Провадження № 11-кп/792/118/16
Справа № 677/951/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000379, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 липня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 9 грудня 2015 року,-

В с т а н о в и л а:

Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 9 грудня 2015 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, не працює, невійськовозобов`язаного, не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку тривалістю два роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 784 грн. 31 коп. матеріальної шкоди та 10000 грн. моральної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення дактилоскопічної експертизи № 172 Д від 4 серпня 2014 року в сумі 294 грн. 84 коп., та судово-балістичної експертизи № 110-Б від 16 вересня 2014 року в сумі 412 грн. 78 коп., а всього 707 грн. 62 коп.

За вироком суду, 27 липня 2014 року приблизно о 23 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у кафе-барі «Бедрик», що по вул. Булаєнка, 12 в м. Красилові, безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, підійшов до ОСОБА_10 та з особливою зухвалістю з метою заподіяння тілесних ушкоджень із невстановленого предмету здійснив два постріли у ОСОБА_10 , влучивши у ліву руку потерпілого, чим заподіяв середнє тілесне ушкодження та у живіт потерпілого, чим заподіяв легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Після чого ОСОБА_8 втік з місця події, але був затриманий працівниками міліції.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Апелянт просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Крім того, зарахувати у строк відбування покарання час тимчасового затримання обвинуваченого з 28 липня 2014 року по 30 липня 2014 року, а також час перебування під вартою з 14 січня 2015 року по 7 травня 2015 року, стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 784 грн. 31 коп. матеріальної шкоди та 30000 грн. моральної шкоди. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказував, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не виклав обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України, а в резолютивній частині рішення не зазначив свого рішення з приводу цієї частини обвинувачення, підстав його виправдання, а рішення суду першої інстанції про наявність підстав для виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, про що суд вказав лише в мотивувальній частині вироку, невмотивоване, суд першої інстанції не вказав, чому він відкинув одні докази та взяв до уваги інші. Також вважає, що висновки суду містять істотні суперечності: вказавши в мотивувальній частині про виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції в той самий час засудив ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України, з кваліфікуючою ознакою цієї статті застосування вогнепальної зброї. Апелянт вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання без дотримання положень ст. 65 КК України та звільняючи того від його відбування на підставі ст. 75 КК України, в мотивувальній частині не вказав про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не навів мотивів такого свого рішення, однак в резолютивній частині вказав про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, однак таке рішення, на думку прокурора, є неправильним застосуванням закону, позаяк обставини, які б давали суду підстави для такого звільнення, в провадженні відсутні.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, який частково підтримав апеляційну скаргу, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вирок суду вважають законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасуванню, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону з наступних підстав.

В матеріалах кримінального провадження є два журнали судових засідань напевно, за 7 липня 2015 року та 15 липня 2015 року, як вважає колегія суддів (виходячи з тих даних кримінального провадження, з яких можна зробити такий висновок), зважаючи на відсутність відомостей про це в журналах, які долучені до матеріалів провадження в вигляді, що не може бути прочитаним, фактично роздруковані лише частини сторінок журналів за ці дні, ці журнали роздруковані лише наполовину, лише праві частини сторінок, що дає колегії суддів підстави вважати, що журнали цих судових засідань (які б відповідали вимогам ст. 108 КПК України) відсутні, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

Під час судового розгляду суд допустив ряд інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які в сукупності вказують про наявність підстав для скасування вироку суду першої інстанції також з наступних підстав.

Як видно з часткових даних журналів судових засідань та з записів фіксування судових засідань технічними засобами 7 липня 2015 року підготовче судове засідання відкладалось в зв`язку з врученням прокурором ОСОБА_8 нового обвинувального акту. Після призначення судового розгляду такий розгляд 7 вересня 2015 року не відбувся в зв`язку неявкою потерпілого, а 2 жовтня 2015 року суд зразу ж розпочав судове засідання з допиту свідків, допитавши в цьому судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16

22 жовтня 2015 року розгляд справи відкладався в зв`язку з неявкою захисника, 16 листопада 2015 року суд здійснив допит потерпілого та обвинуваченого, дослідивши тоді та 8 грудня 2015 року письмові докази, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого та 9 грудня 2015 року суд виніс вирок.

