АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/7339/14-к
Номер провадження: 11кп/791/994/2015 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.367 КК України Доповідач : ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року грудня місяця 17 дня року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого :ОСОБА_2
Суддів: При секретарі: З участю прокурора: Захисника - адвоката: Захисника адвоката: Обвинувачених: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000315 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 25 вересня 2015 року щодо :
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Победне, Скопінського району Рязанської області, РФ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на три роки зі сплатою штрафу у розмірі чотирьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 гривен. Застосована ст.75, п.3,4 ст.76 КК України.
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Федорівка Веселинівського району Миколаївської області, проживаючого: АДРЕСА_2 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на три роки зі сплатою штрафу у розмірі чотирьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 гривен. Застосована ст.75, п.3,4 ст.76 КК України.
Запобіжний захід не обирався.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він розпорядженням Херсонського міського голови № 1536 к від 18.12 2008 року призначений на посаду начальника управління доріг департаменту житлово комунального господарства Херсонської міської ради. Крім того, власним наказом № 8- кт від 11.02 2011 ОСОБА_9 призначив себе головою комітету з конкурсних торгів з повноваженнями , передбаченими Законом України «Про здійснення державних закупівель».

ОСОБА_9 будучи службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими повноваженнями, неналежним чином виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, проводячи процедуру закупівлі за державні кошти послуг з «санітарного оброблення та аналогічних послуг ( послуги забезпечення експлуатаційних послуг по утриманню доріг в зимовий період) на 2012 рік : лот № 1 механізована посипка проїжджої частини доріг від снігу у кількості 500 машино/годин та лот № 2- механізована очистка проїжджої частини доріг від снігу у кількості 229 машино/годин, безпідставно ініціював оголошення процедури закупівлі додаткових « послуг, пов`язаних з автомобілями, інші ( забезпечення експлуатаційних послуг у зимовий період ( чергування техніки) » на 2012 рік у кількості 2200 машино/ голин ( лот № 3), суть яких полягала в підтриманні техніки, яка буде надавати послуги згідно лотів №1,2, у стані готовому до експлуатації, що фактично є обов`язком підрядної організації, яка надає такі послуги.

У зв`язку з проведенням реорганізації в структурі ХМР, розпорядженням Херсонського міського голови № 1387- К від 22.10 2012 ОСОБА_9 з 01.11 2012 року переведено з посади начальника управління доріг департаменту житлово - комунального господарства ХМР на посаду заступника начальника управління, начальника відділу доріг управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`зку департаменту житлово - комунального господарства ХМР, зі збереженням існуючих повноважень.

Продовжуючи неналежним чином виконувати свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них , ОСОБА_9 проводячи процедуру закупівлі за державні кошти послуг з «санітарного оброблення та аналогічних послуг на 1 квартал 2013 року: лот № 1- механізована посипка проїжджої частини доріг від снігу у кількості 620 машино/ годин та лот № 2 механізована очистка проїжджої частини доріг від снігу у кількості 713 машино/годин, безпідставно ініціював оголошення процедури закупівлі додаткових « послуг, пов`язаних з автомобілями, інші (забезпечення експлуатаційних послуг у зимовий період ( чергування техніки ) на 1 квартал 2013 року у кількості 4080 машино/годин ( лот № 3), суть якого полягала в підтриманні техніки, яка буде надавати послуги згідно лотів №1,2, у стані готовому до експлуатації, що фактично є обов`язком підрядної організації, яка надає такі послуги.

Наказом № 1-кт від 01.112012 року в якості т.в.о. начальника управління ОСОБА_9 внесено зміни до складу комітету з конкурсних торгів управління та призначено себе головою вказаного комітету.

08.11.2012 року ОСОБА_9 , неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки, головуючи на засіданні комітету з конкурсних торгів управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку департаменту житлово - комунального господарства ХМР, провів оцінку пропозицій учасників по закупівлі послуг з чергування техніки на 2012 рік (протокол № 62) ,в результаті чого пропозицію КП «Дорожник» ХМР в розмірі 146674гр. визнано найбільш вигідною та акцептовано.

30.11.2012 року ОСОБА_9 уклав з директором КП « Дорожник» ХМР в особі ОСОБА_11 договір № 160 про надання « послуг, пов`язаних з автомобілями, інші забезпечення експлуатаційних послуг у зимовий період ( чергування техніки)» у кількості 2200 машино/годин вартістю 146674 грн. В той же день , у зв`язку зі зменшенням фінансування між сторонами укладено додаткову угоду № 1 по договору № 160, яким ціну договору зменшено до 100820 грн.

