Номер производства: 11/785/22/16
Номер дела местного суда: 521/5745/14-к
Председательствующий в 1-й инстанции ОСОБА_1
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ
11.01.2016 года м. Одесса
Апелляционный суд Одесской области в составе:
председательствующего ОСОБА_2
судей ОСОБА_3 и ОСОБА_4 ,
с участием прокурора ОСОБА_5 ,
осужденного ОСОБА_6 и его защитника ОСОБА_7 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям осужденного ОСОБА_6 и защитника ОСОБА_7 на приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 18.05.2015 года, которым
ОСОБА_6 , родившийся 08.12.1975 года в г. Одессе, гражданин Украины, не работающий, не женатый, проживающий по АДРЕСА_1 ,
осужден: по ч. 2 ст. 186 УК Украины к четырем годам лишения свободы; по ч. 2 ст. 187 УК Украины к семи годам лишения свободы с конфискацией имущества; на основании ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строго наказания более строгим, окончательно назначено наказание в виде семи лет лишения свободы с конфискацией имущества; срок отбытия наказания исчислен с 03.06.2014 года; в срок наказания засчитано время содержания под стражей с 19.07.2004 года по 14.03.2005 года, с 30.11.2007 года по 16.01.2008 года, с 25.03.2008 года по 17.04.2009 года, с 24.09.2013 года по 22.11.2013 года;
Указанным приговором ОСОБА_6 осужден за совершение преступлений при следующих обстоятельствах.
30.11.2003 года, приблизительно в 04 часа, он, по предварительному сговору с двумя другими лицами, находясь возле дома АДРЕСА_2 , нанесли несколько ударов по голове и туловищу ОСОБА_8 , причинив ей, телесные повреждения средней тяжести, после чего завладели ее сумкой стоимостью 150 грн., в которой находились: мобильный телефон «Триум» стоимостью 450 грн., блокнот стоимостью 5 грн., деньги в сумме 250 грн., причинив потерпевшей материальный ущерб на общую сумму 855 грн.
11.07.2004 года, приблизительно в 02 часа, он, с целью открытого похищения чужого имущества, находясь возле бара «Чили» по ул. Радостной в г. Одессе, нанес два удара кулаком в лицо ОСОБА_9 , причинив ему легкие телесные повреждения, после чего открыто похитил: портмоне стоимостью 100 грн. с деньгами в сумме 50 грн.; чехол черного цвета стоимостью 50 грн., в котором находился мобильный телефон «Нокиа-6100» стоимостью 1600 грн. со скретч-картой стоимостью 50 грн., цепочку-жгут из желтого металла стоимостью 1000 грн. с крестиком из желтого металла стоимостью 250 грн., причинив потерпевшему материальный ущерб на общую сумму 3100 грн.
- осужденный ОСОБА_6 указал, что считает приговор суда незаконным и необоснованным, поэтому просит его отменить;
- защитник ОСОБА_7 указал, что считает приговор суда незаконным, а судебное следствие односторонним и неполным. Его подзащитный последователен в своих показаниях и не признает себя виновным по обвинению в инкриминируемых ему преступлениях, т.к. не совершал их. Суд не допросил свидетелей, а в приговоре сослался на доказательства, которые находятся в материалах дела, но не имеют никакого отношения к событию преступления и установлению вины ОСОБА_6 . Ссылка суда первой инстанции в приговоре на протокол воспроизведения обстоятельств события по эпизоду обвинения в разбойном нападении является несостоятельной, поскольку следователь совершил ненадлежащее процессуальное действие, т.к. не придерживался порядка установления всех необходимых данных, в том числе: состояния потерпевшей, освещения улицы и времени. Полагая, что в материалах дела отсутствуют какие-либо надлежащие и допустимые доказательства, защитник просит приговор суда отменить, а дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в ином составе судей.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции, защитник ОСОБА_7 подал ходатайство, поддержанное осужденным ОСОБА_6 , о применении ч. 5 ст. 72 УК Украины в редакции от 24.12.2015 года.
Заслушав докладчика, осужденного и его защитника, поддержавших доводы своих апелляций и ходатайства, прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляций, но не возражавшего против применения ч. 5 ст. 72 УК Украины в редакции от 24.12.2015 года, проверив материалы уголовного дела, коллегия судей считает, что апелляции не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
Виновность осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений, полностью доказана исследованными судом первой инстанции доказательствами, анализ которым дан в приговоре, а именно:
По эпизоду разбойного нападения на ОСОБА_8 :
- показаниями потерпевшей ОСОБА_8 , пояснившей суду, что она вышла за сигаретами. На улице к ней подошли две девушки и заговорили с ней, отвлекая внимание. В этот момент, парень которого она знала, т.к. он живет неподалеку, а впоследствии узнала, что его фамилия ОСОБА_10 , подошел к ней сзади, окликнул и ударил, отчего она упала. Тогда они втроем стали бить ее ногами. Она крикнула ОСОБА_10 , что знает его, но это его не остановило. Она потеряла сознание и у нее забрали мобильный телефон и косметику. Сумку позже вернули;
- показаниями свидетеля ОСОБА_11 , пояснившего суду, что 30.11.2003 г., приблизительно в 04 часа ОСОБА_8 вышла за сигаретами. Через некоторое время она вернулась и сообщила, что возле дома ее избили и ограбили две девушки и мужчина. У нее были повреждения на лбу и ногах;
- показаниями свидетеля ОСОБА_12 , данными ею в процессе досудебного следствия и, оглашенными в судебном заседании на основании ст. 306 УПК Украины в редакции 1960 года, из которых следует, что 30.11.2003 года она находилась на своем рабочем месте в торговом павильоне. Около 04 час. пришла ОСОБА_13 и купила сигареты, после чего пошла по направлению к своей парадной. Через некоторое время она услышала крики ОСОБА_14 и поняла, что там происходит драка. Она крикнула, что вызовет милицию, но какой-то парень в ответ ей пригрозил. Через некоторое время к ней пришел ОСОБА_15 и сообщил, что ОСОБА_13 избили;
- заключением судебно-медицинской экспертизы, согласно выводам которого, у потерпевшей ОСОБА_8 имелась закрытая черепно-мозговая травма в форме сотрясения головного мозга, ссадина лобной области, относящиеся к телесным повреждениям средней тяжести; /т. 1, л.д. 106-108/
- протоколом воспроизведения обстановки и обстоятельств события и фототаблицей к нему, с участием потерпевшей ОСОБА_8 , в процессе которого она показала на месте, при каких обстоятельствах на нее было совершено нападение; /т. 1, л.д. 79-82/
По эпизоду открытого похищения имущества ОСОБА_9 :
- показаниями потерпевшего ОСОБА_9 , данными им в процессе досудебного следствия и, оглашенными в судебном заседании на основании ст. 306 УПК Украины в редакции 1960 года, из которых следует, что 10.07.2004 года, приблизительно в 23 часа, он с ОСОБА_16 и ОСОБА_17 пришел в бар «Чили», расположенный на ул. Радостной. Приблизительно в 02 часа они вышли покурить, после чего по лестнице поднимались на второй этаж. На лестнице находились ОСОБА_6 и ОСОБА_18 . Последний попросил у ОСОБА_16 и ОСОБА_17 мобильный телефон, чтобы позвонить, но они ответили, что телефона нет. В это время он обошел их и продолжил подниматься наверх, но к нему подошел ОСОБА_6 и, ничего не говоря, ударил его в челюсть. От удара он упал вниз по лестнице и попытался подняться, но к нему подошел Мазур и снова ударил в челюсть, после чего, обыскав его карманы, забрал мобильный телефон «Нокиа-6100» стоимостью 1600 грн. со скретч-картой стоимостью 50 грн. в чехле стоимостью 50 грн., цепочку-жгут стоимостью 1000 грн. с крестиком стоимостью 250 грн. и скрылся; /т. 1, л.д. 27/
- аналогичными показаниями свидетелей ОСОБА_16 , ОСОБА_17 и ОСОБА_18 , данными ими в процессе досудебного следствия и, оглашенными в судебном заседании на основании ст. 306 УПК Украины в редакции 1960 года; /т. 1, л.д. 31, 35, 38/
