Справа №11-420/11 12.07.2011 12.07.2011 12.07.2011
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-420/2011р. Головуючий 1-ї інстанції Захарченко Д.В.
Категорія: ч. 2 ст. 122 КК України Доповідач апеляційної інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2011 року м. Миколаїв

колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

Головуючого -Дзюби Ф.С.

Суддів: . ОСОБА_2, ОСОБА_3

за участю прокурора Максимишина О.Л.

захисника ОСОБА_4,

засудженого - ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Миколаєві кримінальну справу апеляціями засудженого ОСОБА_5, його захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, потерпілої ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.04.2011р., яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, не судимого,

- засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до 7-ми років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_8 5045 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 50000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди заподіяної злочином.

Згідно вироку суду ОСОБА_5 визнано винним в тому, що 21.06.2009р. близько 03 години 30 хвилин, він, разом з невстановленою в ході досудового та судового слідства особою, знаходячись біля будинку № 130 по вул.. Космонавтів в м. Миколаєві, на ґрунті неприязних стосунків, маючи намір на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, нанесли ОСОБА_9 не 34-х ударів руками, ногами та предметом подовженої сферичної форми в наслідок чого настала смерть потерпілого.

В апеляції та доповненнях до неї потерпіла ОСОБА_8 просить вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову та просить призначити засудженому більш тяжке покарання у вигляді 9-ти років позбавлення волі, а цивільний позов задовольнити в повному обсязі, так як на її думку призначене покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину, особі засудженого, його ставлення до скоєного та до наслідків які наступили.

Що стосується цивільного позову, то суд безпідставно задовольнив його не в повному обсязі.

В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 просять вирок районного суду скасувати, постановивши свій вирок, яким кваліфікувати його дії, як такі, що мають ознаки діяння, передбаченого ст.123 КК України та призначити йому покарання з застосуванням ст. 69, 75 КК України, так як на їх думку судом не достовірно встановлені фактичні обставини справи та дана неналежна оцінка дослідженим доказам, оскільки взяті до уваги одні докази і безпідставно відхилені інші.

Також вважають, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано обставини, що помякшують його вину, а саме: звернення із заявою до органів міліції про скоєння ним злочину та сприяння слідству а при стягненні моральної шкоди не врахована неправомірна поведінка потерпілого, який заподіяв йому тілесні ушкодження.

В своїй апеляції та доповненнях до неї адвокат ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просить вирок районного суду скасувати, справу направити прокурору на додаткове розслідування, а запобіжний захід засудженому змінити на підписку про невиїзд.

Посилається на те, що висновки викладені судом у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, обвинувачення ґрунтується на доказах які не відповідають вимогам ст. 65 КПК України, оскільки порушення кримінальної справи, предявлення для впізнання особи, виїмка речових доказів проводились з порушення норм - кримінально процесуального закону.

Також вважає, що під час попереднього розгляду справу незаконно була призначена до розгляду, так як під час досудового слідства було допущено порушення вимог КПК, без усунення яких справа не могла бути призначена до розгляду.

Окрім того, вважає, що судом безпідставно була змінена міра запобіжного заходу.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_5, який змінив своє прохання щодо зміни вироку суду та просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд і цю позицію підтримав захисник ОСОБА_4, прокурора, який вважав, що усі апеляції задоволенню не підлягають, вивчивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів находить їх такими що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, підсудний ОСОБА_5 в судовому засіданні винним себе у скоєнні злочину не визнав та суду пояснив, що 21.06.2009 року біля 03 години він разом зі своїми знайомими ОСОБА_2 та ОСОБА_7 знаходилися в барі «Ася» по вул. Космонавтів, де він втрутився в конфлікт, який виник між дівчиною на імя ОСОБА_10 та не знайомим чоловіком, який наніс йому ножем удар у лівий бік. Він, злякавшись, вибіг із бару, а незнайомий чоловік побіг за ним висловлюючись нецензурною лайкою. В цей час він втратив свідомість та пам'ять і прийшов до тями лише тоді коли його привезли на дачу до сестри.

