Справа № 308/4946/15-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

17.11.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників кримінального провадження: прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілого ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований по АДРЕСА_2 , українець, гр. України, тимчасово не працюючий, одружений, раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України кримінального правопорушення і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати в установах, організаціях і на підприємствах всіх форм власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину.
Речові докази - копії фінансово-бухгалтерських документів на 237 арк. - залишено при матеріалах кримінального провадження.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи на підставі наказу № 848-к від 10.10.2013 року призначеним на посаду касира-операціоніста Ужгородського відділення ПАТ «Український інноваційний банк», на якого відповідно до п. п. 3.1., 3.2. посадової інструкції, затвердженої 21.10.2013 року протоколом №100-1 рішенням правління ПАТ «Укрінбанк», покладено обов`язки щодо здійснення валютно-обмінних та інших операцій при обслуговуванні клієнтів відділення відповідно до вимог чинного законодавства України, у тому числі дотримання нормативно-правових актів Національного банку України та ПАТ "Укрінбанк", а також виконання планових показників роздрібного бізнесу відділенням відповідно до наказів, положень, інструкцій, тощо; обслуговування клієнтів банку з дотриманням правил ведення касових операцій, здійснення контролю за своєчасним оприбуткуванням готівки, що надійшла до операціонної каси банку; обліку і зберігання готівки протягом операціонного дня; здійснення операцій щодо видачі готівки за банківськими платіжними картками за допомогою РОБ-терміналу ; службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі функції на постійній основі щодо управління окремою ділянкою роботи Ужгородського відділення ПАТ «Укрінбанк», у порушення пункту 6.4 Інструкції з обслуговування платіжних карток міжнародних платіжних систем через Р08-термінали в установах ПАТ «Укрінбанк», затвердженої Рішенням Правління ПАТ «Укрінбанк» від 18.04.2012 року, протоколом № 29 та з порушенням п. п. 1,2 Глави 10 Постанови правління Національного банку України № 123 від 08.04.2005 року (зі змінами, внесеними згідно Постанов НБУ № 297 від 30.09.2008 року та №496 від 17.11.2010 року), якими визначено порядок проведення касових операцій проведених через РОБ-термінал і формування за ними документів; матеріально-відповідальною особою, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи надані йому організаційно-розпорядчі функції, усвідомлюючи протиправність своїх дій та їх караність, з корисливих мотивів, діючи з єдиним умислом, маючи на меті особисте збагачення, протягом вересня і грудня 2014 року та січня 2015 року, на підставі фіктивно введених відомостей до автоматизованої банківської системи (далі АБС) Б2, що не були підтвердженими проведеними операціями через РOS-термінал, перебуваючи в Ужгородському відділенні ПАТ «Український інноваційний банк», що по вул. Льва Толстого, 33, у м. Ужгороді, з каси відділення банку вилучив та заволодів готівковими грошовими коштами, а саме :
- 02.09.2014 року, всупереч зазначеним вище нормативно-правовим актам, внісши неправдиві відомості до АБС Б2 та сформувавши видатковий касовий ордер №8616380 у вказаній вище електронній автоматичній банківській системі, про видачу готівки громадянці ОСОБА_10 , з відміткою про видачу грошових коштів у сумі 400 гривень, з банківської карти № НОМЕР_1 , належній указаній громадянці, не здійснив проведення даної операції із зазначеною банківською платіжною карткою через РОS-термінал Ужгородського відділення ПАТ «Укрінбанк», що розташований у приміщенні каси та не виконав фактичну видачу грошових коштів у вказаній сумі, які в подальшому незаконно вилучив з каси та заволодів ними;
- 10.12.2014 року, продовжуючи злочинні дії, внісши неправдиві відомості до АБС Б2 та сформувавши видатковий касовий ордер №12617186 у вказаній вище електронній автоматичній банківській системі, про видачу готівки громадянці ОСОБА_13 , з відміткою про видачу грошових коштів у сумі 2050 гривень, з банківської карти № НОМЕР_5 , належній указаній громадянці, не здійснив проведення даної операції із зазначеною банківською платіжною карткою через РОS-термінал Ужгородського відділення ПАТ «Укрінбанк», що розташований у приміщенні каси та не виконав фактичну видачу грошових коштів у вказаній сумі, які в подальшому незаконно вилучив з каси та заволодів ними;
