АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/791/215/14 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч.3 ст. 27- ч.3 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2014 року червня місяця « 03» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ;
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ;
з участю прокурора - ОСОБА_5 ;
засуджених - ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями: прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції; засудженого ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_6 на вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 21 лютого 2014 року;

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком засуджено:
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Берегомет, Віжницького району, Чернівецької області, громадянина України, з повною базовою загальною середньою освітою, одруженого, пенсіонера, неповнолітніх утриманців не має, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ч. 3 ст. 307 КК України та призначено покарання, застосувавши ч. 1 ст. 69 КК України до основного покарання, у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності.
В строк відбування покарання зарахувати строк тримання під вартою з 15.04.2004 р. до 30.12.2004 р., з 14.03.2011 р. до 27.09.2011 р.
Запобіжний захід у вигляді «підписку про невиїзд» змінити на тримання під вартою, взявши його під варту з моменту набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту взяття під варту.
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Сімферополя, громадянина України, з повною базовою загальною середньою освітою, інваліда III групи, одруженого, генеральний директор ВАТ «ХОРОШО», на утриманні одна неповнолітня дитина, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 ; раніше судимого:
04.04.2007 року вироком Заводського районного суду
м. Миколаєва за ч. 1 ст. 263; ч. ч. 1, З ст. 357; ч. ч. 1,
2, 3 ст. 35;, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років
позбавлення волі (звільнений - 16.01.2009 р.),

за ч. 3 ст. 27 - ч. 3 ст. 307 КК України, та призначено покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 04.04.2007 р., визначити остаточне покарання у вигляді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності.
В строк відбування покарання зарахувати строк тримання під вартою з 22.05.2004 р. до 24.05.2004 р., з 18.12.2005 р. до 16.01.2009 р., з 14.03.2011 р. до 27.09.2011 р.
Запобіжний захід у вигляді «підписки про невиїзд» змінити на тримання під вартою, взявши - його під варту з моменту набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту взяття під варту.
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Таврія, Скадовського району, Херсонської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, приватного підприємця, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 307 КК України та призначено покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності;
В строк відбування покарання зарахувати строк гримання під вартою з 08.06.2004 р. до 02.08.2004 р., з 14.03.2011 р. до 27.09.2011 р.
Запобіжний захід у вигляді «підписки про невиїзд» змінити на тримання під вартою, взявши його під варту з моменту набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту взяття під варту.
Речові докази:
- особливо небезпечну наркотичну речовину - макову соломку загальною вагою 8043г. в п`яти пакетах (том 1, а.с. 32-33); особливо небезпечну речовину - макову соломку масою 0,3г. (том 1, а.с. 75-76) - знищити;
- фіскальні чеки №261635 та №261636 від 04.04.2004р. (том 1, а.с. 25); загальний зошит на 48 арк. (том 1, а.с. 92); аудіокасету «LG CD gallery 1» (том 1, а.с. 125) залишити, зберігати в матеріалах кримінальної справи.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі по 33 грн. з кожного (том 1, а.с. 39, 68).
Заходи забезпечення можливої конфіскації майна, вжиті на підставі постанов старшого слідчого СВ ХМВ УМВС України в Херсонській області від 16.04.2004р. (том 1, а.с. 201); заступника начальника СВ ХМВ УМВС України в Херсонській області від 17.05.2004р., від 24.05.2003р., від 15.05.2004р. (том 1, а.с. 206, 208, 263, 310); - залишити без змін до виконання вироку.
Вироком суду визнано винними за те, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 наприкінці березня 2004р., переслідуючи умисел, направлений на порушення режиму обороту наркотичних засобів, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, домовилися між собою про вчинення незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів з метою збуту, про що достовірно було відомо ОСОБА_8 , який вступив в злочинну змову з ОСОБА_7 і ОСОБА_6 з метою вчинення незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу з метою збуту, в результаті чого ОСОБА_6 доручив ОСОБА_7 в смт. Берегомет Віжницького району Чернівецької області незаконно придбати, зберегти та перевезти в м.Херсон наркотичний засіб - макову соломку.
Так, 05.04.2004р. ОСОБА_6 рейсовим автобусом Сімферополь-Чернівці передав ОСОБА_7 грошові кошти, а саме: 200 доларів США та 880 гривень для придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, отримані ОСОБА_7 , після чого координував зусилля ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , направлені на вчинення злочину, яке мало свій прояв в тому, що останні за попередньою змовою 06.04.2004р. після 23:00 годин в смт. Берегомет Віжницького району Чернівецької області біля річки Серет, переслідуючи умисел, направлений на порушення правового режиму обороту наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у невстановленої слідством особи, незаконно, умисно, з метою збуту, придбали суху подрібнену речовину рослинного походження - особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, загальною масою 8043,30г., яку ОСОБА_9 та ОСОБА_8 незаконно зберігали за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , а потім ОСОБА_7 зберігаючи її при собі незаконно перевіз на рейсовому автобусі в м.Херсон, де 13.04.2004р. біля 06:45 годин на території Херсонського автовокзалу (Миколаївське шосе, м.Херсон) під час огляду вона була вилучена у нього співробітниками міліції.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 й ОСОБА_8 скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст. 307 ч.3 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ОСОБА_8 за ст. 307 ч.3 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Мотивує тим, що суд, призначаючи ОСОБА_7 за ст. 307 ч.3 КК України покарання з застосуванням ст. 69 КК України, неправильно застосував кримінальний закон, внаслідок чого призначив надто м`яке покарання. Крім того, суд через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 зі ст. 307 ч.3 КК України на ч.5 ст.27- ч.3 ст.307 КК України. Вирок щодо ОСОБА_6 прокурором не оскаржується;
- засуджений ОСОБА_8 просить перекваліфікувати його дії й дії ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на ч.3 ст.309 КК України і на підставі ч.ч.1-4 ст.49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, посилаючись на недоведеність вини за ч.3 ст.307 КК України і ґрунтування вироку на суперечливих і сумнівних доказах.
Крім того, зазначає, що судом порушено право на захист;
- засуджений ОСОБА_6 просить вирок щодо нього й ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність і неповноту досудового та судового слідства й безпідставність засудження за ч.3 ст.307 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора й в частині скасування апеляції засуджених; засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляції; ОСОБА_7 , який підтримав апеляції ОСОБА_6 й ОСОБА_8 , апеляцію прокурора засуджені не підтримали, вислухавши аналогічні прохання в судових дебатах й в останньому слові засуджених, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з таких підстав.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 засуджено за організацію незаконного придбання, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб; ОСОБА_7 за незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах; ОСОБА_8 за пособництво в незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великому розмірі, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Разом з тим, згідно з показаннями засудженого ОСОБА_7 , даними в судовому засіданні, вилучені у нього засоби він придбав в смт.Берегомет Віжницького району Чернівецької області, зберігав та перевіз для власних потреб, а саме для лікування, без мети збуту. Придбаний наркотичний засіб перед від`їздом до м.Херсона для зручності перевезення розфасував в 3 чи 4 пакети, які склав в одну велику сумку. На автовокзалі в м.Херсоні його разом з дружиною ОСОБА_10 затримали працівники міліції та вилучили наркотичний засіб. Дружина про вміст сумки не знала. Син ОСОБА_6 йому доручення на покупку наркотичного засобу не давав, а гроші передавав для покупки ящиків.
Не визнавав ОСОБА_7 фактично своєї вини за ч.3 ст.307 КК України і в ході досудового слідства, посилаючись на відсутність у нього мети збуту наркотичного збуту.
Дані ним первинні показання на досудовому слідстві, які суд І-ї інстанції поклав в основу вироку, ОСОБА_7 пояснював тим, що ці показання дав тому, щоб працівники міліції відпустили його дружину ОСОБА_10 , яку затримали разом з ним. Після того, як він дав необхідні показання, його дружину відпустили, проте від руки в протоколі допиту він написав, що наркотичні засоби придбав для лікування.
Зазначені обставини підтвердила в судовому засіданні дружина ОСОБА_7 ОСОБА_10 .
Однак, суд першої інстанції оцінки цим обставинам ніякої не дав й не зазначив мотивів, з яких суд відкидає цей доказ.
Згідно з показаннями засудженого ОСОБА_6 , даними в судовому засіданні, йому з м. Львова зателефонував батько ОСОБА_7 та повідомив, що на Великдень вони поїдуть до родичів в смт.Берегомет. У зв`язку з тим, що він протягом тривалого часу займався продажем сільхозпродукції та періодично замовляв та купував в смт.Берегомет дерев`яні ящики, у зв`язку з чим батько ОСОБА_7 зателефонував йому та сказав, що пропонують 500 ящиків по 5 грн. Зателефонувавши своєму партнерові та отримавши згоду, він передав батькові гроші в сумі 200 доларів США та 800 грн. для покупки ящиків. Вже від співробітників міліції йому стало відомо про те, що його батька з матір`ю затримали на автовокзалі в м.Херсоні з маковою соломкою.
Згідно з показаннями засудженого ОСОБА_8 , даними в судовому засіданні, навесні 2004 року ОСОБА_7 разом з дружиною приїхали до них в гості в смт.Берегомет. Одного дня ОСОБА_7 попросив його відвезти на річку пізно вночі, не відповівши на запитання, з якою метою. Біля річки він з сумкою десь пішов, а повернувся з повною сумкою, сказавши, що то його справа, але він зі свого боку здогадався, що в сумці наркотичний засіб макова соломка, оскільки перед цим він домовлявся з чоловіком на пилорамі про щось. Крім того, він знав, що дядько дав завдаток за ящики. Придбаний наркотичний засіб дядько заховав у нього дома, а коли повертався до м.Херсона, то забрав сумку з собою.
Не визнали своєї вини ОСОБА_6 за ч.3 ст.27-ч.3 ст.307 КК України, ОСОБА_8 за ч.3 ст.307 КК України і в ході досудового слідства, посилаючись також на відсутність у них мети збуту наркотичного засобу.
Посилаючись у вироку, як на доказ їх вини, мети збуту наркотичних засобів на протокол прослуховування інформації, знятої з каналів телефонного зв`язку від 17.05.2004р., суд першої інстанції залишив поза увагою те, що відповідно до ч.1 ст.9 Закону України від 18 лютого 1992 року №2135-ХІІ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативної-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено. Між тим у матеріалах справи не має достовірних відомостей про проведення таких дій щодо засуджених. Стороною обвинувачення під час судового розгляду також не надано відомостей про законність проведення таких дій щодо засуджених.
Крім того, у записах телефонних переговорів немає жодного слова про придбання наркотичного засобу.
Тому зазначені обставини підлягають більш ретельній перевірці судом першої інстанції.
Визнаючи винним ОСОБА_7 за ч.3 ст.307 КК України, ОСОБА_6 за ч.3 ст.27-ч.3 ст.307 КК України, ОСОБА_8 за ч.5 ст.27-ч.3 ст.307 КК України, суд послався на те, що вилучені у ОСОБА_7 наркотичні засоби, вони мали на меті збувати, оскільки вони самі наркотичні засоби не вживають, наркотичний засіб вилучено у особливо великому розмірі.
Разом з тим, суд І-ї інстанції не перевірив належним чином, чи всі ці обставини в сукупності з іншими доказами, можуть беззаперечно свідчити про наявність у засуджених умислу на збут наркотичних засобів.
Суд І-ї інстанції також не перевірив, чи є інші достатні дані, які б свідчили про те, що засуджені мали намір збути вилучені у ОСОБА_7 наркотичні засоби, чи вичерпано можливість збору додаткових доказів з врахування тривалості провадження у справі.
Згідно зі ст. 62 Конституції ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Відповідно до ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудних у вчиненні злочину доведена.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як убачається з матеріалів справи в судовому засіданні від 04.10.2013 року ухвалено рішення про примусове доставляння в судове засідання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Згідно з протоколами судового засідання 18.10.2013 року зазначені свідки в судове засідання не з`явилися, натомість були досліджені надані співробітниками міліції документи про виконання судового доручення (а.с. т.7 с.332 ). Усупереч вимогам ч.1 ст. 292 КПК України суд не з`ясував думки учасників процесу про можливість завершення справи за відсутності вказаних свідків, заслухав клопотання сторін, закінчив судове слідство і перейшов до судових дебатів.
Таким чином суд першої інстанції при розгляді справи порушив вимоги кримінально-процесуального закону, допустивши тим самим неповноту судового слідства і порушивши права учасників судового розгляду.
Зазначені порушення вимог кримінального-процесуального закону перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, а тому відповідно до ст.370 КПК України є істотними.
За таких обставин вирок підлягає скасуванню щодо всіх засуджених, з поверненням справи до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, під час якого слід усунути зазначені порушення, повно, всебічно й об`єктивно дослідити всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним по справі доказам, на підставі чого прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Щодо інших наведених в апеляційних скаргах доводів, то вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
Враховуючи вищенаведене, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора та засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 21.02.2014 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2