22.06.2009 року від таксистів він узнав, що біля бару була бійка і загинув чоловік. Він звернувся в Ленінський райвідділ міліції з заявою та видав свій одяг.

На досудовому слідстві він не заперечував, що приймав участь у бійці.

Крім, не визнання вини ОСОБА_5 його вина підтверджується наступними доказами дослідженими судом.

Так, потерпіла ОСОБА_8 суду показала, що 20.06.2009 року її чоловік ОСОБА_9 пішов до кінотеатру «Космос» щоб побачитися з друзями.

До ранку він не повернувся, а 21.06 2009 року біля 12 години їй повідомили, що чоловік загинув.

В звязку з загибеллю чоловіка ій заподіяна матеріальна шкода в розмірі 10000 грн. та моральна шкода в розмірі 500000 грн.

Свідок ОСОБА_11, чиї показання були досліджені судом показала, що 21.06.2009 року близько 03 години вона знаходилася в залі ігрових автоматів неподалік від бару «Ася» та разом з охоронцем побачила на вулиці бійку, в якій приймали участь пятеро хлопців у білих сорочках, які біля автомобіля «БМВ» кричали висловлювалися нецензурною лайкою та били ногами чоловіка, що лежав на землі, кидали на нього камінь.

Потім ці чоловіки на автомобілі поїхали, а на тому місці остався лежать чоловік, який не рухався.

Пізніше побитого чоловіка забрала швидка допомога (т.1 а.с. 194).

Свідок ОСОБА_12, чиї показання досліджені в судовому засіданні показав, що 21.06 2009 року біля 03 год. 30 хв. почувши на вулиці крики та нецензурну лайку з адміністратором Тетяною вийшли на вулицю, де біля автомобіля «БМВ чорного кольору побачили декілька хлопців, серед яких були хлопці на призвісько «Лось» та «скажений ОСОБА_13», яких він знає наглядно. Вони кричали бючи, чоловіка, який лежав на землі. Кинули в його камінь, а потім на автомобілі уїхали, а чоловік залишився лежати і не ворушився.

Пізніше до цього чоловіка підійшли працівники охорони та підїхала швидка допомога (т.1 а.с.231).

Свідок Захарчкнко суду показала, що 21.06.2009 року в нічний час до неї в кіоск, розташований по вул. Космонавтів підійшли двоє чоловіків та попросили викликати міліцію, так як группа чоловіків бють одного. Вона побачила, що шість чоловіків бють одного, а потім сіли на автомобілі і уїхали.

На її виклик зявилися охоронці, які знайшли побитого чоловіка.

Свідок ОСОБА_14 показав, що якось влітку йому подзвонив його брат ОСОБА_15 та сказав, що їде у відрядження та просив йому винести сумку з речами. Брат під'їхав вночі, на автомобілі "БМВ" чорного кольору, та повідомив, що його друга ОСОБА_5 "підрізали". Він зрозумів, що брат каже про ОСОБА_5.

Потім від працівників міліції, він дізнався про бійку, давав у відділенні міліції пояснення та підписав їх не читаючи.

Свідок ОСОБА_16 показав, що як оперуповноважениий Ленінського райвідділу, опитував ОСОБА_15 з приводу бійки біля бару «Янтарний». При цьому, ОСОБА_13 вільно та добровільно давав пояснення про те, що 21.06.2009 р. близько 12.30 год., він на прохання свого брата ОСОБА_17 привіз йому речі до дачі ОСОБА_17 на прізвисько "Лось" за с. Калинівка. При цьому брат ОСОБА_17 повідомив, що в ніч з 20 на 21.06.2009 p., біля бару "Янтарний" він разом з ОСОБА_17 побив чоловіка, який нібито помер.

Свідок ОСОБА_18 показала, що її рідний брат ОСОБА_5 приблизно 21 червня 2009 року близько 05.00 год., прийшов до них з чоловіком на дачну ділянку № 138 в CK "Корабел". Він був замкнений, сорочка зліва була в крові, під сорочкою рана, у вигляді порізу.

Їй він нічого не розповідав.