- 10.12.2014 року, продовжуючи злочинні дії, внісши неправдиві відомості до АБС Б2 та сформувавши видатковий касовий ордер №12617267 у вказаній вище електронній автоматичній банківській системі, про видачу готівки громадянці ОСОБА_14 , з відміткою про видачу грошових коштів у сумі 3750 гривень, з банківської карти № НОМЕР_6 , належній указаній громадянці, не здійснив проведення даної операції із зазначеною банківською платіжною карткою через РОS-термінал Ужгородського відділення ПАТ «Укрінбанк», що розташований у приміщенні каси та не виконав фактичну видачу грошових коштів у вказаній сумі, які в подальшому незаконно вилучив з каси та заволодів ними;
- 11.12.2014 року, продовжуючи злочинні дії, внісши неправдиві відомості до АБС Б2 та сформувавши видатковий касовий ордер №12657101 у вказаній вище електронній автоматичній банківській системі, про видачу готівки громадянину Сятиня ОСОБА_15 , з відміткою про видачу грошових коштів у сумі 2500 гривень, з банківської карти № НОМЕР_7 , належній указаному громадянину, не здійснив проведення даної операції із зазначеною банківською платіжною карткою через РОS-термінал Ужгородського відділення ПАТ «Укрінбанк», що розташований у приміщенні каси та не виконав фактичну видачу грошових коштів у вказаній сумі, які в подальшому незаконно вилучив з каси та заволодів ними;
- 17.12.2014 року, продовжуючи злочинні дії, внісши неправдиві відомості до АБС Б2 та сформувавши видатковий касовий ордер №12871549 у вказаній вище електронній автоматичній банківській системі, про видачу готівки громадянину ОСОБА_7 , тобто собі особисто, з відміткою про видачу грошових коштів у сумі 500 гривень, з банківської карти № НОМЕР_8 , належній йому, здійснив проведення даної операції із зазначеною банківською платіжною карткою через РOS-термінал Ужгородського відділення ПАТ «Укрінбанк», на суму 50 гривень, що підтверджено звітом проведених операцій за вказаний банківський день, а різницю в сумі 450 гривень у подальшому незаконно вилучив з каси а заволодів ними;
- 19.12.2014 року, продовжуючи злочинні дії, внісши неправдиві відомості до АБС Б2 та сформувавши видатковий касовий ордер №12960857 у казаній вище електронній автоматичній банківській системі, про видачу готівки громадянину ОСОБА_6 , з відміткою про видачу грошових коштів у сумі 4094 гривень, з банківської карти № НОМЕР_9 , належній даному громадянину, здійснив проведення даної операції із зазначеною банківською платіжною карткою через РOS-термінал Ужгородського відділення ПАТ «Укрінбанк», на суму 494 гривень, що підтверджено чеком (сліп) НОМЕР_10 , а різницю в сумі 3600 гривень у подальшому незаконно вилучив з каси та заволодів ними;
- 22.12.2014 року, продовжуючи злочинні дії, внісши неправдиві відомості до АБС Б2 та сформувавши видатковий касовий ордер №13033273 у вказаній вище електронній автоматичній банківській системі, про видачу готівки громадянці ОСОБА_16 , з відміткою про видачу грошових коштів у сумі 5800 гривень, з банківської карти № НОМЕР_11 , належній вказаній громадянці, не здійснив проведення даної операції із зазначеною банківською платіжною карткою через РOS-термінал Ужгородського відділення ПАТ «Укрінбанк», що розташований у приміщенні каси та не виконав фактичну видачу грошових коштів у вказаній сумі, які в подальшому незаконно вилучив з каси та заволодів ними;
- 29.12.2014 року, продовжуючи злочинні дії, внісши неправдиві відомості до АБС Б2 та сформувавши видатковий касовий ордер №13323927 у вказаній вище електронній автоматичній банківській системі, про видачу готівки громадянину ОСОБА_7 , тобто собі особисто, з відміткою про видачу грошових коштів у сумі 1130 гривень, з банківської карти № НОМЕР_8 , належній йому, не здійснив проведення даної операції із зазначеною банківською платіжною карткою через РOS-термінал Ужгородського відділення ПАТ «Укрінбанк», що розташований у приміщенні каси та не виконав фактичну видачу грошових коштів у вказаній сумі, які в подальшому незаконно вилучив з каси та заволодів ними;
- 30.12.2014 року, продовжуючи злочинні дії, внісши неправдиві відомості до АБС Б2 та сформувавши видатковий касовий ордер №12960857 у вказаній вище електронній автоматичній банківській системі, про видачу готівки громадянці ОСОБА_17 , з відміткою про видачу грошових коштів у сумі 4777 гривень, з банківської карти № НОМЕР_12 , належній даній громадянці, здійснив проведення даної операції із зазначеною банківською платіжною карткою через РOS-термінал Ужгородського відділення ПАТ «Укрінбанк», на суму 494 гривень, що підтверджено чеком (сліп) № НОМЕР_13 , а різницю в сумі 4393 гривень у подальшому незаконно вилучив з каси та заволодів ними;
- 09.01.2015 року, продовжуючи злочинні дії, внісши неправдиві відомості до АБС Б2 та сформувавши видатковий касовий ордер №264936 у вказаній вище електронній автоматичній банківській системі, про видачу готівки громадянці ОСОБА_18 , з відміткою про видачу грошових коштів у сумі 1613 гривень, з банківської карти № НОМЕР_14 , належній даній громадянці, здійснив проведення даної операції із зазначеною банківською платіжною карткою через РOS-термінал Ужгородського відділення ПАТ «Укрінбанк», на суму 16,13 гривень, що підтверджено чеком (сліп) № НОМЕР_15 , а різницю в сумі 1596,87 гривень в подальшому незаконно вилучив з каси та заволодів ними;
- 12.01.2015 року, продовжуючи злочинні дії, внісши неправдиві відомості до АБС Б2 та сформувавши видатковий касовий ордер №325408 у вказаній вище електронній автоматичній банківській системі, про видачу готівки громадянці ОСОБА_19 , з відміткою про видачу грошових коштів у сумі 5254 гривень, з банківської карти № НОМЕР_16 , належній цій громадянці, здійснив проведення даної операції із зазначеною банківською платіжною карткою через РOS-термінал Ужгородського відділення ПАТ «Укрінбанк», на суму 52,54 гривень, що підтверджено чеком (сліп) № НОМЕР_17 , а різницю в сумі 5201,48 гривень у подальшому незаконно вилучив з каси та заволодів ними;
- 15.01.2015 року, продовжуючи злочинні, внісши неправдиві відомості до АБС Б2 та сформувавши видатковий касовий ордер №459657 у вказаній вище електронній автоматичній банківській системі, про видачу готівки громадянину ОСОБА_20 , з відміткою про видачу грошових коштів у сумі 2228 гривень, з банківської карти № НОМЕР_18 , належній даному громадянину, здійснив проведення даної операції із зазначеною банківською платіжною карткою через РOS-термінал Ужгородського відділення ПАТ«Укрінбанк», на суму 228 гривень, що підтверджено чеком (сліп) № НОМЕР_19 , а різницю в сумі 2000 гривень у подальшому незаконно вилучив з каси та заволодів ними;
- 21.01.2015 року, продовжуючи злочинні дії, внісши неправдиві відомості до АБС Б2 та сформувавши видатковий касовий ордер №971829 у вказаній вище електронній автоматичній банківській системі, про видачу готівки громадянці ОСОБА_17 , з відміткою про видачу грошових коштів у сумі 1800 гривень, з банківської карти № НОМЕР_12 , належній даній громадянці, не здійснив проведення даної операції із зазначеною банківською платіжною карткою через РOS-термінал Ужгородського відділення ПАТ «Укрінбанк», що розташований у приміщенні каси та не виконав фактичну видачу даних грошових коштів у вказаній сумі, які в подальшому незаконно вилучив з каси та заволодів ними;
В а п е л я ц і й н и х с к а р г а х :
- старший прокурор прокуратури міста Ужгорода ОСОБА_9 вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній належний запис судового засідання. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд. Під час апеляційного судового розгляду справи просить дослідити технічний носій інформації, на якому зафіксовано судовий розгляд справи в суді першої інстанції;
У запереченні на апеляційну скаргу, яку подав представник потерпілого Ужгородського відділення ПАТ «Український інноваційний банк» - ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_21 вказує на те, що вирок є законним та обґрунтованим, апеляційна скарга - безпідставною. Вважає, що твердження апелянта є голослівними, що в апеляційній скарзі не наведено жодної підстави для скасування вироку. Необґрунтованими вважає і твердження апелянта про те, що судом не враховано кількість епізодів злочинної діяльності й те, що збитки не відшкодовано в повному обсязі. Вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 діяння вважає продовжуваними і такими, що не утворюють повторності. Також посилається на те, що ОСОБА_7 відшкодував 70 % завданих збитків. Крім того, вважає, що щодо ОСОБА_7 обґрунтовано застосовано вимоги ст. 75 КК України, що при призначенні покарання враховані дані про особу обвинуваченого: раніше не судимий, злочин скоїв вперше, має на утриманні новонароджену дитину, щиро кається у вчиненому і відшкодував банку 70 % завданих збитків. Також вказує на те, що представник цивільного позивача у суді першої інстанції не заперечувала проти застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, пояснення учасників процесу: прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційні скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які вважали вирок законним та обґрунтованим, і просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, колегія суддів вважає, що вирок підлягає до скасування з таких підстав.
Відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які в будь-якому випадку тягнуть скасування судового рішення з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд віднесено і відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Так, у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Із приєднаного до кримінального провадження носія (диску) вбачається, що на ньому відсутня будь-яка інформація про хід судового розгляду кримінального провадження.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження, колегія суддів визнає обґрунтованими, такими, що підтверджуються матеріалами кримінального провадження, що відповідають фактичним обставинам справи і вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції в іншому складі.
Доводи апеляційної скарги представника потерпілого Ужгородського відділення ПАТ «Український інноваційний банк» ОСОБА_6 , про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів також визнає обґрунтованими.
Колегія суддів вважає, що, застосовуючи положення ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції належним чином не вмотивовано висновок у частині прийнятого рішення.
Так, визнавши обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 часткове відшкодування майнової шкоди, у вироку не вмотивовано на підставі чого суд прийшов до такого висновку, не враховано вимоги ст. 66 КК України про те, що обставиною, що пом`якшує покарання визнається добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди. Оцінюючи доводи апеляційної скарги у цій частині, колегія суддів враховує матеріали кримінального провадження, з яких вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 не відшкодував завдану матеріальну шкоду. Не спростовані стороною захисту й доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не вживав будь-яких заходів для повного відшкодування завданих збитків та пошуку інших шляхів відшкодування шкоди. Колегія суддів висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 у вчиненому щире кається, вважає таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, які свідчать про те, що ОСОБА_7 не відшкодував завдані потерпілому матеріальні збитки.
Посилаючись у судовому рішенні на те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання враховані конкретні обставини справи, суд у вироку не вказав які саме обставини справи визнано такими, що дають підстави вважати, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства.
Колегія суддів вважає, що посередня характеристика ОСОБА_7 , те, що не перебуває на обліку лікаря нарколога та лікаря - психіатра, не свідчать про обґрунтованість висновку суду при застосуванні щодо ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України.
Окрім цього, колегія суддів вважає, що суд, не навів у вироку обставини, які визнав за такі, що істотно знижують ступінь суспільної небезпечності обвинуваченого ОСОБА_7 , як особи, що вчинила злочинні дії, які носили продовжуваний і тривалий характер.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно дотриматись вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді справи, при прийнятті судового рішення, його належного вмотивування, у тому числі, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги представника потерпілого Ужгородського відділення ПАТ «Український інноваційний банк» ОСОБА_6 , дати їм відповідну оцінку і, зокрема, щодо застосування вимог ст. 75 КК України. У випадку, якщо суд першої інстанції прийде до висновку про їх обґрунтованість, то обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити більш суворе покарання, ніж покарання призначене за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 03 липня 2015 року.
На підставі вищенаведеного апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_6 до часткового задоволення, оскільки порушення вимог ст. 107 КПК України відповідно до ст. 412, 415 цього Кодексу є безумовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду справи у суді першої інстанції.
Тому доводи апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_6 про постановлення нового вироку колегія суддів відхиляє.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу, яку подав старший прокурор прокуратури міста Ужгорода ОСОБА_9 задовольнити повністю, а апеляційну скаргу, яку подав представник потерпілого Ужгородського відділення ПАТ «Український інноваційний банк» - ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 03 липня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, із призначенням кримінального провадження до нового розгляду в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді: