АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 01 липня 2010 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 05 липня 2011 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; 04 грудня 2012 року Оболонським районним судом м. Києва за ст. 198, ст. 71 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі, звільнений 02 лютого 2014 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 вчинив злочини за таких обставин.

09 травня 2015 року приблизно о 13-30 год. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Івашкевича, 6/8-а, зайшов до приміщення супермаркету «Велика Кишеня», що належить ТОВ «Фудмережа» та розташований за адресою: м. Київ, вул. Івашкевича, 6/8-а, де в нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне з корисливих мотивів з метою власного збагачення таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Фудмережа».

Маючи єдиний умисел на викрадення товарів із супермаркету «Велика Кишеня» ОСОБА_8 09 травня 2015 року приблизно о 13-35 год. направився до одного із відділів супермаркету, де, впевневшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, скориставшись неуважністю працівників супермаркету, повторно умисно з корисливих мотивів з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу взяв з полиці 7 плиток шоколаду «Корона молочний з цілими лісними горіхами» вартістю 57, 14 грн. кожна (без урахування ПДВ), 5 плиток шоколаду «Корона білий з цілими горіхами мигдаль, кокос» вартістю 59,16 грн. кожна (без урахування ПДВ), 5 плиток шоколаду «Мілка з цілими горіхами мигдаль» вартістю 57, 18 грн. кожна (без урахування ПДВ), 6 упаковок кави «Монарх Міллікано розчина», вартістю 109, 46 грн. кожна (без урахування ПДВ), та заховав за пояс штанів, в які був одягнений на той час. В подальшому останній пройшов повз лінію каси супермаркету, не розрахувавшись за викрадений ним товар, який поклав до однієї із комірок камер схову супермаркету «Велика Кишеня».

Реалізовуючи свій єдиний умисел, спрямований на повторне з корисливих мотивів з метою власного збагачення таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 09 травня 2015 року приблизно о 14-10 год. направився до одного із відділів супермаркету, де, вневневшнсь, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, скориставшись неуважністю працівників супермаркету, повторно умисно з корисливих мотивів з мстою власного збагачення, шляхом вільного доступу взяв з полиці 5 упаковок кави «Монарх По-Віденські мелена» вартістю 64,54 грн. кожна ( без урахування ПДВ), 4 упаковки кави «Монарх Еспрессо Мелена» вартістю 56,28 грн. кожна (без урахування ПДВ), 5 упаковок кави «Розчинна Натуральна Сублімована» вартістю 109, 66 грн. кожна (без урахування ПДВ) та заховав за пояс штанів, в які був одягнений на той час. В подальшому ОСОБА_8 пройшов повз лінію каси супермаркету, не розрахувавшись за викрадений ним товар, який також поклав до комірки камери схову супермаркету «Велика Кишеня», де вже зберігалося раніше викрадене ним майно. Помістивши весь викрадений товар до поліетиленових пакетів, які ОСОБА_8 придбав на касі супермаркету «Велика Кишеня», останній місце вчинення злочину покинув разом із викраденим ним майном. Загальна вартість викраденого товару склала 2 734 грн. 56 коп. (без урахування ПДВ).

В подальшому ОСОБА_8 розпорядився таємно викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 спричинив матеріальну шкоду ТОВ «Фудмережа» на загальну суму 2 734 грн. 56 коп.

Крім того, ОСОБА_8 , 09 травня 2015 року приблизно о 21-30 год., знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Івашкевича, 6/8-а, зайшов до приміщення супермаркету «Велика Кишеня», що належить ТОВ «Фудмережа» та розташований за адресою: м. Київ, вул. Івашкевича, 6/8-а, де в нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне з корисливих мотивів з метою власного збагачення таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Фудмережа».

Маючи єдиний умисел на викрадення товарів із супермаркету «Велика Кишеня, ОСОБА_8 09 травня 2015 року приблизно о 21-35 год. направився до одного із відділів супермаркету, де, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, скориставшись неуважністю працівників супермаркету, повторно умисно з корисливих мотивів з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу взяв з полиці 9 плиток шоколаду «Корона чорний з цілим лісним горіхами» вартістю 43,36 грн. кожна (без урахування ПДВ), 6 плиток шоколаду «Корона чорний з цілими горіхами фундук та родзинками» вартістю 57,14 грн. кожна (без урахування ПДВ), 7 плиток шоколаду «Мілка з цілим мигдалем» вартістю 57,18 грн. кожна (без урахування ПДВ), 10 упаковок шоколаду «Корона молочний з цілісними горіхами» вартістю 57,14 грн. кожна (без урахування ПДВ) та заховав за пояс штанів, в які він був одягнений на той час. В подальшому останній пройшов повз лінію каси супермаркету, не розрахувавшись за викрадений ним товар, який поклав до однієї з комірок камер схову супермаркету «Велика Кишеня».