Близько 14.00 год. він з її чоловіком поїхали на кладовище на могилу батька у м. Снігурівку.

Знаходячись в Снігурівці вони звернулись в лікарню де брату обробили рану. З ранку наступного дня брат поїхав в місто разом з чоловіком, та повернувшись почав казати, що була якась бійка, хтось постраждав, йому треба поїхати та з'ясувати, що трапилось.

Свідок ОСОБА_19 дав суду аналогічні свідчення та доповнив, що про бійку у кафе він дізнався від захисника ОСОБА_5.

Свідки ОСОБА_20 AJL, ОСОБА_21, ОСОБА_10, показання яких були досліджені судом, підтвердили факт бійки між потерпілим та підсудним у барі "Ася" по вул. Космонавтів, 128-Б та за його межами та той факт, що близько 05.00 год. до бару під'їхав автомобіль "БМВ", у якому сидів ОСОБА_5, який наказав нікому про бійку не розповідати. (т.1 а.с. 174, 186, 178-179).

Свідок ОСОБА_22 показав, що 21.06.2009 р. близько 3.00 год. проїжджаючи на автомобілі в районі вул. Енгельса та вул. Космонавтів, бачив групу людей, які бігли за чоловіком високого росту та кричали, що його необхідно догнати, затримати. Згодом повернувшись до того місця, побачив на місці події автомобіль "БМВ", що поїхав з місця події, та охоронців, які підняли с землі чоловіка і доправили до швидкої медичної допомоги.

Ці свідчення підтверджуються письмовими доказами дослідженими судом.

Так, згідно даних протоколу огляду місця події від 21.06.2009 р., таким місцем є ділянки місцевості між будинком № 130 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві та проїзною частиною, в 2 м. від автомобільної дороги між будинком № 130 та вул. Космонавтів, та в 15 м. від стовпа трамвайного шляху № 48, виявлені (як зазначено) плями крові в діаметрі 1,3 м., 6 пятен крові діаметром біля 1 см. з бризками в бік дороги. По інший бік дороги в 15 м. від місця події біля торгівельної палатки "Росинка" виявлені бинти пропитані рідиною бурого кольору. На місці події виявлені сліди автомобілів, (а.с. 4, 13-25)

Згідно даних протоколів пред'явлення фотознімків для впізнання від 30.06.2009 p., ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_5, як хлопця, який 21.06.2009 р. в барі "Ася" бився з чоловіком кавказької національності^ а потім о 05.00 год. просив не казати про бійку. (а.с. 175-177), ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_5, як хлопця, на ім'я ОСОБА_5, який 21.06.2009 р. в барі "Ася" сварився з чоловіком кавказької національності та вибіг з бару. (а.с. 180- 182), а також впізнала ОСОБА_9, як чоловіка, який 21.06.2009 р. в барі "Ася" сварився з ОСОБА_5 та мав у руках ніж. (а.с. 183-185) та протоколу пред'явлення фотознімків для впізнання від 04.09.2009 p., де ОСОБА_23 впізнав ОСОБА_5, як хлопця на прізвисько "Лось", який 21.06.2009 р. приймав участь у побитті людини біля будинку № 130 по вул. Космонавтів, (а.с. 232- 233), що підтверджує причетність ОСОБА_5 до побиття ОСОБА_9

Згідно висновку експерта № 1039 від 31.07.2009 p., смерть ОСОБА_24 наступила в результаті тупої травми грудної клітини та органів брюшної полості у вигляді численних переломів ребер із пошкодженням внутрішніх органів, що супроводжувалось внутриплевральною та внутрибрюшною кровотечею та ускладнилося травматичним та геморрагичним шоком.

Тілесні ушкодження у вигляді крововиливів, численних переламів ребер по різним анатомічним лініям з пошкодження пристінної плеври та вистоянням кістяних уламків у плевральну порожнину, пошкодження нижньої долі лівого легеня, а також крововиливи в поперековий відділ справа та зліва утворились від ударного впливу тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, що має подовжену, сферичну форму.

Крововиливи по передній поверхні живота зліва, численні розриви капсули, а також тканини селезінки (з урахуванням їх характеру та морфологічних особливостей) утворились від ударного впливу тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути кулак, взута нога і т.п.

За ступенем тяжкості тілесні ушкодження в області грудної клітини та живота носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.

Після отримання тілесних пошкоджень потерпілий міг вчиняти якісь активні дії (кричати, стогнати, повзти) на протязі невеликого проміжку часу, що рахується кількома десятками секунд. (т.1 а.с. 129-133), що підтверджує направленість умислу ОСОБА_5 на спричинення тяжких тілесних ушкоджень та підтверджує його причетність до скоєння злочину.

Згідно висновку експерта № 1633-09 від 04.09.2009 p., у ОСОБА_5 мало місце ушкодження в вигляді садна в області грудної клітини зліва по середньо - підмишечній лінії, по краю реберної дуги, що утворились від дії тупо загостреного предмета, яким міг бути кінчик ножа, можливо в строк та при обставинах, вказаних оглянутим, та відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, (т.1 а.с. 213), що збігається з показаннями ОСОБА_5 про те, що потерпілий під час сварки ударив його ножем.

Згідно висновку експерта № 188 від 20.07.2009 р., кров ОСОБА_9 належить до групи А з ізогемагтлютинином анти-В та супутнім геном Н.

На фрагменті бинта (об. №1), камені, сипучих речовинах (об. № 3,5), вилучених при огляді місця події, виявлені антигени А та H, а в зразку № 1 разом з ізогемагглютинином анти-В системи АВО. Походження крові не виключається від осіб з групою А з ізогемагглютинином анти-В та супутнім геном H, у тому числі від ОСОБА_24 (т.1 а.с. 84-87).

Згідно висновку експерта № 76 від 30.06.2009 p., кров ОСОБА_5 OJB. належить до групи А(ІІ) з ізогемалютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО.

Кров ОСОБА_24 належить до групи А(П) з ізогемалютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО.

На представлених на дослідження сорочці та брюках, вилучених у ОСОБА_5 інайдено кров людини, при серологічному дослідженні якої виявлено антиген А та і "гемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО, що не виключає походження вказаних слідів крові, як від ОСОБА_5 так і від ОСОБА_9 (т.1 а.с. 152-160)

Згідно висновку експерта № 152 від 30.07.2009 p., генетичні ознаки в слідах крові на сорочці та на брюках, вилучених у ОСОБА_5 (об. №5, 6) повністю співпадають з генетичними ознаками зразків крові потерпілого ОСОБА_9 Походження даних слідів від ОСОБА_5 виключається.

Генетичні ознаки в слідах крові на сорочці та брюках (об. № 3,4,7) повністю співпадають з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_5 Походження даних слідів від ОСОБА_24 виключається, (т.1 а.с. 204-207), що підтверджує причетність ОСОБА_5 до спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

Згідно акту амбулаторної комплексної психолого-психіатричної експертизи № 571 від 14.08.2009 p., ОСОБА_5 психічними хворобами та розладами не страждає та не страждав раніше. В період часу до якого відноситься інкриміноване йому діяння, він не виявляв ознак тимчасового психічного розладу, у тому числі і патологічного, міг давати раду у своїх діях та керувати ними.

ОСОБА_5 має індивідуальні особливості емоційної реактивності, нервово - психічної напруженості на грунті акумуляції стресів, що призвело до зриву вольового гальмування з частковою амнезією центрів головного мозку. У ОСОБА_5 індивідуально-психологічні особливості, які можуть суттєво вплинути на його свідомість та діяльність. В стресових ситуаціях можливі психологічні реакції неконтрольованого збудження з "захисно-оборонними діями". ОСОБА_5 на момент скоєння ним злочину знаходився в стані фізіологічного афекту (чи душевного хвилювання), (т.1 а.с. 262-266).