03.12.2012 року ОСОБА_9 неналежним чином виконуючи свої обов`язки , провів оцінку пропозицій учасників по закупівлі послуг» з чергування техніки « на 1 квартал 2013 року ( протокол № 69 ), в результаті чого пропозицію КП « Дорожник» в розмірі 272013,6 грн. визнано найбільш економічно вигідною та акцептовано.

21.12.2012 року ОСОБА_9 уклав з директором КП « Дорожник» ХМР в особі ОСОБА_11 договір № 171 про надання «послуг, пов`язаних з автомобілями, інші ( забезпечення експлуатаційних послуг у зимовий період( чергування техніки) у кількості 4080 машино/годин вартістю 272013,6грн.

В результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них ОСОБА_9 в порушенні вимог посадової інструкції начальника управління доріг департаменту житлово комунального господарства Херсонської міської ради, посадової інструкції начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку департаменту житлово комунального господарства Херсонської міської ради та Положення про управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку департаменту житлово комунального господарства Херсонської міської ради укладено договори №160 від 30.11.2012 року та № 171 від 21.12.2012 року, в результаті чого міському бюджету м. Херсона завдано збитків у вигляді безпідставно сплачених бюджетних коштів в розмірі, який склав 372 812 грн., що більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та спричинило тяжкі наслідки.

ОСОБА_10 розпорядженням Херсонського міського голови № 50-к від 14.01.2013 року з 15.01.2013 року призначено на посаду начальника управління транспортної , дорожньої інфраструктури і зв`язку департаменту житлово - комунального господарства Херсонської міської ради. ОСОБА_10 будучи посадовою особою, знаючи, що 21.12 2012 між управлінням транспортної , дорожньої інфраструктури і зв`язку департаменту житлово - комунального господарства в особі т.в.о. начальника ОСОБА_9 та директором КП «Дорожник» укладено договори з забезпечення експлуатаційних послуг по утриманню доріг в зимовий період у 1 кварталі 2013 року, не забезпечив належного контролю за виконанням договору № 171 від 21.12 2012 року.

ОСОБА_10 не встановив, що утримання авто техніки у стані готовому до експлуатації фактично є обов`язком підрядної організації, яка надає такі послуги за договором № 169, 170 від 21.12.2012 року. В результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків , ним впродовж січня 2013 року підписано акти прийому виконаних підрядних робіт КП «Дорожник» за якими сплачено кошти в загальній сумі 272006,95 грн. за 4079 людино-годин та машино-годин , під час яких машини і механізми жодним чином не експлуатувались, а люди задіяні не були.

ОСОБА_10 неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки безпідставно підписав акти прийому виконаних підрядних робіт за формою КБ- 2в № 1,2,3,4,5,6,7 по договору № 171 від 21.12.2012 року , на підставі яких КП «Дорожник» ХМР було незаконно перераховано кошти в загальній сумі 272006,95грн.. внаслідок чого спричинено матеріальну шкоду міському бюджету м. Херсона на вказану суму, що більш ніж в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду ,скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Постановити новий вирок за, яким: - визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки та штрафом в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на три роки, покласти обов`язки , передбачені п. п. 3,4,ч.1 ст. 76 КК України. Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки з позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на три роки та штрафом у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на три роки, покласти обов`язки, передбачені п.п.3,4,ч.1 ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду, скасувати кримінальне провадження закрити. Вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, який підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність Просить кримінальне провадження закрити за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу, просив апеляційну скаргу захисника Купчика, задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 та думку обвинуваченого ОСОБА_9 , які апеляційну скаргу підтримали, просили апеляційну скаргу ОСОБА_10 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 , просив залишити без задоволення, в судових дебатах сторони залишились на своїх позиціях, в останньому слові ОСОБА_10 , ОСОБА_9 просили вирок суду, скасувати, перевіривши матеріали та доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла таких висновків.

Так, процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п.(а) ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою і причини обвинувачення проти нього.

Як убачається зі змісту обвинувального акту (т.1 а.п.3-10) досудовим слідством не сформульовано ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.367 КК України, що є порушенням ст. 291 КПК України, згідно яких, в обвинувальному акті має бути викладено фактичні обставини кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність.

Так, в обвинувальному акті вказана правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність відносно підозри, і відсутня правова кваліфікація відносно обвинувачення. Відсутність сформульованого відповідно до вимог КПК України обвинувачення з врахуванням положень ч.1 ст. 337 КПК України унеможливлює ухвалення судового рішення судом першої інстанції та порушує право на захист ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вищенаведене є підставою для скасування рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України та призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду даного кримінального провадження суду належить постановити законне та обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів ,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 25 вересня 2015 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в той же суд, в іншому складі суддів.
Ухвала набуває чинності з моменту її проголошення , і оскарженню не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4