Справа № 138/810/15-к
Провадження №11-кп/772/956/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2015 рокум. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000659 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 01.09.2015, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня-спеціальна, неодруженого, непрацюючого, судимого 14.05.2015 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 роки, покладено на засудженого обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінальну - виконавчу інспекцію.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 14.05.2015 відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Карабинівка Павлоградського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта середня-спеціальна, розлученого, працюючого, раніше судимого 14.05.2015 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75, п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки 6 місяців, покладено на засудженого обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінальну - виконавчу інспекцію.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 14.05.2015 відносно ОСОБА_8 виконувати самостійно.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, у невстановлений слідством день, на початку вересня 2014 року в нічну пору доби, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, за обопільної ініціативи, підійшли до автомобіля марки ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , який знаходився в дворі багатоквартирного будинку по АДРЕСА_3 , де мешкає останній. ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, відчинив кришку паливного баку автомобіля та використовуючи гумовий шланг та каністри з полімерного матеріалу, здійснив крадіжку 15 літрів бензину марки А-95, в той час як ОСОБА_8 стояв неподалік на сторожі та спостерігав, щоб ніхто із сторонніх осіб їх не виявив. Дані каністри ОСОБА_7 та ОСОБА_8 погрузили в багажний відділ автомобіля ВАЗ 2101 бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 та з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Вартість 1 л бензину марки А-95 станом на початок вересня 2014 року становила 16,39 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 245,85 грн.
Крім того, 22.09.2014 приблизно о 01 год. 00 хв. ночі ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, діючи повторно, за обопільної ініціативи, підійшли до автомобіля марки «Mercedes 1117», д.н.з. НОМЕР_3 , належного ОСОБА_10 , який знаходився біля будинку АДРЕСА_4 , де мешкає останній. ОСОБА_7 , за допомогою ножика, відчинив замок кришки паливного баку автомобіля та використовуючи гумовий шланг, каністри з полімерного матеріалу, здійснив крадіжку 80 літрів дизельного пального, в той час як ОСОБА_8 стояв неподалік на сторожі та спостерігав щоб ніхто із сторонніх осіб їх не виявив. Дані каністри ОСОБА_7 та ОСОБА_8 погрузили в багажний відділ автомобіля ВАЗ 2101 бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 та з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Вартість 1 л дизельного пального станом на 22.09.2014 становила 16,69 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 1335,20 грн.
Крім цього, 26.10.2014 приблизно о 03 год. 00 хв. ночі ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, діючи повторно, за обопільної ініціативи, підійшли до автомобіля марки «КАМАЗ», д.н.з. НОМЕР_4 , належного ОСОБА_11 , який знаходився біля воріт домоволодіння АДРЕСА_5 , де мешкає останній. ОСОБА_7 відчинив навісний металевий замок, на який був закритий паливний бак, зірвавши дужку, за яку утримувався замок, за допомогою металевого лому, використовуючи гумовий шланг та каністри з полімерного матеріалу, здійснив крадіжку 200 літрів дизельного пального, в той час як ОСОБА_8 стояв неподалік на сторожі та спостерігав щоб ніхто із сторонніх осіб їх не виявив. Дані каністри ОСОБА_7 та ОСОБА_8 погрузили в багажний відділ автомобіля ВАЗ 2101 бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 та з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Вартість 1 л дизельного пального станом на 26.10.2014 становила 16,39 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 3278 грн.
В кінці жовтня 2014 року в нічну пору доби, у невстановлений слідством день і час, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, діючи повторно, з обопільної ініціативи, підійшли до автомобіля марки ЗІЛ-ММЗ 554, д.н.з. НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_12 , який був припаркований біля воріт домоволодіння АДРЕСА_6 , де мешкає останній. ОСОБА_7 відчинив навісний металевий замок за допомогою металевого лому. Використовуючи гумовий шланг та каністри з полімерного матеріалу, здійснив крадіжку 30 дизельного палива, в той час як ОСОБА_8 стояв неподалік на сторожі та спостерігав, щоб ніхто із сторонніх осіб їх не виявив. Дані каністри ОСОБА_7 та ОСОБА_8 погрузили в багажний відділ автомобіля ВАЗ 2101 бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 та з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Вартість 1 л дизельного палива станом на кінець жовтня 2014 року становила 16,39 грн.
Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 491,70 грн.
Крім того, 21.12.2014 приблизно о 03 год. 00 хв. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, діючи повторно, з обопільної ініціативи, підійшли до автомобіля марки КАМАЗ д.н.з. НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_13 та був припаркований біля воріт домоволодіння АДРЕСА_1 , де мешкає останній. ОСОБА_7 відчинив навісний металевий замок, на який був закритий паливний бак, зірвавши дужку, за яку утримувався замок, за допомогою металевого лому. Використовуючи гумовий шланг та каністри з полімерного матеріалу, здійснив крадіжку 260 дизельного палива, в той час як ОСОБА_8 стояв неподалік на сторожі та спостерігав щоб ніхто із сторонніх осіб їх не виявив. Дані каністри ОСОБА_7 та ОСОБА_8 погрузили в багажний відділ автомобіля ВАЗ 2101 бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 та з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Вартість 1 л дизельного палива станом на 21.12.2014 становила 17,99 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 4677,40 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 01.09.2015 із зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки покарання обвинуваченим слід визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим з урахуванням покарання, призначеного вироком Немирівського районного суду від 14.05.2015.

Визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим з урахуванням покарання, призначеного вироком Немирівського районного суду від 14.05.2015, у виді 4 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Визнати ОСОБА_8 виннним за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки 6 місяців із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, а саме. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_8 визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим з урахуванням покарання, призначеного вироком Немирівського районного суду від 14.05.2015, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки 6 місяців та з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив вирок суду змінити з підстав зазначених в апеляційній скарзі, обвинувачених, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, та кваліфікація їх дій за ст. 185 ч. 2 КК України ніким не оскаржується.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, з аналізу норм ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 вбачається, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, яке не відбуватиметься реально, застосовується принцип поглинення, часткового або повного складання призначених покарань, а вироки не допускаються до самостійного виконання

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 14.05.2015 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, 70 КК України до 3 років позбавлення волі та ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 01.09.2015 за ч. 2 ст. 185 КК України, вчинені ними у період з початку вересня 2014 року по 21.12.2014, тобто до постановлення попереднього вироку.

Таким чином, суд при ухвалені вироку неправильно застосував кримінальний закон, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, допустивши вирок Немирівського районного суду від 14.05.2015 до самостійного виконання, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 01.09.2015, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити, в части ні призначення покарання за сукупності вироків.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 остаточне покарання визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим з урахуванням покарання, призначеного вироком Немирівського районного суду від 14.05.2015, у виді 4 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком З роки та з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_8 визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим з урахуванням покарання, призначеного вироком Немирівського районного суду від 14.05.2015, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки 6 місяців та з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Врешті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4