справа № 642/873/2015к
провадження № 1 кп/642/216/2015
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2015 року Ленінський районний суд м. Харкова у складі:
головуючого - судді - ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря - ОСОБА_2 ,
сторін кримінального провадження: прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження про обвинувачення:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше на підставі ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 .
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_6 , в період часу з 13.02.2014 року до 15.02.2014 року точного часу досудовим слідством встановити не виявилося можливим, маючи намір на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, реалізуючи свій злочинний намір, достовірно знаючи спосіб приготування особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, маючи намір направлений на незаконне виготовлення та придбання особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив у шприц об`ємом 10 мл., та став незаконно його зберігати при собі до 15.02.2014 року, однак того ж дня близько 18 годин 00 хвилин по вул. Єлізарова, 4 в м. Харкові працівниками міліції було затримано, ОСОБА_6 у якого під час огляду було виявлено та вилучено з правого карману куртки темного кольору вдягненої на ньому медичний шприц ємкістю 2 мл. з рідиною коричневого кольору ємкістю близько 1 мл., яка відповідно судово-хімічної експертизи в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,0650 грама.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6 своєї провини не визнав зазначивши що зазначений злочин вчинив в наслідок провокаційних дій відносно нього з боку громадянки ОСОБА_7 , яка штучно створила обставини та умови за яких ОСОБА_6 було затримано за збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Пояснив що опій виготовив на прохання ОСОБА_7 з кондитерського маку який придбав за спільні гроші на ринку «Казка» в м. Харкові, для спільного вживання разом з ОСОБА_8 . Наміру збувати опії в нього не було. Його дійсно затримали працівники міліції 15.02.14 року на вулиці Єлізарова та вилучили шприц з опієм. Шкодує за скоєне та прохає строго не наказувати застосувавши відносно нього положення Закону України «Про амністію у 2014 р.»
Допитані в судовому засіданні за клопотанням сторін кримінального провадження свідки обвинувачення пояснили:
свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що в середині лютого, в районі торца будинку за базаром «Казка», виходячи з автомобіля, до нього підійшов співробітник міліції та попрохав бути понятим при затриманні людини за продаж наркотичних засобів. Він погодився. З ним находився ще один понятий, їм роз`яснили права. Через 2 хвилини після, він побачив ОСОБА_6 , який був одягнутий в чорну куртку, темні джинси та шапку, до останнього підійшли співробітники міліції, представились та запитали, чи є в нього щось заборонене законом, на що ОСОБА_6 дістав з куртки шприц. Він спокійно давав пояснення з приводу вилучених речей та пояснив, що у шприці знаходяться наркотики. Гроші, які він дістав світились, все опечатали, наклеїли бирки, та вони поставили свої підписи. Також зауважив, що недозволених засобів до ОСОБА_6 з боку співробітників міліції не застосовувались;
свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що в середині лютого 2014 року, в районі базару «Казка», до нього підійшли робітники міліції та попрохали бути присутнім в якості понятого при огляді ОСОБА_6 при затриманні. Находився ще один понятий. ОСОБА_6 затримали, коли він йшов по дорозі біля базару «Казка». До останнього підійшли робітники міліції, добровільно запропонували дістати із карманів те, що в них находилось. При огляді у ОСОБА_6 з карманів вилучили гроші купюрами 20 та 40 грн., та з курточки вилучили шприц, що саме при цьому пояснював ОСОБА_6 він не пам`ятає. Гроші та шприц опечатали, склали протокол;
свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснила, що до неї на робоче місце, на ринок «Казка», де вона працює реалі затором на ЧП Котляр, та торгує сухофруктами та кондитерським маком, підійшли робітники міліції та показали фоторобот, по якому вона впізнала ОСОБА_6 , який останній раз, в лютому 2014 року підходив до неї в кіоск та покупав кондитерський мак. Зауважила, що вона також впізнала обвинуваченого по одягу, опису зі слів робітників міліції та того, що він не один раз приходив до неї до кіоску та брав мак. Потім її викликали на допит у суді та вона також впізнала ОСОБА_6 ;
Відповідно до вимог ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.
Згідно до положень ст. 92 КПК України обов`язок доказування провини обвинуваченого покладається на слідчого та прокурора. Після дослідження наданих сторонами доказів, суд дійшов висновку, що незважаючи на невизнання вини обвинуваченим в інкримінованому злочині, його винуватість у скоєнні вищезазначеного діяння знайшла своє підтвердження в судовому засіданні та підтверджується сукупністю наступних досліджених в судовому засіданні доказів:
- вищезазначеними поясненнями в судовому засіданні свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Оцінюючи зазначені свідчення з огляду на вимоги ст.ст.85,86,87 КПК України суд вважає їх належними та допустимими, оскільки зазначені свідки послідовно давали аналогічні свідчення і протягом досудового слідства;
- протоколом огляду місця події від 15.02.2014 року складений слідчим Єльніковим, згідно до якого в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , підозрюваний ОСОБА_6 дістав з правої бокової кишені медичний шприц ємкістю 2 мл. з голкою та ковпачком. В шприці знаходилась рідина коричневого кольору близько 1 мл.;
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 15.02.2014 року, згідно до якого 15.02.2015 року о 18:00 годині, слідчим Єльніковим в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 було затримано ОСОБА_6 ;
- висновком судово-хімічної експертизи №340 від 18.02.2014 року, згідно з яким рідина масою 1,1537 грам, вилучена у ОСОБА_13 під час огляду місця події, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опія ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0.0650 грама.
Суд відхиляє заяви сторони захисту щодо необхідності визнання вищезазначених доказів неналежними за тих підстав що вони здобуті в порядку передбаченому для отримання доказів під час конторою за вчиненням злочину, а отже не можуть визнаватись належними відносно доведеності наявності складу злочину який не є тяжким оскільки зазначене припущення не ґрунтується на вимогах КПК України. Стаття 246 КПК України не містить імперативної заборони щодо використання отриманих доказів для кваліфікації дій обвинуваченого за злочин що не є тяжким в разі застосування судом вимог ч. 3 ст. 337 КПК України. Також суд відхиляє заяву сторони захисту щодо неправомірного не дослідження в судовому засіданні, в якості речових доказів, вилучену у ОСОБА_6 , під час затримання особливо небезпечну речовину - оскільки відповідних клопотань сторони не заявляли, факту існування зазначеного речового доказу не оспорювали і під сумнів не ставили, а диспозиція статей 357 КПК України не містить обов`язку суду за власної ініціативи здійснювати цей огляд. На думку суду це не є підставою для визнання недостатніми вищенаведених доказів для доведеності провини ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України.
Органами досудового слідства дії ОСОБА_6 за вищевказаним епізодом кваліфіковані як незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно під час проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 13.02.14 року за 150 грн. опію ацетильованого у масі в перерахунку на суху речовину 0,2262 гр., та 15.02.14 року за 250 грн. опію ацетильованого у масі в перерахунку на суху речовину 0,1704 гр. громадянці ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 в приміщенні квартири на четвертому поверсі.
У відповідності до вимог ч.3 ст. 337 КПК України, суд оцінивши зібрані докази приходить до висновку що дії ОСОБА_6 повинні бути перекваліфіковані з ч.2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України оскільки обвинувачення ОСОБА_6 в збуті особливо небезпечного наркотичного засобу в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження. Зазначене суд обгрунтовує наступним:
-допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав повністю та пояснив, що дійсно неодноразово разом з ОСОБА_7 та чоловіком на ім`я « ОСОБА_14 » в квартирі на четвертому поверсі, до мешкає ОСОБА_7 в будинку АДРЕСА_2 , спільно вживали, виготовлені на спільні кошти, опій, однак за це коштів особисто він не отримував. 13.02.14 року та 15.02.14 року він на прохання ОСОБА_7 виготовляв опій для вживання спільно з ОСОБА_8 та чоловіком на ім`я « ОСОБА_14 ». ОСОБА_8 запропонувала ОСОБА_13 виготовити опій та залишити « ОСОБА_14 » більшу частину оскільки останній не бажає вживати її разом з ОСОБА_13 . Вона наполягла на тому щоб ОСОБА_13 пішов з квартири штучно створивши таким чином умови для визнання складу злочину як збут особливо небезпечної наркотичної речовини;
-свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні пояснила, що до неї підійшли співробітники ОСОБА_16 та попросили бути присутньою в якості понятої при закупівлі наркотичних засобів, пройшли до ОСОБА_16 , показали їй дівчину закупну, розповіли про її дії та слідчий здійснив огляд закупної. Зробили копії з помічених грошових коштів. Після, сіли до автомобіля та поїхали на ОСОБА_17 , під`їхали до 9-ти поверхового будинку, зайшли до 3 кімнатної квартири, оглянули її, нічого не знайшли, вручили грошові кошти закупній, склали протокол і вона поставила підпис. ОСОБА_18 залишилась у квартирі. Після, вони спустились та сіли до автомобіля, через деякий час до автомобіля підійшла закупна та показала шприц. Шприц помістили у пакет, опечатали, наклеїли бирки та поставили підписи. Також зауважила, що вона не бачила, встановлювали чи ні засоби відео конференції та не може стверджувати, чи заходив хтось до під їзду 9-ти поверхового будинку або квартири;
-свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні пояснила, що на початку лютого, 2014 року вона йшла по вулиці Малиновського. До неї підійшли співробітники міліції та запропонували бути понятою при проведенні оперативної закупки. Вони зайшли до ОСОБА_16 , там вже чекала друга понята та закупна. Помітили грошові кошти купюрами 50 грн., дві по 20 грн. та 10 грн., записали їх аркуші паперу, зробили копії, опечатали та поставили підписи. При просвітлюванні, грошові кошти світились. Після вони направились до 3-ої кімнатної квартири, яка находиться на вулиці Полтавський Шлях, здійснили огляд квартири та закупної, нічого не знайшли. Закупній видали грошові кошти. Вона залишилась у квартирі, а ОСОБА_19 з другою понятою та робітниками міліції пішли до автомобіля. Біля 18:00 годині закупна вийшла та показала шприц, опечатали та поставили підписи. Також пояснила, що в її присутності засоби відео нагляду на встановлювались.
-свідок ОСОБА_7 , допита в режимі відео конференції, суду пояснила, що з ОСОБА_13 вона познайомились випадково за місяць до його затримання. Він з її знайомим, ім`я якого вона не пам`ятає, прийшли до неї додому, щоб зігрітися, ОСОБА_13 запропонував їй купляти в нього наркотичні засоби, опій, який він сам виготовляє. Внаслідок чого, вона купувала у ОСОБА_20 опій для свого вживання. Вона віддавала ОСОБА_13 гроші, він йшов готував опій, потім приносив їй до дому та вона приймала його. Наркотичні засоби в її квартирі не виготовлялись. Потім, коли зрозуміла, що вона вже перебуває у залежності від наркотичних засобів, прийняла рішення піти до міліції. Вона прийшла до райвідділу, повідомила щодо інформації стосовно ОСОБА_13 . Написала заяву, їй видали гроші, з яких була знята ксерокопія. Вона, 13.02.2014 року, за адресою АДРЕСА_2 за видані гроші, придбала у ОСОБА_13 наркотичний засіб, який потім у присутності понятих видала робітникам міліції. Другий раз, при проведенні оперативної закупки, 16.02.2014 року за тією ж адресою, розрахувалась з ОСОБА_13 за наркотичний засіб, опій 3 куба, грошима у розмірі 250 грн., які помічались за допомогою балончика у присутності понятих. Вийшовши з під`їзду, вона, у присутності понятих, передала робітникам міліції придбаний у ОСОБА_13 опій масою 3 куба. Коли виходила зі свої квартири, ОСОБА_7 , нікого не бачила та не зустрічала. Також пояснила, що при проведенні оперативної закупки в куртці та на тумбочці в квартирі були встановлені засоби відео спостереження. Перед тим, як до неї прийшов ОСОБА_13 , її квартира у присутності понятих була оглянута. З 1 по 4 поверх вона не бачила засоби відео спостереження. Зауважила, що при затриманні ОСОБА_13 вона присутня не була;