- заключением судебно-медицинской экспертизы, согласно выводам которого, у потерпевшего ОСОБА_9 имелись повреждения в виде ссадин шеи, предплечья, относящиеся к легким телесным повреждениям; /т. 1, л.д. 100-101/
- протоколом предъявления лица для опознания, из содержания которого следует, что потерпевший ОСОБА_9 опознал ОСОБА_6 , как лицо, совершившее в отношении него преступление; /т. 1, л.д. 30/
- аналогичными протоколами опознания ОСОБА_6 , как лица, совершившего преступление в отношении ОСОБА_9 , с участием свидетелей ОСОБА_16 и ОСОБА_17 ; /т., 1 л.д. 32-33, 36/
С учетом приведенных выше доказательств, коллегия судей считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал все обстоятельства дела и правильно квалифицировал действия ОСОБА_6 : по ст. 187 ч. 2 УК Украины, как разбой, то есть нападение с целью завладения чужим имуществом, соединенное с насилием, опасным для жизни и здоровья лица, подвергшегося нападению, совершенное по предварительному сговору группой лиц; по ст. 186 ч. 2 УК Украины, как открытое похищение чужого имущества (грабеж), соединенное с насилием, не опасным для жизни и здоровья потерпевшего, совершенное повторно;
Изучив доводы апелляций осужденного и защитника, коллегия судей считает их необоснованными, поскольку они не основаны на фактических обстоятельствах дела и опровергаются показаниями потерпевших и свидетелей, не доверять которым, у суда оснований нет.
Утверждения защитника в апелляции о том, что суд не допросил свидетелей, а в приговоре сослался на доказательства, которые не имеют никакого отношения к событию преступления и установлению вины ОСОБА_6 , а протокол воспроизведения обстоятельств события по эпизоду обвинения в разбойном нападении является несостоятельным, суд апелляционной инстанции считает надуманными по следующим основаниям.
В соответствии с предписаниями, содержащимися в п. 2 ч. 1 ст. 306 УПК Украины в редакции 1960 года, суд по своей инициативе или по ходатайству прокурора или других участников судебного разбирательства может огласить показания свидетеля, данные во время досудебного следствия в случае неявки в судебное заседание свидетеля, явка которого по тем или иным причинам невозможна.
Как видно из протокола судебного заседания, суд неоднократно принимал меры к вызову в судебное заседание потерпевшего ОСОБА_9 и свидетелей, в том числе и в виде принудительного привода, однако, с учетом того, что с момента совершения преступлений прошло более десяти лет, установить местонахождение и доставить указанных лиц в судебное заседание не представилось возможным.
Заслушав мнения участников процесса, суд первой инстанции принял обоснованное решение об оглашении их показаний, данных в процессе досудебного следствия и это решение не противоречит закону.
Довод защитника о несостоятельности протокола воспроизведения обстоятельств события по эпизоду обвинения ОСОБА_6 в разбойном нападении на ОСОБА_8 , суд апелляционной инстанции считает безосновательным, поскольку в процессе этого следственного действия, потерпевшая на месте совершения преступления рассказала о последовательности своих действий и показала место, где она разговаривала с девушками, где находился ОСОБА_6 и где они все вместе ее избивали.
По мнению коллегии судей, для воспроизведения этих обстоятельств, не требовалось проводить указанное следственное действие в 04 часа во время года, близкое к тридцатому ноября.
Утверждение защитника о том, что в материалах дела отсутствуют какие-либо надлежащие и допустимые доказательства, по мнению коллегии судей, является необоснованным, а ссылка на нарушение судом требований ч. 4 ст. 95 УПК Украины в редакции 2012 года несостоятельна, поскольку суд первой инстанции рассматривал дело по нормам УПК Украины в редакции 1960 года.
Кроме этого, в соответствии с предписаниями п. 8 раздела ХІ «Переходные положения» УПК Украины в редакции 2012 года, допустимость доказательств, полученных до вступления в законную силу этого Кодекса, определяется в порядке, действовавшем до вступления его в законную силу.
Избирая вид и меру наказания осужденному, суд первой инстанции, в соответствии с правилами ст. 65 УК Украины, учел степень общественной опасности инкриминируемых ему преступлений, характеристику его личности, отсутствие обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание и правильно определил ему наказание, по совокупности преступлений, в виде лишения свободы в пределах минимальной санкции за более тяжкое преступление.
При таких обстоятельствах, коллегия судей не находит оснований для удовлетворения апелляций осужденного и защитника, а также для отмены приговора суда первой инстанции и направления дела на новое судебное рассмотрение.
Вместе с тем, коллегия судей считает, что ходатайство защитника, поданное во время судебного заседания суда апелляционной инстанции, подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с предписаниями ч. 5 ст. 72 УК Украины в редакции от 24.12.2015 года, зачисление судом срока предварительного заключения в случае осуждения к лишению свободы в пределах одного и того же уголовного дела, по которому к лицу было применено предварительное заключение, проводится из расчета один день предварительного заключения за два дня лишения свободы.
Согласно ч. 1 ст. 1 Закона Украины «О предварительном заключении», предварительное заключение является мерой пресечения, которая, в случаях, предусмотренных Уголовным процессуальным кодексом Украины, применяется к подозреваемому, обвиняемому (подсудимому) и осужденному, приговор в отношении которого не вступил в законную силу.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено, что осужденный ОСОБА_6 , за время досудебного следствия и судебного разбирательства по настоящему уголовному делу находился в условиях предварительного заключения: с 19.07.2004 года по 14.03.2005 года (7 мес. и 25 дней); с 30.11.2007 года по 16.01.2008 года (1 мес. и 14 дней); с 25.03.2008 года по 17.04.2009 года (1 год 1 мес. и 12 дней); с 24.09.2013 года по 22.11.2013 года (1 мес. и 28 дней); с 03.06.2014 года по 11.01.2016 года, т.е. по день принятия решения судом апелляционной инстанции (1 год 7 мес. и 8 дней), а всего за указанный период времени 3 года 7 мес. и 24 дня.
При зачислении срока предварительного заключения осужденному ОСОБА_6 по правилам ч. 5 ст. 72 УК Украины в редакции от 24.12.2015 года, установлено, что на день апелляционного рассмотрения дела, осужденный отбыл 7 (семь) лет 3 (три) мес. и 24 (двадцать четыре) дня, что превышает фактически назначенное ему основное наказание по приговору суда первой инстанции (семь лет лишения свободы).
Абзацем пятым ч. 5 ст. 72 УК Украины в редакции от 24.12.2015 года предусмотрено, что суд освобождает осужденного от отбывания наказания, если срок предварительного заключения, отбытый осужденным в период уголовного производства, равняется или превышает фактически назначенное ему основное наказание, предусмотренное частью первой этой статьи.
Таким образом, осужденный ОСОБА_6 подлежит освобождению из мест лишения свободы в связи с полным отбытием основного наказания в виде лишения свободы.
Руководствуясь ст. 72 УК Украины в редакции от 24.12.2015 года, ст. 365, 366 УПК Украины, Апелляционный суд Одесской области, -
Апелляции осужденного ОСОБА_6 и его защитника ОСОБА_7 оставить без удовлетворения, а приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 18.05.2015 года в отношении ОСОБА_6 , - без изменений.
Осужденного ОСОБА_6 освободить из мест лишения свободы в связи с полным отбытием основного наказания в виде лишения свободы, освободив его из-под стражи в зале судебных заседаний Апелляционного суда Одесской области.
Определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в течение трех месяцев с момента вступления его в законную силу.
Судьи Апелляционного суда Одесской области: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4