АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , а також прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 травня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, проживаючий в АДРЕСА_1 , працюючий інженером з реалізації Спецалізованого комунального підприємства (далі СКП) Райліс, раніше не судимий,

визнаний винним за ч. 4 ст. 368 КК України з призначенням покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади уповноважені на виконання функцій держави, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладанням процесуальних обов`язків, передбачених п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Ленінськ Республіки Казахстан, росіянин, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, проживаючий в АДРЕСА_2 , працюючий старшим майстром лісу СКП «Райліс», раніше не судимий,

визнаний винним за ч. 4 ст. 368 КК України з призначенням покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади уповноважені на виконання функцій держави, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладанням процесуальних обов`язків, передбачених п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено про солідарне стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 витрат на залучення експерта під час досудового розслідування в сумі 734,70 грн.

Також в порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення за таких, зазначених у вироку, обставин.

ОСОБА_7 , будучи представником професійної групи «керівники» і підпорядковуючись безпосередньо директору підприємства СКП (спеціалізоване комунальне підприємство) Райліс, обіймаючи на вказаному підприємстві посаду інженера з реалізації, являючись особою, уповноваженою на здійснення адміністративно-господарських функцій, а саме: організовувати та координувати збутову діяльність відповідно до замовлень і укладених договорів, забезпечувати постачання продукції, що випускається, споживачам, вносити пропозиції щодо коригування цін на продукцію, що пропонується, обсягів продажу, вибору каналів збуту, способів і часу виходу на ринок, організовувати зв`язки з діловими партнерами, забезпечувати своєчасне виконання обов`язків перед контрагентами, виконувати роботи з укладання договорів на постачання продукції і узгодження умов постачання, складати заявки, зведені відомості замовлень і асортиментні (номенклатурні) плани постачання, контролювати дотримання правил зберігання і підготовки готової продукції до відправлення споживачам, організовувати і контролювати своєчасне відвантаження готової продукції відповідно до укладених договорів, брати участь у здаванні, прийманні продукції покупцям (перевізникам) і перевіряти її якість, кількість та комплектність, підписувати та візувати приймально-здавальні акти, супровідні документи, а також з моменту укладення договорів з Службою автомобільних доріг (САД) у Черкаській області отримувати дозвільні документи, в тому числі лісорубні квитки по рубці лісозахисних смуг вздовж автошляхів, контролю за проведенням рубок та реалізації лісопродукції, тобто, являючись в силу своїх фактично виконуваних посадових обов`язків службовою особою, та

ОСОБА_8 , який відповідно до наказу № 80-к від 05.06.2013 року обіймає посаду старшого майстра лісу СКП Райліс, являючись в силу своїх фактично виконуваних посадових обов`язків службовою особою, уповноваженою на здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто, будучи, відповідно до посадової інструкції організатором всіх видів лісогосподарських робіт на закріпленій за ним ділянці лісу і являючись особою, яка здійснює керівництво лісовою охороною (майстрами своєї дільниці) та будучи зобов`язаним керувати роботою лісової охорони, бригадами, ланками, машинами та механізмами на закріпленій за ним майстерській дільниці, організовувати в очолювати виконання на ввіреній йому дільниці планових показників лісогосподарських, лісокультурних, протипожежних робіт, робіт по заготівлі насіння, та продукції побічного користування лісом, забезпечувати виконання планових показників, організовувати охорону та захист лісу по майстерській дільниці, контролювати виконання службових обов`язків майстрами, проводити прийомку виконаних робіт тощо і будучи відповідальним за ввірене йому майно на майстерській дільниці, діючи разом та за попередньою змовою між собою, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, під час неодноразових зустрічей та телефонних розмов з бригадиром бригади пильщиків ФОП ОСОБА_11 - ОСОБА_12 , одержали від останнього неправомірну вигоду в розмірі 120000 грн. за надання можливості ведення рубки лісосмуги протяжністю 3 км вздовж автодороги Звенгородка-Городище Черкаської області та реалізації лісопродукції, що утворилася в результаті ведення вищевказаної рубки.