Сторона обвинувачення обґрунтовує свою позицію протоколом помітки грошових купюр від 13.02.2014 року, згідно до якого, в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_15 в приміщенні Ленінського РВ, каб. 27 о/у СБНОН Ленінського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області ОСОБА_22 було здійснено огляд і помітка грошових купюр номіналом 50 гривень - ПГ 6901370; ПБ 1266205; КЦ 5409713, всього 150 гривень, призначених для проведення оперативної закупівлі та протоколом помітки грошових купюр від 13.02.14 року, згідно до якого в присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 в приміщення Ленінського РВ каб. 27 о/у СБНОН Ленінського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області ОСОБА_25 було здійснено огляд і помітка грошових купюр всього 250 гривень, призначених для проведення оперативної закупівлі. Згідно з ст. 41 КПК України оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України «Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи». Стороною обвинувачення не надано доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу СБНОН на вчинення помітки грошових купюр та оперативної закупки в цілому. Відомості про таке доручення відсутні і в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Суд визнає зазначені докази недопустимими оскільки вони складені неповноважною особою;
- протоколом огляду місця події від 13.02.2014 року, згідно до якого в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_15 , власника ОСОБА_7 при огляді квартири, розташованої на 4-му поверсі 9-ти поверхового будинку АДРЕСА_3 ,слідчим ОСОБА_26 грошей та наркотичних засобів виявлено не було. Відповідно до ч. 2 ст. 38 КПК України досудове розслідування здійснюють слідчі органу досудового розслідування одноособово або слідчою групою. Згідно з ч. 1 ст. 212 КПК України слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування. Стороною обвинувачення не надано доручення керівника органу досудового розслідування про визначення старшого слідчого ОСОБА_26 слідчим по справі або включення її до групи слідчих. Стороною захисту подано доручення на здійснення досудового розслідування старшому слідчому ОСОБА_27 та витяг з ЄРДР де він зазначений слідчим. При цьому суд враховує що згідно до вимог ч. 3 ст. 214 КПК України слідчий може проводить огляд місця події до внесення відомостей до ЄРДР, однак, згідно до обвинувального акту, до ЄРДР перше повідомлення про правопорушення внесено 10.02.14 року отже тільки слідчий ОСОБА_28 був повноважною особою. Суд критично ставиться до наданої прокурором в якості підтвердження повноважень слідчої ОСОБА_26 на здійснення окремих слідчих дій доручення від 10.02.14 року оскільки зазначений доказ сторони захисту не відкривався і це підтверджується копією протоколу про виконання вимог ст. 290 КПК України разом з фотокопією опису матеріалів кримінального провадження з 105 пунктів. Отже, огляд місця події - квартири де відбувалася оперативна закупка 13.02.2014 р., здійснено ОСОБА_26 , яка не мала повноважень на проведення слідчих дій у цьому кримінальному провадженні.
Також суд звертає увагу на те що відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Відповідно до ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Згідно з ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Відповідно до ч. З ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Прокурором не надано доказів того, що було отримано ухвалу слідчого судді на проникнення до житла або слідчий чи прокурор звернувся до слідчого судді з відповідним клопотанням після проникнення до житла без ухвали слідчого судді. Про необхідність попереднього отримання ухвали слідчого судді на огляд місця події яким є квартира висловив правову позицію Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своїй ухвалі від 21.10.2015 р. у справі № 5-1944км15;
- протоколом огляду покупця від 13.02.2014 року, згідно до якого, в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_15 , слідчим ОСОБА_26 , було здійснено огляд громадянки ОСОБА_7 у якої сторонніх речей в одязі не виявлено та останній видано для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 150 гривень купюрами номіналом по 50 гривень в кількості 3 шт. Суд визнає зазначений доказ недопустимим оскільки слідчу дію проведено неповноважною особою;
- протоколом оперативної закупки від 13.02.2014 року, згідно до якого слідчий ОСОБА_26 в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_15 , за адресою: АДРЕСА_2 , складений протокол добровільної видачі ОСОБА_7 медичного шприцу одноразового використання об`ємом 10 мл., заповнений рідиною коричневого кольору 3 мл., який їй продав ОСОБА_6 . Зазначений доказ суд визнає неприпустимим оскільки отриманий неповноважною особою;
- протоколом проведення оперативної закупки від 13.02.2014 року, згідно до якого 13.02.2014 року особовим складом СБНОН Ленінського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області за допомогою гр. ОСОБА_7 було проведено оперативну закупку наркотичного засобу «опій» у гр. ОСОБА_6 , без затримання останнього та відкритого фіксування результатів. Зібраний матеріал та речовий доказ передано старшому слідчому ОСОБА_27 . Протокол підписано о/у ОСОБА_29 . Чернорук. Суд критично ставить ся до зазначеного доказу оскільки протокол оперативної закупки не підписано учасниками оперативної закупки, а складено лише одним працівником СБНОН, у матеріалах справи відсутнє доручення слідчого до СБНОН на проведення оперативної закупки. Також відповідно до наведених вище протоколів співробітники СБНОН лише помітили грошові купюри шляхом ксерокопіювання, а всі інші дії: огляд покупця, огляд квартири та оперативну закупку (вилучення речового доказу) робила ст. слідча ОСОБА_30 . Тому протокол оперативної закупки суд визнає недопустимим доказом;
- висновком судово-хімічної експертизи № 314 від 14.02.2014 року, згідно з яким рідина, надана на дослідження, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опія ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,2262 грама. Зазначений доказ судом визнається неприпустимим оскільки його було здобуто неналежною особою - слідчим ОСОБА_26 ;
- висновком судово-хімічної експертизи №339 від 18.02.2014 року, згідно з яким рідина масою 2,9289 грам містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опія ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,1704 грама. Зазначений доказ судом визнається неприпустимим оскільки його було здобуто неналежною особою - слідчим ОСОБА_26 ;
- висновком судової експертизи № 20 від 19.02.2014 року, згідно з яким на поверхні грошових купюр сумою 40 і 26 гривень, на ватних тампонах зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_6 , на фрагменті аркуша паперу, який представлено у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. На грошових купюрах сумо. 40 гривень присутні інтенсивні нашарування спеціальних хімічної речовини. У той час як на грошових купюрах номіналом 26 гривень присутні поодинокі нашарування спеціальної хімічної речовини на окремих ділянках купюр. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 40 і 26 гривень, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_6 , мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагменту аркуша паперу білого кольору;
- протоколом огляду місця події від 15.02.2014 року, згідно до якого в присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_19 , власника ОСОБА_7 слідчим ОСОБА_26 , при огляді квартири розташованої на 4-му поверсі 9-ти поверхового будинку АДРЕСА_3 , грошей та наркотичних засобів виявлено не було. Зазначений доказ суд визнає недопустимим оскільки він здобутий неналежною особою;
- протоколом огляду покупця від 15.02.2014 року, згідно до якого в присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_19 слідчим ОСОБА_26 , було здійснено огляд громадянки ОСОБА_7 у якої сторонніх речей в одязі не виявлено та останній видано для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 250 гривень купюрами номіналом по 50 гривень в кількості 4 шт., 20 гривень в кількості 2 шт., 10 гривень в кількості 1 шт. Зазначений доказ судом визнається недопустимим оскільки здобутий неналежною особою;
- протоколом оперативної закупки від 15.02.2014 року, згідно до якого в присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_19 , слідчим ОСОБА_26 складений протокол добровільної видачі ОСОБА_7 медичного шприцу одноразового використання об`ємом 10 мл., заповнений рідиною коричневого кольору 3 мл., який їй продав ОСОБА_6 . Суд визнає зазначений доказ неналежним оскільки він складений неналежною особою;
-протоколом перегляду відеозапису від 18.03.2014 року, згідно до якого в присутності понятих ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , був здійснений перегляд відеозаписів, які знаходяться на картках пам`яті «Transcend Micro SD 4Gd з номерами 17-18 з відео файлами «MPEG0001», «MPEG0002», «MPEG0003», де зафіксовані розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та процедура закупки наркотичних засобів. Зазначений доказ судом також визнається недопустимим оскільки відеозапис був здійснений на підставі ухвали від 07.02.14 року слідчого судді апеляційного суду Харківської області про дозвіл на проведення оперативно-розшукового заходу - аудіо - та відео контроль за особою у публічно доступних місцях по оперативно-розшуковій справі № 6414006 від 06.02.2014 р. Ухвалу видано про дозвіл на аудіо-відео контроль у публічному місці, яким не є квартира в якій відбувалась оперативна закупка. Здійснення аудіо- відеоконтролю у житловому приміщенні потребує ухвали слідчого судді на дозвіл проникнення до житла. Також всупереч вимогам ст. 252 КПК України про застосування негласної слідчої дії - аудіо-відео- контроль не було складено протокол особами які їх вчиняли. Не зазначено, місце проведення такого контролю, технічні засоби якими такий контроль здійснювався, особи які встановлювали такі засоби.
Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальним справам, передбачені ст.6 Конвенції, призводять до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників міліції. Такого висновку неодноразово приходив Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях.
За практикою Європейського суду отримані внаслідок провокації докази слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях (у тему числі § 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року) зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного трава і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, та порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя; таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.
На оглянутих судом відеозаписах записах вбачаються підбурювання з сторони закупної ОСОБА_7 , яка за змістом розмови запропонувала вжити наркотичні засоби спільно: ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та чоловік на ім`я « ОСОБА_14 », однак коли гроші були в вже в руках ОСОБА_13 та коли він почав сумніватися з приводу доцільності виготовлення наркотичного засобу через несправедливість його розподілу ОСОБА_8 почала підбурювати ОСОБА_13 , запевнюючи, що в них немає іншого виходу. Коли ж ОСОБА_13 приніс шприц ОСОБА_8 почала просити залишити дозу ОСОБА_14 , який не хоче щоб його бачили. Переглянувши відеозапис суд вважає що достатні підстави епізоди збуту оцінювати як провокацію з боку закупної ОСОБА_7 .
Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Конституційний Суд України у своєму рішенні № 12-рп/2011 зазначив що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року N 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» обопільне введення ін`єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналога особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють.
Таким чином, допитавши обвинуваченого, свідків, вивчивши матеріали кримінального провадження, суд приходить до висновку, що показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_33 та ОСОБА_7 разом з висновком судової експертизи № 20 від 19.02.2014 року, з урахуванням принципу презумпції невинуватості - є недостатніми для доведення вини ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України.
За таких обставин, суд вважає доведеним те, що ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту, а тому ці його дії кваліфікує за ч.1 ст. 309 КК України.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні мати інваліда ІНФОРМАЦІЯ_2 , має захворювання гепатит С.
Обставин, що пом`якшують провину обвинуваченого ОСОБА_6 судом не встановлено.
Обставин, що обтяжують провину обвинуваченого ОСОБА_6 судом не встановлено.
На підставі викладеного, враховуючи невизнання ОСОБА_6 своєї провини, те що він є не судимим але раніше до кримінальної відповідальності притягався за аналогічний злочин, суд вважає за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.
Призначене судом покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи що злочин ОСОБА_6 було вчинено до набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році» він є суб`єктом п. «є» ст. 1 вищезазначеного Закону і проти застосування її до нього не заперечував.
Долю речових доказів по справі вирішити згідно зі ст. 100 КПК України.
Розподілити процесуальні витрати відповідно до вимог ст. 124 КПК України.
Керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України суд,
З А С У Д И В:
ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України и призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 в силу вимог ст. 203 КПК України не обирався.
Звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».
Речові докази по справі: грошові купюри конфіскувати в доход держави; ватні тампони зі змивами, один фрагмент паперу, медичні шприци з опієм які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів - знищити.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертизи №340 від 18.02.2014 року у розмірі 367 (триста шістдесят сім) грн. 08 коп. та експертизи №20 від 19.02.2014 року у розмірі 489 (чотириста вісімдесят дев`ять) грн. 00 коп.
Витрати за проведення експертиз №314 від 14.02.2014 року у розмірі 367 (триста шістдесят сім) грн. 08 коп. та №339 від 18.02.2014 року у розмірі 367 (триста шістдесят сім) грн. 08 коп. віднести за рахунок держави.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до апеляційного суду Харківської області шляхом подачі апеляційної скарги через Ленінський районний суд м. Харкова протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Суддя ОСОБА_1