Ухвала
іменем україни

22 грудня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19 січня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 квітня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001812, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Гадяч Полтавської області, що зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156 КК, та частинами 4, 5 ст. 301 КК;
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:
Згідно із зазначеним вироком ОСОБА_5 засуджено: за ч. 2 ст. 156 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю; за ч. 4 ст. 301 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю; за ч. 5 ст. 301 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 у рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 грн та 4 000 грн витрати на правову допомогу.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 15 квітня 2015 року вирок місцевого суду змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання, як на обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітньої особи. Пом`якшено ОСОБА_5 призначене покарання за ч. 4 ст. 301 КК до 5 років позбавлення волі та за ч. 5 ст. 301 КК до 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить зазначені судові рішення змінити, в частині обвинувачення за частинами 4, 5 ст. 301 КК провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, за ч. 2 ст. 156 КК пом`якшити призначене покарання, і у разі можливості застосувати до нього положення статей 69, 75 КК. Зазначає, що не мав умислу на розбещення малолітньої ОСОБА_9 , а його дії були обумовлені виключно виховною метою. Також вказує на безпідставну кваліфікацію його дій за ознаками «примушування неповнолітніх до участі у створенні порнографічних творів, зображень тощо», у тому числі «вчинених повторно», оскільки він не мав наміру збувати або будь-яким іншим способом розповсюджувати ці відеозаписи. При цьому, ці його дії утворюють єдиний продовжуваний злочин, оскільки вони були об`єднані єдиною метою, і складалися з окремих фрагментів єдиного безперервного процесу виховання. Вважає, що суд при призначенні покарання не урахував всіх пом`якшуючих обставин, а сума моральної шкоди є необґрунтовано завищеною.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 в період часу з 18 по 21 червня 2014 року, знаходячись за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 , діючи з сексуальних мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді порушення статевої недоторканості, завданні шкоди нормальному моральному та фізичному становленню своєї малолітньої доньки ОСОБА_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), а також формуванні у неї аморальних поглядів, вчинив щодо останньої розпусні дії, які виразились у веденні цинічних розмов з потерпілою на сексуальні теми, та фізичному її розбещенні.
Він же, 18 червня 2014 року під час вчинення розпусних дій щодо своєї малолітньої доньки ОСОБА_9 , за допомогою відеокамери фіксував свої розпусні дії щодо останньої, примушував її до участі у створенні відеопродукції, що згідно з висновком мистецтвознавчої експертизи є дитячою порнографією.
Крім того, ОСОБА_5 20 та 21 червня 2014 року, діючи повторно, фіксував свої розпусні дії щодо своєї малолітньої доньки ОСОБА_9 за допомогою відеокамери, а також примушував її до участі у створенні відеопродукції, що є дитячою порнографією. Відеокасети із зазначеними відеозаписами ОСОБА_5 зберігав за місцем свого проживання, які 22 червня 2014 року в ході огляду були виявлені та вилучені працівниками міліції.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка заперечила проти задоволення касаційної скарги, пояснення захисника ОСОБА_7 на підтримку касаційної скарги засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Отже, касаційний суд при касаційному розгляді виходить із обставин кримінального провадження, встановлених судами.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156 і частинами 4, 5 ст. 301 КК та кваліфікацію його дій за даними нормами кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку наведено докладні мотиви.
Зокрема, свої висновки суд переконливо обґрунтував показаннями засудженого ОСОБА_5 , який не заперечував факт вчинення інкримінованих йому дій, проте зазначав, що не вважає їх протиправними та показаннями неповнолітньої потерпілої ОСОБА_5 , яка неодноразово й незмінно давала пояснення про обставини вчинення щодо неї розпусних дій. Ці показання об`єктивно підтверджуються поясненнями представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , а також даними протоколу огляду місця події, в ході якого були виявлені і вилучені відеотехніка та відеозаписи порнографічного характеру, та даними протоколу огляду цих предметів; висновком мистецтвознавчої експертизи, згідно якої аудіовізуальні твори на оптичному диску відносяться до дитячої порнографії та висновком судово-медичної експертизи й актами судово психіатричних експертів тощо.
Всі зазначені докази обґрунтовано свідчать про те, що умисел ОСОБА_5 був спрямований саме на вчинення розпусних дій щодо своєї малолітньої доньки ОСОБА_5 , а тому кваліфікація за ч. 2 ст. 156 КК є правильною.
Твердження засудженого про відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК, адже він не мав на меті збут або розповсюдження відео порнографічного характеру, є неспроможними.
Як убачається із тексту вироку, дії засудженого кваліфіковано за зазначеною статтею як «примушення неповнолітньої до створення відеопродукції порнографічного характеру». При цьому, слід зазначити, що у диспозиції ч. 1 ст. 301 КК під примушуванням до участі у створенні зазначених предметів необхідно розуміти вплив на інших осіб шляхом застосування фізичного або психологічного впливу з метою добитися того, щоб вони взяли участь у виникненні твору (виступали акторами, режисерами, операторами фільму тощо).
Тобто, як видно із матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_5 , за допомогою психологічного тиску та фізичного впливу спонукав малолітню ОСОБА_5 до здійснення небажаних нею дій та примусив її до участі у створенні відеопродукції порнографічного характеру.
Що стосується кваліфікації цього злочину за ознакою «повторності», то як визначено у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04 червня 2010 року, при повторності тотожних злочинів, на відміну від продовжуваного злочину, який складається з низки тотожних діянь, об`єднаних єдиним умислом, кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.
Як установлено судом, ОСОБА_5 під час вчинення розпусних дій щодо своєї малолітньої доньки, з метою створення окремих творів для власного використання, кожного разу окремо вдавався до примушування останньої брати участь у відеозйомці шляхом фізичного та психологічного спонукання.
Отже, доводи касаційної скарги в цій частині, є також безпідставними.
За таких обставин, дії засудженого ОСОБА_5 за частинами 4 та 5 ст. 301 КК кваліфіковано правильно.
Беручи до уваги те, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому діянь доведено, доводи у касаційній скарзі про необґрунтованість стягнення з нього на користь ОСОБА_8 коштів на відшкодування моральної шкоди, є безпідставними. Крім того, як убачається зі змісту вироку, при вирішенні питання щодо розміру суми на відшкодування моральної шкоди, суд в повній мірі урахував конкретні обставини справи і прийняв рішення відповідно до вимог ст. 1167 ЦК.
Покарання засудженому ОСОБА_12 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК з урахуванням характеру та ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а тому є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
З огляду на те, що кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень кримінального процесуального закону не допущено, то касаційна скарга засудженого ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19 січня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3