АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1389/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.ст. 187 ч.4, 121 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004141, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , місця проживання не має,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 187 ч. 4, 121 ч. 2 КК України,
встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 28.04.2015 року з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_8 , в яких:

обвинувачений, не визнаючи своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, просить вирок суду щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження або направити провадження на новий розгляд в суд першої інстанції, посилаючись на наступні обставини:

- суд посилається, як на докази його вини, на показання потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , які є доньками потерпілого ОСОБА_11 , проте вони не були очевидцями нападу на потерпілого ОСОБА_11 та не змогли нічого пояснити відносно обставин скоєного злочину, оскільки лише зі слів батька їм було відомо, що нападників було троє, що побої наносилися палкою, при цьому, особисто його ці особи не впізнали та на нього не вказують;

- показання свідка ОСОБА_12 будь-яким чином не вказують на нього, як на нападника на потерпілого, а стосовно нападу на ОСОБА_13 свідку нічого не відомо;

- показання свідків працівників міліції ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , не містять будь-яких доказів його вини;

- зазначені судом дані з витягу ЄРДР про здійснення розбійного нападу на ОСОБА_13 , його смерть у відділенні НХО в 5-й МКЛ, мають спірний характер, так як вказують лише на факт вчинення злочину, але не доводять його вину у цьому злочині;

- із зазначених ПАТ «Промінвестбанк» даних вбачається, що з банкомату була здійснена спроба зняття грошових коштів та після триразового введення невірного пін-коду картка була заблокована, проте ці дані не містять інформації щодо того, в якому банкоматі робилися ці спроби;

- дані про отримання 2-х фотознімків нібито з банкомату ПАТ «Приватбанк», з якого він нібито намагався зняти гроші, не можуть бути доказами його вини, оскільки на них без проведення експертизи неможливо ідентифікувати зображену особу саме як його, а не іншу особу, тому ці фотознімки є неналежними та недопустимими доказами;

- з відеозаписів камер спостереження супермаркету «Сільпо» 15.10.2014 року в період часу з 20 год. 50 хв. по 21 год. 10 хв., де невідома особа здійснює операції по зняттю грошей, неможливо ідентифікувати зображену особу, встановити колір її одежі, тому цей запис не доводить його вини у вчиненні злочину;

- дані протоколу проведення слідчого експерименту від 23.10.2014 року та пред`явлення каменю, яким він нібито наніс удар потерпілому, для впізнання від 29.10.2014 року, не мають доказового значення, так як всі слідчі дії проводилися із застосуванням психологічного фізичного тиску щодо нього працівниками міліції;

- під час огляду місця події було вилучено 2 камені, які були упаковані згідно з протоколом огляду місця події від 16.10.2014 року, в спецпакети з № 0266665 та № 0266666, однак досліджений прокол огляду взагалі не містить інформації щодо пакування оглянутого каменя, будь-яких пояснювальних написів тощо, тому неможливо зробити висновок, що саме цей камінь був вилучений 16.10.2014 року з місця події, отже, він не може бути належним та допустимим доказом. Крім цього, оглянутий камінь згідно з протоколом огляду від 23.10.2014 року не містить на собі слідів крові або іншої, схожої за кольором, речовини, а якщо врахувати показання свідка ОСОБА_17 про те, що удари ОСОБА_13 було нанесено палкою, то камінь не може бути засобом вчинення нападу;

- при судово-цитологічному дослідженні каменя, як вбачається з висновку експерта № 683 від 14.11.2014 року, була знайдена кров людини, статеву приналежність якої встановити не виявилося можливим, при цьому при встановленні групової приналежності крові не виключається її походження, у тому числі й від ОСОБА_13 , також був даний опис каменя, тому, як вважає апелянт, постає питання, що за камінь був доставлений на експертизу, чому лише 28.10.2014 року та працівником міліції, за таких обставин ОСОБА_18 вважає, що неможливо зробити висновок щодо того, чи дійсно під час судово-цитологічної експертизи був досліджений камінь, вилучений з місця події 16.10.2014 року, а не будь-який інший, та звідки на камені з`явилась кров людини;

- судово-імунологічна експертиза № 1019 від 25.11.2014 року не має доказового значення щодо його причетності до вчинення злочину, оскільки згідно з її висновком, в змивах, вилучених з місця події, встановлена кров людини, походження якої не виключається, в тому числі й від потерпілого, при цьому, походження крові від ОСОБА_18 виключається;

