АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/4133/14-к
Єдиний унікальний номер судової справи661/4133/14-к
Справа № 11-кп/791/832/15 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.1 ст. 377 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2015 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000066 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні та за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 10.07.2015 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Одрадокам"янка, Бериславського району, Херсонської області, громадянина України, освіта вища, одруженого, утриманців не маючого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 368 КК України -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального порушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, та призначено покарання у виді п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 8 500 грн., з позбавленням права займати посади у державних органах виконавчої влади, пов`язані із виконанням функцій представника влади, строком на два роки.
За ст. 368 ч.4 КК України ОСОБА_8 виправдано в зв`язку із недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення, тобто, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.
Запобіжний захід не обирався.
Вирішено питання з речовими доказами.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 , будучи службовою особою., державним службовцем 11 рангу 5 категорії, обіймаючи посаду заступника начальника відділу оперативної роботи Управління охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області відповідно до наказу № 245-к від 02.07.2013 начальника Управління охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області, представником державного органу виконавчої влади, законні вимоги якого є обов`язковими для виконання громадянами і службовими особами, особою, до кола повноважень якої, відповідно до Інструкції, затвердженої 21.06.2013, входили організаційно - розпорядчі, контрольні функції та владні повноваження, вчинив неналежне виконання покладених на нього вищевказаних службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, яке виявилося в тому, що він 24.02.2014 року, близько 13-30 години, перебуваючи у районі с. Чорнянка, Каховського району, Херсонської області, біля Північно-Кримського каналу, діючи самовпевнено та легковажно, складаючи протокол про вчинення адміністративного правопорушення за ч.4 ст. 85 КУпАП № 012011/1007 відносно ОСОБА_9 та опис майна, знарядь лову, іншого майна, плаваючих та інших транспортних засобів, вилучених у особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, не вказав у них використовуване при цьому правопорушником заборонене знаряддя лову плаваючий засіб човен дюралюмінієвий та наявність, вид та кількість виловлених ОСОБА_9 рибних ресурсів, від кількості та виду яких, відповідно до Методики розрахунку збитків, заподіяних рибному господарству внаслідок порушень правил рибальства та охорони водних живих ресурсів, затвердженої Наказом Міністерства аграрної політики України, Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 12.07.2004 № 248/27 та Постанови КМУ від 21 листопада 2011 р. № 1209 "Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів", нараховується розмір шкоди, збитків, що підлягають стягненню, внаслідок чого ОСОБА_9 уник передбаченої законом матеріальної, фінансової відповідальності, чим завдано істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу Управління охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області, яке забезпечує організацію та здійснює державний нагляд (контроль) у галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів у водних об`єктах та їх частинах, здійснення контролю за дотриманням лімітів і нормативів використання водних біоресурсів, здійснення державного контролю (нагляду) за дотриманням правил використання, порядку придбання та збуту об`єктів тваринного світу в частині водних біоресурсів, а також попередження правопорушень, виявлення та притягнення винних осіб до передбаченої законом відповідальності.

Також, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому що він, обіймаючи вищевказану посаду та постійно здійснюючи функції представника влади, організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, використовуючи надані йому владні повноваження по здійсненню державного контролю (нагляду) у галузі охорони, використання, і відтворення водних біоресурсів 24.02:2014 року, близько 13-30 години, перебуваючи у районі с. Чорнянка, Каховського району. Херсонської області, біля Північно- Кримського каналу, домовився із ОСОБА_9 , якого він застав під час здійснення останнім протиправної діяльності що полягає у незаконному, в порушення вимог Закону України "Про тваринний світ", Порядку здійснення любительського і спортивного рибальства, затвердженого постановою КМУ № 1126 від 18.07.1998 р. та Правил любительського і спортивного рибальства, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України від 15.02.99 № 19, забороненими знаряддями лову - сітками мисиновими із використанням плаваючого засобу, вилову рибних ресурсів у водоймі Північно-Кримського каналу, на території Каховського району, Херсонської області, про те, що ОСОБА_8 , використовуючи надані йому посадові та владні повноваження, не вказуватиме у протоколі про адміністративне правопорушення та описі майна, вилученого у особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, наявність та кількість виловленої ОСОБА_9 риби, не буде вилучати у нього плавальний засіб - човен дюралюмінієвий та у подальшому поверне вилучені у нього сітки задля уникнення останнім матеріальної, фінансової або кримінальної відповідальності. У свою чергу, ОСОБА_9 за надані ОСОБА_8 незаконні "послуги" повинен передати останньому матеріальну винагороду у вигляді 40 літрів бензину або грошові кошти у розмірі 400 грн.

У подальшому ОСОБА_8 , у період з 24 по 25 лютого 2014 року, зловживаючи наданими йому владними повноваженнями у власних корисливих інтересах та всупереч інтересам служби, будучи зобов`язаним вилучити у ОСОБА_9 усі наявні у нього засоби та знаряддя лову, що використовувались для вчинення правопорушення, виловлені рибні ресурси, які відповідно до ч.4 ст. 85 КУпАП, підлягають конфіскації, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення № 012011/1007 від 24.02.2014 та опису майна, знарядь лову, іншого майна, плаваючих та інших транспортних засобів, вилучених у особи, яка притягується до адміністративної відповідальності не вказав наявність та кількість виловлених ОСОБА_9 рибних ресурсів, засобів лову - плавального засобу човна дюралюмінієвого, знаряддя лову - двох сіток мисинових, та не вказав кількість та вид виловлених ОСОБА_9 рибних ресурсів, від кількості та виду яких, відповідно до Методики розрахунку збитків, заподіяних рибному господарству внаслідок порушень правил рибальства та охорони водних живих ресурсів, затвердженої Наказом Міністерства аграрної політики України, Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 12.07.2004 № 248/27 та Постанови ХМУ від 21 листопада 2011 р. № 1209 "Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення пінних видів водних біоресурсів" нараховується розмір шкоди, збитків, що підлягають стягненню, внаслідок чого ОСОБА_9 уник передбаченої законом матеріальної, фінансової відповідальності.
Також, ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачується в тому, що він,
обіймаючи вищевказану посаду та постійно здійснюючи функції представника влади, організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та надані йому владні повноваження по здійсненню державного контролю (нагляду) у галузі охорони, використання, і відтворення водних біоресурсів, 24.02.2014 року, близько 13-30 години, перебуваючи у районі с. Чорнянка, Каховського району. Херсонської області біля Північно - Кримського каналу, домовився із ОСОБА_9 , якого він застав під час здійснення останнім протиправної діяльності що полягає у незаконному, в порушення вимог Закону України "Про тваринний світ", Порядку здійснення любительського і спортивного рибальства, затвердженого постановою КМУ № 1126 від 18.07.1998р. та Правил з любительського і спортивного рибальства, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України від 15.02.99 № 19, забороненими знаряддями лову - сітками мисиновими із використанням плаваючого засобу, вилові рибних ресурсів у водоймі Північно-Кримського каналу, на території Каховського району, Херсонської області про те, що ОСОБА_8 , використовуючи надані йому посадові та владні повноваження, не буде вказувати у протоколі про адміністративне правопорушення та описі майна, вилученого у особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, наявність та кількість виловленої останнім риби, не буде вилучати у нього плавальний засіб - човен дюра;помінієвий та у подальшому поверне ОСОБА_9 вилучені у нього сітки задля уникнення останнім матеріальної, фінансової або кримінальної відповідальності. У свою чергу ОСОБА_9 , за надані ОСОБА_8 незаконні "послуги" повинен передати останньому матеріальну винагороду у вигляді 40 літрів бензину або грошові кошти у розмірі 400 грн.
У подальшому ОСОБА_8 подав зазначені офіційні документи - протокол про адміністративне правопорушення № 012011/1007 від 24.02.2014 із описом майна, знарядь лову, іншого майна, плаваючих та інших транспортних засобів, вилучених у особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, до Управління охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області для подальшого направлення до Каховського міськрайонного суду для розгляду, внаслідок чого ОСОБА_9 уник передбаченої законом матеріальної і фінансової відповідальності.
Крім того, ОСОБА_8 досудовим слідством обвинувачується в тому, що він, обіймаючи вищевказану посаду та постійно здійснюючи функції представника влади, організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи своє службове становище, наприкінці лютого 2014 року, знаючи що ОСОБА_9 систематично здійснює протиправну діяльність, яка полягає у незаконному, забороненими знаряддями лову, вилові рибних ресурсів у водоймі Північно - Кримського каналу на території Каховського району Херсонської області та не бажає зі своєї сторони понести адміністративну (кримінальну) відповідальність за свої дії, повідомив ОСОБА_9 про те, що він може не притягувати його до передбаченої законом відповідальності та не застосовувати фінансові санкції за незаконний вилов риби, який ОСОБА_9 буде здійснювати у Північно - Кримському каналі упродовж березня 2014 року. Однак, за не складання ОСОБА_8 матеріалів щодо притягнення до адміністративної (кримінальної) та фінансової відповідальності та не документування його протиправних дій, тобто за не вчинення в інтересах ОСОБА_9 дій з використанням наданої йому влади, останній повинен надати ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 500 грн. за один тиждень незаконного вилову ним риби у Північно-Кримському каналі.
У подальшому, 25.03.2014 року, близько 08-30 год, ОСОБА_9 , виконуючи вимоги ОСОБА_8 , усвідомлюючи що останній є представником влади та уповноважений ініціювати його притягнення до адміністративної, фінансової та кримінальної відповідальності за незаконний вилов рибних ресурсів, перебуваючи у автомобілі, д.н. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 , який знаходився на проїзній частині, біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , передав останньому, а ОСОБА_8 одержав, неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 1000 грн., які у подальшому були вилучені працівниками правоохоронних органів у ході огляду місця події.
Таким чином органами досудового слідства дії ОСОБА_8 за вказаними епізодами кваліфіковані за ст. 364 ч.1, 366 ч.1, 368 ч.4 КК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями та уточненнями обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду в частині засудження його за ст. 367 ч.1 КК України незаконним та який підлягає скасуванню у зв`язку із тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом допущено порушення кримінального процесуального закону. Так, суд у вироку зазначив речі, які не внесені до протоколу про адміністративні правопорушення які не передбачені нормативно-правовими актами. Судом неправильно зазначені покази свідка ОСОБА_10 , призвело до неправильних висновків. Доказів його вини не встановлено, а суд обґрунтував свою позицію тільки на припущеннях, які не підтверджені жодним належним та допустимим доказом. Крім того, апелянт не погоджується з висновком суду щодо визнання істотної шкоди при недотримання вимог складання протоколу, оскільки суд першої інстанції не посилається на відповідні норми права які б регламентували порядку складання протоколів про адміністративні правопорушення. Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати за відсутністю складу злочинів передбачених ст. 364 ч.1, 366 ч. 1, 368 ч.4 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків викладених у вироку фактичним обставинам справи та суттєвим порушенням норм кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ст. 364 ч.1, 366 ч. 1 КК України на ст. 367 ч.1 КК України. Вважає, що в встановлені всі докази зловживання службовим становищем та внесення до офіційного документу неправдивих відомостей ОСОБА_8 щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення, а саме заборонених знарядь лову, плаваючий засіб човен дюралюмінієвий та наявність, вид та кількість виловлених ОСОБА_9 рибних ресурсів. Встановлені в суді обставини та докази вказують на активну поведінку обвинуваченого - дію, яка полягала у перекручуванні фактичних даних у складених ним офіційних документах з використанням свого службового становища, при цьому обвинувачений, який тривалий час перебував на займаній посаді, не міг не усвідомлювати неправдивий характер своїх дій та тих відомостей, що внесені ним в офіційні документи, однак необґрунтовано прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_8 ознак злочину, передбаченого ст. 367 ч 1 КК України. Крім того вважає, що судом безпідставно виправдано ОСОБА_11 ст. 368 ч 4 КК України. Зазначає, що відповідно до вимог ст.233 КПК України, проникнення до іншого володіння особи, транспортного засобу проводиться лише за ухвалою суду або за добровільною згодою особи, яка ними володіє, тобто, за згодою володільця. Проте, законом не вказано в якій саме формі має бути викладена добровільна згода такої особи - письмовій, усній, або про таку згоду зазначається в протоколі. Суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду від 25.03.2014 року, оскільки обвинуваченим будь яких зауважень або заперечень з приводу проведення огляду автомобіля зазначено не було. Крім того, судом не надано належної оцінки та не взято до уваги докази сторони обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки а саме: аудіо і відео носіям та зафіксованим на них розмовам обвинуваченим та потерпілим, які на думку суду не викривають ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих йому правопорушень. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчинені кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч. 1 ст. 364 КК України у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленні права займати посади у державних органах виконавчої влади, пов`язаних з виконанням функцій представника влади терміном на 2 роки та зі штрафом в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 5100 грн. із спеціальною конфіскацією, за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді 1 року обмеження волі з позбавленням права займати посади у державних органах виконавчої влади, пов`язаних з виконанням функцій представника влади терміном 1 рік та із спеціальною конфіскацією, за ч. 4 ст. 368 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у державних органах виконавчої влади, пов`язаних з виконанням функцій представника влади терміном 3 роки, зі спеціальною конфіскацією та конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального рангу державного службовця, передбаченого ст.2 Закону України "Про державну службу" - 11 рангу 5 категорії. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у державних органах виконавчої влади, пов`язаних з виконанням функцій представника влади терміном 3 роки, зі спеціальною конфіскацією та конфіскацією майна, позбавити спеціального рангу державного службовця, передбаченого ст.2 Закону України "Про державну службу" - 11 рангу 5 категорії.
Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а апеляційну скаргу обвинуваченого вважав необґрунтованою, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, вислухавши сторони у судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, який просив вирок скасувати, колегія суддів визнає, що апеляційна скарга прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та апеляційну скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 10.07.2015 року щодо ОСОБА_8 в частині виправдання його за ст. 368 ч.4 КК України залишити без змін.

Цей же вирок стосовно ОСОБА_8 в частині засудження його за ст. 367 ч.1 КК України скасувати, а кримінальне провадження № 0000066 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 ч.1 ст. 366 КК України направити в суд першої інстанції з призначенням нового судового розгляду, в той же суд, але в іншому складі суду.

Повний текст ухвали буде оголошений 06.11.2015 року о 9 годині.
З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2 .