КОПІЯ
Провадження №11 кп/792/545/15
Справа 686/4081/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.1,2 ст.185, ч.2 ст.187, ч.2 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

потерпілого ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000928 та №0003997 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 липня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 липня 2015 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, не судимого,

засуджено за:

- ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

В силу ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахується з 02.03.2015 року.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_3 , тимчасово проживаючого у АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, судимого:
- вироком Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 19.05.1992 року за ч.1 ст.117 КК України (1960 року) на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 17.12.1996 року за ч.1 ст.206 КК України (1960 року) на 1 рік позбавлення волі;
- вироком Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 17.03.1998 року за ч.2 ст.140 КК України (1960 року) на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 24.04.2001 року за ч.3 ст.140 КК України (1960 року) на 4 роки позбавлення волі,
- вироком Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 02.11.2006 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- вироком Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 22.12.2010 року за ч.3 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі;
- вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29.07.2014 року за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту.
засуджено за:
- ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- ч.1 ст.357 на 1 рік обмеження волі.
В силу ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахується з 24.02.2015 року
-
Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченим залишено попередній.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі та ОСОБА_16 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_17 задоволено повністю, ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 задоволено частково.
Стягнуто:
- солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_16 на користь ОСОБА_18 4100 грн. в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди.
- з ОСОБА_16 : на користь ОСОБА_19 8600 грн. в рахунок з завданої майнової шкоди; на користь ОСОБА_20 3650 в рахунок майнової шкоди та 1000 моральної шкоди;
- солідарно з ОСОБА_21 , ОСОБА_10 ОСОБА_9 на користь ОСОБА_15 3000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто на користь державного бюджету процесуальні витрати за проведення експертиз:
- з ОСОБА_8 -663 грн. 33 коп.;
- з ОСОБА_10 -73 грн. 65 коп.;
- з ОСОБА_16 117 грн. 93 коп.;
- з ОСОБА_9 73 грн. 65 коп.
Решту процесуальних витрат віднесено на рахунок держави.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Як установлено судом першої інстанції ОСОБА_8 29.10.2014 року приблизно о 17 год., здійснюючи ремонтні роботи в квартирі АДРЕСА_4 , яка належить потерпілому ОСОБА_22 , таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав належний останньому шуруповерт „Протон, чорного-синього кольору, вартістю 245 грн. 60 коп.
22.11.2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Прибузькій, в м. Хмельницькому, біля Палацу Творчості, під приводом зателефонувати, з корисливих мотивів, заволодів у неповнолітнього ОСОБА_23 належним ОСОБА_24 мобільним телефоном марки «Леново А390Т» чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 1092 грн. 50 коп. з карткою мобільного зв`язку «Київстар» за № НОМЕР_2 , яка матеріальної цінності для потерпілої не становить.
Крім того, 10.01.2015 року близько 03 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_25 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_5 , шляхом пошкодження навісного замка, з корисливих мотивів проникли до кладової кімнати № 2, звідки таємно викрали належні ОСОБА_18 велосипед марки «Україна» з жіночою рамою, вартістю 600 грн. та велосипед марки «Author Solution», біло-чорного кольору, вартістю 3500 грн.
19.01.2015 року близько 02 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_25 , перебуваючи поблизу будинку № 101, по вул. Шевченка, у м. Хмельницькому, скориставшись станом сильного алкогольного сп`яніння ОСОБА_26 , який сидів на лавці, з корисливих мотивів, таємно, з кишень його куртки викрали мобільний телефон марки «Samsung GT-E 1282T», білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_3 , вартістю 177 грн. 19 коп. з карткою мобільного зв`язку «Київстар», яка вартості для потерпілого не представляє та пенсійну картку «Універсал Банк» номер НОМЕР_4 , з якої в подальшому 19.01.2015 року о 05 год. 16 хв. з терміналу «Приват Банку», що по вул. Шевченка, 64, у м. Хмельницькому, зняли готівкові кошти в сумі 100 грн. Крім того, 19.01.2015 року о 05 год. 27 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_27 розрахувалися даною карткою в магазині «Хлібосол» по вул. Шевченка у м. Хмельницькому на загальну суму 64 грн. 50 коп.
