення ОРМ з ОСОБА_3 встановлено, що 4.06.2009 року на пляжі він збув коноплю ОСОБА_5.

Сам же ОСОБА_5 був затриманий працівниками міліції 10.06.2009 року на вул. Вузькій в м. Полтаві, в якого з карману штанів вилучена сірникова коробка з коноплею. При цьому він пояснив, що 4.06.2009 року він придбав цей наркотик біля річки у невідомого громадянина за 20 грн..

З матеріалів справи не відомо з яких причин працівниками міліції затримувався і піддавався огляду ОСОБА_5

Згідно протоколу предявлення особи для впізнання ОСОБА_5 впізнав дану невідому особу - ОСОБА_4 лише 17 червня 2009 року (т.1, а.с. 44).

Щодо ОСОБА_5 наступного дня після вилучення в нього наркотичного засобу, тобто 11.06.2009 року, ст. оперуповноваженим СКР Ленінського РВ ОСОБА_11 винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України в звязку з незначною вагою вилученого і складання протоколу по ст. 44 КУпАП, для направлення до суду (т.1, а.с. 22).

Таким чином станом на день винесення постанови про порушення кримінальної справи в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б підтверджували що 4.06.2009 року ОСОБА_5 придбав наркотичний засіб саме у ОСОБА_3, що викликає сумніви у законності * порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_3.

В ході досудового слідства сам ОСОБА_5 давав суперечливі показання щодо особи ОСОБА_3.

Так, в поясненні від 10.06.2009 року він вказував, що 4.06.2009 року придбав наркотичний засіб у чоловіка, який був одягнутий в сірі штани і чорну футболку, а при допиті в якості свідка заявив, що невідомий був одягнутий в чорні штани і синю футболку (т.1, а.с. 29,34).

Судом свідок ОСОБА_5 не був допитаний.

Незважаючи на те, що судом винесено 5 постанов про доставку свідка ОСОБА_5 приводом і наявність трьох його розписок - зобовязань про явку до суду, працівники міліції так і не виконали постанови суду про привід.

Суд, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_3 у збуті наркотичних засобів,.послався на показання ОСОБА_5 як на доказ, не перевіривши та не дослідивши ці показання, та не перевіривши дотримання органами досудового слідства вимог ст. ст. 174, 176 КПК України при проведенні слідчої дії - предявлення особи для впізнання.

Згідно з ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У звязку з цим у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року №7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» розяснено, що судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України.

Суд мав ретельно зясувати чи є зібрані у справі докази, які викривають ОСОБА_3 у скоєнні злочинів достовірними, достатніми і допустимими, зважаючи на те, що в судовому засіданні він категорично відмовився від цих свідчень з посиланням на те, що наркотичний засіб йому вручили працівники міліції, однак належним чином цього не зробив.

Про дачу показань на досудовому слідстві під тиском працівників міліції ОСОБА_3 заявляв і експертам при проведенні судово - психіатричної експертиз (т.2, а.с. 82-83).

По справі відсутні будь - які дані про вживання ОСОБА_3 наркотичних засобів. Згідно медичного висновку він є особою, яка потребує лікування внаслідок зловживання алкоголем.

Органами досудового слідства з цих питань не допитані близькі ОСОБА_3, з якими він проживав, не проводився огляд помешкання, де він виготовляв наркотичний засіб, який упакував в газету «Курєр» (що видно із фотознімку), по справі не зясовано чи була така газета у ОСОБА_3 та членів його сімї.

Суд критично поставився до показань підсудного, розцінивши їх як спосіб захисту, а його твердження про те, що наркотичні засоби були передані йому працівниками міліції визнав непереконливими.

Разом з тим заяви ОСОБА_3 про незаконність методів слідства працівників міліції повинні бути перевірені прокурором в установленому законом порядку.

Усунення зазначених вище недоліків неможливе в умовах судового розгляду, без проведення слідчих дій, а тому вирок підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове розслідування.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора з внесеними змінами задовольнити.

Апеляцію адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 02 вересня 2010 року стосовно засудженого ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування прокурору Ленінського району м. Полтави.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити попередній - тримання під вартою.

В ревізійному порядку звернути увагу суду на тяганину, допущену судом при направленні справи в апеляційну інстанцію.

СУДДІ: /підписи/

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду Полтавської області Гавриш В.М.