Справа №489/6010/14-к 29.01.2016 29.01.2016 29.01.2016

У Х В А Л А
29 січня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючої ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Василівка, Коростенського району Житомирської області, працює водієм ДП «НВКГ «Зоря»-«Машпроект», проживає по АДРЕСА_1 ,
Обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч. 2, 358 ч. 4 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Вирок скасувати. Ухвалити новий вирок. Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 190 ч. 2, 358 ч.4 КК України та призначити покарання: за ст. 190 ч.2 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ст. 358 ч.4 КК України у виді штрафу в розмірі 49 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі п.2 ч. 1 ст. 49, 74 ч. 5 КК України ОСОБА_6 від призначеного покарання за ст. 358 ч. 4 КК України звільнити у зв`язку із закінченням строків давності.

Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.02.2015 р. ОСОБА_6 визнано невинуватим в пред`явленому в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч.2, 358 ч.4 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочинів.

____________________________________________________________________

провадження № 11-кп/784/30/16 головуючий у 1 інстанції

категорія: ст.ст. 190 ч.2, 358 ч.4 ОСОБА_9

КК України доповідач у апеляційній інстанції

ОСОБА_1 .

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Посилається на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Неповноту судового розгляду вбачає у відмові в задоволенні клопотання сторони обвинуваченого про допит як свідка слідчого ОСОБА_10 стосовно порядку проведення ним 23 та 26 червня 2014 р. з підозрюваним ОСОБА_6 процесуальних дій: повідомлення про підозру та відкриття матеріалів досудового розслідування. Стверджує, що в порушення вимог ст. 350 КПК України за результатами розгляду цього клопотання суд ухвалу не постановив, а обмежився усними поясненнями. Зазначає про порушення вимог ст. 108 КПК України, що вбачає у відсутності відомостей з цього приводу в журналі судового засідання. Не погоджується з мотивами, з яких суд відхилив клопотання. Вказує, що слідчий не входить до визначеного ст. 65 ч. 2 КПК України кола осіб, що не можуть бути допитані як свідки. Стверджує, що слідчим можуть бути надані відомості, які мають значення для спростування доводів сторони захисту.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення вбачає в порушенні вимог ст. 374 ч. 3 КПК України через те, що суд у вироку не навів мотивів, з яких ним відкинуті докази обвинувачення. Зокрема, йдеться про досліджений протокол огляду від 11.06.2014 р. електронної бази даних клієнтів готелю «Адрія» та «Звіт про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт» №№ 68, 241, які свідчать про не проживання ОСОБА_6 в зазначеному готелі у період з 30.06.2011 р. по 02.07.2011 року, з 12 по 14.07.2011 року та про витрату ним грошових коштів на оплату проживання в цьому готелі.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вбачає в тому, що судом належним чином не перевірені покладені в основу вироку показання свідків сторони захисту ОСОБА_11 та ОСОБА_12 стосовно обставин повідомлення про підозру ОСОБА_6 та відкриття матеріалів досудового розслідування. Наводить, що самим свідкам повідомлено про підозру у вчиненні аналогічних злочинів. 03.12.2014 року відносно ОСОБА_12 судом ухвалено рішення про звільнення його від кримінальної відповідальності на підстав ст. 49 ч.1 п.2 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Відносно ОСОБА_11 кримінальне провадження розглядається в суді. Вказані обставини прокурор наводить на підтвердження заінтересованості свідків та їх репутації. Вважає показання цих свідків недостовірними. Вказує, що свідки не були присутніми в кабінеті слідчого 23.06.2014 р. під час повідомлення ОСОБА_6 про підозру та 26.06.2014 р. при відкритті йому матеріалів досудового розслідування. Процесуальні дії з підозрюваним проведені в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які підтвердили обставини їх проведення.

Звертає увагу на те, що в судовому засіданні 04.02.2015 р. свідок ОСОБА_11 вказував, що не може пояснити, чи вручалося ОСОБА_15 повідомлення про підозру у зв`язку з тим, що не був присутній в кабінеті слідчого при проведенні процесуальної дії. Аналогічні показання в цьому ж судовому засіданні надані свідком ОСОБА_12 , який вказав, що не був очевидцем проведення процесуальних дій з підозрюваним 26.06.2014 р. Зазначає про істотні суперечності в показаннях обох свідків в судовому засіданні і що суд у вироку не навів мотивів, з яких він взяв до уваги одні показання цих свідків та відкинув інші.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_16 - обвинуваченим в іншому кримінальному провадженні, в судовому засіданні заявлено такі ж безпідставні доводи про неознайомлення його з матеріалами досудового розслідування та клопотання про допит як свідків сторони захисту ОСОБА_6 і ОСОБА_12 .

Вказує, що судом належним чином не перевірена достовірність наданих стороною захисту фотокопій повідомлення ОСОБА_6 про підозру від 23.06.2014 р. та протоколу відкриття матеріалів досудового розслідування від 26.06.2014 р. Стверджує, що недостовірність змісту фотокопій підтверджується оригіналами вказаних документів. Посилаючись на положення ст. 99 КПК України стосовно обов`язку сторони кримінального провадження надати суду оригінал документа, і стосовно можливості підтвердження змісту документа іншими відомостями, якщо, зокрема, оригінал документа відсутній, апелянт робить висновок про неможливість використання як доказу незавіреної фотокопії повідомлення про підозру.

Наводить, що зміст викладених у вироку показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не відповідає їх показанням в судовому засіданні. Зазначає, що ці свідки підтвердили відмову ОСОБА_6 від отримання повідомлення про підозру і від підпису про отримання. Цей факт свідки як поняті засвідчили 23.06.2014 р., а не після 02.09.2014 р. З аналогічних підстав не погоджується з висновком суду про порушення вимог кримінального процесуального закону при відкритті підозрюваному матеріалів досудового розслідування. Зазначає, що через правову необізнаність свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 не змогли суду вказати точну назву процесуальних документів, які вони підписали.

Звертає увагу, що в клопотаннях до суду захисник ОСОБА_8 неодноразово посилався на матеріали досудового розслідування. Сам ОСОБА_6 не заперечував, що 26.06.2014 р. за викликом прибув до слідчого для проведення процесуальних дій. На думку апелянта ці обставини також свідчать про відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту. Крім того, матеріали досудового розслідування були відкриті 02.09.2014 р. прокурором захиснику та повторно підозрюваному за дорученням суду після підготовчого судового засідання до початку судового розгляду та до дослідження доказів, що підтверджено захисником в судовому засіданні 03.09.2014 р. До дослідження доказів в судовому засіданні 17.10.2014 р. у сторони захисту було достатньо часу для підготовки від обвинувачення. Сторона захисту активно використовувала матеріали досудового розслідування. Вказані обставини, на думку апелянта, спростовують висновок суду про позбавлення ОСОБА_6 права на захист від висунутого обвинувачення, що судом умотивовано необізнаністю обвинуваченого про наявні у сторони обвинувачення докази. Апелянт вважає, що не порушені визначені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, зокрема, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів.

Вказує на порушення стороною захисту вимог ст. 290 ч. 9 КПК України, що полягає у відмові письмово підтвердити стороні обвинувачення факт надання доступу до матеріалів досудового розслідування (а.с. 185-198).

Узагальнений виклад позиції іншого учасника судового провадження.
В запереченнях від 17.04.2015 р. на апеляційну скаргу захисник Толпекін вважає безпідставними доводи прокурора про дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо повідомлення про підозру ОСОБА_6 та відкриття матеріалів досудового розслідування.

Посилається на відсутність в матеріалах досудового розслідування та судового провадження доказів повідомлення про підозру ОСОБА_6 23.06.2014 р. Звертає увагу, що в розділу 2 реєстру матеріалів досудового розслідування вказано про повідомлення про підозру ОСОБА_16 , а не ОСОБА_6 .

Вказує, що в стадії судового провадження отримав доступ до матеріалів досудового розслідування та зробив фотокопії. Стверджує, що в повідомленні ОСОБА_6 про підозру від 23.06.2014 р. був лише підпис слідчого ОСОБА_10 про відмову ОСОБА_6 від підпису. Прізвища понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 були вказані, але їх підписів не було. Після заявленого ним 21.11.2014 р. клопотання про залучення фотокопії до матеріалів справи, прокурор надав суду оригінал повідомлення про підозру, але з підписами понятих. Вважає це проявом «до оформлення» та «до виправлення» документів в стадії судового розгляду.

Зазначає, що і в протоколі про відкриття матеріалів досудового розслідування відсутнє письмове підтвердження ОСОБА_6 про надання йому 26.06.2014 р. доступу до матеріалів із зазначенням їх найменувань. Вказує, що про проведення такої процесуальної дії взагалі не зазначено в розділі 2 реєстру матеріалів досудового розслідування. Вказана в протоколі відмова ОСОБА_6 від підписання протоколу не засвідчена понятими.

Наводить, що відповідно до ст. 290 ч. 12 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Не погоджується з доводами апелянта щодо недостовірності показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_16 та з відомостями щодо цих свідків, залученими прокурором до апеляційної скарги. Зазначає, що ухвала Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.12.2014 р. відносно ОСОБА_17 свідчить про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку закінченням строків давності. Винуватим у вчиненні злочинів ОСОБА_12 не визнано. Протокол від 26.06.2015 р. про надання доступу до матеріалів досудового розслідування в зазначений в ньому час підозрюваному ОСОБА_16 викликає сумнів через те, що ОСОБА_16 цього дня був у відрядженні з 07.15 до 20.00 год. згідно з подорожним листом вантажного автомобіля від 26.06.2014 р.

Захисник ОСОБА_8 вважає про відсутність підстав для скасування вироку (209-215).

В запереченнях від 10.12.2015 р. на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 зазначає, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не ґрунтується на доказах, які б беззаперечно доводили б його вину в інкримінованих злочинах. Наводить докази та надає їм оцінку. Посилається на ухвалу Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.10.2015 р., ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 29.04.2015 р., від 25.08.2015 р. та вважає, що в них висловлені правові позиції по аналогічним справам.

Просить закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів та вичерпання можливості їх отримати (а.с. 280-296).

Обставини встановлені судом 1 інстанції.
ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді водія цеху № 60 ДП «НВКГ «Зоря»-«Машпроект» та перебуваючи у відряджені у м. Києві з 30.06.2011 р. по 02.07.2011 р., маючи намір на заволодіння грошовими коштами ДП «НВКГ «Зоря»-«Машпроект», отримав під звіт за платіжною відомістю № 1363 грошові кошти в сумі 1050 грн.

За невстановлених обставин він підшукав завідомо підроблені офіційні документи, які нібито видані готелем «Адрія» ТОВ «Єврхотелсістем» та підтверджують факт його проживання в номері № 617 готелю «Адрія» за адресою: м. Київ, вул. Р. Окіпної, 2, з 30.06.2011 р. по 02.07. 2011 р. та оплату за проживання в сумі 1344 грн., а саме номер рахунку № 1043/2011 та фіскальний чек № 1043 від 30.06.2011 р.

Їх разом зі «Звітом про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт» № 68, в якому зазначив неправдиві відомості про витрачення у відряджені грошових коштів в сумі 1564 грн., з яких 1344 грн., на оплату проживання в готелі «Адрія», він надав бухгалтеру ОСОБА_18 , ввівши її оману, в один з днів з 30.06.2011 р. по 02.07.2011 р. в приміщенні бухгалтерії ДП «НВКГ «Зоря»-«Машпроект».

04.07.2011 р. на підставі використаних завідомо підроблених документів, ОСОБА_6 отримав в касі підприємства 564 грн. у вигляді компенсації за витрачені у відряджені кошти, заволодівши таким чином грошовими коштами ДП «НВКГ «Зоря»-«Машпроект» в сумі 1344 грн.

Діючи повторно ОСОБА_6 , перебуваючи у відряджені у м. Києві з 12 по 14 липня 2011 року, маючи намір на заволодіння грошовими коштами ДП «НВКГ «Зоря»-«Машпроект», отримавши під звіт за платіжною відомістю № 1470 грошові кошти в сумі 1000 грн., за невстановлених обставин підшукав завідомо підроблені офіційні документи, які нібито видані готелем «Адрія» ТОВ «Єврхотелсістем» та підтверджують факт його проживання в номері № 625 готелю «Адрія» за адресою: м. Київ, вул. Р. Окіпної, 2, з 12 по 14 липня 2011 року та оплату за проживання в сумі 1344 грн., а саме номер рахунку № 1777/2011 та фіскальний чек № 1777 від 12 липня 2011 року.

Їх разом зі «Звітом про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт» № 241, в якому зазначив неправдиві відомості про витрачення у відряджені грошових коштів в сумі 1494 грн., з яких 1344 грн., на оплату проживання в готелі «Адрія», надав в один з днів з 12 по 14 липня 2011 року, в приміщенні бухгалтерії ДП «НВКГ «Зоря»-«Машпроект» бухгалтеру ОСОБА_18 , ввівши її в оману.

15 липня 2011 року на підставі використаних завідомо підроблених документів отримав в касі підприємства 494 грн. у вигляді компенсації за витрачені у відряджені кошти, заволодівши таким чином грошовими коштами ДП «НВКГ «Зоря»-«Машпроект» в сумі 1344 грн.

Дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфіковані за ст. 190 ч.2 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно та за ст. 358 ч.4 КК України як використання завідомо підробленого документу.
Виправдовуючи ОСОБА_6 за недоведеністю вчинення ним злочинів, суд 1 інстанції зазначив, що докази сторони обвинувачення не відкривалися стороні захисту за встановленими ст. 290 КПК України правилами. Послався на положення ст. 290 ч.12 КПК України, що в такому випадку суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Обґрунтував це твердженнями обвинуваченого, показаннями свідків сторони захисту ОСОБА_16 , ОСОБА_12 . Також зазначив, що згідно з протоколом від 26.06.2014 р. ОСОБА_6 надавався доступ до матеріалів досудового розслідування на 164 аркушах, найменування яких відповідно до вимог ст. 290 КПК України не зазначено. Вказав, що в цьому протоколі зазначено про надання ОСОБА_6 доступу лише до посвідчень про відрядження, платіжних відомостей та фіскальних чеків. Відсутні відомості про відкриття ОСОБА_6 інших матеріалів, зокрема, висновку експерта № 29 від 19.06.2014 р. (технічна експертиза документів). З цих мотивів суд визнав недопустимим цей доказ, вказавши що він є основним. Відкинув як доказ і показання свідка ОСОБА_19 (директора готелю «Адрія») як такі, що не підтверджені жодним іншим допустимим доказом.

