АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Кримінальне провадження №621/706/14-к Головуючий 1 інстанції
провадження № 11кп/790/929/15 ОСОБА_1
категорія: ч.2 ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/929/15 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 26 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цім вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Комсомольське Зміївського району Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, судимого:

- 05.12.2006 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186 до 4 років позбавлення волі з звільненням в силу ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;

- 17.10.2007 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 309, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, згідно постанови Червонозаводського районного суду міста Харкова від 28 вересня 2010 року на підставі ст. 81 КК України звільнений 6 жовтня 2010 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 1 місяць 19 діб;

- 12.04.2013 року Зміївським районним судом Харківської області за ст. 395 до 1 місяця арешту, 14 травня 2013 року звільнений за відбуттям покарання;

- 04.06.2013 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі з звільненням в силу ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням на 3 роки,

зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

засуджено за: ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. В силу ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частину не відбутого покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 04 червня 2013 року у виді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначено 6 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

По епізоду обвинувачення від 25 січня 2014 року ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України виправдано.

Як встановив суд, 20 лютого 2014 року, приблизно о 17-50 годині ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, знаходячись поблизу приміщення «Будинку побуту» по вулиці С. Закори, 20 в смт. Комсомольське Зміївського району Харківської області, в ході проведення оперативної закупки, повторно незаконно збув ОСОБА_9 паперовий згорток з речовиною рослинного походження у сухому подрібненому стані, отримавши від останнього грошову нагороду у сумі 140,00 грн.

20 лютого 2014 року, о 17-57 годині ОСОБА_9 прибув по вулиці С. Закори в смт. Комсомольське Зміївського району Харківської області, поблизу будинку №20, добровільно видав працівникам міліції полімерний пакет, в якому знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження у сухому та подрібненому стані, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи від 21 лютого 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, в перерахунку на суху речовину загальна маса канабіса склала 3,2749 грама.

Злочинна діяльність ОСОБА_8 була припинена працівниками міліції, які 20 лютого 2014 року о 18-00 годині затримали його по вул. С. Закори в смт. Комсомольське Зміївського району Харківської області, та під час обшуку виявили та вилучили у нього 140,00 грн., отримані ним від ОСОБА_9 за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою придбання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту, незаконно повторно придбав наркотичний засіб, після чого дану рослину переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де залишив дану рослину в приміщенні кімнати в кухонній шафі з метою її природного висушування, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, який зберігав в паперовому згортку для подальшого особистого вживання, без мети збуту, до 20 лютого 2014 року, коли в період часу з 20 години 20 хвилин до 21 години 20 хвилин, в ході обшуку домоволодіння за вищевказаною адресою, в присутності двох понятих, працівниками міліції в приміщенні кімнати було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 68 від 21.02.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, обіг якого заборонено. Маса канабісу, висушеного до постійної маси, склала 6, 2439 грам, який ОСОБА_8 повторно незаконно придбав, виготовив і зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційних скаргах:

- прокурор порушив питання про скасування вироку, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В силу ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В силу ст. 71 КК України, до призначеного покарання приєднати не відбуту частину покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 04 червня 2013 року у виді 1 року позбавлення волі, визначивши остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Посилається на те, що при призначенні покарання судом не в достатній мірі враховано ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів та особу обвинуваченого, який, будучи неодноразово судимим та маючи судимості за вчинення умисних злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, будучи звільненим від відбування покарання з випробуванням, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочини, у тому числі тяжкий, передбачений ч.2 ст.307 КК України, у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не працює, що свідчить про промисел та злочинну направленість його особи;

- захисник просить вирок скасувати з мотивів неповноти судового розгляду, істотних порушень кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, необґрунтованим притягненням ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, посилаючись на те, що обвинувальний вирок ґрунтується на доказах, які є недопустимими та були отримані в ході досудового розслідування з порушенням вимог КПК України, оскільки матеріали кримінального провадженні не містять даних, на підставі яких проводились негласні слідчі дії, а саме відсутні постанови прокурора, винесені в порядку ст. 246 КПК України. В апеляції захисник вказує, що суд не вправі був в обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч.2 ст. 307 КК України посилатися на акти помітки і видачі грошових коштів від 20 лютого 2014 року, протокол оперативної закупки від 20 лютого 2014 року та на дані, отримані внаслідок негласних слідчих дій, оскільки вказані докази, з огляду на наведене, є недопустимими та повинні бути виключені з числа доказів у кримінальному провадженні. Окрім того, захисник стверджує у вироку висновки суду ґрунтуються на показах свідка ОСОБА_10 , який у якості понятого приймав участь при проведенні оперативної закупки, але викладені у вироку покази цього свідка не відповідають дійсним показам свідка, який у судовому засіданні вказував про те, що він не бачив що відбулося при зустрічі між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , але у вироку зазначено що свідок, начебто, бачив, як останній передав пакет з речовиною зеленого кольору ОСОБА_9 , а той передав ОСОБА_8 гроші. В апеляції захисник просить закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України та за ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину;

- обвинувачений також, як і його захисник, просить скасувати вирок з мотивів неповноти судового розгляду, істотних порушень кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та закрити кримінальне провадження, посилаючись на необґрунтоване притягнення його до кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідача, вислухавши обвинуваченого та захисника в обґрунтування доводів апеляційних скарг, а також вислухавши прокурора, який підтримав апеляцію в частині м`якості призначеного покарання, але просив суд скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд із-за істотного порушення кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

В силу ч. 1 і ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, то б то ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді є обов`язковим.

В апеляційній скарзі захисник стверджує, що обвинувальний вирок ґрунтуються на показах свідка ОСОБА_10 , який у якості понятого приймав участь при проведенні оперативної закупки, але викладені у вироку покази цього свідка не відповідають дійсним показам свідка, який у судовому засіданні вказував про те, що він не бачив що саме відбулося при зустрічі між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , але у вироку зазначено що свідок, начебто, бачив, як останній передав пакет з речовиною зеленого кольору ОСОБА_9 , а той передав ОСОБА_8 гроші.

Судом апеляційної інстанції прослухана звукозапис судового засідання від 19 червня 2015 року, проведеного судом першої інстанції з його фіксуванням за допомогою технічних засобів та із змісту звукозапису взагалі, внаслідок шуму, неможливо встановити які ж саме покази дав у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 /т. 1, а. с. 67/.

За таких даних, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України переглянути судове рішення в межах апеляційної скарги захисника.

Окрім того, з таких же причин не чути перебіг судових засідань не тільки від 19 червня 2015 року стосовно і наданих суду показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 /т. 1, а. с. 65-67/, але і судового засідання від 04 липня 2015 року щодо наданих суду показів свідка ОСОБА_13 /т. 1, а. с. 70-72/, а також судових засідань від 04 квітня 2014 року/т. 1, а. с. 20/ та від 08 серпня 2015 року/т. 1, а. с. 81/, під час проведення яких відповідно до журналу судових засідань судом приймались процесуальні рішення.

Більш того, взагалі не зафіксовано та, як наслідок цього, не чути підготовчий судовий розгляд від 21 березня 2015 року/т. 1, а. с. 15-16/.

З огляду на наведене, суд першої інстанції вимоги ст. 107 КПК України в повному обсязі не виконав, оскільки матеріали судового провадження хоча і містять дані про його фіксування в зазначені вище дати, однак фактично судом належне фіксування кримінального провадження в ці дні не забезпечено.

Отже, вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які в силу ст. 412 КПК України перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити законне судове рішення та які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Виходячи із вимог ст. 415 КПК України, колегія суддів скасовує вирок та призначає новий судовий розгляд, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи та усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки.

Враховуючи, що підготовче судове засідання від 21 березня 2015 року/т. 1, а. с. 15-16/ не зафіксовано за допомогою технічних засобів, колегія суддів призначає новий розгляд кримінального провадження з цієї стадії кримінального процесу.

Оскільки, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції, колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим апеляційні скарги задовольняє частково.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України колегія суддів строк тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою продовжує, тобто починаючи з 09 грудня 2015 року до 07 лютого 2016 року, враховуючи що судовими рішеннями обвинуваченому така міра запобіжного заходу була застосована під час досудового розслідування та розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, виходячи з обсягу і тяжкості інкримінованих кримінальних правопорушень, даних про його особу та наявності ризику перешкодити кримінальному провадженню , який продовжується.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 26 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Міру запобіжного заходу у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без зміни - у вигляді тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою до 07 лютого 2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді