АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-сс/796/2800/2015 Слідчий суддя суду 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 173 КПК Доповідач в суді Апеляційної інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

представника власника майна ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 23 липня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цією ухвалою, у кримінальному проваджені за №0000831, яке внесене до ЄРДР 04.02.2015 року, задоволено клопотання старшого слідчого СВ Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_10 , погоджене з прокурором Подільського району м. Києва ОСОБА_6 та накладено арешт на нерухоме майно, що належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 1424 кв.м.

Задовольняючи клопотання про накладення арешту, слідчий суддя, виходив з того, що нежитлові приміщення є предметом кримінального правопорушення, а тому на підставі п.4 ч.2 ст. 167 КПК України підлягає арешту.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, апелянти просять поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки оскаржувана ухвала постановлено без їх виклику в судове засідання та про неї вони дізнались 25.08.2015 року, після чого подала клопотання в порядку ст. 174 КПК України щодо скасування накладеного арешту і тільки після розгляду цього клопотання 21.09.2015 року, подали апеляційну скаргу. Також, автори апеляції просять скасувати ухвалу Подільського районного суду м. Києва від 27.07.2015 року.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, власники майна посилаються на те, що ухвала слідчого судді є незаконною і необґрунтованою, постановленою без з`ясування та перевірки вагомих обставин до яких, апелянти відносять відсутність підстав вважати майно предметом вчинення кримінального правопорушення з огляду на те, що вони правомірно набули право власності.

Також, апелянти вважають, що слідчий суддя передчасно задовольнив клопотання слідчого, не заслухавши їх доводи та використовує це як механізм тиску.

Крім цього, апелянти вважать, безпідставним визнання ОСОБА_11 потерпілим,

Разом з цим, посилаються на відсутність підозрюваного по справі, що не обмежує термін дії арешту, зазначаючи, що санкція ч.3 ст. 190КК України не передбачає конфіскацію майна, а цивільний позов не заявлений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника апелянтів адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити та скасувати ухвалу слідчого судді про накладення арешту, думку прокурора, який заперечував проти цього, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання слідчого з огляду на наступне.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. 94, ст. 132, ст. 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення і достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий не дотрималися.
Згідно ухвали слідчого судді, головним слідчим управлінням МВС України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000831, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.190 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що в період з грудня 2014р. по даний час керівники ТОВ «Арпа Ріал Естейт» та ТОВ «Бетоніндустріяпроект» шляхом обману заволоділи нежитловими приміщеннями за адресою: АДРЕСА_1 , що перебувають в оренді ФОП « ОСОБА_12 », чим спричинили останньому матеріального збитку у великому розмірі. Так, 01.05.2011р. між ПАТ «ДОК-3» і ФОП ОСОБА_11 було укладено договір оренди нежитлових приміщень, площею 1424м.кв. за адресою: АДРЕСА_1 . За згодою орендодавця, ФОП ОСОБА_11 було проведено ремонт в орендованому приміщені, вартість ремонту склала 2800000грн., які орендодавець (ПАТ «ДОК-3») зобов`язався повернути орендарю (ФОП ОСОБА_11 ).
У подальшому змінився власник згаданих нежитлових приміщень та майно стало власністю ОСОБА_8 і ОСОБА_9 . В січні 2015р. на території з`явилась група осіб, які представились співробітниками ТОВ «Арпа Ріал Естейт», показали договір оренди з новими власниками та повідомили що укладання договорів оренди тепер належить до їх компетенції, чим ввели в оману всіх орендарів та суборендарів, поставили охорону, яка не допускає ФОП ОСОБА_11 на територію, грошові кошти за ремонт приміщень ФОП ОСОБА_11 не повертали.
Встановивши зазначені обставини кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність арештувати нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки вони є предметом шахрайських дій.
Разом з тим, з викладених в ухвалі слідчого судді та клопотання слідчого фактичних обставин кримінального провадження, в рамках якого ставиться питання про накладення арешту на нежитлові приміщення, взагалі не можна віднайти логічного і правового взаємозв`язку між об`єктивною стороною злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та підставами для накладення арешту з посиланням на ч. 2 ст.167 КПК України.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 190 КК України, характеризується вчиненням дій, пов`язаних із заволодінням чужим майном або придбанням права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Так, в ухвалі вказано, що мало місце введення орендаторів та суборедаторів в оману, проте ні в ухвалі, ні в клопотанні слідчого не зазначено хто саме заволодів чужим майном, майном кого було здійснено заволодіння або право на майно кого було придбано шляхом обману чи зловживання довірою. Крім цього, з клопотання слідчого та ухвали слідчого судді неможливо зробити висновок в чому саме полягає введення в оману орендарів і суборендарів, одним з яких є ФОП ОСОБА_11 і яке взагалі має відношення до складу кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.190 КК України посилання слідчого на будівництво, що начебто ведеться власниками без необхідних дозвільних документів, не спеціалізованими фірмами, без необхідних заходів безпеки, яке наражає на небезпеку життя і здоров`я людей.
Клопотання як і ухвала, містить загальний опис обставин щодо дій власників нерухомого майна по його відчуженню та дій ФОП ОСОБА_11 щодо оренди і ремонту приміщень, які свідчать про наявність цивільних відносин між особами. Слідчим суддею не надано аналіз доводам слідчого щодо обґрунтованості накладення арешту на нерухоме майно, яке було предметом договору оренди і на яке потерпілий не претендував, зазначивши, що йому мали повернути грошові кошти вкладені в ремонт цього майна, тобто відсутні законні підстави вважати нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_1 такими, що набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення.
В результаті такого підходу до розгляду клопотання, вимоги закону щодо перевірки достатності доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення, слідчим суддею взагалі залишені поза увагою, чим також порушено вимоги ст. 132, ст. 173 КПК України.
В ухвалі не наведено посилань на жоден доказ вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та не проаналізовано докази в контексті тих обставин кримінального провадження, які мають відношення до діяльності ФОП ОСОБА_11 і нерухомого майна, що належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 1424 кв.м.

Враховуючи вищевикладене мотивування клопотання, слідчий, в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Апеляційний суд наявності таких доказів не вбачає.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні слідчий не довів необхідності у накладенні арешту, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України мало стати підставою для відмови у задоволенні клопотання, однак безпідставно не було зроблено слідчим суддею.

Крім того, слід наголосити, що апелянт обґрунтовано посилається на істотні порушення процесуального закону слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого.
Так, відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна розглядається за участю власника майна. Клопотання слідчого може бути розглянуто без повідомлення власника майна, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
Така необхідність завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.
Зокрема відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що власник майна в разі повідомлення про наміри накласти арешт на його майно може сховати, знищити чи пошкодити майно.
В будь-якому випадку слідчий повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення власника майна, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим.
Однак, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення власників, жодним чином не мотивував своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав.
Наведені обставини також свідчать про відсутність підстав висновку про порушення апелянтами строку на апеляційне оскарження.
Таким чином, розгляд клопотання було проведено з порушенням права власника майна на захист, що призвело до однобічності судового розгляду та незаконності судового рішення.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України, ухвала слідчого судді як незаконна підлягає скасуванню, а апеляційна скаргаОСОБА_8 та ОСОБА_9 задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого, як такого, що внесено до суду з порушенням вимог КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який, при викладених у клопотанні обставинах, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Ухвалу слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 23 липня 2015 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СВ Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_10 , та накладено арешт на нерухоме майно, що належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 1424 кв.м., - скасувати, а апеляційну скаргу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , задовольнити.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_10 про накладення арешту на майно, а саме: нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 1424 кв.м.

Ухвала Апеляційного суду м. Києва оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4