Так, 05.09.2013 року, близько 12 год.25 хв., ОСОБА_8 , згідно попередніх домовленостей, знаходячись на території Черкаської Першої міської лікарні, що розташована за адресою м.Черкаси, вул.Дахнівська, 32, діючи з відома та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 10000 грн. за надання можливості ведення рубки вищевказаної лісосмуги протяжністю 3 км. вздовж автодороги Звенигородка-Городище Черкаської області та реалізації лісопродукції, що утворилася в результаті ведення вищевказаної рубки.

В подальшому, 09.09.2013 року, близько 12 год., ОСОБА_7 , згідно попередніх домовленостей, знаходячись в приміщенні палати Черкаської міської лікарні, що розташована за адресою м.Черкаси, вул.Дахнівська, 32, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою реалізації спільного злочинного плану, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 15000 грн. за надання можливості рубки вищевказаної лісосмуги протяжністю 3 км. вздовж автодороги Звенигородка-Городище Черкаської області та реалізації лісопродукції, що утворилася в результаті ведення вищевказаної рубки. В ході затримання та особистого обшуку ОСОБА_7 вилучено грошові кошти в сумі 3000 грн., які 05.09.2013 року отримав ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди.

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та постановити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження через відсутність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Зазначає, що протоколи вручення та огляду грошових купюр від 06.09.2013р., на які послався суд в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 , складені з порушенням вимог ч. 6 ст. 246 КПК України старшим оперуповноваженим ВБКОЗ УСБУ в Черкаській області, а не слідчим в провадженні.

Крім того вказує, що судом першої інстанції належним чином не оцінені показання ОСОБА_7 про те, що грошові кошти, вилучені у нього під час затримання працівниками міліції, він повинен був здати до каси СКП «Райліс» в оплату за отриману лісопродукції від ФОП « ОСОБА_11 » та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтверджують вказані обставини і свідчать про те, що обвинувачений не тільки не отримував неправомірної вигоди, а і взагалі особисто для себе не отримував від ОСОБА_12 ніяких коштів.

Що стосується вилучених у ОСОБА_7 коштів в сумі 7000 грн. стверджує, що вони належать СКП «Райліс» і отримані під звіт згідно прибуткового ордеру на господарські потреби.

Захисник ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_15 щодо відсутності прибуткового ордеру під час проведення обшуку СКП «Райліс», оскільки він є оперативним працівником УСБУ в Черкаській області, тобто зацікавленою в провадженні особою.

При цьому, зазначає, що ОСОБА_7 не являється суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, оскільки не являється службовою особою, тобто особою, наділеною організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями;

- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати як такий, що ухвалений з порушенням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, мотивуючи, що ОСОБА_8 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, не є посадовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями, що в діях останнього відсутня об`єктивна сторона даного злочину, оскільки між СКП «Райліс» та ПП «Ільїн А.М.» була укладена угода щодо проведення лісозаготівельних робіт, а тому ОСОБА_8 діяв не у власних інтересах, а в інтересах підприємства. Отримані 05.09.2013 року від ОСОБА_12 кошти в сумі 10000 грн. за рубку лісосмуги відповідно до вилученої під час обшуку СКП «Райліс» угоди ОСОБА_7 06.09.2013 року вніс в касу за прибутковим ордером № 888, що підтвердили свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а кошти, отримані ним же 06.09.2013 року в сумі 15000 грн. внесені в касу не були, оскільки ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції. Також, ставить під сумнів показання, прокладені в основу обвинувального вироку, свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки вони є працівниками міліції і в силу своїх професійних обов`язків являються зацікавленими особами;

- прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 368 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією майна.

Вважає, що суд необґрунтовано виключив з обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, як вимагання неправомірної вигоди, мотивуючи, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були створені такі умови, за яких ОСОБА_12 для продовження своєї законної діяльності вимушений був погодитись на вимогу про передачу останнім 120000 грн. незаконної винагороди,на що суд не звернув уваги при кваліфікації дій обвинувачених, а так і не достатньо врахування ступінь тяжкості вчиненого злочину, що вплинуло на призначення кожному з обвинувачених явно несправедливого за своїм розміром покарання через його м`якість.

Прокурор просив дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, повторно допитати свідка ОСОБА_12 , дослідити протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 14/6301, матеріальних носіїв інформації оптичних дисків №№ 2375, 2381.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , а також - пояснення прокурора, які відповідно підтримали свої апеляційні вимоги з наведених у апеляційних скаргах мотивів та заперечують доводи протилежної сторони, дослідивши в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України обставини кримінального провадження, в частині, запропонованій учасниками судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та апеляційна скарга прокурора підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 . ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за який їх засуджено, в цілому відповідають встановленим в суді фактичним обставинам провадження, підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , висновків судово-хімічної експертизи № 2/1394 від 22.09.2013 року та судово-технічної експертизи документів № 1/1072 від 23.10.2013 року; даними протоколів проведення негласного розшукового заходу від 07.09.2013 року, дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 31.10.2013 року, відповідно до якого було здійснено огляд інформації з зафіксованими на них результатами негласних розшукових дій, на підставі яких суд обґрунтовано дійшов висновку, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на прохання ОСОБА_12 сприяли у вирубці вигідної для останнього ділянки лісу за незаконну винагороду, хоча кожний відповідно до власних посадових інструкцій був зобов`язаний зупиняти незаконну вирубку та інші порушення у лісі та ніс відповідальність за раціональне використання лісосировинних ресурсів.

З показань свідка ОСОБА_12 встановлено, що він раніше працював на СКП Райліс, а коли став безробітнім сформував та очолив приватну бригаду пильщиків, діяв по угоді з ФОП ОСОБА_11 за його ( ОСОБА_12 ) ініціативи з метою отримання доходів від реалізації лісопродукції, отриманої при виконання бригадою робіт по суцільній чи санітарній вирубці придорожніх насаджень (лісосмуги) вздовж автомобільних доріг, які визначалися відповідними контролюючими органами та підприємствами в Черкаській області, зокрема службовими особами СКП Райліс і зокрема (лісосмуги) вздовж дороги Звенигородка-Городище, відведенням яких в суцільну санітарну рубку він раніше займався особисто з розрахунком, що в подальшому проведе роботу по їх знесенню. Тому, маючи досвід організації і здійснення вирубки та реалізації лісопродукції по роду колишньої роботи створив (неофіційно) бригаду та маючи знайомства по роду колишньої роботи з ОСОБА_17 (провідний інженер відділу з експлуатаційного утримання автодоріг та штучних споруд Служби автомобільних доріг у Черкаській області), ФОП ОСОБА_11 , посадовими особами СКП Райліс, у вересні 2013 року домовився з ОСОБА_17 , а також з інженером СКП Райліс ОСОБА_7 (з яким його познайомила ОСОБА_17 ) і знайомим майстром з лісозаготівлі цього ж підприємства ОСОБА_8 , про виконання робіт по здійсненні від імені ФОП ОСОБА_11 вирубки насаджень (лісосмуги) протяжністю 3 км вздовж автодороги Звенигородка-Городище та реалізацію лісопродукції, на яку він уже мав покупця, що згідний був здійснити передополату за весь масив. Тому він просив у обвинувачених відповідних гарантій, на автомобілі ОСОБА_7 він з обвинуваченими їздив оглядати відведені ділянки. При цьому обвинувачені вимагали від нього передати їм частину коштів готівкою, як хабар - неправомірну вигоду за можливість проведення рубки дерев уздовж доріг Звенигородка-Городище, з розрахунку 60 грн. за 1 м. куб. Спочатку він передав ОСОБА_7 5000 грн.. взамін за лісорубний квиток на рубку 1 км. дороги Звенигородка-Городище, який йому передав ОСОБА_8 , а також повідомив, що відповідно до квитка він має віддати йому ще 40000 грн. перед початком рубки. А коли він повідомив обвинуваченим, що у нього є покупець на 1000-1100 м. куб. ділової деревини тополі, який зможе зробити йому передплату, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 повідомили йому, що він має їм передати їм за право проведення рубки 3 км. лісосмуги 120 тис. грн. Після неодноразових дзвінків та зустрічей він передав ОСОБА_7 частину коштів 10000 грн. у автомобілі ОСОБА_7 поблизу приміщенням Черкаської РДА.

А потім, коли порахував, що з урахуванням коштів, які в нього вимагали обвинувачені, він залишиться в збитках, вирішив припинити відносини з обвинуваченими і 04.09.2013 звернутися до УСБУ в Черкаській області, зробив ксерокопії номерних знаків 10000 тис. грн. номінальною вартістю 200 грн. та 500 грн. і передав їх 05.09.2013. ОСОБА_8 , який приїхав до нього у Першу міську лікарню м. Черкаси о 12 год. 20 хв., щоб отримати 110 тис. грн., а отримавши лише 10000 грн. , пояснив, що у разі, якщо він не віддасть 95 тис. грн., ними буде проведено повторну вимітку дерев, у тому числі уже зрубаних і реалізованих, та будуть проводити реалізацію лісопродукції особисто, що означало анулювання лісорубного квитка та втрати ним можливості проводити валку лісу та реалізацію лісопродукції.

06 вересня 2013 року близько 11 год. 15 хв. ОСОБА_7 зайшов до палати, де він проходив лікування і показав йому лісорубний квиток, але отримавши від нього лише 15000 грн. ОСОБА_7 забрав лісорубний квиток до отримання всієї суми коштів, тобто 95 тис. грн.. При цьому ОСОБА_7 перерахував власноруч кошти у прозорий поліетиленовий файл, у якому знаходився лісорубний квиток, які поклав під пахву лівої руки і вийшов з палати, при цьому будь-яких документів не залишив.

Факт одержання обвинуваченими від ОСОБА_12 коштів стороною обвинувачення надано суду дані протоколів огляду та вручення грошових купюр (т.1 а.п. 27- 48) про те, що 06.09.2013 року співробітником УСБУ в Черкаській області в присутності понятих було проведено огляд, копіювання, помітка та вручення ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 15000 грн.

В подальшому вказані грошові кошти були вилучені співробітниками УСБ в присутності понятих у ОСОБА_7 під час затримання його біля приміщення Першої Черкаської міської лікарні (протокол затримання від 06.09.2013 року (т.1 а.п. 49-52). В ході затримання та особистого обшуку ОСОБА_7 у нього також вилучено грошові кошти в сумі 3000 грн., які 05.09.2013 року отримав в якості неправомірної вигоди ОСОБА_8 .

Сам факт одержання від ОСОБА_12 коштів відповідно 10000 грн. ОСОБА_8 та 15000 грн. ОСОБА_7 , а також - що ці кошти стосуються питань здійснення ОСОБА_12 рубки лісосмуги протяжністю 3 км вздовж автодороги Звенгородка-Городище Черкаської області та реалізації вирубаної лісопродукції, по суті підтвердили і обвинувачені, а отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_12 15000 грн. 06.09.13 року зафіксовано на відео, у зв`язку з чим посилання у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_18 на недопустимість протоколів вручення та огляду грошових купюр від 06.09.2013 як таких, що складені з порушенням вимог ч. 6 ст. 246 КПК України старшим оперуповноваженим ВБКОЗ УСБУ в Черкаській області, а не слідчим в провадженні, в обґрунтування не винуватості ОСОБА_7 , не є підтвердженням невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та доведеності вчинення кримінального правопорушення. Крім того, ці протоколи були складені в рамках проведення негласного розшукового заходу з метою контролю за вчиненням правопорушення у формі спеціального слідчого експерименту на підставі постанови прокурора та доручення слідчого.

Судом першої інстанції достатньо повно перевірені доводи обвинувачених та їх захисників про відсутність особистих корисливих мотивів, зокрема про те, що ОСОБА_7 грошові кошти, вилучені у нього під час затримання працівниками міліції, він повинен був здати до каси СКП Райліс в оплату за отриману лісопродукції від ФОП ОСОБА_11 , які обґрунтовано відкинуті судом, як невідповідні встановленим фактичним обставинам, і спростовуються даними протоколу затримання ОСОБА_7 від 06.09.2013 року, про те, що ніяких касових ордерів при його особистому огляді, та за місцем проживання не було виявлено, а також тим, що поміж фінансово-господарських документів, вилучених в СКФ Райліс (договорів, актів виконаних робіт, податкових накладних, (протокол обшуку від 06.09.2013, протокол огляду документів від 18.09.2013) ) документів щодо ОСОБА_12 не було виявлено. Всі документи за період 2012-2013 років датовані до 31.07.2013 року (оригінали видаткових і прибуткових касових ордерів, платіжних відомостей тощо).

З розмов, зафіксованої на технічні носії під час проведення негласних розшукових заходів від 05.09.2013 року, суд встановив, що ОСОБА_12 і ОСОБА_8 обговорюють суму 10000 грн., які ОСОБА_12 передав останньому, а при зустрічі 05.09.2013 року ОСОБА_7 підтвердив одержання від ОСОБА_8 10000 грн., які останній одержав від ОСОБА_12 .

За таких обставин суд обґрунтовано критично оцінив та відкинув твердження обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_13 , а також ОСОБА_14 (з чужих слів) про ніби-то здачу ОСОБА_19 10000 грн., отриманих від ОСОБА_12 ОСОБА_8 , в касу підприємства, як і наявність відповідного прибуткового касового ордера № 888 від 06.09.2013 року, відповідно до якого обумовлені 10000 грн. внесені в касу СКП «Райліс» від ФОП « ОСОБА_11 , оскільки зазначені особи, очевидно розуміючи підстави проведення затримання обвинувачених і обшуку на підприємстві, не повідомили органам про цю подію і про наявність такого касового ордера, а також відповідних залишкових коштів, а також не мали і не мають об`єктивного підтвердження законних підстав таких виплат ОСОБА_12 тому ж СКП Райліс. Про відсутність таких підстав є дані і в показаннях свідка ОСОБА_11 , а свідок ОСОБА_12 показав, що умовами договору між ФОП ОСОБА_20 та СКП Райліс на проведення лісозаготівельних робіт, на підставі якого його бригада (як субпідрядник) мала виконувати роботи було передбачено порядок розрахунків тільки заготовленою деревиною, тобто підрядник отримує всю заготовлену лісопродукцію, про що є також дані у вилученому у ОСОБА_7 файлі з бланком (проектом договору підряду).

Колегія судді погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність того, що обвинувачені вимагали від ОСОБА_12 неправомірну вигоду. Суд встановив, що як ОСОБА_8 при одержанні 10000 грн., так і ОСОБА_7 при одержанні 15000 грн., лише висловлювали незадоволення діями ОСОБА_12 щодо передачі невеликої суми неправомірної вигоди, про яку вони домовлялися.

Твердження сторони обвинувачення про те, що дії обвинувачених були поєднані з вимаганням, не підкріплено відкритою або завуальованою погрозою з боку обвинувачених утиснення законних інтересів ОСОБА_12 , як надавача неправомірної вигоди (в обвинувальному акті з цього питання стороною обвинувачення нічого конкретно не зазначалося) і тому не може розглядатися як вимагання неправомірної вигоди.

У зв`язку з чим доводи сторони обвинувачення з цього питання, а саме, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були створені такі умови, за яких ОСОБА_12 для продовження своєї законної діяльності вимушений був погодитись на вимогу про передачу останнім 120000 грн. незаконної винагороди, які зазначені у апеляційній скарзі прокурора, не можуть бути покладені судом в основу обвинувачення та вироку суду.

Колегія суддів також звертає увагу, що в обвинувальному акті у формулюванні обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , стороною обвинувачення зазначається лише про вимагання обвинуваченими 120000 грн. і не зазначається про такі (передбачені і ч. 1 ст. 368 КК України (в ред.. 18.04.2013)) ознаки цього правопорушення, як прийняття службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду.

Тому, з огляду на вимоги ст. 337 КПК України, щодо визначення меж судового розгляду, колегія суддів знаходить невідповідною фактичним обставинам вказівку суду у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, про одержання обвинуваченими неправомірної вигоди в сумі 120000 грн., а тому вважає обґрунтованим висновок суду про доведеність винуватості кожного з обвинувачених у одержанні від ОСОБА_12 неправомірної вигоди в цілому 25000 грн., за надання останньому можливості здійснити вирубку лісосмуги у визначеному ними місці, тобто - вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а апеляційні доводи як сторони захисту, так і сторони обвинувачення про невідповідність викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам знаходить необґрунтованими.