Також, обвинуваченим ставиться у вину те, що ОСОБА_28 18.02.2015 року приблизно о 23 год. 30 хв., побачивши біля будинку №103 по вул. Шевченка в м.Хмельницькому, у стані алкогольного сп`яніння потерпілого ОСОБА_15 , запропонував ОСОБА_10 та ОСОБА_8 заволодіти майном даного чоловіка, на що останні погодились. Так, ОСОБА_28 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 відвели ОСОБА_15 за будинок АДРЕСА_6 , до електропідстанції, де ОСОБА_28 , в присутності ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , витягнув з кишені балончик та раптово, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого способом розпилив з нього в обличчя потерпілого газову суміш, з метою подолання можливого опору останнього. В подальшому ОСОБА_28 наніс удар кулаком в лівий бік голови потерпілого, від якого ОСОБА_15 впав на землю. ОСОБА_28 почав обшукувати потерпілого ОСОБА_15 та заволодів з внутрішньої кишені куртки останнього паспортом громадянина України серії НОМЕР_5 на прізвище ОСОБА_15 , виданий Хмельницьким МУ УМВС України в Хмельницькій області 12.04.1997 року. ОСОБА_10 , безпосередньо сприяючи діям ОСОБА_29 та з метою подолання опору потерпілого, який намагався підвестись, наніс останньому удар кулаком в область щелепи та носу, від якого потерпілий перестав чинити опір. Своїми діями ОСОБА_28 та ОСОБА_10 спричинили ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді саден шкіри голови та лобної ділянки голови зліва, саден слизової оболонки верхньої губи, які згідно висновку експерта відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. ОСОБА_8 , діючи узгоджено з ОСОБА_30 та ОСОБА_10 , скориставшись діями останніх для заволодіння майном потерпілого, підійшов до нього та з шиї зірвав срібний ланцюжок вартістю 650 гривень. ОСОБА_10 та ОСОБА_28 почали обшукувати потерпілого ОСОБА_15 , ОСОБА_28 заволодів його барсеткою чорного кольору, вартістю 85 грн., в якій знаходились: мобільний телефон «Верізон Самсунг SCH-U620» вартістю 114 грн.: зарядний пристрій до даного телефону вартістю 30 грн., грошові кошти в сумі 100 грн.; візитівки та картинки з зображенням міста Хмельницького, медична довідка про стан здоров`я, які для потерпілого матеріальної цінності не становлять. ОСОБА_10 заволодів з кишені потерпілого електричним ліхтариком вартістю 30 грн.. срібним хрестиком вартістю 350 грн. і поліетиленовим пакетом з особистими паперами та фотокартками потерпілого, які для останнього матеріальної цінності не становлять.
Обвинувачений ОСОБА_8 , в поданій апеляційній скарзі, як убачається з її змісту, просить вирок суду змінити, відповідно до ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Просить врахувати його молодий вік, щире каяття та ту обставину, що в юному віці став сиротою.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить за ч.1 ст.357 КК України його виправдати та звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку. Посилається на відсутність умислу на заволодіння паспортом потерпілого ОСОБА_15 , після виявлення якого, він подзвонив останньому щоб повернути. Вказує, що вину у вчиненні інших інкримінованих йому злочинів він визнає та щиро кається.
Обвинувачені ОСОБА_27 та ОСОБА_10 вирок суду не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинувачених та захисників, на підтримку поданих апеляційних скарг з посиланням на зазначені у них доводи, думку прокурора про необхідність скасування вироку у частині засудження ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_9 , крім того, за ч.1 ст.357 КК України по епізоду крадіжки майна і паспорта у потерпілого ОСОБА_15 , та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України вирок суду, серед іншого, має містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався. У мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яке вважав доведеним, кваліфікуючи їх дії за ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_9 , крім того за ч.1 ст.357 КК України, по епізоду крадіжки 18.02.2015 року майна і паспорта у потерпілого ОСОБА_15 , лише обмежився посиланням на обвинувачення, яке було сформульоване їм досудовим слідством, за ч.2 ст.187 КК України у вчиненні розбою щодо цього ж потерпілого, та за ч.3 ст.357 КК України у незаконному заволодінні ОСОБА_9 його паспортом. .