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що як видно з даних записів фіксування судових засідань технічними засобами, наявних журналів судових засідань, суд не вчиняв дій, передбачених ст.ст. 345, 347, 348, 349 КПК України, не з`ясовував, чи вручені учасникам провадження пам`ятки про їх права та обов`язки, чи зрозумілі такі учасникам провадження, при цьому прокурором взагалі не оголошувався обвинувальний акт (чи його короткий виклад) учасникам провадження, не оголошувався цивільний позов, суд не роз`яснював обвинуваченому суті обвинувачення, а також взагалі не з`ясовувалась думка осіб щодо доказів, які слід дослідити та порядок їх дослідження, з цього приводу будь-яка ухвала суду не постановлялась. Фактично, як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами, суд першої інстанції зразу ж розпочав судовий розгляд 2 жовтня 2015 року з допиту свідків, що є неприпустимим та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Слушними є твердження прокурора про невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам ст.ст. 373, 374 КПК України. Цими нормами закону передбачено, що в разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині вироку має бути зазначене формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд, а в резолютивній частині вироку в разі визнання особи виправданою прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим в пред`явленому обвинуваченні та його виправдання. Якщо ж особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то в резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений. Однак суд першої інстанції, в мотивувальній частині не виклав формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України, а в резолютивній частині не зазначив про своє рішення з приводу обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, тобто не зазначив про визнання його невинуватим в пред`явленому обвинуваченні за цією статтею та про його виправдання. Зважаючи на відсутність в резолютивній частині вироку суду першої інстанції рішення в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України, а також визначені законом повноваження апеляційного суду, незрозуміло, з яких міркувань виходив прокурор, викладаючи свої вимоги в апеляційній скарзі про необхідність скасування в цій частині вироку суду (хоча рішення в цій частині фактично не прийняте) та ухвалення в цій частині нового вироку.

В вироку судом викладені висновки, які містять істотні суперечності. Як видно з мотивувальної частини вироку, суд як на доказ доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , послався на висновок експерта № 90-Б від 4 серпня 2014 року, згідно якого предмет, що надавався на експертизу, визнаний короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом (хоча, як видно з обвинувальних актів, на цей доказ прокурор не посилався). В подальшому, в мотивувальній частині вироку, обґрунтовуючи своє рішення про необхідність виправдання обвинуваченого, суд першої інстанції, аналізуючи висновок експерта № 110 Б від 16 вересня 2014 року, згідно якого предмет, що надавався на експертизу, визнавався короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом, вказав, що цей висновок отриманий всупереч передбаченому КПК України порядку та не може бути використаний як доказ, тому «в суду немає підстав вважати, що вилучений у ОСОБА_8 пістолет» «є короткоствольною вогнепальною зброєю і те, що його дії виразились в носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу. А тому, за ч. 1 ст. 263 КК України ОСОБА_8 слід виправдати». При цьому суд першої інстанції фактично не зазначив про підстави для виправдання, а також мотиви неврахування висновку експерта № 90-Б від 4 серпня 2014 року, на який він послався, як на доказ вини обвинуваченого раніше, вказуючи, що вилучений предмет є вогнепальною зброю, а при викладенні в вироку формулювання обвинуваченого, визнаного судом доведеним, взагалі вказав про здійснення пострілів з невстановленого предмету.

Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 7 травня 2015 року, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 15 січня 2015 року щодо ОСОБА_8 було скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, позаяк в обвинувальному акті взагалі було відсутнє формулювання обвинувачення.