Також суд перевірив доводи сторони захисту, на які є посилання в апеляційних скаргах, і про те, що обвинувачені не є суб`єктами даного кримінального правопорушення, які спростовуються встановленими судом фактичними обставинами.

Відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України - службовими особами зокрема у ст. 368 КК, є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Суд встановив, що як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 займали відповідно посади інженера з реалізації та старшого майстра лісу на комунальному підприємстві СКП Райліс Черкаської районної ради і фактично виконували зазначені в обвинуваченні обов`язки, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, якими були наділені повноважною особою підприємства, що зокрема вбачається з показань свідка ОСОБА_14 , який підтвердив що він, як директор СКП Райліс, покладав такі обов`язки на обвинувачених, які очевидно їх виконували і використали це своє службового становище для одержання неправомірної вигоди.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України належно урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, даних про особу кожного, які характеризуються позитивно, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають, і за відсутності обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання, обґрунтовано призначив обвинуваченим покарання в межах санкції ч. 4 ст. 368 КК України (в ред. від 18.04.2013 року) основне у виді позбавлення волі та додаткове у виді позбавлення права обіймати певні посади, та з урахуванням обставин провадження обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, а тому правильним рішення суду про звільнення винних від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на кожного відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Проте, не відповідними вимогам закону є висновки суду про можливість не застосування до обвинувачених додаткового покарання у виді заборони займати певні посади або займатися певною діяльністю, яке за санкцією ч. 4 ст. 368 КК України є обов`язковим та можливим при застосуванні ст. 75 КК України.

Як на підставу прийняття окресленого рішення суд послався на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжують працювати на своїх посадах, характеризуються позитивно, що в матеріалах провадження немає даних про вчинення ними інших службових правопорушень, а також, що на даний час обвинувачені повністю виправились та перевиховувались, що не відповідає положенням ч. 1 ст. 75 КК України та роз`ясненню Пленуму Верховного Суду України у п. 9 постанови Пленуму №7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання про те, що звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.

Крім того, із змісту вироку вбачається, що суд не дотримався вимог ст. 370 КПК України, якою передбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, і допустив також невідповідність висновків, викладеним у вироку, цим обставинам, оскільки частково висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

В мотивувальній частині вироку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд зазначив обставини, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема що обвинувачені під час неодноразових зустрічей та телефонних розмов з бригадиром бригади пильщиків ФОП ОСОБА_11 - ОСОБА_12 , одержали від останнього неправомірну вигоду в розмірі 120000 грн., обґрунтовано відкинувши з обвинувачення факт вимагання обвинуваченими неправомірної вигоди (на що посилаються органи досудового слідства в обвинувальному акті) як недоведений, що за таких обставин належить виключити з обвинувачення.

Крім того, суд помилково зазначив у вироку про одержання ОСОБА_7 від ОСОБА_12 15000 грн. 09.09.2013 року, що також не відповідає встановленим фактичним обставинам, даним обвинувального акта про те, що ця подія відбулася 06.09.2013 року, що сторони кримінального провадження не оспорюють.

Також, при вирішенні питання про кваліфікацію дій обвинувачених у вироку суд зазначив формулювання обвинувачення, а саме по тексту - як одержання неправомірної вигоди для себе в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, яке не відповідає диспозиції ч. 4 ст. 368 КПК України.