Реалізовуючи свій єдиний умисел, спрямований на повторне з корисливих мотивів з метою власного збагачення таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 09 травня 2015 року приблизно о 22-20 год. направився до одного із відділів супермаркету, де, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, скориставшись неуважністю працівників супермаркету, повторно умисно з корисливих мотивів з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу взяв з полиці 4 яйця шоколадних з сюрпризом «Кіндер Сюрприз», вартістю 16, 83 грн. кожна ( без урахування ПДВ), 1 яйце шоколадне «Кіндер Сюрприз Джой» вартістю 20,78 грн. (без урахування ПДВ), 5 упаковок кави «Чібо» вартістю 102,94 грн. кожна (без урахування ПДВ), 6 упаковок кави «Монарх» вартістю 92,94 грн. кожна (без урахування ПДВ) та 9 упаковок « Чібо Голд» вартістю 92,66 грн. кожна (без урахування ПДВ), та заховав за пояс штанів, в які був одягнений на той час, після чого пішов до відділу парфумерії, де з полиці взяв дезодорант «Олд Спайс» вартістю 34,23 грн. (без урахування ПДВ) та шкарпетки чоловічі у смужку вартістю 11.96 грн. (без урахування ПДВ), які також заховав за пояс штанів. Після цього ОСОБА_8 пройшов повз лінію каси супермаркету, не розрахувавшись за викрадений ним товар, який також поклав до комірки камери схову супермаркету «Велика Кишеня», де вже зберігалося раніше викрадене ним майно. В подальшому весь викрадений товар ОСОБА_8 поклав до поліетиленових пакетів, які придбав на касі супермаркету «Велика Кишеня». Загальна вартість викраденого товару склала 3 745 грн. 31 коп. (без урахування ПДВ). Виконавши усі дії, які ОСОБА_8 вважав необхідними для повторного таємного викрадення чужого майна, останній направився до виходу із супермаркету, не розрахувавшись за викрадене ним майно, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, в результаті чого ОСОБА_8 було зупинено біля виходу з супермаркету працівником охорони та виявлено при ньому майно, яке він намагався викрасти.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_8 міг спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Фудмережа» на загальну суму 3 745 грн. 31 коп.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2015 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік 7 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання - 1 рік 7 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
При цьому прокурор вказує на те, що злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 , віднесені до категорії злочинів середньої тяжкості, які вимагають відповідного покарання. Про суспільну небезпеку вчинених правопорушень та особу обвинуваченого свідчить та обставина, що ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних злочинів, маючи не зняті та не погашені у встановленому порядку судимості, обвинувачений повторно вчинив умисний корисливий закінчений злочин, а також повторно скоїв закінчений замах на умисний корисливий злочин проти власності за наявності обставини, що обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень. Зазначене, на думку прокурора, свідчить про небажання ОСОБА_8 ставати на шлях виправлення.
Також суд, на думку апелянта, не врахував особливостей і обставин вчинення злочинів. Так, метою і мотивом вчинення злочинів ОСОБА_8 послужило бажання заволодіння матеріальними речами, котрі належали ТОВ «Фудмережа», внаслідок чого завдано матеріальної шкоди на загальну суму 2 734 грн. 56. коп.

Окрім того, дані про особу ОСОБА_8 , не дозволяли суду зробити обґрунтований висновок, що призначене обвинуваченому покарання буде необхідним та достатнім для виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши дані щодо особи обвинуваченого, заслухавши виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку злочинів ґрунтується на доказах, перевірених судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та не заперечується в апеляції прокурора, як і висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
Також суд першої інстанції з урахуванням обставин провадження і даних про особу обвинуваченого правильно призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.
В апеляції прокурора міститься прохання про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у більшому розмірі, ніж призначив суд першої інстанції, на один місяць. При цьому прокурор, на думку колегії суддів, не навів переконливих доводів про те, чому обвинуваченому варто збільшити розмір покарання саме на один місяць, а тому підстав для скасування вироку суду в частині призначення покарання колегія суддів не вбачає.
Вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, наведених в апеляції прокурора.
Обґрунтовуючи висновок про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без відбування покарання у виді позбавлення волі, суд послався у вироку на ті ж обставини, які були враховані при обранні виду та розміру покарання, а саме: фактичні обставини провадження та ставлення обвинуваченого до вчинених ним кримінальних правопорушень
Разом з тим, у вироку суду не наведені обставини, які відповідно до вимог ст. 75 КК України могли бути підставами для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_8 вимог ст. 75 КК України суду належало врахувати тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та їх наслідки, дані про особу винного, який є неодноразово судимим за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
Враховуючи наведене, колегія суддів приймає до уваги доводи апеляції прокурора про те, що згадані вище обставини провадження не давали суду першої інстанції підстав для висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.
Оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то вирок суду в частині звільнення від відбування покарання підлягає до скасування з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, за яким засуджений має реально відбувати покарання, призначене йому за вироком суду першої інстанції.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 слід обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_8 засудженим за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд міста Києва протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/1851/2015 Категорія КК: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12

Доповідач ОСОБА_1