- висновок експерта № 1020 від 28.11.2014 року не може бути допустимим доказом, оскілки об`єктом дослідження експерта був одяг, нібито вилучений у нього: куртки, штани та светр, проте під час огляду місця події його одяг взагалі не вилучався, жодного протоколу, який би підтверджував факт вилучення його одягу, - не складався, що за поняті розписалися на пояснювальному напису не зрозуміло. З таких самих причин, на думку апелянта, є недопустимим доказом і висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 138 від 12.03.2015 року;

- з висновку експерта № 3967 від 28.11.2014 року вбачаються інші причини наявності у потерпілого травм, що ставить під сумнів вчинення злочину саме ним, крім того, згідно з медичними документами ОСОБА_13 був доставлений до КУ «МКЛЕ та ШМД» о 16 год. 05 хв. 16.10.2014 року, згідно з обвинуваченням він скоїв напад на потерпілого та заподіяв йому тілесні ушкодження приблизно о 20 год. 15.10.2014 року, що не співпадає з висновком експерта відносно часу отримання потерпілим тілесних ушкоджень, тобто, з цих обставин вбачається, що тілесні ушкодження у потерпілого утворилися набагато пізніше, ніж зазначено в обвинуваченні;

- суд не вмотивував надання критичної оцінки показанням свідка ОСОБА_19 , який вказував на його невинуватість у вчиненні злочину;

- на думку апелянта, мала місце неповнота судового провадження, оскільки розшук органами судового розслідування осіб, на яких він вказував як на свідків, що можуть підтвердити його алібі, був проведений фіктивно, а невстановлення учасників нападу на потерпілого, вказує на необґрунтованість обвинувачення та недоведеність його вини, оскільки всі свідчення він давав під психологічним та фізичним тиском з боку працівників міліції;

захисник просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити з мотивів неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вважаючи, що надані стороною обвинувачення та досліджені судом докази жодним чином не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у висунутому йому обвинуваченні, у зв`язку з їх неналежністю.

В обґрунтування скарги апелянт послався на наступні обставини:

- ані потерпіла ОСОБА_9 , ані свідок ОСОБА_10 , які є доньками потерпілого ОСОБА_11 та на показання яких суд посилається як на доказ вини ОСОБА_7 , не були очевидцями нападу на потерпілого ОСОБА_11 , не змогли нічого пояснити відносно обставин скоєного злочину та лише зі слів батька їм було відомо, що нападників було троє, при цьому пояснення свідка ОСОБА_10 спростовують обвинувачення в тій частині, що ОСОБА_7 в той же момент, за допомогою підібраного на місці скоєння злочину каменя, наніс потерпілому один удар в потиличну частину голови;

- свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_19 прямо чи непрямо не вказують на ОСОБА_7 , як на особу, яка вчинила напад на потерпілого ОСОБА_11 , та їх покази жодним чином не встановлюють взаємозв`язок між ОСОБА_7 та скоєним злочином, при цьому, показання свідка ОСОБА_20 не є належним доказом вини ОСОБА_7 , оскільки відносно обставин скоєного нападу на потерпілого ОСОБА_11 йому нічого не відомо, а обвинуваченого ОСОБА_7 він не знає; а свідок ОСОБА_19 пояснював суду, що всіх обставин бійки не пам`ятає, тому що був п`яний, хто був учасником бійки він не пам`ятає, облич їх не бачив, не може сказати, чи брав участь в бійці ОСОБА_7 , а щодо показів, які він давав на досудовому слідстві, де зазначав, що бачив як ОСОБА_7 та ще двоє осіб 15.10.2014 року вчинили напад на чоловіка біля одного з будинків на АДРЕСА_2 , пояснив, що дані покази його примусили надати в Комунарському РВ;

- згідно з положеннями ч. 7 ст. 97 КПК України, суд не мав права посилатися на показання свідків працівників карного розшуку ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , яких було допитано в якості свідків у судових засіданнях 02.03.2015 року та 11.03.2015 року, як на допустимі докази;

- згідно з протоколом огляду місця події від 16.10.2014 року - підвального приміщення біля під`їзду №4 буд. АДРЕСА_2 , під час огляду були вилучені запальничка, окуляри, два камені, змиви РБК та ВВІД зі стіни, ніяких обставин, які би вказували на вчинення злочину саме ОСОБА_7 , під час зазначеної слідчої дії встановлено не було, вилучені з місця події камені не містять на собі нашарувань крові, або схожої за кольором речовини, при цьому, з місця події не вилучено жодного об`єкту, який би вказував на ОСОБА_7 ;

- заява ОСОБА_20 про видачу мобільного телефону «Нокія» та протокол огляду даного телефону за участю свідка від 04.11.2014 р. взагалі не містять будь-яких відомостей відносно ОСОБА_7 ;

- згідно з відповіддю ПАТ «Промінвестбанк», 15.10.2014 року по картковому рахунку ОСОБА_11 здійснювалися транзакції (зняття готівки, розрахунки в магазинах), о 21 год. 04 хв. після трьох невірних введень пін-коду картку було заблоковано, при цьому відповідь банку не містить інформації відносно того, у якому банкоматі робилися спроби введення невірного пін-коду, та не містить інформації стосовно ОСОБА_7 ;

- з відеозапису камер відеоспостереження, встановлених в магазині «Сільпо» по вул. Новокузнецькій, 20 у м. Запоріжжі, з 20.50 год. по 21.10 год., вбачається, що невідома особа проводить якісь дії біля банкомату, розташованого на вході до магазину «Сільпо», при цьому ідентифікувати особистість особи неможливо, а також неможливо встановити колір одежі, в яку вона одягнута, у зв`язку з поганою якістю відео, тому даний відеозапис не може бути доказом вини ОСОБА_7 ;

- 2 фотознімки, зроблені нібито у банкоматі банку «ПриватБанк», який розташований у магазині «Сільпо» по вул. Новокузнецькій у м. Запоріжжі, з датами 2014-10-15 21:03:32 та 2014-10-15 21:05:48, не можуть бути доказами вини ОСОБА_7 , у зв`язку з тим, що на даних фотознімках без проведення спеціального дослідження (експертизи) не можливо ідентифікувати зображену особу та впевнено сказати, що на них зображений саме ОСОБА_7 , а не інша особа, та крім того, згідно з ч. 2 ст. 93 КПК України, стороною обвинувачення суду не надано жодного процесуального документа, який би підтвердив, що дані фотознімки отримані у порядку, передбаченому главою 15 КПК України. Таким чином, як вважає апелянт, зазначені фотознімки є не тільки неналежними доказами у справі, а й незаконно визнані судом допустимими доказами при прийнятті рішення у цій справі та взагалі суд безпідставно зазначає, що на даних фотознімках зображено саме ОСОБА_7 ;

- досліджений судом протокол огляду від 23.10.2014 року каменя чорного кольору, вилученого під час огляду місця події від 16.10.2014 року, взагалі не містить інформації щодо пакування оглянутого каменя, якихось пояснювальних написів тощо, тому неможливо зробити висновок, що саме цей камінь був вилучений з місця події 16.10.2014 року. Після огляду також у протоколі не зазначено, чи був цей камінь запакований, тому саме з цих підстав зазначений камінь не може бути належним та допустимим речовим доказом у справі. А яка доля другого каменя, вилученого з місця події, взагалі невідомо. Крім того, оглянутий камінь згідно з протоколом від 23.10.2014 року, не містить на собі слідів крові або іншої, схожої за кольором, речовини, цього встановлено та зафіксовано не було, а під час огляду місця події вилучалися 2 камені, які було упаковано згідно з протоколом огляду місця події від 16.10.2014 року в спецпакети з номерами 0266666 та 0266665;

- при судово-цитологічному дослідженні каменя, як вбачається з висновку експерта № 683 від 14.11.2014 року, була знайдена кров людини, статеву приналежність якої встановити не виявилося можливим, при цьому при встановленні групової приналежності крові не виключається її походження, у тому числі й від ОСОБА_13 , також був даний опис каменя, тому, як вважає апелянт, постає питання, що за камінь був доставлений на експертизу, чому лише 28.10.2014 року та працівником міліції, за таких обставин апелянт вважає, що неможливо зробити висновок щодо того, чи дійсно під час судово-цитологічної експертизи був досліджений камінь, вилучений з місця події 16.10.2014 року, а не будь-який інший, та звідки на камені з`явилась кров людини;

- судово-імунологічна експертиза № 1019 від 25.11.2014 року не має доказового значення щодо його причетності до вчинення злочину, оскільки згідно з її висновком, в змивах, вилучених з місця події, встановлена кров людини, походження якої не виключається, в тому числі й від потерпілого, при цьому, походження крові від ОСОБА_18 виключається;

- висновок експерта № 1020 від 28.11.2014 року не може бути допустимим доказом, оскілки об`єктом дослідження експерта був одяг, нібито вилучений у нього: куртки, штани та светр, проте під час огляду місця події його одяг взагалі не вилучався, жодного протоколу, який би підтверджував факт вилучення його одягу, - не складався, що за поняті розписалися на пояснювальному напису не зрозуміло, тому як стороною обвинувачення суду не надано жодного процесуального документа, який би підтвердив те, що досліджений одяг взагалі належить ОСОБА_7 та вилучений на законних підставах у порядку, передбаченому КПК України, жодного протоколу, який би підтвердив факт вилучення майна, а саме одягу ОСОБА_7 , відповідно до ст. ст. 67 ч. 2, 168 КПК України, не складалося.

