Провадження № 11-кп/792/45/16
Справа № 685/1527/14-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.300, ч.3 ст.301,
ч.2 ст.361-1 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 січня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

та їх захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000127 від 24.04.2014 року за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Теофіпольського районного суду від 02 листопада 2015 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Коров`є Теофіпольського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, інженера комп`ютерних систем Теофіпольського РЕМ, неодруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, військовозобов`язаного, не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.301 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. з конфіскацією системного блоку №1 типу Tower;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м.Новоукраїнка Кіровоградської області, жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, неодружену, приватного підприємця, не судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.301 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. з конфіскацією системного блоку №3 типу Tower

За ч.3 ст.300, ч.2 ст.361-1 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими за відсутності в їх діяннях складів цих злочинів.

Стягнуто з ОСОБА_7 3759 грн. 84 коп. та із ОСОБА_8 235 грн. 87 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Речові докази по справі: системний блок №2 повернуто ОСОБА_7 , накопичувач Silicon Power з програмою Keylogger Net, два оптичних диски з написами Любовь и голуби, Пила 5-4, поворот не туда 4, гроші в сумі 70 грн. купюрами 50 грн. та 20 грн., жіночу перуку рижого кольору, два імітатори чоловічих статевих органів, дві металеві гирі, пару жіночих рукавичок постановлено знищити.

Згідно сформованої в кінці мотивувальної частини вироку фабули обвинувачення, яке суд уважав доведеним та кваліфікації дій:

- „Оцінюючи докази у їх сукупності, суд прийшов до висновку про те, що в судовому засіданні доведена вина підсудного ОСОБА_7 у тому, що він 19.12.2010 року, використовуючи невстановлену слідством комп`ютерну техніку, створив сторінку веб-ресурсу "porevo.info під назвою ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою пошуку серед користувачів вказаного веб-ресурсу осіб, які розділяють його сексуальні вподобання, інтереси та бажання. В подальшому
ОСОБА_7 07.11.2011 року, переслідуючи мету спілкування з користувачами веб-ресурсу porevo.info", використовуючи комп`ютерну техніку, яка знаходиться за його місцем проживання за адресою
АДРЕСА_1 , завантажив до своєї сторінки користувача під назвою "Wertsexxy 17 зображень, які ідентифіковано на веб-ресурсі "porevo.info за номерами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 та НОМЕР_17 , які, згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 42 М від 12.05.2014 року відносяться до фотопродукції порнографічного характеру розповсюдженні зображень порнографічного шляхом їх поширення в мережі „Інтернет, а його необхідно кваліфікувати по ч.2 ст.301 КК України;
- „Оцінюючи докази у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що в судовому засіданні доведена вина ОСОБА_8 у тому, що вона 01.08.2014 року, біля 15 години у приміщенні магазину «МТС», що за адресою
вул. Заводська, 4, смт. Теофіполь, в якому вона замається підприємницькою діяльністю, умисно, керуючись корисливим мотивом, збула покупцю
ОСОБА_10 оптичний диск з двома файлами під назвою Badass School Girls 5.avi та ІНФОРМАЦІЯ_4 , який відноситься до відеопродукції порнографічного характеру за який отримала грошові кошти у сумі 10 гривень, які вона попередньо записала за допомогою комп`ютерної техніки у зазначеному магазині, в якому займається підприємницькою діяльністю, а її дії необхідно кваліфікувати по ч.2 ст.310 КК України.
В поданих апеляційних скаргах та доповненнях до них обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисник адвокат ОСОБА_9 просять вирок суду в частині визнання винуватими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.301 КК України скасувати та провадження у справі закрити за відсутності події цього кримінального правопорушення, посилаючись на те, що жодних доказів факту розміщення та поширення фотопродукції порнографічного характеру ОСОБА_7 та виготовлення і продажу ОСОБА_8 оптичного диску із продукцією порнографічного характеру матеріали справи не містять, а суд, як на докази підтвердження їх винуватості, незаконно послався на протокол огляду та висновок експерта, які є неналежними та недопустимими доказами.

Акцентують увагу й на тому, що судом безпідставно під час розгляду кримінального провадження було відмолено у задоволенні клопотань про дослідження доказів по справі, а також не зазначено будь-яких кваліфікуючих ознак ч.2 ст.301 КК України, за якими їх засуджено.

Вирок суду у частині визнання ОСОБА_7 та ОСОБА_11 невинуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.300, ч.2 ст.361-1 КК України, виключення з обвинувачення ОСОБА_7 інкримінованого йому епізоду збуту 01 серпня 2014 року відеопродукції порнографічного характеру сторонами не оспорено.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинувачених та їх захисника на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора про необхідність скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

В силу виписаних у п.5 ч.2 ст.291, п.2 ч.3 ст.374 КПК України вимог, обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Зазначені обставини, відповідно до положень ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Проте, сформоване в обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_7 у повторному розповсюдженні зображень порнографічного характеру у спосіб їх поетапного, за кілька разів, у різний час завантаження до його сторінки користувача під назвою ІНФОРМАЦІЯ_3 17 зображень фотопродукції порнографічного характеру є неконкретним, а відтак і таким, що порушує його право на захист, бо: із нього неможливо зробити однозначний висновок про те, чи він обвинувачується у тому, що усі ці 17 фотознімків декілька разів завантажував до своєї сторінки користувача, чи в тому, що завантажував їх частинами як зазначено в обвинувальному акті „поетапно; не вказано конкретного часу, коли він робив ці завантаження (вказаний період із 07.11.2011 року по 24.04.2014 року, тобто більш як у два роки не є у даному випадку конкретним зазначенням часу вчинення кримінального правопорушення).
Згладжуючи цю неконкретність викладеного в обвинувальному акті обвинувачення, суд у сформованій у вироку фабулі обвинувачення зазначає, що усі ці 17 зображень фотопродукції порнографічного характеру ОСОБА_7 завантажив до своєї сторінки користувача і в такий спосіб поширив в мережі „Інтернет 07 листопада 2011 року та лишає поза увагою ту обставину, що згідно обвинувального акта робив він це „поетапно.
Згідно із диспозицією, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст.301 КК України, є мета розповсюдження зображень порнографічного характеру.
Натомість, як в обвинувальному акті, так і у вироку суду зазначено, що робив він це „...з метою пошуку осіб, які розділяють його сексуальні вподобання, інтереси і бажання., „...переслідуючи мету спілкування з користувачами веб-ресурсу "porevo.info....
Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно даних обвинувального акта (т.1 а.п.2-4), стороною обвинувачення кваліфікація дій ОСОБА_7 , за які його засуджено, за ч.3 ст.301 КК України пов`язувалась із такою, зазначеною у ч.1 ст.301 КК України ознакою цього кримінального правопорушення, як розповсюдження зображень порнографічного характеру, та зазначеною у ч.3 цієї норми закону кваліфікуючою ознакою - повторність, і від такого обвинувачення він захищався.
Натомість, перекваліфікувавши його дії із ч.3 ст.301 КК України на ч.2 ст.301 КК України, суд не тільки вийшов за межі обвинувачення, але й не зазначив у вироку за якою, виписаною у ч.2 ст.301 КК України, кваліфікуючою ознакою кваліфікує його дії, порушивши у такий спосіб право на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Перекваліфікувавши дії обвинуваченої ОСОБА_8 із ч.3 ст.301 КК України на ч.2 ст.301 КК України, суд також не зазначив у вироку як ознак, так і кваліфікуючих ознак цього кримінального правопорушення, з якими пов`язує кваліфікацію дій цієї обвинуваченої, порушивши у такий спосіб і її право на захист.
З огляду на викладене, оскаржений обвинуваченими та їх захисником вирок суду не може залишатися чинним.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1)залишити вирок або ухвалу без зміни;

2)змінити вирок або ухвалу;

3)скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4)скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5)скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6)скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Натомість, цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадках:

- коли обвинувальний акт разом із вироком суду першої інстанції не відповідають вимогам КПК України, зокрема, через неконкретне обвинувачення, чим порушується право обвинуваченого на захист та на справедливий суд;

- коли суд з власної ініціативи у нарадчій кімнаті дії обвинуваченого перекваліфіковує, не зазначаючи при цьому як ознак, так і кваліфікуючих ознак злочину, за який засуджує, а апеляційна скарга прокурора, у тому числі і з цього приводу, відсутня.

Наприклад, через невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України апеляційний суд позбавлений можливості змінити вирок, ухвалити свій вирок чи закрити кримінальне провадження (ч.1 ст.408, ст.417, ч.1 ст.420 КПК України).

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений обвинуваченими та їх захисником вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд цього кримінального провадження в Теофіпольському районному суді в іншому складі суду.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено баланс прав і законних інтересів як сторони захисту, так і сторони обвинувачення.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.404, п.6 ч.1 ст.407, ч.1 ст.409, ст.ст.418,419 КПК України, колегія суддів судової палати,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Теофіпольського районного суду від 02 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у частині їх засудження за ч.2 ст.301 КК України, стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в дохід держави експертних витрат, знищення речових доказів скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2