В підготовчому судовому засіданні прокурор подав новий обвинувальний акт, в той же час жодним чином не заявив про свою позицію щодо первісного, який не відповідав вимогам закону (при цьому слід зауважити, що в підготовчому судовому засіданні захисник заявляв клопотання про повернення обвинувального акту, який не відповідав вимогам закону, для усунення недоліків, про що свідчать дані запису фіксування судового засідання технічними засобами, однак, як видно з ухвали суду про призначення справи до розгляду, з цього приводу будь-яких суджень суд не висловив), відтак незрозуміло, за яким саме обвинувальним актом призначено судовий розгляд.

Положеннями ст. 338 КПК України регламентовані дії прокурора та суду при зміні обвинувачення в суді, яке можливе за певних обставин лише за наслідками судового розгляду (в випадку необхідності зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення). В даному кримінальному провадженні в первісному обвинувальному акті було взагалі відсутнє формулювання обвинувачення, положення ст. 338 КПК України регламентують зміну прокурором обвинувачення лише за наслідками судового розгляду, відтак доводи прокурора в апеляційному суді, що в даному випадку в підготовчому судовому засіданні відбулася зміна обвинувачення в суді, не можуть бути прийнятими до уваги, зважаючи на відсутність формулювання обвинувачення в первісному обвинувальному акті. Положення глави 27 КПК України, на думку колегії суддів, не давали суду першої інстанції підстав для прийняття в підготовчому судовому засіданні іншого обвинувального акту, в разі невідповідності первісного обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, а положеннями ст.ст. 291, 293 КПК України чітко регламентована процедура надання обвинувального акту прокурором обвинуваченому та його захиснику одночасно з переданням обвинувального акту до суду. Фактично в даному провадженні наявні два обвинувальні акти, незрозуміло, за яким справа була призначена до судового розгляду та за яким захищався обвинувачений в суді, зважаючи, що жоден з них не оголошувався прокурором в суді першої інстанції, а судом не було роз`яснено суті обвинувачення, що є неприпустимим та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Як видно з обвинувальних актів, дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням вогнепальної зброї.

В вироку суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України, як «хуліганство, тобто безпричинне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням вогнепальної зброї або холодної зброї, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень».

При цьому прокурор в суді першої інстанції, як видно з даних кримінального провадження обвинувачення не змінював, з незрозумілих причин дії ОСОБА_8 судом були кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України і за кваліфікуючими ознаками вчинення хуліганства з застосуванням холодної зброї, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, за якими дії обвинуваченого органом досудового слідства кваліфіковані не були взагалі. Фактично суд, в порушення вимог ст. 337 КПК України, вийшов за межі обвинувачення, яке було висунуте обвинуваченому органом досудового розслідування та прокурором, що є неприпустимим.

В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції вказав лише про необхідність призначення обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі, в той же час в резолютивній частині вироку вказав про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, при цьому мотивувальна частина вироку взагалі не містить висновків суду щодо наявності підстав для можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, що є обов`язковим в розумінні ст. 374 КПК України.

В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції вказуючи про те, що доказ обвинувачення висновок експерта № 110 Б від 16 вересня 2014 року отриманий всупереч чинному законодавству, в зв`язку з чим цей доказ не може бути допустимим та не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, в той же час з незрозумілих причин стягнув з обвинуваченого на користь держави витрати за проведення саме цієї експертизи.

Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи прокурора не перевіряються, однак їх слід перевірити під час нового розгляду справи, який слід провести з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що в разі, якщо при новому судовому розгляді винність ОСОБА_8 буде доведена, обсяг обвинувачення не зміниться або не будуть встановлені інші обставини, які можуть суттєво вплинути на міру покарання, то обране йому покарання, з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, слід вважати м`яким.
Зважаючи на відсутність клопотань прокурора з приводу запобіжного заходу для обвинуваченого, враховуючи, що в резолютивній частині вироку судом не зазначено рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченому не обирається.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 9 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення апеляційним судом та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2