З таких самих причин, на думку апелянта, є недопустимим доказом і висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 138 від 12.03.2015 року.

Крім того, як вважає захисник, зазначені висновки експертів № 1020 та № 138 є недопустимими доказами, оскільки вони ще й суперечать один одному, оскільки, виходячи із висновку експерта №1020, походження знайденої крові на одежі, яка зазначена як одежа обвинуваченого, від ОСОБА_7 виключається, тоді як із змісту висновку експерта №138, практично вся кров, яка знайдена на одежі, належить ОСОБА_7 (за виключенням одного об`єкту на куртці), отже суперечливість зазначених висновків є ще однією підставою для невизнання їх в якості доказів;

- суд незаконно посилається як на докази на: протокол огляду предмета від 22.10.2015 року та заяву ОСОБА_7 , з яких вбачається, що об`єктом огляду є речі останнього, а саме: куртка чоловіча синього кольору, кофта спортивна сірого кольору, спортивні штани чоловічі чорного кольору, які ОСОБА_7 нібито добровільно видав працівникам міліції, оскільки зазначені документи, як докази, прокурором взагалі до матеріалів справи не долучалися та у судових засіданнях не досліджувалися;

- долучення до матеріалів справи прокурором письмових та речових доказів та їх дослідження судом проводилось у судових засіданнях 27.01.2015 року та 11.02.2015 року, про що міститься інформація у файлах запису судового процесу, отже, визнаючи доказами вини ОСОБА_7 протокол огляду одежі нібито ОСОБА_7 (у вироку зазначено від 22.10.2014 року) та заяву ОСОБА_7 про добровільну видачу одежі, судом порушено вимоги ст. 23 КПК України, яка зазначає, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду;

- з дослідженого висновку експерта № 3967 від 28.11.2014 року вбачається, що немає жодних об`єктивних підстав категорично вважати, що зазначені тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_11 утворилися саме від удару каменем, що у розумінні ч. 2 та ч. 4 ст. 17 КПК України само по собі виключає відповідальність за розбій, поєднаний із застосуванням тяжкого тілесного ушкодження (ч. 4 ст. 187 КК), та заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК);

- згідно з медичними документами, потерпілий ОСОБА_11 був доставлений до КУ «МКЛЕ та ШМД» о 16 год. 05 хв. 16.10.2014 року, тоді як згідно з обвинуваченням, ОСОБА_7 скоїв напад на потерпілого та заподіяв останньому тілесні ушкодження приблизно о 20 год. 00 хв. 15.10.2014 року, тобто між нападом на потерпілого та надходженням його до стаціонару пройшло 20 годин, що само по собі не співпадає з висновками експерта відносно часу отримання тілесних ушкоджень «незадолго до поступлення в стационар», отже з цього випливає висновок, що виявлені тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_11 утворилися набагато пізніше, ніж це зазначено в обвинуваченні, що також виключає ствердження про те, що вони спричинені саме ОСОБА_7 ;

- у судовому засіданні досліджувалися протоколи слідчих дій за участю підозрюваного ОСОБА_7 (слідчий експеримент та пред`явлення предмету для впізнання), проте, дані, отримані під час зазначених слідчих дій, не можуть бути визнані доказами у даній справі, оскільки зазначені слідчі дії проведені з суттєвим порушенням норм КПК та зізнанню ОСОБА_7 у вчиненні нападу на потерпілого ОСОБА_11 передувало грубе порушення права на захист та тиск на нього з боку працівників міліції, а саме: у судових засіданнях було встановлено, що фактично ОСОБА_7 затримано 20.10.2014 року, тобто цей день є моментом затримання в розумінні ст. 209 КПК України, 21.10.2014 року від ОСОБА_7 оперативним працівником СКР Комунарського РВ ЗМУ було отримано пояснення, в якому він зізнавався у скоєнні особливо тяжкого злочину, а 22.10.2014 року лише о 18.00 год. йому було надано захисника, тобто, в порушення вимог ст. 208 КПК України про затримання ОСОБА_7 відповідний протокол не складався та йому не повідомлено, що він затриманий за підозрою у вчиненні особливо тяжкого злочину, не роз`яснено право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно не повідомлено інших осіб про його затримання і місце перебування тощо;

- суд безпідставно розцінює позицію невизнання своєї вини ОСОБА_7 як бажання уникнути кримінальної відповідальності, посилаючись на непідтвердження застосування відносно обвинуваченого фізичного та морального тиску під час перевірки заяви останнього прокуратурою Комунарського району м. Запоріжжя. А переконання судової колегії про те, що перевірка проведена всебічно, повно та об`єктивно, у зв`язку з чим суд погодився з її висновками від 04.02.2015 року про відсутність в діях посадових осіб органів внутрішніх справ будь-яких порушень, повністю спростована ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25.03.2015 року. Даним рішенням визнано протиправною бездіяльність прокурора Комунарського району м. Запоріжжя, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення, які містяться у скарзі ОСОБА_7 , до Єдиного реєстру досудових розслідувань. У зв`язку з чим 07.04.2015 року відомості про кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_7 внесено до ЄРДР за №0000136 за ознаками ч. 2 ст. 365 КК України та розпочато досудове розслідування.

З урахуванням зазначених обставин апелянт вважає, що суд при ухваленні обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 необ`єктивно з`ясував обставини справи з явним обвинувальним ухилом, надав невірну оцінку доказам з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, таким чином, аналіз досліджених у судовому засіданні доказів надає всі підстави вважати недоведеною винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України.

У доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить прийняти законне рішення, вважаючи, що матеріали кримінального провадження щодо нього були сфальсифіковані, а саме:

- у матеріалах справи відсутні підстави для її порушення та докази його участі у вчиненні інкримінованого злочину;

- обвинувачення ґрунтується на показаннях людини, яка страждає алкогольною залежністю, та від яких він у подальшому відмовився та взагалі нічого не пам`ятає;

- його затримали ще 20.10.2014 року, мотивуючи це необхідністю надання ним показань, проте тримали 2 доби та із застосуванням фізичного та психологічного тиску отримали від нього необхідні показання, про що він повідомляв під час слідства та у суді, проте прокурорська перевірка нічого не підтвердила;

- у ході досудового розслідування йому двічі вручались обвинувальні акти, складені з грубим порушенням закону, оскільки в них відсутні дати, підписи прокурора, а в одному з них ще й підпис слідчого СВ Комунарського РВ ОСОБА_21 , зазначені різні суми завданих матеріальних збитків, в одному обвинувальному акті зазначено про наявність обставини, що обтяжує покарання, та обставини, що його пом`якшує, в іншому обвинувальному акті взагалі не зазначено про наявність таких обставин;

- у вироку зазначено, що на момент вчинення злочину він був у синій болоньєвій курточці, а у висновку експерта зазначено, що на експертизу була надана болоньєва куртка чорного кольору;

- з відеозапису банкомата «Приватбанк», в якому намагались зняти гроші з викрадених карток, взагалі не видно обличчя особи, яка це робила;

- свідок ОСОБА_17 донька потерпілого ОСОБА_13 пояснювала, що після того, як її батько отримав заробітну плату, 15.10.2014 року він нею розплачувався у магазині за продукти, проте, згідно з даними, отриманими з банку, у період з 14.10.2014 року по 16.10.2014 року грошові кошти з банківських карток не знімались та оплата не проводилась, тому показання цього свідка є неправдивими;

- відеозаписи з банкомата «Приватбанк» та магазина «Сільпо» були отримані без офіційного дозволу прокурора або судді;

- коли він знаходився у слідчому ізоляторі, другий обвинувальний акт, який суттєво відрізняється від першого, йому був вручений оперативним працівником, до компетенції якого на той час це вже не відносилось, оскільки досудове розслідування вже велось слідчим СВ Комунарського РВ, що є грубим порушенням закону з боку працівників райвідділу.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 121 КК України до 9 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 187 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 28.07.2014 року і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 11 років 5 днів позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишений у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - з 16.30 год. 22.10.2014 року.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволений повністю та постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 12 692, 49 грн. та моральну шкоду в розмірі 150 000,00 грн.; постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів при проведенні судової експертизи в сумі 3 693,20 грн.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку суду також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 10.11.2008 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 69, 70, 72, 104 КК України до 1 року позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- 28.07.2014 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 125 КК України до 80 годин громадських робіт, призначене покарання не відбув.

Згідно з вироком суду, 15.10.2014 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на перехресті вул. Новокузнецька та вул. Гаврилова м. Запоріжжя, діючи з корисливих мотивів, з прямим умислом, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним, для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою з невстановленими на досудовому розслідуванні особами (матеріали відносно яких виділені в окреме провадження), прослідували за ОСОБА_11 , який на той момент прямував з вул. Новокузнецької в бік вул. Автозаводської в м. Запоріжжі.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, продовжили переслідування потерпілого ОСОБА_11 до четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де, дочекавшись моменту, коли потерпілий підійшов до безлюдного міста, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, здійснили напад на нього. При цьому, з метою виведення потерпілого з рівноваги невстановлена досудовим розслідуванням особа нанесла удар кулаком потерпілому ОСОБА_11 в обличчя, а ОСОБА_7 в той же момент, за допомогою підібраного на місці скоєння злочину каміння, наніс потерпілому один удар в потиличну частину голови. Відповідно до висновку експерта потерпілому ОСОБА_11 було заподіяно закриту черепно-мозкову травму, виражену закритим переломом кісток склепіння черепу з центром на потиличній кістці праворуч, крововиливом в м`які тканини голови, крововиливами над та під оболонкою головного мозку, забоєм головного мозку та ускладненим набряком головного мозку, які в сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_11 .

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на заволодіння чужим майном, схопив потерпілого за верхній одяг та силою затягнув до підвального приміщення вказаного будинку, де заволодів майном останнього, витягнувши з внутрішньої кишені карману куртки наступні речі: гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 27 гривень, банківські картки ПАТ «Приватбанк» та ПАТ «Промінвестбанк». При цьому невстановлена досудовим розслідуванням особа в цей же час заволоділа мобільним телефоном «Нокія XI-01», вартістю 250 гривень, витягнувши його з штанів потерпілого.

Після чого невстановлені досудовим розслідуванням особи разом з ОСОБА_7 зникли з місця події. При цьому ОСОБА_7 попрямував до супермаркету «Сільпо», який розташований по вул. Новокузнецькій в м. Запоріжжі, де через банкомат здійснив спробу зняти грошові кошти з однієї з викрадених банківських карток потерпілого, яка після трьох невдалих спроб ввести пін-код була заблокована.

Крім того, 15.10.2014 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку № 40 по вул. Автозаводській м. Запоріжжя, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, в ході вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 , діючи умисно, наніс останньому удар каменем в область потиличної частини голови, спричинивши останньому, відповідно до висновку експерта закриту черепно-мозкову травму, виражену закритим переломом кісток склепіння черепу з центром на потиличній кістці праворуч, крововиливом в м`які тканини голови, з крововиливами над та під оболонки головного мозку, забоєм головного мозку та ускладненим набряком головного мозку, які в сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння, та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_11

ІНФОРМАЦІЯ_2 о 06 годині 00 хвилин у відділенні НХО 5 МКЛ «Екстреної та швидкої медичної допомоги», по вул. Перемоги в м. Запоріжжі потерпілий ОСОБА_11 від вищевказаних тілесних ушкоджень помер під наглядом лікарів.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинуваченийОСОБА_7 підтримав апеляційні скарги свою та захисника, просив не розглядати подане ним доповнення до апеляційної скарги, оскільки відмовляється від них.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали скарги, просили вирок скасувати, провадження закрити, прокурора, потерпілу, які заперечували проти скарг захисника та обвинуваченого, але просили вирок скасувати, призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене щодо кримінального провадження компетентним судом, за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вбачається, що технічний запис судового засідання 11.02.2015 року фактично відсутній, оскільки прослухати його неможливо, так як, при прослуховуванні зазначеного технічного запису у судовому засіданні апеляційного суду не чути, що відбувалось у цьому судовому засіданні.

За таких обставин, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи апеляційних скарг в частині дослідження судом доказів обвинувачення, у тому числі, дослідження заяви ОСОБА_7 про добровільну видачу ним працівникам міліції його речей: куртки чоловічої синього кольору, кофти спортивної сірого кольору, спортивних штанів чоловічих чорного кольору, протоколу огляду предмета від 22.10.2014 року.

Враховуючи викладене, вирок суду щодо ОСОБА_7 від 28.04.2015 року відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у тому ж суді в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 28.04.2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до 16 грудня 2015 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4