Суд вказав, що показання свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_14 стосовно ознайомлення ОСОБА_6 з матеріалами досудового розслідування та відмови підписати протокол процесуальної дії не спростовують ненадання йому доступу до матеріалів досудового розслідування через те, що зазначені свідками обставини не підтверджені їх підписами в протоколі. Вказав, що запис слідчого про відмову ОСОБА_6 від підписання протоколу об`єктивно не підтверджено.

За такого суд дійшов висновку про порушення передбаченого ст. 42 КПК України права ОСОБА_6 на відкриття матеріалів досудового розслідування згідно зі ст. 290 КПК України.

Навівши положення ст.ст. 276, 277, 278 КПК України та пославшись на показання обвинуваченого, свідків сторони захисту ОСОБА_21 та ОСОБА_17 , суд визнав встановленим, що ОСОБА_6 не повідомлялося про підозру у встановлений законом спосіб, тобто, письмове повідомлення про підозру не вручалося.

Суд зазначив, що прокурором не надано доказів про вручення обвинуваченому повідомлення про підозру з відомостями про його права відповідно до вимог ст. 276 КПК України (ч.2 цієї статті) та у спосіб, передбачений ст. 278 КПК України. Цих обставин не спростовують показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 стосовно повідомлення ОСОБА_15 про підозру через те, що свідки не вказали обставин вручення ОСОБА_6 такого повідомлення у передбачений законом спосіб. Суд вказав, що і у разі відмови ОСОБА_6 від вручення йому повідомлення про підозру у день його складання, стороні обвинувачення належало вручити ОСОБА_15 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений ст. 278 КПК України та виконати вимоги ст. 276 КПК України щодо обов`язковості повідомлення про підозру.

Суд вказав, що 02.09.2015 р. захиснику обвинуваченого судом була надана можливість ознайомитися з матеріалами досудового розслідування у зв`язку із залученням захисника ОСОБА_6 . В ході судового розгляду захисником надана фотокопія повідомлення про підозру ОСОБА_6 з відомостями про права підозрюваного, в якій не містіться підписів понятих. Однак, прокурором надано оригінал цих документів, в яких містяться підписи понятих. Судом зроблено висновок, що підписи понятими здійснені після ознайомлення захисника з матеріалами справи та про штучне створення стороною обвинувачення доказів дотримання вимог закону в частині забезпечення прав обвинуваченого.

За наведених вище обставин суд дійшов висновку про позбавлення обвинуваченого можливості здійснювати свій захист на стадії досудового розслідування, неможливості і недопустимості виправлення в стадії судового розгляду допущених порушень процедури доведення винуватості обвинуваченого.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 , заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 його захисника ОСОБА_8 , вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши на підставі ч.3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у обсязі, про який заявили сторона обвинувачення та сторона захисту, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Зі змісту вимог ст. 276 КПК України вбачається, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється у порядку, передбаченому ст. 278 цього Кодексу з невідкладним повідомленням підозрюваному про його права, передбачені ст. 42 цього Кодексу, з детальним роз`ясненням кожного з зазначених прав на прохання підозрюваного.

Згідно з вимогами ст. 278 ч.1 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складання слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Положеннями ст. 111 ч. 3 КПК України встановлено, що повідомлення у кримінальному провадженні у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, яка в свою чергу передбачає також виклик слідчим, прокурором. Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні визначено ст. 135 КПК України, у тому числі шляхом надіслання повістки про виклик поштою, з належним підтвердженням її отримання відповідно до вимог ст. 136 КПК України.

Аналіз наведених процесуальних норм однозначно свідчить, що невручення письмового повідомлення про підозру не допускається. У разі неможливості такого вручення в день його складання, письмове повідомлення про підозру повинно бути вручено у визначений процесуальним законом спосіб за правилами здійснення виклику слідчим, прокурором.

Стосовно виконання процесуальних дій обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої та апеляційної інстанції показав, що 23.06.2014 р. був у слідчого ОСОБА_10 разом з ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 (іншими водіями підприємства). Слідчий по черзі викликав кожного з них в кабінет. Слідчий тримав в руках папку з документами та повідомив, що відносно нього є такі ж докази вини як у справі водія Закопайка. Запропонував підписати документ. По суті справи слідчий питань не ставив. Відмовився від підпису. Після того, як прийшли поняті, слідчий запросив їх чотирьох разом. У їх присутності слідчий поставив питання, чи будуть вони підписувати документ. Вони підтвердили відмову. Документ про відмову слідчий не писав і поняті його не підписували. Після цього поняті залишилися в кабінеті у слідчого, а вони пішли. Стверджує, що у слідчого знаходився протягом декількох хвилин. Повідомлення про підозру слідчий йому не вручав, текст повідомлення не зачитував та його не допитував.