Колегія суддів вважає вказане порушення вимог кримінального процесуального законуістотним і таким, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, проте виправити його не вправі.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що після ухвалення вироку 23 липня 2015 року суд першої інстанції постановив ухвалу, відповідно до якої виправлена описка, допущена у вироку, а саме зазначив про необхідність в мотивувальній частині вказати, що «дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.3 ст.357 КК України, як незаконне заволодіння паспортом будь-яким способом», замість «за ч.1 ст.357 КК України, як викрадення офіційних документів», в резолютивній частині вказати «ч.3 ст.357 КК України», замість ч.1 ст.357 КК України».

Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно із ст. 412 КПК є такі порушення цього Кодексу, якіперешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні. Однак, в силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Згідно з приписами п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

Із змісту ч.2 ст.404 КПК України слідує, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Зазначені обставини дають колегії суддів підстави для скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у частині їх засудження за ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_9 , крім того, за ч.3 ст.357 КК України по епізоду крадіжки майна і паспорта у потерпілого ОСОБА_15 , та в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_15 про стягнення заподіяної моральної і матеріальної шкоди, судових витрат за проведення товарознавчої експертизи №227т на суму 220,97 грн., вирішення долі речових доказів - мобільного телефону „Самсунг, срібного хрестика, сумки чорного кольору, паспорта на прізвище ОСОБА_15 , медичної довідки і призначення, в цій частині, нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів прийшла до висновку про необхідність скасування вироку у зазначеній частині, як щодо обвинувачених - апелянтів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , так і щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , який його не оскаржував, оскільки окремий розгляд кримінальних проваджень щодо них неможливий. Цим становище обвинувачених не погіршується.

Крім того, колегія суддів приходить до висновку і про необхідність скасування ухвали Хмельницького міськрайонного суду від 23 липня 2015 року, якою виправлено описку у вироку, саме в тій частині, яка підлягає скасуванню, щодо обвинуваченого за ч.3 ст.357 КК України ОСОБА_9 по епізоду викрадення паспорта у потерпілого ОСОБА_15 .

У зв`язку із скасуванням вироку суду щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у частині їх засудження за ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_9 , крім того, за ч.3 ст.357 КК України, по епізоду крадіжки майна і паспорта у потерпілого ОСОБА_15 , через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій обвинувачених не входить і вважає, що доводи апеляційних скарг ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в цій ухвалі порушення вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок: у разі пом`якшення призначеного покарання, коли визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого; в інших випадках, коли зміна вироку не погіршує становища засудженого.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_31 , шахрайства, по епізоду заволодіння майном ОСОБА_32 , крадіжки, за попередньою змовою групою осіб, повторно, по епізоду заволодіння майном ОСОБА_26 , крадіжки, поєднаної з проникненням у сховище, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, по епізоду заволодіння майном ОСОБА_18 , при зазначених у вироку обставинах, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах і ніким не оспорюються, як не оспорюється і кваліфікація його дій за ч.1 ст.185, ч.2ст.190, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про невідповідність призначеного йому судом першої інстанції покарання тяжкості вчинених ним злочинів та його особі, внаслідок суворості, необхідність застосування ст. 75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню.

Ураховуючи зменшення обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів вважає за можливе зменшити розмір, призначеного йому покарання у виді позбавлення волі, за вчинення цього злочину по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_26 .

Підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає, з огляду на такі обставини.

Обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено ряд умисних, корисливих злочинів, в групі осіб, які, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться як до категорії середньої тяжкості, так і до тяжких, заподіяна злочинами шкода не відшкодована, до засудження він не навчався і не працював.

З урахуванням вказаних обставин колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, призначаючи покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.185 КК України, за найтяжчий злочин, судом були враховані і ті обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі.

Таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Молодий вік обвинуваченого ОСОБА_8 та зазначені в апеляційній скарзі сімейні обставини не дають колегії суддів підстав для висновку про необхідність зміни вироку, застосування ст.75 КК України і звільнення його відбування покарання з випробуванням, враховуючи кількість епізодів його злочинної діяльності та того, що заподіяна ним шкода потерпілим не відшкодована.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 задовольнити частково.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у частині їх засудження за ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_9 , крім того за ч.3 ст.357 КК України, по епізоду крадіжки майна і паспорта у потерпілого ОСОБА_15 , в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_15 про стягнення заподіяної моральної і матеріальної шкоди, судових витрат за проведення товарознавчої експертизи №227т на суму 220,97 грн. (т.2. а.с. 169), вирішення долі речових доказів - мобільного телефону „Самсунг, срібного хрестика, сумки чорного кольору, паспорта на прізвище ОСОБА_15 , медичної довідки (т.2 а.с. 142, 175-177) та ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 23 липня 2015 року про виправлення описки у вироку скасувати.

Призначити в цій частині новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Цей же вирок щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України по епізоду крадіжки 19.01.2015 року майна у потерпілого ОСОБА_26 змінити:

Призначити ОСОБА_8 за:

- ч.1 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.2 ст.185 КК України, по епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_26 , у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на 60 днів, до 17.12.2015 року.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, яким утримується під вартою - в той же строк з моменту отримання її копії, крім рішення в частині призначення нового судового розгляду.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2