Таким чином, зазначені обставини в сукупності вказують на незаконність вироку, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, а тому, з урахуванням того, що судом першої інстанції неправильно звільнено обвинувачених від відбування додаткового покарання, призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , про що обґрунтовано зазначено у апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду скасовує вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального закону, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і ухвалює свій вирок та констатує встановленим наступне.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , являючись кожний в силу своїх фактично виконуваних посадових обов`язків службовою особою, а саме - ОСОБА_7 , працюючи інженером з реалізації СКП Райліс, являючись особою, уповноваженою на здійснення адміністративно-господарських функцій: організовувати та координувати збутову діяльність відповідно до замовлень і укладених договорів, забезпечувати постачання продукції, що випускається, споживачам, вносити пропозиції щодо коригування цін на продукцію, що пропонується, обсягів продажу, вибору каналів збуту, способів і часу виходу на ринок, організовувати зв`язки з діловими партнерами, забезпечувати своєчасне виконання обов`язків перед контрагентами, виконувати роботи з укладання договорів на постачання продукції і узгодження умов постачання, складати заявки, зведені відомості замовлень і асортиментні (номенклатурні) плани постачання, контролювати дотримання правил зберігання і підготовки готової продукції до відправлення споживачам, організовувати і контролювати своєчасне відвантаження готової продукції відповідно до укладених договорів, брати участь у здаванні, прийманні продукції покупцям (перевізникам) і перевіряти її якість , кількість та комплектність, підписувати та візувати приймально-здавальні акти, супровідні документи, а також з моменту укладення договорів з Службою автомобільних доріг у Черкаській області отримувати дозвільні документи, в тому числі лісорубні квитки по рубці лісозахисних смуг вздовж автошляхів, контролю за проведенням рубок та реалізації лісопродукції, як представник професійної групи «керівники», підпорядковуючись безпосередньо директору підприємства, а - ОСОБА_8 , обіймаючи відповідно до наказу № 80-к від 05.06.2013 року посаду старшого майстра лісу СКП Райліс, являючись особою, уповноваженою на здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, відповідно до посадової інструкції і організатором всіх видів лісогосподарських робіт на закріпленій за ним ділянці лісу, що здійснює керівництво лісовою охороною (майстрами своєї дільниці) та будучи зобов`язаним керувати роботою лісової охорони, бригадами, ланками, машинами та механізмами на закріпленій за ним майстерській дільниці, організовувати в очолювати виконання на ввіреній йому дільниці планових показників лісогосподарських, лісокультурних, протипожежних робіт, робіт по заготівлі насіння, та продукції побічного користування лісом, забезпечувати виконання планових показників, організовувати охорону та захист лісу по майстерській дільниці, контролювати виконання службових обов`язків майстрами, проводити прийомку виконаних робіт тощо і будучи відповідальним за ввірене йому майно на майстерській дільниці, діючи разом та за попередньою змовою, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, одержали від бригадира (приватно сформованої) бригади пильщиків, які діяли від імені ФОП ОСОБА_11 - ОСОБА_12 , неправомірну вигоду 25000 грн. за надання можливості виконати роботи по здійсненні (вибіркової санітарної) рубки придорожніх насаджень (лісосмуги) протяжністю 3 км на автомобільній дорозі Звенгородка-Городище Черкаської області та реалізації лісопродукції (за договором підряду між СКП Райліс і ФОП ОСОБА_11 ), а саме 05.09.2013 року близько 12 год. 25 хв., ОСОБА_8 , згідно попередніх домовленостей, на території Черкаської Першої міської лікарні, що розташована за адресою м.Черкаси, вул. Дахнівська, 32, з відома ОСОБА_7 , отримав від ОСОБА_12 10000 грн., а 06.09.2013 року близько 12 год. ОСОБА_7 , згідно попередніх домовленостей, в приміщенні палати Черкаської міської лікарні в м.Черкаси по вул.Дахнівська, 32, з відома ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_12 15000 грн. В ході затримання та особистого обшуку ОСОБА_7 вилучено грошові кошти в сумі 3000 грн., які 05.09.2013 року отримав ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди.

Винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних обставин підтверджується доказами, які були досліджені в судовому засіданні судом першої та в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України апеляційним судом, аналіз яких зазначено у вироку суду, і такі дії як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 колегія суддів кваліфікує за ч. 4 ст. 368 КК Укарїни (в ред.. ЗУ №221-VII від 18.04.2013), як одержання неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

При вирішенні питання про призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України колегія суддів ураховує характер і ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про особу кожного, які характеризуються позитивно, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають, і за відсутності обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання, вважає необхідним призначити кожному обвинувачених покарання в межах санкції ч. 4 ст. 368 КК України (в ред. від 18.04.2013) основне покарання у виді позбавлення волі та додаткове у виді позбавлення права обіймати певні посади. З урахуванням того, що тяжких наслідків кримінального правопорушення не настало, а з часу його вчинення минув значний час на протязі якого обвинувачені не вчиняли правопорушень і характеризуються позитивно, колегія суддів вважає за можливе виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, а тому можливим звільнення винних від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на кожного відповідних обов`язків, передбачених п. 3, 4 ст. 76 КК України. Відповідно до ст. 77 КК України призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна у разі застосування ст. 75 КК України не передбачено.

В цьому провадженні були проведені судово-хімічна експертиза № 2/1394 від 22.09.2013 року та судово-технічна експертиза документів № 1/1072 від 23.10.2013 року на загальну суму 734 грн. 70 коп., однак суд першої інстанції помилково в резолютивній частині вироку зазначив про стягнення витрат по ним з обвинувачених не на користь держави, а на користь експертної установи, що підлягає виправленню судом апеляційної інстанції.

Ураховуючи по суті рівну ступінь участі кожного з обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення та відповідного майнового стану, колегія суддів виходячи з положення ч. 2 ст. 124 КПК України, п.13 ч.1 ст. 368 КПК України, вважає, що процесуальні витрати підлягають стягненню з кожного у рівних частках.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
апеляційні скарги ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати через невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального закону, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в ред.. ЗУ №221-VII від 18.04.2013), і призначити йому покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, без конфіскації майна (ст. 77 КК України).

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Покласти на засудженого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію по місцю проживання для реєстрації, не змінювати без відому КВІ місце постійного проживання.

Визнати винними ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в ред.. ЗУ №221-VII від 18.04.2013), і призначити йому покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, без конфіскації майна (ст. 77 КК України).

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Покласти на засудженого ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію по місцю проживання для реєстрації, не змінювати без відому КВІ місце постійного проживання.

Стягнути процесуальні витрати на залучення експертів загальною сумою 734, 70 грн. з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - по 367 грн. 35 коп. з кожного в дохід держави.

В решті апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а також прокурора залишити без задоволення.

Запобіжний захід щодо засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - особисте зобов`язання скасувати.

Вирішити питання про речові докази: - компакт-диск із зафіксованим на ньому відеозаписом процесу проведення затримання (обшуку) підозрюваного ОСОБА_7 , що мало місце 06.09.2013 року, який приєднаний до матеріалів кримінального провадження - залишити при матеріалах кримінального провадження; - два марлевих тампони , прозорий файл, які знаходяться в камері схову речових доказів Соснівського РВ м.Черкаси УМВ України в Черкаській області - знищити; - мобільний телефон «Самсунг», флешку «Кінгстон» - які знаходяться в камері схову речових доказів Соснівського РВ м.Черкаси УМВ України в Черкаській області - повернути за належністю ОСОБА_7 ; - мобільний телефон «Нокіа», який знаходяться в камері схову речових доказів Соснівського РВ м.Черкаси УМВ України в Черкаській області - повернути за належністю ОСОБА_8 ; - паперовий конверт з зразком СХР, який знаходяться в камері схову речових доказів Соснівського РВ м.Черкаси УМВ України в Черкаській області - знищити; - лісорубний квиток № 10, копію акту-допуску, копію організації руху, акт обстеження пришляхових насаджень - залишити при справі; - грошові кошти в сумі 18000 грн., які передані на зберігання до АТ «Укрексімбанк», грошові кошти в сумі 4020,15 грн., які передані на зберігання до ФІНО УМВС - передати за належністю Управлінню СБ України в Черкаській області; - службові справи обвинувачених, договори підряду та договори про надання транспортних послуг залишити в матеріалах кримінального провадження; - флешку сріблясто-світло-блакитного кольору, передану на зберігання до камери схову речових доказів Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області - передати за належністю ОСОБА_7 ; - флеш-карти № 2402, 2403, 2404 та оптичні носії № 2375, 2381 - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений сторонами кримінального провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий :

Судді :