26.06.2016 р. вдвох з ОСОБА_22 прийшли в слідче управління. До кабінету слідчого взагалі не заходили. У них слідчий знов спитав, чи будуть вони підписувати документ. Відповіли відмовою. Слідчий повідомив, що підпише документи у прокурора і потім надасть для ознайомлення. Через деякий час на території заводу слідчий вручив йому обвинувальний акт.

Стосовно висунутого обвинувачення ОСОБА_6 зазначив, що у відрядженнях в м. Києві проживав в готелі «Адрія». Отримані від працівників готелю фінансові документи надав до бухгалтерії підприємства. Не знав, що документи підроблені. Грошові кошти за проживання в готелі отримав законно.

Допитані під час апеляційного розгляду свідки сторони захисту ОСОБА_16 і ОСОБА_12 підтвердили повідомлені обвинуваченим ОСОБА_6 обставини їх спільного перебування у слідчого ОСОБА_10 23.06.2014 р. Свідок ОСОБА_12 також вказав, що 26.06.2014 р. він до слідчого запізнився. Зустрів ОСОБА_6 і ОСОБА_22 коли вони вже виходили з будівлі слідчого управляння. Там же на ганку розмовляв зі слідчим ОСОБА_10 . Підтвердив слідчому, що нічого підписувати не буде. Свідок ОСОБА_16 за 26.06.2014 р. повідомив, що протягом дня перебував в м. Одеса. Повертаючись увечері, зупинився біля слідчого управління та заходив до слідчого ОСОБА_10 окремо від інших водіїв.

З показань допитаних в апеляційному суді свідків сторони обвинувачення ОСОБА_23 , ОСОБА_14 вбачається, що влітку 2014 р. вони разом двічі були у слідчого ОСОБА_10 як поняті, щоб засвідчити відмову від отримання документів та їх підписання. Перший раз разом з ОСОБА_6 було ще декілька чоловік. Цих людей слідчий викликав до кабінету по черзі. Стверджують, що слідчий пропонував цим людям ознайомитися з документами та зачитував їх. Свідки також зазначили, що ставили свій підпис в тих документах, які їм надав слідчий для підписання.

Свідок сторони обвинувачення ОСОБА_10 , який здійснював досудове розслідування, в апеляційному суді стверджував, що з ОСОБА_15 виконав вимоги ст.ст. 278, 290 КПК України. 23.06.2014 р. ОСОБА_6 відмовився від вручення повідомлення про підозру. Оголосив йому текст цього повідомлення та процесуальні права підозрюваного. 26.06.2014 р. надав ОСОБА_6 доступ до матеріалів досудового розслідування. Він відмовився знайомитися з матеріалами. Оголосив йому назву та зміст матеріалів досудового розслідування. Поняті ОСОБА_23 та ОСОБА_14 засвідчили факт відмови ОСОБА_6 від вручення повідомлення про підозру та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

Оцінюючи показання зазначених свідків сторони захисту та сторони обвинувачення стосовно здійснення з ОСОБА_6 вказаних процесуальних дій, суд виходить зі змісту процесуальних документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону, яким ці документи повинні відповідати.

Журнал судового засідання та технічний носій інформації містять відомості про те, що захисника ОСОБА_8 залучено підозрюваним ОСОБА_6 на стадію судового розгляду на підставі договору про надання правової допомоги від 02.09.2014 р. (а.с. 21). В підготовчому судовому засіданні від 02.09.2014 р. оголошена перерва для надання захиснику можливості ознайомитися з матеріалами досудового розслідування (а.с. 27). Ці матеріали на той час перебували у процесуального керівника. Під час судового розгляду захисник звернувся з клопотанням від 21.11.2014 р., до якого залучив фотокопію письмового повідомлення ОСОБА_6 про підозру від 23.06.2014 р. у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч. 2, 358 ч.4 КК України, в якій відсутні підписи понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на підтвердження запису слідчого про відмову ОСОБА_6 від вручення цього процесуального документу та його підписання (а.с. 82-93). В судовому засіданні від 21.11.2014 р. прокурором надано суду оригінал вказаного процесуального документа, в якому є підписи зазначених понятих (а.с. 96-100).

Є неспроможними доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом 1 інстанції не перевірена достовірність наданої захисником фотокопії вказаного документу, оскільки відповідно до положень ст. 290 ч. 4 КПК України надання доступу до матеріалів досудового розслідування включає можливість робити копії або відображення матеріалів. При цьому, не передбачено засвідчення копій матеріалів досудового розслідування. Фотокопія вказаного процесуального документу захисником зроблена саме під час надання йому доступу до матеріалів досудового розслідування в офіційному порядку органом прокуратури. Є недоречними посилання апелянта на вимоги ст. 99 КПК України щодо необхідності надання суду оригіналу документа (ч.4 цієї статті), оскільки вказана норма містить вимоги до документів як доказів, яким не є повідомлення про підозру.

Реєстр матеріалів досудового розслідування (п.10 розділу 2 «Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення») не містить відомостей про повідомлення про підозру ОСОБА_6 . В ньому зазначено про повідомлення про підозру 23.06.2014 р. іншій особі ОСОБА_16 , який цього дня також викликався слідчим ОСОБА_10 .

Крім того, у вказаному реєстрі (п.11 розділу 1. «Проведені в ході досудового розслідування процесуальні дії») слідчим зазначено про допит підозрюваного ОСОБА_6 23.06.2014 р. у період часу з 18 год. 20 хв. до 18 год. 25 хв., тоді як в наданому прокурором оригіналі повідомлення ОСОБА_6 про підозру самим слідчим вказано час закінчення повідомлення про підозру 23.06.2014 р. о 16 год. 30 хв. Проміжок часу майже в 2 години між цими діями з ОСОБА_6 свідок ОСОБА_10 пояснив помилкою в зазначенні часу допиту підозрюваного в реєстрі матеріалів досудового розслідування. При цьому, стверджував, що допит ОСОБА_15 відбувся одразу після повідомлення йому про підозру. Однак, обвинувачений ОСОБА_6 категорично стверджує, що його допит, як і повідомлення про підозру, здійснені не були.

Наведені обставини викликають обґрунтовані сумніви щодо виконання слідчим ОСОБА_10 з обвинуваченим ОСОБА_6 процесуальних дій 23.06.2014 р. взагалі. Висновки суду 1 інстанції в цій частині є обґрунтованими.

Що стосується протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26.06.2014 р., то наданий суду 1 інстанції стороною обвинувачення оригінал протоколу (а.с. 102) і надана стороною захисту фотокопія даного протоколу (а.с. 103) розбіжностей не містять. Однак, в цьому протоколі відмова ОСОБА_6 від підписання протоколу засвідчена лише підписом слідчого ОСОБА_10 . В порушення вимог ст. 104 ч.6 КПК України в ньому не зазначено причин відмови ОСОБА_6 від підписання. Факт відмови ОСОБА_6 від підписання протоколу, а також факт надання ним письмових пояснень щодо причин такої відмови не засвідчено підписами понятих. Через невиконання слідчим зазначених вимог закону не можна вважати дійсною відмову ОСОБА_6 від підписання протоколу, а відтак, і зафіксований в самому протоколі результат проведення процесуальної дії надання ОСОБА_6 доступу до матеріалів досудового розслідування.
На підтвердження такого висновку свідчить і той факт, що про надання ОСОБА_6 доступу до матеріалів досудового розслідування слідчим не зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування (а.с. 9-11).

Є голослівними доводи апелянта стосовно порушення вимог ст. 350 КПК України під час розгляду судом 1 інстанції клопотання прокурора про допит як свідка слідчого ОСОБА_10 (в числі інших свідків) та ст. 108 КПК України щодо ведення журналу судового засідання. Так, журнал судового засідання від 21.11.2014 р. (а.с. 163-164) та технічний носій інформації містить відомості про заявлене прокурором клопотання, заслуховування думки інших учасників судового провадження та постановлення судом ухвали про часткове задоволення клопотання без виходу до нарадчої кімнати, занесення цієї ухвали секретарем судового засідання в журнал судового засідання у відповідності до вимог ст. 108 ч. 1 п. 5, ст. 371 ч. 4 КПК України.

Під час апеляційного розгляду свідка ОСОБА_10 допитано. Однак, ним не надано обґрунтованих пояснень на спростування доводів сторони захисту щодо системи допущених ним вказаних порушень кримінального процесуального закону під час досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_6 .

Є неприйнятними доводи апелянта стосовно підтвердження повідомлення слідчим ОСОБА_10 про підозру ОСОБА_6 показаннями понятих - свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , через те, що за своєю правовою природою письмове повідомлення про підозру є процесуальним рішенням, а не процесуальною дією. Законом не передбачено залучення понятих для підтвердження виконання процесуального рішення, як це допускається для підтвердження виконання процесуальної дії. Свідок ОСОБА_10 в апеляційному суді не заперечував невручення ним ОСОБА_6 письмового повідомлення про підозру, що полягає у фактичній передачі такого повідомлення. Ця обставина вбачається навіть зі змісту запису, зробленого самім слідчим (а.с. 100).

Показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_14 судом 1 інстанції обґрунтовано оцінені як такі, що не підтверджують вручення ОСОБА_6 23.06.2014 р. повідомлення про підозру у передбачений законом спосіб та не підтверджують відкриття йому матеріалів досудового розслідування 26.06.2014 р. через відсутність в протоколі їх підпису, який б засвідчував цю обставину.

Що стосується доводів апелянта сто воно репутації свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , то стороною обвинувачення не надано відомостей з числа передбачених ст. 96 ч. 2 КПК України для доведення недостовірності показань цих свідків. Із залученої прокурором копії ухвали Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.12.2014 р. вбачається, що ОСОБА_12 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч.1, 358 ч.4 КК України у зв`язку із закінченням строків давності із закриттям кримінального провадження (а.с. 196). Тому він не може вважатися засудженим за обман. З тексту ухвали також вбачається, що ОСОБА_12 вину не визнав. Відсутні й належні відомості на підтвердження засудження ОСОБА_11 за обман. Разом з тим, показання зазначених свідків стосовно обставин виклику до слідчого 23 та 26 червня 2014 р. істотних протиріч не містять. Судом 1 інстанції їм надана належна оцінка за правилами ст. 94 КПК України у сукупності та взаємозв`язку із зазначеними вище доказами.

З урахуванням викладеного є неспроможними доводи апелянта і в цій частині.

Беручи до уваги вимоги ст. 276 КПК України про обов`язковість здійснення повідомлення про підозру та невідкладного повідомлення підозрюваного про його права, передбачені ст. 42 КПК України, вимоги ст. 278 КПК України про вручення письмового повідомлення про підозру у передбачений цим Кодексом спосіб, вимоги ст. 290 КПК України про обов`язок прокурора або слідчого за його дорученням надати доступ до матеріалів досудового розслідування, є вирішальним підтвердження факту виконання слідчим ОСОБА_10 цих вимог закону в даному кримінальному провадженні.

Однак, під час судового та апеляційного розгляду прокурором не надано беззаперечних доказів на підтвердження виконання з ОСОБА_6 під час досудового розслідування вказаних вимог закону та відповідно до встановленої законом процесуальної процедури. Тому є не спростованими доводи обвинуваченого в цій частині.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду 1 інстанції про те, що в результаті недотримання стороною обвинувачення вимог кримінального процесуального закону в зазначеній частині, порушена процедура доведення вини обвинуваченого ОСОБА_6 , який також був позбавлений можливості здійснювати свій захист на стадії досудового розслідування. Відсутня процесуальна можливість і є недопустимим виправлення цих порушень в стадії судового розгляду.

З рахуванням викладеного є неприйнятними доводи апелянта стосовно того, що відкриттям матеріалів досудового розслідування стороні захисту в стадії судового розгляду були забезпечені загальні засади кримінального провадження забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості. Твердження апелянта також суперечать іншій загальній засаді кримінального провадження законність. Відповідно до вимог ст. 290 ч.11 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній лише додаткових матеріалів та за умови, якщо вони отримані до або під час судового розгляду. Таким чином, в стадії судового розгляду законом передбачена можливість відкриття лише додаткових матеріалів.

Провівши за клопотанням сторін кримінального провадження на підставі ст. 404 ч.3 КПК України повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що прокурором не надано достатніх доказів і по суті висунутого ОСОБА_6 обвинувачення.

Суб`єктивна сторона злочинів, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 (ст.ст. 190 ч. 2, 358 ч.4 КК України) передбачає наявність прямого умислу.

Обвинувачений ОСОБА_6 показав, що був двічі у відрядженні в м. Києві в період з 30.06.2011 р. по 02.07.2011 р., з 12.07.2011 р. по 14.07.2011 р. Возив продукцію для компанії «Єврохим». Проживав в розташованому неподалік готелі «Адрія». Про цей готель дізнався від водіїв підприємства. Отримані від працівника готелю рахунки та фіскальні чеки надав до бухгалтерії підприємства. Послідовно стверджував, що не знав про те, що фінансові документи підроблені. Гроші за проживання в готелі отримав законно.

Факт перебування ОСОБА_6 в зазначений час у відрядженні в м. Києві ніким не оспорюється.

Платіжні відомості № 1363 від 29.06.2011 р., № 1410 від 04.07.2011 р., № 1470 від 11.07.2011 р., № 1508 від 15.07.2011 р. підтверджують лише видачу ОСОБА_6 грошових коштів на вказані відрядження (а.с. 39-40, 41, 45-46, 47), а посвідчення про відрядження містять лише відомості про звіт за використані ним грошові кошти (а.с. 37, 42).

Прокурором надані речові докази: номер рахунку 1043/2011 від 30.06.2014 року готелю «Адрія», в якому зазначено про сплату ОСОБА_6 за номер 1344 грн. готівкою (а.с. 38) та номер рахунку 1777/2011 від 12.07.2011 року, в якому зазначено про сплату ним такої ж суми (а.с. 44).

Ці ж відомості вбачаються з фіскальних чеків № 1043 від 30.06.2011 р, № 1777 від 12.07.2011 р (а.с. 43 ).

Згідно з висновком експерта № 29 від 18.06.2014 р.

- відбитки прямокутного штампу ТОВ «Єврохотелсістем» у номерах рахунку на ім`я ОСОБА_6 № НОМЕР_1 від 30.06.2011 р. та номер рахунку № 1777/2011 від 12.07.2011 р., нанесені не штампом ТОВ «Єврохотелсістем», експериментальні зразки відбитків якого надані на експертизу, а іншим штампом;

- зображення друкованого тексту у фіскальних чеках № 1043/2011 від 30.06.2011 р. та № 1777/2011 від 12.07.2011 р. - оплата за номери 617 та 625 відповідно, готелю «Аdrіа» ТОВ «Єврохотелсістем», отримані за допомогою друкувального пристрою матрично-голчастого принтера;

- зображення друкованого тексту у фіскальних чеках № 1043/2011 від 30.06.2011 р. та № 1777/2011 від 12.07.2011 р. - оплата за номери 617 та 625 відповідно, готелю «Аdrіа» ТОВ «Єврохотелсістем» та зображення друкованого тексту у фіскальних чеках за 12.07.2011 р., що містились у наданому рулоні касової стрічки реєстратора розрахункових операції готелю «Аdrіа» ТОВ «Єврохотелсістем» за період часу з 05.07.2011 р. по 14.07.2011 р. отримані за допомогою різних друкувальних пристроїв матрично-голчастого принтера та термопринтера (а.с. 56-61).

Зазначений висновок експерта свідчить про підробку цих номерів рахунків та фіскальних чеків.

Згідно з версією органів досудового розслідування, вказані завідомо підроблені офіційні документи ОСОБА_6 пришукав за невстановлених обставин та в подальшому використав їх, маючи намір на заволодіння грошовими коштами підприємства у виді витрат на нібито проживання в готелі «Адрія». Його дії в цій частині органами досудового розслідування кваліфіковано за ст. 358 ч.4 КК України як використання завідомо підробленого документа.

Однак, обвинувачений ОСОБА_15 послідовно стверджував, що ці фінансові документи йому були надані працівниками готелю після сплати грошових коштів за проживання і на зовнішній вигляд документи не мали ознак підробки.

ОСОБА_6 , будучи водієм ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект», не мав доступу до документації готелю ««Адрія». ТОВ «Єврохотелсістем».
Його твердження є обґрунтованими, оскільки апеляційним судом досліджені вказані номери рахунків та фіскальні чеки, які містять усі необхідні реквізити і дійсно на зовнішній вигляд ознак підробки не мають. Їх підробка встановлена лише експертним шляхом, із застосуванням спеціальних знань та спеціальних приладів.

Наведене спростовує версію органів досудового розслідування про обізнаність ОСОБА_6 у підробці фінансових документів, які він використав, надавши до бухгалтерії підприємства.

Органи досудового розслідування обмежились лише зазначенням в обвинуваченні того, що підроблені фінансові документи ОСОБА_15 отримав за невстановлених обставин. Ними не вжито заходів для перевірки його тверджень про отримання документів від працівників готелю, а також про можливе невнесення ними самими даних в електронну базу клієнтів готелю і видачу ними підроблених документів.

Відомості про відрядження ОСОБА_6 в період з 30.06.2011 р. по 02.07.2011 р., з 12.07.2011 р. по 14.07.2011 р. до м. Києва за межі свого місця проживання в м. Миколаєві свідчать на користь того, що він дійсно поніс витрати на проживання у готелі.
Що стосується такого доказу, як протокол огляду електронної бази клієнтів готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 11.06.2014 р., отриманого в іншому кримінальному провадженні, про дослідження якого ставилося питання в апеляційній скарзі прокурора, то дані журналу судового засідання і технічного носія інформації свідчать, що в судовому засіданні у першій інстанції 17.10.2014 р. прокурором надана суду не завірена копія даного протоколу, яка не була прийнята судом з огляду на вимоги ст. 99 КПК України. В подальшому в суді 1 інстанції та в апеляційному суді цей доказ у належно оформленому вигляді прокурором також не надавався.
Оцінивши безпосередньо досліджені апеляційний судом докази за правилами ст. 94 КПК України у їх сукупності та взаємозв`язку, враховуючи загальну засаду кримінального провадження - презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини (поза розумним сумнівом), обов`язки доказування, які за загальними правилами покладаються на слідчого, прокурора відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України, а також положення ст. 62 ч. 3 Конституції України про необхідність тлумачити усі сумніви щодо доведеності вини особи на її користь, апеляційний суд дійшов висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази не спростовують показань обвинуваченого про його проживання в готелі, отримання від працівників готелю фінансових документів та його необізнаність стосовно підробки цих виданих йому документів.
Таким чином, не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч. 2, 358 ч. 4 КК України і вичерпані можливості їх отримати з огляду на те, що після інкримінованої ОСОБА_6 події сплинув значний час (більш 4 років 6 місяців) і стороною обвинувачення не наводились доводи на користь протилежного.

З урахуванням викладеного, є правильними висновки суду 1 інстанції і по суті висунутого ОСОБА_6 обвинувачення. Вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, також не встановлено.

Доводи апелянта і в цій частині є необґрунтованими.

За такого, відсутні правові підстави для скасування ухваленого судом 1 інстанції виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 та для ухвалення відносно нього обвинувального вироку, про що просить апелянт.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424, 425, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 лютого 2015 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни, апеляційну скаргу старшого прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуюча

Судді