АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/943/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.11.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , поданою на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, середньою спеціальною освітою, розлученого, такого, який не працює, без постійного місця проживання, тимчасово мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 393 гривень 12 копійок.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 21 жовтня 2014 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у квартирі АДРЕСА_2 , де, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з побутових причин, між ним та ОСОБА_9 виникла сварка.

Маючи умисел на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, реалізуючи його, ОСОБА_7 наніс розвідним ключем не менш як три удари по голові потерпілому, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми рани голови з крововиливом у наявні м`які тканини, крововиливу на нижній вії правого ока, крововиливу у стінку твердої мозкової оболонки і під м`яку мозкову оболонку лобно-тімяно-скроневої долі обох півкуль головного мозку по конвекситальній з переходом на базальну їх поверхню, крововиливу під м`які мозкові оболонки, які, відповідно до висновку судово-медичного експерта № 949 від 18.11.2014 року, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

Після сплину певного проміжку часу, потерпілий ОСОБА_9 від спричинених тілесних ушкоджень помер.

Причиною смерті потерпілого ОСОБА_9 є тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми із забоєм речовини головного мозку, крововиливу під мяку мозкову оболонку.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ст. 118 КК України, та призначити покарання у межах санкції цієї статті закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційні вимоги обґрунтовані наступними доводами.

Судом першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження.

Відповідно до показань свідків, матеріалів кримінального провадження, - ОСОБА_7 , в ході конфлікту із ОСОБА_9 , після вживання спиртних напоїв, вимушений був захищатися від неправомірних дій потерпілого, що виявилися в агресивних нападах на обвинуваченого, в яких потерпілий завдавав ударів розвідним ключем. Після чого, ОСОБА_7 , змивши кров зі своєї голови, залишив квартиру потерпілого ОСОБА_9 , на вулиці викликав «швидку допомогу», та пішов у своїх справах.

Крім означеного, по кримінальному провадженні не зібрано доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_7 умислу на заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

Про відсутність умислу свідчить та обставина, що ОСОБА_7 самостійно розвідний ключ щоб наносити тілесні ушкодження потерпілому, а також і те, що ОСОБА_7 викликав «швидку допомогу».

Відтак, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати не за ч. 2 ст. 121 КК України, а за ст. 118 КК України (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги адвоката, просили вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ст. 118 КК України, призначивши покарання у межах санкції цієї статті, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги сторони захисту, висловився про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , свою вину визнав частково, надав наступних показань.

Він із загиблим ОСОБА_9 раніше були знайомі. За 2-3 дні до вказаних подій він мешкав у ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_3 .
Вранці, 21 жовтня 2014 року, вони разом із ОСОБА_9 здали на прийомний пункт банки, а на отримані кошти придбали пляшку самогону, який дома вжили, після чого направилися на пошуки роботи. Зустріли двірника зі школи, допомогли йому прибрати листя з подвір`я, за що двірник дав пляшку горілки, цигарки. Повертаючись до квартири, він у під`їзді залишив свою сумку, а сам пішов в магазин «АТБ», де купив закуски, після чого разом з ОСОБА_9 продовжили на кухні вживати горілку. Це все було до обіду. Випили приблизно 3 пляшки горілки.
В подальшому, ОСОБА_9 вийшов з кухні, розмовляв з кимось по телефону, після чого забіг на кухню, нічого не пояснюючи, вдарив його ключем по голові. Він закрив рукою голову, отримав другий удар по руці. Він штовхнув ОСОБА_9 , вихватив у нього ключ і наніс удар ключем в голову останньому, який біля вікна присів. Він повернувся в іншу сторону, в цей час ОСОБА_9 підскочив до нього і він наніс останньому другий удар ключем в голову. В подальшому, ОСОБА_9 схватив його за комір, а в руці тримав ніж. Він вибив ніж, і наніс третій удар ключем в голову ОСОБА_9 , щоб заспокоїти останнього. ОСОБА_9 почав кричати, щоб він покинув квартиру. Він зайшов до ванної кімнати, змив з голови та руки кров, поклав ключ до своєї сумки, і покинув квартиру. Направився до знайомого чоловіка, у якого інколи працював в гаражі, продав йому даний ключ. Дружина цього чоловіка обробила йому рану на голові. Після чого він ідучи по вул. Робоча, зустрів чоловіка його рідної сестри ОСОБА_10 , у якого запитав номер будинку, де проживав ОСОБА_9 і викликав по мобільному телефону до цього будинку швидку медичну допомогу, оскільки номера квартири не знав. Вказав, що умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень у нього не було, за даних обставин він перебував в стані необхідної оборони від неправомірних дій ОСОБА_9 .
Не зважаючи на часткове визнання своєї винуватості ОСОБА_7 , вина останнього підтверджується сукупністю доказів по кримінальному провадженні, що їх оцінено судом першої інстанції, при ухваленні обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 .

Згідно із показаннями потерпілого ОСОБА_11 , наданих в суді першої інстанції, - він є рідним братом загиблого ОСОБА_9
21.10.2014 року о 09 годині 00 хвилин зателефонував брат, і попросив прийти до нього, щоб заповнити книжки по сплаті електроенергії. Вже по голосу він зрозумів, що брат був випившим. Однак, в цей же день він не зміг прийти до брата, який йому також телефонував після обіду, а зявився 22.10.2014 року о 09 годині 00 хвилин, двері у квартиру були відчинені. Зайшовши до кімнати, брата в кімнаті не було, і побачив брата на кухні, який лежав на правому боці головою на батареї, на підлозі була пляма крові. Взяв його за руку, вона була холодна. Він вибіг з квартири та побіг до завбудинку, попросив, щоб викликала швидку допомогу та міліцію. Через деякий час приїхала швидка, і лікарі констатували смерть. Після чого приїхали працівники міліції. Вказав, що брат зловживав алкогольними напоями, тому подумав, що він сам впав та вдарився головою внаслідок алкогольного сп`яніння. Помітив, що на підвіконні були перекинуті 2 чи 3 вазони з квітами, був перекинутий стілець, а на столі лежала бейсбольна кепка синього кольору, яку вилучили працівники міліції, були пляшка з-під горілки, паштет та хліб. Особисто дружніх відносин з братом не підтримував. В стані алкогольного сп`яніння брат був агресивний та некерований, міг задиратися, побитися. Колись підрізав ножем колишню дружину, а пізніше і співмешканку, був дуже жорстокою людиною.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_12 , наданих суду першої інстанції, -24.10.2014 року приблизно о 20 годині 00 хвилин до нього додому підійшов обвинувачений ОСОБА_7 з яким він у дружніх відносинах, та розповів, що кілька днів назад при спільному розпиті алкоголю виник конфлікт із загиблим, внаслідок якого ОСОБА_7 наніс удар рукою по голові, і відразу викликав швидку та пішов з місця події. ОСОБА_7 повідомив, що телефон прослуховує міліція, і попросив сім карту та бушлат, які він йому надав.
Видимих тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 не бачив. Про обставини події відомо лише зі слів обвинуваченого.
У відповідності з показаннями свідка ОСОБА_13 , наданими під час судового розгляду суду першої інстанції, - в жовтні 2014 року, точної дати не пам`ятає, вранці до неї прийшов брат загиблого - ОСОБА_11 , який повідомив, що ОСОБА_9 вбили і труп знаходиться вдома на кухні, в крові. Після чого негайно викликала швидку медичну допомогу та міліцію. Швидка приїхала та констатувала смерть ОСОБА_9 .
Приймала участь у слідчих діях, чула, як обвинувачений, якого привезли на місце події, добровільно показував та розповідав про обставини, які сталися в цей день. Останній раз бачила загиблого разом з обвинуваченим 21 чи 22 жовтня 2014 року, які йшли до квартири загиблого. Останній зловживав алкогольними напоями, але був адекватний, скарг від жильців будинку не надходило. Як показав обвинувачений під час слідчих дій він наніс декілька ударів по голові потерпілому розвідним ключем, кількість нанесених ударів він не пам`ятав. Розвідний ключ був знайдений у гаражі по АДРЕСА_4 .
Показаннями свідка ОСОБА_14 , наданими суду першої інстанції, встановлено - обвинувачений ОСОБА_7 є їй рідним братом.
В жовтні 2014 року, точної дати не пам`ятає, приблизно о 16 годині 00 хвилин, вона повернулася з роботи і її чоловік ОСОБА_10 розповів, що бачив ОСОБА_7 біля їхнього будинку, який був занепокоєний, з мокрою головою, мав подряпину на щоці та руці. Чоловік почув розмову ОСОБА_7 по мобільному телефону, що він викликав швидку медичну допомогу, кому і куди, невідомо. Вона з ОСОБА_7 перебуває у дружніх відносинах, часто спілкувались. ОСОБА_7 вживає алкогольні напої. Загиблого ОСОБА_9 досить добре знає, близько спілкувалися, зловживав алкогольними напоями, охарактеризувати може, як жорстку людину, тому що, мати ОСОБА_9 постійно жалілися на те, що він б`є її та батька. Згодом від людей дізналась про смерть ОСОБА_9 , обставини якої їй невідомі.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_10 , наданих суду першої інстанції, його дружина ОСОБА_14 є рідною сестрою обвинуваченого ОСОБА_7 .
В кінці жовтня місяця 2014 року, точної дати не пам`ятає, після обіду він був вдома і вийшов на вулицю за ворота, де зустрів обвинуваченого ОСОБА_7 , який йшов по вул. Робочій. Зупинився біля нього, закурив та запитав, як називається вулиця де стоять п`яти поверхові будинки. Був одягнений у куртку спортивного плану, та кепку. Був збуджений, голова була мокра, на щоці та на руці були подряпина та садна. Потім ОСОБА_7 відійшов далі, та комусь по мобільному зателефонував. Обвинувачений не конфліктна людина. Про обставини вбивства йому нічого не відомо.
Згідно із показаннями свідка ОСОБА_15 під час судового слідства у суді першої інстанції - із загиблим перебувала у сусідських відносинах, так як проживали в одному під`їзді. 21.10.2014 року близько обіду, прибираючи у під`їзді, побачила, як потерпілий заходив до своєї квартири і разом з ним був неохайний чоловік, який залишив свою сумку на площадці, та попросив за нею приглянути, а сам пішов в магазин «АТБ». Пізніше даний чоловік прийшов з «АТБ», забрав свою сумку та пішов до ОСОБА_9 у квартиру. Наступного дня їй стало відомо, що ОСОБА_9 вбили.
Показаннями свідка ОСОБА_16 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, - із загиблим особисто не знайомий, бачив декілька разів, а із обвинуваченим знайомий. Приблизно у 20-х числах жовтня місяця 2014 року, на початку робочого дня він прибирав шкільне подвір`я. До нього підійшли загиблий та обвинувачений, запропонував їм «похмелитися», після чого вони допомогли прибрати листя. Випили по 100 грам, із собою ще дав пляшку 0,5 л. горілки. В подальшому він залишився, а загиблий та обвинувачений пішли далі до будинку потерпілого в сторону котельні. Наступного ранку до будинку загиблого приїхала швидка медична допомога.
У відповідності до показань свідка ОСОБА_17 - з ОСОБА_7 знайома, в дружніх та родинних відносинах не перебуває. Восени 2014 року точної дати не пам`ятає, перебувала по АДРЕСА_5 разом з чоловіком в гаражі. Близько 10:00 год. до гаражу підійшов ОСОБА_7 з розбитою головою, пояснив, що побився. В руках нічого не було, на плечі була спортивна сумка. Вона обробила йому рану настойкою водяного перцю, рана була глибока, порекомендувала піти до сестри додому, щоб вона його оглянула. Через 2-3 дні пішли слухи, що ОСОБА_7 вбив людину. Він приходив до чоловіка, допомагав ремонтувати автомобіль. Приймала участь у слідчих діях. Обвинуваченого ОСОБА_7 привели в гараж, де він розповів, що продав розвідний трубний ключ її чоловіку. Чоловік поклав ключ до інструментів, на слідчому експерименті він віддав ключ. Обвинуваченого знає, як спокійну людину, навіть в стані алкогольного сп`яніння не конфліктний. Обвинувачений пояснив, що вони не поділили якісь гроші з потерпілим, у зв`язку з чим виник конфлікт, після чого потерпілий з ножем накинувся на нього, він вибив ніж і наніс один удар ключем потерпілому по голові. Викликав швидку та вийшов з квартири потерпілого. Коли прийшов до гаражу, в стані алкогольного сп`яніння не був.
Згідно із показаннями свідка ОСОБА_18 , наданими суду першої інстанції - восени 2014 року, приблизно о 13:00 год. він знаходився у гаражі, який винаймає по АДРЕСА_6 . До нього прийшов ОСОБА_7 , у якого була розбита голова та розповів, що побився. Запропонував купити у нього розвідний трубний ключ, щоб купити цигарок. Він купив трубний ключ. В цей час його дружина ОСОБА_17 прийшла до гаражу і побачила розбиту голову ОСОБА_7 , надала медичну допомогу, промила рану. Куди останній потім пішов, йому невідомо. Наступного дня бачив обвинуваченого, він зайшов у гараж попросив цигарку і пішов. Обвинувачений був у шапці чорного кольору та у чорній курточці. З обвинуваченим ОСОБА_7 перебуває у дружніх відносинах. По обставинам вбивства нічого не відомо. У обвинуваченого була сумка на плечі. ОСОБА_7 часто допомагав йому у гаражі. Під час слідчих дій на території його гаражу працівниками міліції був вилучений розвідний трубний ключ, який він купив у ОСОБА_7 . Знає обвинуваченого більше року, охарактеризувати його може, як спокійну людину, навіть у стані алкогольного сп`яніння він адекватний та спокійний.
Як встановлено показаннями свідка ОСОБА_19 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, - він працює начальником охорони в магазині «АТБ, що по вул. Преображенська, 109. З обвинуваченим знайомі, проживали в одному районі, потерпілого не знає. Восени 2014 року в обідній час бачив обвинуваченого, який проходив по вул. Робоча біля вказаного магазину «АТБ». Видимих тілесних ушкоджень не помітив. Був у спокійному стані, привітався. Наступного дня прийшли працівники міліції до магазину «АТБ» з приблизними прикметами. Переглядали відео зовнішніх та внутрішніх камер спостереження магазину «АТБ», під час якого побачив, що обвинувачений був у магазині 2 рази з проміжком у годину, куртка була розстебнута та була кепка на голові з якимось написом. Охарактеризувати обвинуваченого може як спокійну людину, неконфліктну. Коли бачив обвинуваченого він йшов по напряму до будинку по АДРЕСА_1 .
Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується й наступними доказами матеріалів кримінального провадження:
- рапортом від 22.10.2014 року № 32225, яким зафіксовано повідомлення до чергової частини Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області, по лінії «102», яке надійшло 22.10.2014 року о 09:02 год. про те, що по АДРЕСА_3 було виявлено труп ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.с. 5);
- протоколом огляду місця події з фототаблицями від 22.10.2014 року, оглянуто квартиру АДРЕСА_2 , в якому в приміщенні кухні квартири виявлено труп ОСОБА_9 (т.1 а.с. 11-32);
- висновком судово-медичної експертизи № 949 від 18.11.2014 року, яким встановлено:
1. При судово-медичному дослідженні трупу ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді:
а) закритої черепно-мозкової травми: рани голови (5) з крововиливами в м`які тканини, крововилив на нижньому повіку правого ока, крововилив в стінку твердої мозкової оболонки і під м`яку мозкову оболонку лобно-темяного-скроневих доль обох півкуль головного мозку по конвекситальній з переходом на базальну їх поверхню, крововилив під м`які мозкові оболонки в області мосту та мозжечку, забій головного мозку,
б) садна в проекції остистого відростку третього грудного хребця, по зовнішній поверхні лівої кисті на рівні 1-го міжпалецевого проміжку на рівні пястно-фалангового суглобу 2-го пальця правої кісті; крововилив в середньому відділі шиї на рівні заднього краю кивального м`яза зліва, по задній поверхні правого ліктьового суглобу; крововилив в мязи грудної клітини зліва на рівні 6-го межребір`я по середньоключичній лінії, крововилив в стінку серцевої сорочки.
в) крововилив в районі лівої вушної раковини, на нижньому повіку правого ока; садна в районі лівого ліктьового суглобу, в районі лівого променевозапястного суглобу.
2. Всі вище зазначені тілесні пошкодження утворились не менше чим від 15 травматичних впливів (контактів) тупими предметами, індивідуальні якості яких у пошкодженнях не відобразилися. Більш конкретно говорити про травмуючий предмет, який привів до формування ран голови можливо після судово криміналістичного дослідження.
3. Враховуючи характер пошкоджень, рівень локалізації корки над саднами, колір крововиливів можна стверджувати, що тілесні ушкодження, описані в п.1.а і п.1.б могли утворитися незадовго до настання смерті; тілесні ушкодження, описані в п.1.в. могли утворитися за 3-5 діб до настання смерті.
4. Застосувавши до живих осіб тілесні пошкодження, описані в п.1.а мають ознаки: тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент нанесення; тілесні пошкодження, описані в п. 1.б і п.1.в. мають ознаки легких тілесних ушкоджень.
5. Всі описані тілесні ушкодження утворилися за життя, про що свідчать крововиливи в близько прилеглих м`яких тканинах.
6. Опираючись на дані судово-гістологічного дослідження (ушкодження утворились за життя, давність утворення крововиливу до однієї години), можливо стверджувати про те, що після спричинення тілесних ушкоджень потерпілий міг жити приблизно 1 годину.
7. Тілесні ушкодження в районі голови та обличчя могли утворитися від не менше 5-ти травматичних впливів тупим предметом, нанесених з достатньою силою для формування черепно-мозкової травми. Останні тілесні пошкодження могли виникнути в результаті травматичного впливу тупими предметами, нанесеними з незначною силою впливу.
8. Причиною смерті ОСОБА_9 є закрита черепно-мозкова травма з забоєм речовини головного мозку, крововиливом під м`яку мозкову оболонку, що підтверджується даними судово-медичного дослідження трупу і даними судово-гістологічного дослідження.
9. При судово-токсикологічному дослідженні в крові трупа ОСОБА_9 виявлений етиловий алкоголь в кількості 8,23г/дм 3, що в застосуванні до живої особи може відповідати тяжкому степеню алкогольного сп`яніння.
10. Положення потерпілого і нападника могло бути самим різним та взаємозмінюватися в процесі нанесення ушкоджень.
11. Тілесні ушкодження в районні рук, можуть являтися, як слідами боротьби так и самооборони.
12. Судово-медичних даних, згідно яких можливо було б судити про послідовність нанесення тілесних ушкодження, не мається, однак, можна говорити про те, що дані тілесні ушкодження були нанесені через короткий інтервал часу один за одним.
13. Судово-медичних даних, згідно яких можливо було б судити про спробу потерпілим будь-яких самостійних дій, в тому числі змога переміщуватися, кричати і так далі не мається.
14. Локалізація, характер і взаєморозподіл тілесних ушкодження на тілі потерпілого не характерна, як для спричинення власною рукою, так і для падіння з положення стоячи, так як і на переважаючу плоску поверхню, так і на гострі предмети.
15. Враховуючи вид смерті (закрита черепно-мозкова травма), умови зовнішнього середовища, ступінь вираженості трупних явищ (відновлення трупних плям через 15 хвилин, наявність трупного закінчення, температура тіла в прямій кишці 10С, вважаю, що від моменту настання смерті до дослідження трупу орієнтовно минуло близько 22-26 годин.
16. Тілесних ушкоджень, які могли б утворитися в результаті впливу предметів вододіючого колючо-ріжучими властивостями, на тілі ОСОБА_9 не виявлено.
17. Тілесні ушкодження, присутні на тілі ОСОБА_9 могли виникнути при обставинах, на які вказує ОСОБА_7 в протоколі слідчого експерименту від 01.11.2014 року, але кількість ран в районі голови не співпадає кількості травматичних впливів, так як рани в районі голови могли виникнути від не менше 5-ти травматичних впливів тупими предметами.
18. При черепно-мозковій травмі на фоні алкогольного сп`яніння і особливо при хронічному алкоголізмі, характерним являється занижена критика до свого стану, крім того, порушення свідомості є більш довгим і більш вираженим, неврологічні симптоми більш стійкі та виражені. Таким чином, враховуючи ступінь алкогольного сп`яніння у ОСОБА_9 можна говорити про те, що мається місце алкогольного сп`яніння, яке могло призвести до більш тяжкого протіканню черепно-мозкової травми (т.1 а.с. 44-50, 51-57);
- висновком судово-медичної гістологічної експертизи № 1693-95 від 22.10.2014 року встановлено: забій головного мозку. Субарахноідальний крововилив. Крововилив в ТМО, м`яких тканин голови, серцевої сорочки та субепікардиальної клітчатки. Пошкодження за життя, давністю до 1 години (т.1 а.с. 58-59);
- висновком судово-медичної імунологічної експертизи № 773 від 23.10.2014 року, яким встановлено: кров трупа ОСОБА_9 належить до групи А за ізосерологічною системою АВ0 (т.1 а.с. 64-65);
- висновком судово-медичної цитологічної експертизи №225 від 23.10.2014 року, яким встановлено:
1. Згідно «Висновку експерта» № 773 від 24.10.2014 року експертизи речових доказів, проведеної у відділенні судово-медичної імунології КОБ СМЕ, кров трупа ОСОБА_9 відноситься до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО.
Згідно «Висновку експерта» № 226 від 06.11.2014 року експертизи речових доказів, проведеної у відділенні судово-медичної цитології КОБ СМЕ, кров підозрюваного ОСОБА_7 відноситься до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО.
2. За проведення судово-медичної експертизи змивів з стільця побутового табурета (об`єкти № 1,2,3,4,5), наданого для дослідження, у змиві із сидіння (об`єкти № 1,2) виявлена кров людини, яка належить чоловіку, у змивах з ніжок (об`єкти № 3,4,5) виявлена кров людини, статева приналежність якої не виявлена через відсутність клітинних елементів, придатних для цитологічного обліку. За серологічним дослідженням вказаних об`єктів виявлений антиген Аізосерологічної системи АВО.
Таким чином, враховуючи отримані результати та групову характеристику осіб, які проходять по справі, можна прийти до висновку, що сліди крові на сидінні стільця табурета можуть походити за рахунок чоловіка, сліди крові на трьох ніжках стільця-табурета можуть походити за рахунок особи, у крові яких міститься антиген А ізосерологічної експертизи АВО, у т.ч. від потерпілого ОСОБА_9 може не виключатися, як і може не включатися від підозрюваного ОСОБА_7 у разі наявності у нього тілесних ушкоджень (т.1 а.с. 69-71);
- висновком судово-медичної цитологічної експертизи № 233 від 07.11.2014 року, яким встановлено:
1. За проведенням судово-медичної експертизи змивів з металевого розвідного ключа (об`єкт № 1,2), наданого для дослідження. У змиві (об`єкт № 1) виявлені слабкі сліди крові, видова приналежність яких існуючими методами дослідження не зазначена у зв`язку з недостатньою низькою концентрацією видового білка крові, необхідного для цього виду дослідження; у змиві (об`єкт № 2) розвідного ключа слідів крові не виявлено (т.1 а.с. 76-77);
- висновком судово-медичної імунологічної експертизи № 780 від 23.10.2014 року, яким встановлено:
1. Група крові потерпілого ОСОБА_9 А за ізосерологічною системою АВ0.
2. На марлевому тампоні змиві з ванної з місця події знайдена кров людини (об`єкт 1), та при визначенні групової належності в об`єкті встановлення лише антиген А, що передбачає групу крові А
Таким чином, кров в об`єкті 1 може належати потерпілому ОСОБА_9 (т.1 а.с.85-86);
-висновком судово-медичної імунологічної експертизи № 781 від 23.10.2014 року, яким встановлено:
1.Група крові потерпілого ОСОБА_9 А за ізосерологічною системою АВ0.
2.На марлевому тампоні змиві з підлоги кухні знайдена кров людини групи А, що свідчить про можливе походження крові від потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а.с. 89-90);
-висновком судово-медичної цитологічної експертизи № 226 від 04.11.2014 року, яким встановлено:
1.За проведенням судово-медичної експертизи зразка крові ОСОБА_7 встановлено, що кров цієї особи відноситься до групи А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти В ізосерологічної системи АВО (т.1 а.с. 104-105);
-висновком судово-медичної цитологічної експертизи № 227 від 04.11.2014 року встановлено:
1.Група крові трупа ОСОБА_9 А() з супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВО.
2.Група крові підозрюваного ОСОБА_7 А() за супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВО. Дослідженням зразка слини підозрюваного ОСОБА_7 встановлено, що він є видільником своїх групових антигенів (т.1 а.с. 107-109);
-висновком експертно-криміналістичної експертизи № 667 від 11.11.2014 року встановлено: сліди пальців руки розмірами 16х20мм на клейкій стрічці розміром 49х22 мм (фрагмент прозорої липкої стрічки № 3 розмірами 49х22 мм) залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Слід пальця руки розмірами 23х15 мм на клейкій стрічці розмірами 45х49 (фрагмент прозорої липкої стрічки № 11 розмірами 45х49мм) залишений не ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а іншою особою (т.1 а.с 115-124);
-висновком судово-медичної цитологічної експертизи № 224 від 23.10.2014 року встановлено: при судово-медичній експертизі недопалка сигарети з жовтим фільтром без маркування (об.№ 1), вилученого в ході огляду місця події в попільничці на кухні від 22.10.2014 року, знайдена слина, при серологічному дослідженні якої знайдені антигени А і Н ізосерологічної системи АВО. Статеву приналежність слини встановити не вдалося через відсутність клітинних елементів, придатних для дослідження.Отже дану сигарету могла курити особа або особи невстановленої генетичної статі, яка або які відноситься до категорії видільників, в крові якої або яких міститься антигени А і Н ізосерологічної системи АВО, від підозрюваного ОСОБА_7 та від трупа ОСОБА_9 не виключається (т.1 а.с. 128-129);
-висновком судово-медичної цитологічної експертизи № 222 від 23.10.2014 року встановлено: при судово-медичній експертизі недопалка сигарети з білим фільтром з маркуванням «Столичні» (об. № 1), вилученого в ході огляду місця події в попільничці на кухні від 22.10.2014 року, знайдена слина, при серологічному дослідженні якої знайдені антигени А і Н ізосерологічної системи АВО. Статеву приналежність слини встановити не вдалося через відсутність клітинних елементів, придатних для дослідження. Отже, дану сигарету могла курити особа або особа невстановленої генетичної статі, яка або відноситься до категорії видільників, в крові якої або яких міститься антигени А і Н ізосерологічної системи АВО, від підозрюваного ОСОБА_7 та від трупа ОСОБА_9 не виключається (т.1 а.с.140-141);
-висновком судово-медичної імунологічної експертизи № 782 від 23.10.2014 року встановлено:
1.Кров потерпілого ОСОБА_9 належить до групи А за ізосерологічної системою АВ0.
2.В змиві з підлоги кімнати, вилученому при огляді місця події, знайдено кров людини (об`єкт 1).
При визначенні групової належності в цьому об`єкті виявлено антиген А, що свідчить про походження крові від особи групи А.
Таким чином, кров в змиві може походити від потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а.с. 153-154);
-висновок судово-медичної імунологічної експертизи № 833 від 07.11.2014 року встановлено:
1. Кров потерпілого ОСОБА_9 належить до групи А за ізосерологічною системою АВ0.
2. На спортивній кепці, наданій на експертизу, знайдена кров людини групи А (об`єкт 1). Таким чином, кров на кепці може належати потерпілому ОСОБА_9 (т.1 а.с. 167-168);
-протоколом проведення слідчого експерименту від 01.11.2014 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 , згідно якого, ОСОБА_7 розповів, що він сидячи на стільці, ховав банку в тумбочку, яка знаходиться під вікном, до кухні забіг ОСОБА_20 , очі були скляні, що саме останній тримав в руках він не бачив, але ОСОБА_20 вдарив його по голові. Він запитав: «Що ти робиш?», схватився за голову, відчув кров, і в цей момент ОСОБА_20 завдав ще один удар і влучив у кисть лівої руки. Після чого правою рукою вирвав у ОСОБА_20 металевий розвідний ключ сірого кольору і завдав удар ключем по голові ОСОБА_20 , від чого останній присів біля вікна. Після чого ОСОБА_21 завдав ще один удар по голові ОСОБА_20 , але куди саме не пам`тає. Потім ОСОБА_20 почав кричати на ОСОБА_22 та проганяти з квартири. ОСОБА_21 направився до ванної кімнати, в якій промив рану на своїй голові. На запитання слідчого уточнити механізм нанесення тілесних ушкоджень, куди саме наносив удари по голові ОСОБА_20 , ОСОБА_21 не пам`ятає, оскільки перебував на той час в стані алкогольного сп`яніння (т.1 а.с. 195-196);
-протоколами огляду предметів від 24.07.2014 року, згідно якого оглянуті ПЕТ пакети експертної служби НДЕКЦ (т.1 а.с. 268, 270, 272, 274, 276, 278, 280, 282, 284, 286, 288, 290);
-висновком судово-криміналістичної експертизи № 3 від 22.10.2014 року встановлено:
1.На ділянці шкіри голови трупа ОСОБА_9 виявлені пошкодження у вигляді трьох ран, які виникли внаслідок дії тупих твердих предметів:
1.Рана № 1 характерна для дії предмета у формі двогранного кута, один з граней якого має рельєфну поверхню у вигляді одної плоскої площадки та шістьох гостроверхих зубців.
2.Рани № 2 і № 3 характерні для дії предмета (предметів) з обмеженою травмуючою поверхнею, яка має виступаючу контактуючу частину у вигляді обмеженого за довжиною ребра. (т.2 а.с. 71-76)
-висновком судово-криміналістичної експертизи № 24 від 23.11.2014 року встановлено: рани на ділянці шкіри голови трупа ОСОБА_9 могли бути спричинені внаслідок двох травмуючих дій різними частинами робочого кінця трубного ключа, наданого для проведення експертизи. Рана № 1 з ознаками дії предмета у формі двогранного кута, одна з граней якого має рельєфну поверхню у вигляді зубців, могла бути спричинена верхнім ребром губки нерухомого важеля трубного ключа. Рани № 2 і № 3 з ознаками дії предмета (предметів) з обмеженою травмуючою поверхнею, могли бути отримані внаслідок однократного косого травматичного впливу передніх кінців розведених губок рухомого та нерухомого важелів трубного ключа. (т.2 а.с. 78-83)
Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_7 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто, умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який не має постійного місця проживання, раніше не судимий, страждає психічно-поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, призначив йому мінімальне покарання, в межах санкції частини статті обвинувачення.
Призначене судом першої інстанції покарання колегія суддів визнає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, таким, що відповідає меті покарання.
Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не доведено, є необґрунтованими.
Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, інкримінованого досудовим розслідуванням, підтверджується достовірними, взаємоузгодженими та належними доказами у їх сукупності, що їх наведено вище, - показаннями потерпілого, свідків, письмовими матеріалами, тощо.

Крім того, як встановлено, власне, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував і не заперечує факту спричинення ним тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , не заперечував, що завдав потерпілому ударів металевим розвідним ключем по голові потерпілого.
Доказами матеріалів кримінального провадження встановлено: в ході конфлікту із потерпілим ОСОБА_9 , після розпивання спиртних напоїв, обвинувачений ОСОБА_7 спричинив потерпілому не менш як три травматичні удари по голові розвідним ключем, заподіяні тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент спричинення.
Тілесні ушкодження заподіяні в життєво важливий орган людини голову; заподіяння тілесних ушкоджень (ударів металевим розвідним ключем по голові) потерпілому продовжувалося навіть після того, як потерпілий припинив чинити опір або висловлювати агресію в бік обвинуваченого.
Настання смерті потерпілого ОСОБА_9 знаходиться у прямому причинному зв`язку із отриманими тілесними ушкодженнями, та стала їх наслідком.
Тож, відносно посилань сторони захисту на те, що дії обвинуваченого неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, що він діяв в стані необхідної оборони від потерпілого ОСОБА_9 , який нападав на нього із розвідним ключем, та спричинив тілесні ушкодження потерпілому внаслідок оборони, слід зауважити наступне.
Обов`язковою умовою кваліфікації заподіяння умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони, тобто, кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, - є відповідна обстановка вчинення злочину перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони.

Законом про кримінальну відповідальність встановлено, право на необхідну оборону виникає лише за наявності ряду обов`язкових умов, а саме, у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, оборона здійснюється від суспільно небезпечного посягання, тобто, діяння, ознаки якого передбачені Кримінальним кодексом України, при цьому незаконне посягання має бути реальним, а не існувати в уяві того, хто захищається. Перевищенням меж необхідної оборони закон визнає умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ст. 36 КК України).

Однак, при цьому, по справі не встановлено жодного доказу, який би підтвердив вчинення таких незаконних дій з боку потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 , що змусили б останнього захищати свої законні права та інтереси, оборонятися від такого незаконного посягання, внаслідок чого завдати потерпілому три удари металевим розвідним ключем по голові, навіть тоді, коли потерпілий перестав надавати відсіч.

Відтак, обставинами кримінального правопорушення, доказами по кримінальному провадженні, наведеними та аналізованими вище, встановлено дії потерпілого ОСОБА_9 , вочевидь, не були таким суспільно небезпечним посяганням, зокрема, нападом, не були безпосередньо спрямовані на заподіяння обвинуваченому ОСОБА_7 такої негайної та невідворотної шкоди, яка вимагала від обвинуваченого діяти в стані необхідної оборони, тим більше із спричиненням потерпілому такої кількості та такої тяжкості тілесних ушкоджень, що призвели до його смерті. Такі дії обвинуваченого не можуть визнаватися й перевищенням меж необхідної оборони.

Тобто, - обвинувачений ОСОБА_7 не перебував при вчиненні злочинного діяння у стані необхідної оборони, а отже в його діях відсутня ця обов`язкова ознака кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфікованими за ч. 2 ст. 121 КК України.

Позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , яка полягає у невизнанні своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та посилання на вчинення ним заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони, колегія суддів оцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності та небажання нести покарання за вчинене тяжке кримінальне правопорушення.

Крім того, вказаним обставинам, в тому числі й доводам сторони захисту про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 118 КК України, - належно надано юридичної оцінки в оскаржуваному вироку судом першої інстанції.
Суд першої інстанції правильно послався, надаючи оцінку означеним доводам, зокрема, на протокол проведення слідчого експерименту від 01.11.2014 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 , його захисника, матеріали якого свідчать про спрямованість ударів, що наносились обвинуваченим саме в голову потерпілого, пояснення у судовому засіданні (суду першої інстанції) судово-медичного експерта ОСОБА_23 з приводу характеру нанесення, локалізації тілесних ушкоджень (том 2 аркуш провадження 194 вирок суду).
Також, цілком обґрунтовано судом першої інстанції зроблено висновок про те, що обвинуваченим ОСОБА_7 продовжували наноситись удари потерпілому ОСОБА_9 навіть після того, як останній припинив конфлікт із ОСОБА_7 та не висловлював та не виказував агресії в бік обвинуваченого (том 2 аркуші провадження 194 та 195).
Тому, на підставі зазначеного, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України як вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, і з яким погоджується колегія суддів суду апеляційної інстанції, про що вже йшлося вище за текстом даного судового рішення.
Що стосується апеляційних доводів сторони захисту на те, що про відсутність умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на заподіяння потерпілому ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень свідчить той факт, що обвинувачений, полишивши квартиру потерпілого, викликав «швидку допомогу», - такі доводи є безпідставними.
По-перше, на кваліфікуючий склад вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, із суб`єктивної сторони (умисел), вказана обставина у даному випадку жодним чином не впливає. Крім того, склад даного кримінального правопорушення мав би місце і у разі настання смерті потерпілого у лікарні, оскільки у будь-якому випадку наявні обов`язкові кваліфікуючі цього кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 121 КК України) ознаки як два суспільно небезпечні наслідки первинний тяжкі тілесні ушкодження, і похідні смерть потерпілого.
Крім того, як встановлено доказами по кримінальному провадженні, «швидку допомогу» викликав потерпілий ОСОБА_11 брат загиблого, вже наступного дня після події кримінального правопорушення, виявивши труп загиблого у домоволодінні останнього (показання у судовому засіданні суду першої інстанції потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_13 , - том 2 аркуші провадження 185, 186).
Таким чином, доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , свого підтвердження не знайшли.
Відтак, враховуючи, що під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли, - колегія суддів не знаходить підстав до скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, як те просить у апеляційній скарзі особа, яка їх подала, та вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2