Справа № 1/2218/1125/11
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Хмельницький міськрайонний суд в складі :
головуючого - судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
з участю прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Хмельницькому кримінальну справу по обвинуваченню
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізяслава Хмельницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого координатором політичного проекту «Діалог» Асоціації міст України, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_2 ,
раніше не судимого,
за ст.ст. 368 ч.2 КК України,

В С Т А Н О В И В :
Обіймаючи посаду Ізяславського міського голови Хмельницької області, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, ОСОБА_5 , зловживаючи своїм службовим становищем, в серпні 2010 року поставив перед ОСОБА_6 вимогу передачі йому хабара в сумі 500 600 доларів США. за його - ОСОБА_5 сприяння у вирішення питання про передачу ОСОБА_6 в оренду земельної ділянки площею 30 кв.м. в м. Ізяславі.
Розуміючи, що своє законне право на одержання в оренду земельної ділянки без сприяння ОСОБА_5 він реалізувати не зможе, ОСОБА_6 , виконуючи вимогу останнього, 17.09.2010 року в вечірню пору біля будинку №20 по вул. А.Сошенської в м. Ізяславі Хмельницької області передав Ізяславському міському голові ОСОБА_7 , а той отримав хабар в сумі 200 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 1583 грн. 84 коп. за сприяння у вирішення питання про передачу в оренду земельної ділянки площею 30 кв.м. в м. Ізяславі.
Рішенням 45 сесії 5-го скликання Ізяславської міської ради погоджено місце розташування малої архітектурної форми для провадження підприємницької діяльності фізичній особі підприємцю ОСОБА_6 по АДРЕСА_3 , площею 30 кв.м. та затверджено схему прив`язки малої архітектурної форми.
З метою заволодіння коштами ОСОБА_6 , вже на той час колишній Ізяславський міський голова ОСОБА_5 22.01.2011 року біля будинку АДРЕСА_2 повідомив ОСОБА_6 завідомо неправдиві відомості про те, що членам земельної комісії Ізяславської міської ради, які прийняли позитивний висновок щодо передачі йому в оренду земельної ділянки, необхідно надати грошові кошти в сумі 2000 грн., які ОСОБА_6 повинен надати йому ОСОБА_5 , а той в сою чергу передасть вказаним особам. Проте свій намір підсудний не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як ОСОБА_6 звернувся в УМВСУ у Хмельницькій області і 27.01.2011 року біля 16 год. неподалік перехрестя вулиць Проспект Миру Старокостянтинівське шосе в м. Хмельницькому, після передачі ОСОБА_6 під контролем працівників міліції ОСОБА_5 грошових коштів в сумі 2000 грн., останній на місці вчинення злочину був затриманий.
Свою причетність до вчинення злочинів ОСОБА_5 заперечив, пояснивши, що ОСОБА_6 дійсно звертався до нього з приводу отримання земельної ділянки для встановлення кіоску для зайняття підприємницькою діяльністю. Він роз`яснив йому які документи необхідно подати. Йому, колишньому Ізяславському міському голові, відомо, що ОСОБА_6 подав необхідні документи в Ізяславську міську раду, комісія з земельних питань погодила місцевстановлення малої архітектурної споруди і рішенням сесії Ізяславської міської ради від 28.09.2010 року ОСОБА_6 надано дозвіл на розробку технічної документації на розміщення МАФ. Грошей ні для нього ні для передачі членам комісії по земельних питаннях ОСОБА_6 йому не давав і він ОСОБА_5 членам комісії з земельних питань грошей не передавав і не сприяв у вирішенні питання ОСОБА_6 . Навпаки в червні 2010 року він позичив ОСОБА_6 2000 грн., які той повернув йому 27.01.2011 року в м. Хмельницькому.
Винність підсудного в скоєні злочинів стверджується сукупністю зібраних по справі доказів.
Показаннями свідка ОСОБА_6 про те, що в серпні 2010 року звернувся до підсудного (на той час Ізяславського міського голови) з приводу отримання в м. Ізяславі земельної ділянки для встановлення кіоску-магазину для зайняття підприємницькою діяльністю. ОСОБА_5 роз`яснив йому, які документи необхідно зібрати та повідомив, що за сприяння у вирішенні цього питання необхідно передати йому 500-600 доларів США. Розуміючи, що без сприяння ОСОБА_5 йому земельної ділянки не виділять, він 17.09.2010 року, попередньо сфотографувавши, передав ОСОБА_5 у нього вдома 200 доларів США і в кінці вересня поїхав в Росію на заробітки. По прибуттю із заробітків, 22.01.2011 року він зустрівся з підсудним, який вже не був міським головою, у нього вдома, де той повідомив, що питання виділення йому ОСОБА_8 земельної ділянки вирішено позитивно, 200 доларів США, які він йому дав, він ОСОБА_5 передав голові комісії з земельних питань і необхідно дати йому - Кондратюку ще 2000 грн. для передачі членам цієї комісії за те, що вони дали позитивний висновок. Він звернувся в УМВСУ у Хмельницькій області і під контролем працівників міліції 27.01.2011 року в м. Хмельницькому неподалік перехрестя вулиць Проспект Миру Старокостянтивніське шосе передав підсудному гроші в сумі 2000 грн.
Свідок ОСОБА_9 підтвердила, що її чоловік ОСОБА_6 брав із сімейного бюджету : в вересні 2010 року 200 доларів США, а у січні 2011 року 2000 грн.; а свідок ОСОБА_10 що його кум ОСОБА_6 повідомив йому, що ОСОБА_5 дав хабар в сумі 200 доларів США за сприяння у вирішенні земельного питання, проте той ще вимагає у нього хабара. Він порадив останньому звернутись в міліцію.
Як вбачається із аудіо запису розмови, яка відбулась 22.01.2011 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , останній визнає, що отримав від ОСОБА_8 гроші в сумі 200 доларів США , пояснюючи, що віддав їх голові земельної комісії та вимагає передачі йому ще 2000 грн. ніби то для передачі їх членам цієї комісії.
Згідно висновку судово фоноскопічної експертизи ОСОБА_5 ймовірно брав участь у цій розмові.
Під час проведення попереднього розслідування ОСОБА_5 в присутності захисника сам підтвердив, що брав участь у такій розмові ( т.2 а.с. 10).
Оскільки цей аудіо запис здійснено не в результаті оперативно розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а випадково самим ОСОБА_6 , то у відповідності до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року №12-рп/2011 у справі №1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положень ч.3 ст.62 Конституції України, суд визнає його допустимим доказом.
Як показали в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а під час проведення попереднього розслідування ОСОБА_13 та ОСОБА_14 до них, як, відповідно, до голови та членів земельної комісії Ізяславської міської ради з приводу позитивного вирішення питання, щодо передачі ОСОБА_6 в оренду земельної ділянки в м. Ізяславі підсудний не звертався, грошей їм не передавав.
Заявою ПП ОСОБА_6 про розміщення малої архітектурної форми для провадження підприємницької діяльності від 15.09.2010 р., з якої вбачається, що вона надійшла 20.09.2010 року і в цей же день ОСОБА_5 як Ізяславський міський голова поставив на ній резолюцію « ОСОБА_15 . На розгляд комісії, сесії.» (т.2 а.с.31).
Свідок ОСОБА_16 підтвердила, що заву ОСОБА_6 разом з іншою вхідною кореспонденцією передала Ізяславському міському голові, той поставив на ній резолюцію, вона її зареєструвала та передала виконавцю. Під час попереднього розслідування цей свідок стверджувала, що вказану заяву для її реєстрації вже з резолюцією надав їй сам міський голова ОСОБА_5 ( т.2 а.с.102-103, 200-203).
Свідок ОСОБА_17 підтвердила, що, отримавши цю заяву з резолюцією міського голови, передала її на розгляд комісії та сесії, а також готувала рішення сесії.
Витягом з протоколу 45 сесії 5-го скликання Ізяславської міської ради від 28.09.2010 року, з якого вбачається, що рішенням цієї сесії Ізяславської міської ради погоджено місце розташування малої архітектурної форми для провадження підприємницької діяльності фізичній особі підприємцю ОСОБА_6 по АДРЕСА_3 , площею 30 кв.м. та затверджено схему прив`язки малої архітектурної форми (т.2 а.с.36-39).
Рішенням 45 сесії 5-го скликання Ізяславської міської ради від 28.09.2010 року (т.2 а.с.40), яке підписано Ізяславським міським головою ОСОБА_5 .
Згідно роздруківок телефонних з`єднань, виїмка яких проведена у оператора мобільного зв`язку ЗАТ «КиївстарДж.Ес.Ем.» в вересні 2010 року та в січні 2011 року відбувалось неодноразове з`єднання абонентів НОМЕР_1 ( ОСОБА_6 ) та НОМЕР_2 ( ОСОБА_5 ) (т.1 а.с.111-191).
Легалізованими матеріалами за результатами здійснення на підставі постанов апеляційного суду Хмельницької області від 20.09.2010 року та 21.01.2011 року оперативно розшукового заходу в рамках оперативно розшукової справи №7452/10, а саме прослуховування телефонної розмови між абонентами НОМЕР_1 ( ОСОБА_6 ) та НОМЕР_2 ( ОСОБА_5 ), яка відбулась 27.01.2011 року о 12 год. 48 хв., під час якої ОСОБА_6 домовляється з підсудним про час та місце зустрічі щоб віддати йому «те, про що вони домовлялись».
Протоколом огляду, обробки та вручення грошей від 27.01.2011 року, згідно якого працівником УДСБЕЗ УМВСУ у Хмельницькій області спеціальним порошком оброблено надані ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 2000 грн., з лівого боку на лицьовій стороні кожної купюри за допомогою люмінесцентного олівця зроблено напис «Хабар», переписано серії та номера цих купюр, знято їх ксерокопії та вручено ОСОБА_6 для подальшого вручення ОСОБА_5 (т.1 а.с. 22-25).
Протоколом огляду місця події (т.1 а.с.26-30) під час якого ОСОБА_5 добровільно видав кошти в сумі 2000 грн. повідомивши, що отримав їх від громадянина на ім`я ОСОБА_18 . При огляді цих грошових коштів встановлено, що серії та номера їх купюр співпадають з серіями а номерами купюр, які вручались ОСОБА_6 ; при освітленні їх за допомогою приладу «УФЛ-1» у лівому верхньому кутку лицевої сторони кожної купюри виявлено напис яскраво синього кольору «Хабар», який невидимий при звичайному освітленні; при освітленні за допомогою приладу «УФЛ-1» куртки, в яку був одітий ОСОБА_5 (на верхній кишені з лівої сторони та у внутрішній частині даної кишені), його долонь було виявлено нашарування яскраво жовтого кольору, невидиме при звичайному освітлені.
Під час проведення попереднього розслідування свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 підтвердили свою участь в якості понятих під час проведення цих дій (т.2 а.с. 1-4, 5-8).
Згідно висновку судово криміналістичної експертизи (т.1 а.с.203-205) на вилучених у ОСОБА_5 банкнотах, на ватних косметичних дисках, якими проводились змиви з рук ОСОБА_5 , на куртці ОСОБА_5 (на планці лівої нагрудної кишені та всередині цієї кишені) є нашарування порошкоподібної спеціальної хімічної речовини, яка має спільну родову належність з наданим зразком СХР. На лицевій стороні вказаних банкнот в лівій верхній частині, є рукописний напис «ХАБАР», нанесений спеціальною хімічною речовиною, яка має яскраву блакитну люмінесценцію і збігається з наданим зразком СХР за зовнішнім виглядом та кольором люмінесценції.
Протоколом від 24.02.2011 року огляду компакт диску за результатами здійснення оперативно розшукового заходу за ОРС №7452/10, проведеного на підставі постанови апеляційного суду Хмельницької області від 21.01.2011 року, з якого вбачається, що 27.01.2011 року о 15 год. 46 хв. ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_5 на перехресті вулиць Стакостянтинівське шосе та Проспект Миру в м. Хмельницькому, ОСОБА_6 повідомив «тут дві» при цьому чути шелест паперів та застібку куртки блискавка, а ОСОБА_5 сказав «повіддаю, то вже буде, знаєш совість чиста…може прийдеться звертатися, може завтра ще треба буде дозвіл чи що, так само і я».
Рішенням 1 сесії Ізяславської міської ради 5 скликання від 27.04.2006 року, яким визнано повноваження міського голови ОСОБА_5 (т.1 а.с.52).
Рішенням 38 сесії Ізяславської міської ради 5 скликання від 24.02.2010 року, яким Ізяславському міському голові ОСОБА_5 присвоєно 7 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування в межах 4 категорії (т.1 а.с.54).
Рішенням 1 сесії Ізяславської міської ради 6 скликання від 12.11.2010 року, яким
ОСОБА_5 звільнено з посади Ізяславського міського голови у зв`язку із закінченням строку повноважень (т.1 а.с.53).
Довідкою апеляційного суду Хмельницької області №2 від 4.02.2011 року, про те, що постановами апеляційного суду Хмельницької області від 20.09.2010 року та від 21.01.2011 року надано дозвіл на застосування оперативно технічних засобів стосовно ОСОБА_5 (т.1 а.с.89).
Показання підсудного про те, що гроші в сумі 2000 грн., які він йому дав ОСОБА_6 є поверненням боргу судом до уваги не приймаються і розцінюються як намір уникнути відповідальності за вчинений злочин, оскільки ОСОБА_6 наявність такого боргу заперечує, а інші допустимі докази (ст. 1047,1051 ЦК України) на підтвердження наявності між ними цивільно правової угоди (договору позики) відсутні. Показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 на підтвердження наявності договору позики є недопустимі. До того ж показання ОСОБА_22 в цій частині не конкретні, а ОСОБА_21 є батьком підсудного і його показання суд розцінює як спробу вигородити сина.
Як роз`яснив Пленум Верховного суду України у ч.1 п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» - відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Питання виділення земельної ділянки, погодження місця розташування малої архітектурної форми, надання дозволу на розміщення малої архітектурної форми в м. Ізяславі хоч і віднесені до компетенції сесії Ізяславської міської ради, проте ОСОБА_5 як Ізяславський міський голова з використанням надої йому влади та покладених на нього організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських обов`язків міг сприяти у вирішенні цих питань і сприяв і цьому, адже на заяві ОСОБА_6 в день її надходження поставив відповідну резолюцію, підписав рішення сесії Ізяславської міської ради.
Тому дії підсудного, який будучи Ізяславським міським головою, а відповідно до примітки 2 до ст.368 КК України (в редакції закону від 5.04.2001 року) - особою, що займає відповідальне становище, вимагав та отримав від ОСОБА_6 хабар в сумі 200 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 1583 грн. 84 коп., за сприяння у вирішені питання про передачу земельної ділянки в оренду, підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції закону від 5.04.2001 року) як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданої влади чи службового становища, поєднане з вимаганням хабара.
Згідно роз`яснень Пленуму Верховного суду України у ч.2 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» дії службової особи, яка одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК України, а за відповідними частинами статтей 190 і 364 КК України.
На момент отримання від ОСОБА_6 2000 грн. ніби - то для передачі членам комісії з земельних питань Ізяславської міської ради, ОСОБА_5 службовою особою вже не являвся, наміру передавати ці кошти членам земельної комісії (як хабара-подяки) не мав, а намагався привласнити їх, проте свій намір не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, адже ще до передачі цих коштів ОСОБА_6 звернувся в правоохоронні органи і їх передача відбувалась під контролем працівників міліції. До того ж, реальної, хоча б початкової можливості розпорядитись цими коштами, підсудний не мав, хоча виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Тому дії підсудного в цій частині слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 368 КК України ( в редакції закону від 5.04.2001 року) на ч.3 ст.15, ч.1 ст. 190 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману.
При обрані йому виду та міри покарання враховується ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Підсудний характеризується позитивно.
Він вперше притягується до кримінальної відповідальності, на утриманні має малолітню дитину, що йому пом`якшує покарання.
За таких обставин по справі суд приходить до висновку, що виправлення підсудного можливе без відбування покарання у вигляді позбавлення волі, тому від відбування цього покарання його слід звільнити з випробовуванням, призначивши додаткове покарання у вигляді позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків, у відповідності до ст. 77 КК України без конфіскації майна.
Керуючись ст.ст.323, 324 КПК України, суд

З А С У Д И В :
ОСОБА_5 визнати винними за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції закону від 5.04.2001 року) , ч.3 ст.15, ч.1 ст. 190 КК України і призначити йому покарання :
- за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції закону від 5.04.2001 року) - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків строком на 3 роки, на підставі ст. 77 КК України без конфіскації майна,
- за ч.3 ст.15, ч.1 ст.190 КК України штраф в сумі 850 грн.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків строком на 3 роки, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання його звільнити з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.
Додаткове покарання у вигляді позбавлення права займати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків строком на 3 роки підлягає реальному виконанню.
Міру запобіжного заходу залишити попередню - підписку про невиїзд.
Речові докази:
- гроші в сумі 2000 грн., які вилучені у ОСОБА_5 , касетний диктофон «OLYMPUS» серійний номер 974403VTP, аудіокасету «TDK МС-90 АЕ №905» - повернути власнику ОСОБА_6 ;
- куртку повернути ОСОБА_5 за належністю,
- відеокасету «Sony Mini DV» серійний номер 03нс2417к0703 повернути УМВСУ у Хмельницькій області за належністю,
- два ватні тампони із змивами з рук ОСОБА_5 , п`ять пар медичних рукавиць, два аркуші паперу із зразками спеціального порошку та олівця, знищити,
- решту залишити в матеріалах справи.
Домоволодіння АДРЕСА_2 з під арешту звільнити.
Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 8983 грн. 20 коп. судових витрат.
На вирок може бути подана апеляція протягом 15 діб.

Суддя