АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/790/1696/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.304 КПК України Доповідач : ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2015 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі :
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
заявника - адвоката ОСОБА_6 ,
розглядаючи у судовому засіданні в залі суду в м.Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Московського районного суду м.Харкова від 01 грудня 2015 року про повернення його заяви про відвід слідчого,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Московського районного суду м.Харкова від 01 грудня 2015 року заява адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , про відвід слідчого СВ Московського відділу ГУ Національної поліції в Харківській області ОСОБА_11 повернута заявнику.
Не погодившись з постановленим процесуальним рішенням слідчого судді, адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просить ухвалу слідчого судді від 01 грудня 2015 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити його заяву про відвід слідчого, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді.
Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу у повному обсязі, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Статтею ст. 77 КПК України передбачений перелік підстав для відводу прокурора та слідчого. За наявності цих підстав їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, згідно зі статтею 80 цього Кодексу.
У відповідності із ч. 2 ст. 81 КПК України відводи прокурору, слідчому під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя.
Повертаючи заяву адвоката ОСОБА_6 про відвід слідчого СВ Московського відділу ГУ Національної поліції в Харківській області ОСОБА_11 , слідчий суддя послався на те, що заява адвоката ОСОБА_6 не відповідає вимогам закону, а тому її слід повернути з метою відокремлення відповідних заяв та наступного подання до суду по кожному кримінальному провадженню окремо.
Разом з тим, кримінальним процесуальним Кодексом не передбачено повернення заяви про відвід слідчого.
Що стосується посилання слідчого судді на вимоги ч. 6 ст. 9 КПК України, згідно якої у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, то колегія суддів не погоджується із таким висновком слідчого судді з наступних підстав.
У випадку виникнення під час кримінального провадження ситуації, за якої певне кримінальне процесуальне відношення взагалі не врегульоване чинним кримінальним процесуальним законодавством, то в силу дії засади законності воно має бути врегульоване і вирішене за правилами застосування аналогії кримінального процесуального закону.
Проте застосування аналогії закону в кримінальному провадженні має відповідати таким умовам:
-застосування процесуального закону (її норми) за аналогією не повинне обмежувати права учасників провадження або покладати на них не передбачені законом обов`язки;
-застосування аналогії кримінального процесуального закону можливе, якщо у ньому передбачено врегулювання аналогічних дій.
Перелік підстав для повернення скарг передбачений частиною другою статті 304 КПК України і є вичерпним, при цьому не передбачає повернення скарг для усунення недоліків.
Що стосується посилання на вимоги ст.ст. 151 ч. 3, 156 ч. 2, 171 ч. 3 КПК України, то ці вимоги стосуються повернення клопотань лише прокурору та цивільному позивачу. При таких обставинах колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді Московського районного суду м. Харкова підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для вирішення питання щодо можливості відкриття провадження по справі, оскільки апеляційний суд не має повноважень щодо відкриття провадження по скарзі заявника.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 01 грудня 2015 року, про повернення скарги адвоката ОСОБА_6 про відвід слідчого СВ Московського відділу ГУ Національної поліції в Харківській області ОСОБА_11 - скасувати, а матеріали справи повернути до суду першої інстанції для вирішення питання щодо можливості відкриття провадження по скарзі.
Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною, відповідно до вимог ст. 424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді -