АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2174/15 Справа № 173/2014/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0001201 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст. 289 КК України,-

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пушкарівка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянин України, не одружений, не працюючий, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

засуджений за ч.1 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст..ст.75,76 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки. Судом також вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 11 серпня 2015 року близько 00 години 30 хвилин, знаходячись в дворі багатоповерхового будинку АДРЕСА_2 , де на майданчику побачив автомобіль марки «ЗАЗ», модель 11020628, державний номер НОМЕР_1 1995 року випуску, який належить ОСОБА_10 та реалізовуючи раптово виниклий умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до вказаного автомобіля і шляхом видавлення заднього правого бокового скла вищевказаного автомобіля, проник до салону вказаного автомобіля. Після чого, викотив вказаний автомобіль з двору вищевказаного будинку на вул. С.Яцковського та з`єднавши дроти замка запалення автомобіля запустив його двигун, і тим самим незаконно, таємно, умисно, заволодів транспортним засобом автомобілем марки «ЗАЗ» модель 95 року випуску, вартістю 33 000 гривень, який належить ОСОБА_10 , чим спричинив ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 33 000 гривень у цінах, діючих на момент скоєння злочину.

В апеляції:
- перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 просить вирок в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим терміном 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.4 ст.. 76 КК України, а саме : періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заперечень на дану апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_8 у скоєнні злочину, за який він засуджений, кваліфікація його дій за ч.1 ст.289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, учасниками судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення,який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання у вигляді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може на таких підставах.

Згідно ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до п.6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Так, при призначенні покарання за наявності обставин, що пом`якшують покарання ст.69-1 КК України відсилає нас до ст.66 цього Кодексу, в якій сказано, (ч.1 п.1 та 2) що «При призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення завданої шкоди.

Тобто, у цьому випадку повинен бути в наявності комплекс обставин, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст.66 КК України.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_8 свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнав в повному обсязі, у скоєному щиро розкаявся, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , потерпілий ОСОБА_10 ніяких претензій матеріального характеру до обвинуваченого не заявляв, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Таким чином, дії ОСОБА_8 до початку досудового розслідування та в період досудового і судового розслідування відповідають п.1 та 2 ч.1 ст.66 КК України, і, відповідно до цього, до нього повинні бути застосовані вимоги ст.69-1 КК України, а апеляція заступника прокурора Дніпропетровської області в даному випадку підлягає задоволенню в повному обсязі.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду щодо ОСОБА_8 належить змінити в частині призначення покарання, а саме його пом`якшення у відповідності до вимог чинного законодавства.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.404, ст.405, ст.407, ст.408, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити в повному обсязі.

Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст. 289 КК України змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнивши його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, призначивши іспитовий строк 2 роки.

На підставі п. 4 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4