Спеціаліст ОСОБА_25 показала, що нею проводилося психологічне дослідження ОСОБА_5, в ході якого йому ставилися питання, проводилося психо - діагностичне тестування, аналіз матеріалів справи. При дослідженні було встановлено, що у ОСОБА_5 відбувся зрив вольового гальмування, пов'язаний з частковою амнезією, він не міг усвідомлювати свої дії та керувати ними з психологічного боку. У ОСОБА_5 виник стан афекту, нервово-психологічного напруження, що був спровокований діями ОСОБА_24, сваркою, загрозою для життя та здоров'я, з виникненням в подальшому постафективних реакцій, почуття вини, глибокого каяття.

При цьому, знаходячись в стані афекту, він не міг, вчиняти дії по приховуванню слідів злочину, не міг давати вказівок свідкам, вчиняти дії, які були узгоджені з тими особами, оскільки для афекту характерним є стан розгубленгості.

Експерт ОСОБА_26, показала, що при проведенні психіатричного дослідження ОСОБА_5, не було встановлено, що він страждав, або страждає психічними захворюваннями та знаходився у стані патологічного афекту. Питання фізіологічного афекту психіатром не досліджувалося.

З врахуванням сукупності досліджених доказів, суд правильно кваліфікував дії підсудного ОСОБА_5В за ст.121 ч.2 КК України, як умисне тяжке плесне ушкодження, що потягло смерть потерпілого, вчинене групою осіб.

При призначенні покарання засудженому ОСОБА_5 суд дотримався вимог ст. ст. 65-67 КК України і врахував ступень тяжкості вчиненого, дані про особу винного, що він раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні непрацездатну матір та помякшуючу покарання обставину неправомірну поведінку потерпілого.

Тому, доводи потерпілої ОСОБА_8 про чрезмірну мякість призначеного ОСОБА_5 покарання є безпідставними, як і безпідставні доводи в частині того, що судом без належної мотивації не задоволений її цивільний позов в повному обсязі, так як суд мотивував своє рішення як при призначенні покарання, так і при вирішенні цивільного позову, де він наголосив, що задовольняє цивільний позов у тому розмірі, що обґрунтований доказами, а при частковому задоволенні моральної шкоди також врахована неправомірна поведінка потерпілого.

Щодо доводів апелянтів в частині неповноти досудового та судового слідства та неправильної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5, то вони є непереконливими, так як судом у вироку викладені досліджені ним докази в обґрунтування обвинувачення, яке ним встановлено. Суд дав належну оцінку дослідженим доказам і обґрунтував свої виводи чому він критично відноситься до ряду доказів, а саме: до показань спеціаліста ОСОБА_25 та висновків експертизи в цій частині, оскільки вони суперечать висновкам психіатрів, не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи.

Так, при проведенні експертизи на стан фізіологічного ефекту не враховані показання свідків ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_10 про поведінку підсудного як під час вчинення злочину, так і після його вчинення, що ОСОБА_5 повертався до кафе та давав свідкам вказівки не розповідати нікому, що тут відбулося, а враховані лише його пояснення, які його відчуття при виді ножа.

Із самих пояснень спеціаліста ОСОБА_25 про наявність у підсудного в момент вчинення дій стану афекту та амнезії, слідує, що вчинення особою свідомих дій, узгоджених з іншими особами, дій направлених на приховання слідів злочину, зокрема надання вказівок свідкам, виключають стан фізіологічного афекту.

Тому, з урахуванням цих пояснень та пояснень свідків про поведінку підсудного під час вчинення злочину, та і після його вчинення, суд зробив правильний висновок про не підтвердження знаходження ОСОБА_5 у стані фізичного афекту (чи душевного хвилювання).

Що стосується доводів апелянтів про можливість застосування при призначенні покарання ст. ст. 69, 75 КК України, то вони є безпідставними, оскільки при призначенні покарання суд своє рішення належним чином мотивував.

Доводи захисника ОСОБА_6 про скасування вироку з поверненням справи на додаткове розслідування є надуманими, оскільки не співпадають з позицією засудженого ОСОБА_5

При вивченні матеріалів справи порушень норм кримінально процесуального законодавства, які на думку апелянтів були допущені, і які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку колегією суддів не встановлені.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції засудженого ОСОБА_5, його захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, потерпілої ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.04.2011р. відносно ОСОБА_5, без змін.

Головуючий

судді: