11-кп/775/204/2015(м)
265/7055/13-к

Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 11-кп/775/204/2015(м)
Доповідач: ОСОБА_2 265/7055/13к

іменем У к р а ї н и
23 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, не одружений, маючий неповнолітню дитину ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючий середню освіту, не працюючий, раніше судимий:
1) 28.10.1997 р. Новоазовським районним судом Донецької
області за ст.208, 140 ч.2, 42 КК України (в редакції 1960 р.) до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого від відбуття покарання 16.09.1998 р. на підставі Закону України «Про амністію»;
2) 01.10.1999 р. Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ст. 81 ч.2, 17 ч.2, 81 ч.3,42 КК України (в редакції 1960 р.) до 3 років позбавлення волі, 15.06.2001р. звільнений умово-достроково на 11 місяців 5 днів;
3) 28.11.2001 р. Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ст. 185 ч.2, 43 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 28.12.2004 р. за відбуттям строку покарання;
4) 20.03.2006 р. Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі, застосуванням ст. 75,76 КК України на 1 рік;
5) 24.07.2006 р. Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ст.185 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
6) 29.11.2006 р. Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ст.185 ч.2, 190 ч.2, 70 ч.1, 71 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі;
7) 13.03.2007 р. Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ст. 15 ч.1, 15 ч.3, 185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 06.10.2008р. умовно достроково на 1 рік 4 місяця;
8) 13.05.2009 р. Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ст. 263 ч.1, 309 ч.2, 190 ч.2, 184 ч.3, 70 ч.1, 71 ч.1 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 18.12.2012р умовно достроково на 3 місяця 26 днів, який не має постійного місця мешкання, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, за ст.263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі із відбуттям покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 березня 2015 р. ОСОБА_8 визнаний винним у кримінальних правопорушеннях за ст. 185 ч.2, 309 ч.2, 263 ч.1 КК України, вчинених за наступних обставинах.
25 січня 2013 р. приблизно о 20.00 годині ОСОБА_8 , знаходячись салоні маршрутного таксі № 153, під час пересування, між зупинками громадського транспорту
«Амстор», по проспекту Перемоги в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя до зупинки громадського транспорту «ринок Сонячний» по вулиці 130 Таганрозької Дивізії в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, керуючись корисливими мотивами, умисно, повторно, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з карману пальто, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон «Самсунг 5233» з сім-картою мобільного оператора «Київстар», на рахунку знаходилися гроші в сумі 10 гривень; чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1053,03 гривень, після чого з викраденим з місця скоєння правопорушення зник.
Він же, 13 червня 2013 року приблизно о 09.00 годин, знаходячись на узбережжі Азовського моря, поблизу човнової станції, розташованій по вулиці Виноградній в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, знайшов (придбав) вогнепальну зброю - одноствольний дульнозарядний пістолет з гнотовим займанням заряду, та став зберігати його при собі, без передбаченого законом дозволу, переносячи по території Орджонікідзевського району міста Маріуполя.
У цей же день, о 12.15 годин, працівниками міліції біля кафе «Чайка», розташованого бульвару Комсомольському в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя був зупинений ОСОБА_8 , оскільки останній курив цигарки у громадському місці, то його по доставлено до приміщення Орджонікідзевського РВ, для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ст. 175 КУпАП України. У період часу з 12.30 годин до 12.45 годин, у службовому кабінеті № 29 в присутності двох понятих було проведено особистий огляд ОСОБА_8 , у якого у правій кишені брюк, які були надягнуті на ньому, було виявлено та вилучено предмет по зовнішньому вигляду схожий на пістолет (самопал), який є атипічною вогнепальною зброєю - одноствольним дульнозарядним пістолетом з ґнотовим займанням заряду, виготовлений саморобним способом та придатний для виробництва пострілів, який ОСОБА_8 придбав, носив та зберігав при собі, без передбаченого законом дозволу.
Він же, 17 червня 2013 року приблизно о 09.00 годин, знаходячись на території загальноосвітньої школи № 55, розташованої по вулиці Волгодонській в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя, діючи умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, незаконно придбав (знайшов) газетний згорток, з особливо небезпечною наркотичною речовиною - канабісом, який поклав у ліву задню кишеню брюк та став незаконно зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту.
У цей же день, приблизно 19.00 годин працівниками міліції був зупинений ОСОБА_8 під час вчинення адміністративного правопорушення та доставлений до службового кабінету № 40, розташований у адміністративній будівлі Орджонікідзевського РВ, по проспекту Перемоги, 27 в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя, для складання адміністративного протоколу про адміністративне правопорушення згідно ст. 178 КУпАП України, де у нього у період часу з 19.30 годин до 19.40 годин, працівниками міліції у вищевказаному кабінеті, у ході проведення особистого огляду у присутності двох понятих, у задній лівій кишені брюк, було виявлено та вилучено газетний згорток з подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою 7,7 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, у перерахунку на суху речовину маса канабісу складає - 6,9 г., який ОСОБА_8 умисно, повторно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання обвинуваченому більш суворе покарання за ст. 185 ч.2, ст. 309 ч.2, ст.263 ч.1 КК України ст. 70 ч.1, 71 КК України у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі. Вказував, що з урахуванням того, що ОСОБА_8 раніше був неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, суспільно - корисною працею не займався, суд призначив покарання, яке є явно несправедливим, внаслідок м`якості.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. В обґрунтування скарги у цій частині посилається на те, що суд безпідставно визнав рецидив злочину в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки повторність була врахована обвинуваченням у якості кваліфікуючої ознаки крадіжки, інкримінованої ОСОБА_8 . Окрім цього зазначив, що суд у порушення вимог ст. 95 ч.4 КПК України послався у вироку на пояснення свідка ОСОБА_12 , які безпосередньо не досліджував. Просив виключити з вироку посилання на рецидив злочину, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого та посилання на пояснення свідка ОСОБА_12 , як на доказ. В іншій частині просив вирок суду залишити без зміни.
В своїй апеляції обвинувачений просить вирок суду скасувати, перевірити законність пред`явленого йому обвинувачення, та винести виправдувальний вирок. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що не вчиняв крадіжку телефону, давав свідчення та писав заяву про добровільну видачу телефону під тиском працівників міліції, які шляхом обману змусили його дати неправдиві свідчення. Також, зазначає, що суд поклав в основу обвинувачення ОСОБА_8 за ст. ст. 309 ч.2, 263 ч.1 КК України, лише пояснення свідка ОСОБА_13 , який не був безпосередньо допитаний судом при розгляді справи.
Зауважує, що самопал та наркотичний засіб були підкинуті йому працівниками міліції, про що свідчать відсутність його відбитків пальців на вилучених предметах. З цих підстав вважає, що його вина у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень ніякими доказами не підтверджується.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 в своїй апеляції також просить вирок суду скасувати, винести виправдувальний вирок. В обґрунтування своїх апеляційних вимог, вказує, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим в крадіжці мобільного телефону у потерпілої ОСОБА_14 без достатніх підстав. Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_15 у судовому засіданні допитані не були. Сам ОСОБА_8 , на стадії досудового слідства, писав заяву про добровільну видачу мобільного телефону Самсунг під психологічним тиском працівників міліції, тому цей доказ не можна вважати належним та допустимим.
Захисник також вважає недоведеною в суді участь ОСОБА_8 в придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, та в незаконному придбанні чи зберіганні наркотичних засобів, оскільки ці предмети при доставці ОСОБА_8 в райвідділ, були підкинуті працівниками міліції ще в автомобілі, на якому він був доставлений Орджонікідзевського РВ.
Крім іншого, захисник вказує, що права обвинуваченого були неодноразово порушенні, зокрема при його затриманні 13.06.2013 р. та 17.06.2013 р. та при розгляді його скарги на неправомірні дії працівників Орджонікідзевського РВ МГУ та в суді першої інтенції, коли 22.05.2014 р. за відсутністю обвинуваченого суд прийняв рішення про продовження строку тримання його під вартою.
Вислухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи їх апеляційних скарг, просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти апеляційних вимог обвинуваченого та захисника, підтримав апеляцію прокурора частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають за наступними підставами.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та мотивованим, винесеним компетентним судом згідно з нормами матеріального права з додержанням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно до ст. 94 КПК України. У вироку суду повинні бути приведені відповідні та достатні мотиви та підстави його прийняття. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Зі змісту ст. 84 КПК України вбачається, що процесуальними джерелами доказів являються покази, речові докази, документи, висновки експертів.
Приймаючи рішення в межах апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника, які вважають, що обвинувачений ОСОБА_8 підлягає виправданню за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями, через недоведеність його вини, колегія суддів не погоджується з такими твердженнями та вважає, що під час судового слідства суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого та наявність в його діях складу злочинів, передбачених ст. 185 ч.2, ст. 309 ч.2, 263 ч.1 КК України, тобто в тайному заволодінні чужим майном (крадіжці), вчиненої вчиненому повторно у потерпілої ОСОБА_11 , а також в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, придбанні носінні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Висновки суду, покладені в основу обвинувального вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 відповідають фактичним обставинам справи, наведеним у вироку доказам, зібраним по справі та дослідженим під час судового слідства в повному обсязі, яким судом була дана належна правова оцінка.
Колегія суддів вважає, що при постановленні вироку, судом у повному обсязі були виконані вимоги ст. 91 КПК України стосовно встановлення та доведення обставин, які підлягають доведенню в кримінальній справі.
Колегія суддів критично ставиться до апеляційних доводів захисника та обвинуваченого у частині недоведеності висунутого обвинувачення, оскільки у суду нема підстав ставити під сумнів пояснення свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які підтвердили в суді, що 17.06.13 року були присутніми в райвідділі при вилученні у ОСОБА_8 паперового згортку з травою зеленого кольору; протокол особистого огляду від 17.06.13 року, за яким у обвинуваченого в лівому кармані брюк був виявлений та вилучений згорток з рослинною речовиною, яка згідно з висновком судової експертизи від 20.06.13 р. № 239 є канабісом з масою сухої речовини 6,9 г.; протокол особистого огляду від 13.06.13 р., відповідно до якого у ОСОБА_8 в правій боковій кишені брюк був виявлений та вилучений предмет, схожий на пістолет (самопал), який за висновком судової балістичної експертизи від 20.06.13 р. № 369 є атипічною вогнепальною зброєю - одноствольним, дульнозарядним пістолетом з гнотовим займанням заряду, заява ОСОБА_8 від 18.06.13 р., написана ним власноручно про добровільну видачу працівникам міліції мобільного телефону «Самсунг 5233» в корпусі чорного кольору, який він викрав в кінці січня 2013 року в автобусі № 153 ( а/с 21 т. 3) та результатами товарознавчої експертизи від 25.06.13 № 87 про залишкову вартість телефону 1013,03 грн. Колегія суддів вважає наведені докази належними, допустимими та такими, що не викликають сумніву.
Відомості про крадіжку мобільного телефону «Самсунг 5233» в корпусі чорного кольору були внесені до ЄРДР 26.01.13 року за заявою самої потерпілої ОСОБА_11 ( а/с 117 т. 2), сама ж потерпіла ОСОБА_11 отримала без зауважень від працівників міліції свій мобільний телефон «Самсунг 5233» після його видачі обвинуваченим під розписку. ( а/с - 10 т. 3)
За наведених підстав та обставин вчинення ОСОБА_8 крадіжки (таємного викрадення) мобільного телефону у потерпілої ОСОБА_11 25.01.13 року в маршрутному таксі № 153, пояснення потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не були безпосередніми очевидцями вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення не мають істотної доказової бази по справі та не можуть вплинути на постановлення іншого процесуального рішення по справі з підстав, наведених захисником та обвинуваченим.
Апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника в частині того, що вогнепальна зброя (самопал) 13.06.13 р. та каннабіс 17.06.13 р. були підкинуті ОСОБА_8 працівниками міліції ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які змусили та умовляли його давати в райвідділі визнавальні пояснення про вчинення крадіжки у ОСОБА_11 , а також визнавати носіння та зберігання вогнепальної зброї та наркотичних засобів, колегія суддів вважає надуманими та обумовленими позицією захисту, оскільки ці твердження перевірялися як під час розгляду справи в суді, так і під час апеляційного розгляду справи, відомості за повідомленням ОСОБА_8 були внесені до ЄРДР та за результатами їх перевірки слідчим прокуратури Донецької області кримінальне провадження стосовно працівників міліції було закрито за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 ч.1 КК України.( а/с 262-263 т.3)
Між тим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами учасників процесу стосовно того, що з мотивувальної частини вироку підлягають виключенню посилання на пояснення свідка ОСОБА_20 , який був понятим при вилученні у обвинуваченого 13.06.13 року в Орджонікідзевському РО вогнепальної зброї, оскільки суд у порушення вимог ст. 95 ч.4 КПК України, послався у вироку на пояснення цього свідка, які безпосередньо не досліджував. Тому апеляційні вимоги прокурора в цій частині підлягають задоволенню, а вирок суду підлягає зміні.
Приймаючи рішення в межах апеляції прокурора, колегія суддів вважає, що його апеляційні вимоги в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину, як на обставину, обтяжуючу покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , є безпідставними. Обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення під час не відбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського райсуду м. Маріуполя від 13.05.09 р., яким його було засуджено за ст. 190 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2, 263 ч.1. 70,71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільнившись умовно достроково 18.12.12 року на 3 місяця 26 днів. Таким чином, по відношенню до кримінальних правопорушень, вчинених обвинуваченим за ст. 263 ч.1 , 309 ч.2 КК України має місце рецидив злочину, як обставина, обтяжуюча покарання.
На підставі викладеного, керуючись стст.404, 405,407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського райсуду м. Маріуполя від 20 березня 2015 року постановлений щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на пояснення свідка ОСОБА_20 , як на доказ обвинувачення.

У іншій частині вирок Орджонікідзевського райсуду м. Маріуполя від 20 березня 2015 року, постановлений щодо ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Ухвала суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до ВССУ України з розгляду цивільних на кримінальних справ, а особою що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді: