№5-14 к 15 м.Київ
28 травня 2015 року Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України (далі - Суд) розглянула заяву засудженого ОСОБА_1 про перегляд Верховним Судом України ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 грудня 2014 року щодо нього з підстав неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень. Засуджений вважав, що в його діях відсутні кваліфікуючі ознаки частини 2 статті 368 КК «вимагання хабара» та частини 2 статті 190 КК - «повторність».
За наслідками розгляду Суд частково задовольнив заяву ОСОБА_1 з підстав неоднакового застосування частини 2 статті 368 КК (в редакції 2001 року), скасував ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 грудня 2014 року щодо нього і справу направив на новий касаційний розгляд.
Суди апеляційної та касаційної інстанцій погодились з такою кваліфікацією дій ОСОБА_1
Суд скасував рішення суду касаційної інстанції щодо ОСОБА_1 з підстав неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону, а саме - частини 2 статті 368 КК (в редакції 2001 року), щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень. Як зазначено у постанові Суду, ОСОБА_1, як службова особа - провідний спеціаліст - державний інспектор з карантину рослин пункту карантину рослин «Аеропорт» у м. Херсоні, запропонував головному бухгалтеру ТОВ «Квіти Херсона» ОСОБА_2 дати йому хабар в сумі 1500 грн за оформлення та видачу акту фітосанітарного контролю, а ОСОБА_2, у відповідь на пропозицію ОСОБА_1, передала йому вказану суму в якості хабара, бажаючи уникнути негативних наслідків (перевірки та проведення експертизи). Тобто за допомогою хабара ОСОБА_2 намагалася задовольнити свій незаконний інтерес, а тому висновок касаційного суду про наявність у діях ОСОБА_1 кваліфікуючої ознаки «вимагання хабара» є неправильним.
З таким висновком Суду не погоджуюсь і вважаю його помилковим.
На мою думку, висновок Суду про те, що ОСОБА_2 давала хабар з метою захистити свій незаконний інтерес суперечить встановленим судами першої та апеляційної інстанцій фактичним обставинам вчинення ОСОБА_1 злочину. У жодному судовому рішенні щодо ОСОБА_1 не зазначено, що ОСОБА_2, як головний бухгалтер ТОВ «Квіти Херсона», ці дії вчинила з метою у незаконний спосіб чи з порушенням передбаченої процедури отримати акт фітосанітарного контролю підкарантинних матеріалів. В судових рішеннях та в матеріалах справи відсутні також відомості про те, що вона у такий спосіб намагалась приховати порушення правил торгівлі підкарантинними матеріалами при здійсненні підприємницької діяльності ТОВ «Квіти Херсона», вчинені станом на 5 березня 2010 року чи забезпечити можливість вчиняти їх у майбутньому. Відсутність таких порушень у ОСОБА_2 чи ТОВ «Квіти Херсона» підтвердив сам засуджений ОСОБА_1 при дачі пояснень у Верховному Суді України під час розгляду його заяви.
Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що при перегляді рішень суду касаційної інстанції в порядку статті 400-12 КПК України, виходить із фактичних обставин вчинення злочину, встановлених судами першої і апеляційної інстанцій (судами факту) та викладених у судовому рішенні, що набрало законної сили. У рішенні щодо ОСОБА_1 Суд послався на обставини вчинення злочину, які не були встановлені судами факту.
Крім того, Суд у своїх рішеннях щодо застосування частини 2 статті 368 КК (в редакції 2001 року) за ознакою вимагання хабара також неодноразово зазначав, що цю ознаку може бути поставлено за провину за умови, коли: ініціатором отримання хабара є службова особа - хабароодержувач; пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги, що може супроводжуватись відкритою погрозою або створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з такою вимогою; дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує службова особа, зумовлені його службовим становищем та носять протиправний характер.
Вважаю, що наведенні вище ознаки вимагання хабара мають місце у діянні ОСОБА_1, оскільки саме він був ініціатором передачі йому хабара, його погрози щодо затримки видачі акту фітосанітарного контролю на товар з обмеженим терміном зберігання та проведення перевірок в місцях реалізації підкарантинних матеріалів створювало реальну загрозу заподіяння збитків ТОВ «Квіти Херсона» та ОСОБА_2, як особі відповідальній за отримання акту, ці вимоги ОСОБА_1 були незаконними, оскільки вчинення таких дій не передбачено процедурою видачі актів та суперечить відповідним нормативним матеріалам.
Так, пунктами 39-41 Закону України «Про карантин рослин», встановлено правила проведення стандартного, розширеного та вибіркового фітосанітарного контролю вантажів з об'єктами регулювання, що імпортуються, які не передбачають проведення будь-яких перевірок у місцях реалізації підкарантинних матеріалів.
Згідно з розділом 2 наказу Міністерства аграрної політики України від 23 серпня 2005 року №414 «Про затвердження Фітосанітарних правил ввезення з-за кордону, перевезення в межах країни, транзиту, експорту, порядку переробки та реалізації підкарантинних матеріалів» врегульовано порядок ввезення підкарантинних матеріалів, видачі карантинних дозволів, встановлено критерії, за якими може бути відмовлено у їх видачі. Цим нормативним документом не передбачено проведення будь-яких перевірок у місцях реалізації підкарантинних матеріалів у зв'язку з видачею актів фітосанітарного контролю. Пунктом 2.7 цього наказу встановлено, що державний інспектор з карантину рослин повинен видати вантажоотримувачу акт фітосанітарного контролю підкарантинних матеріалів, що надходять із-за кордону, після проведення попереднього фітосанітарного контролю підкарантинних матеріалів (відбираються їх зразки та направляються на експертизу), за умови, що підкарантинний вантаж супроводжується карантинним дозволом, є карантинний сертифікат країни експортера, а також відсутні застереження щодо фітосанітарного стану країни походження.
Проведення перевірок державним інспектором з карантину рослин місць реалізації підкарантинних матеріалів у зв'язку з видачею актів фітосанітарного контролю не передбачено також і Посадовою інструкцією провідного спеціаліста - державного інспектора з карантину рослин ПКР «Аеропорт», затвердженою начальником ДІКР по Херсонській області 28 квітня 2009 року. Згідно з пунктом 3.1.9 цієї інструкції для державного інспектора передбачено право безперешкодного доступу до потужностей (об'єктів) виробництва та обігу об'єктів регулювання рослин лише за наявності підстав для проведення перевірок, які визначені Законом України «Про карантин рослин», такі перевірки проводяться в порядку, визначеному цим Законом та при наявності загрози поширення карантинних організмів.
З урахуванням наведеного вважаю, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав такі дії ОСОБА_1, як погрози затримки у видачі актів фітосанітарного контролю, влаштування при цьому перевірок на торгівельних точках як спосіб вимагання хабара у ОСОБА_2, що у випадку невиконання його вимог може зашкодити законним інтересам при здійсненні підприємницької діяльності. З таким рішенням, на мою думку, обґрунтовано погодились суди апеляційної та касаційної інстанцій.
З урахуванням наведеного, відповідно до ст.400-21 КПК України, висловлюю окрему думку і вважаю, що Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України повинна була відмовити у задоволені заяви ОСОБА_1 про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України від 16 грудня 2014 року щодо нього через відсутність неоднаковості у застосуванні однієї і тієї самої норми кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь.
Суддя
Верховного Суду України ОСОБА_3