Справа № 428/4952/15-к
Провадження № 11кп/782/222/15
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 жовтня 2015 року апеляційний суд Луганської області у складі:
головуючого -судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , у режимі відео конференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Сєвєродонецьку кримінальне провадження №0001093 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м.Сєвєродонецька Луганської області ОСОБА_8 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 серпня 2015 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сєвєродонецька Луганської області, громадянина України, що має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

03.10.2011 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.307, ст.69, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, звільнився 25.01.2014 року умовно-достроково з Петровської ВК № 24, невідбутий строк 2 місяці 25 днів,-

В С Т А Н О В И В :
Епізод № 1
ОСОБА_7 , точного часу в ході досудового та судового слідства встановити не представилось можливим, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, заздалегідь придбав при невстановлених слідством обставинах наркотичний засіб - ацетильований опій.

05.05.2015 року в період часу з 12 години 35 хвилин до 12 години 45 хвилин працівники міліції, знаходячись біля першого під`їзду будинку №14 по вул.. Жовтневій м.Сєвєродонецька Луганської області, вручили ОСОБА_11 (щодо якого застосовані заходи безпеки), який здійснює оперативну закупівлю, грошові кошти в сумі 180 грн. (банкнот номіналом 50 грн. з серійним № КС 78440972; банкнот номіналом 50 грн. з серійним № КЖ 4984356; банкнот номіналом 50 грн. з серійним № КХ 3275129; банкнот номіналом 20 грн. з серійним № ПД 1570313; банкнот номіналом 10 грн. з серійним № СВ 8647001; банкнот номіналом 10 грн. з серійним № ИБ 0536257) у зв`язку з викриттям ОСОБА_7 в незаконному збуті наркотичного засобу- ацетильованого опію.

Після чого, ОСОБА_11 направився до заздалегідь обумовленого з ОСОБА_7 місця, а саме у район будинку № 7 по вулиці Партизанській м.Сєвєродонецька Луганської області. Про місце зустрічі та про кількість необхідного наркотичного засобу ОСОБА_11 попередньо домовився з ОСОБА_7 по мобільному телефону. В районі будинку № 7 по вул..Партизанській м.Сєвєродонецька Луганської області ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_7 , після чого передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 180 грн. ( банкнот номіналом 50 грн. з серійним № КС 78440972; банкнот номіналом 50 грн. з серійним № КЖ 4984356; банкнот номіналом 50 грн. з серійним № КХ 3275129; банкнот номіналом 20 грн. з серійним № ПД 1570313; банкнот номіналом 10 грн. з серійним № СВ 8647001; банкнот номіналом 10 грн. з серійним № ИБ 0536257, призначені для купівлі наркотичного засобу. Отримавши гроші, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, передав ОСОБА_11 медичний шприц одноразового застосування, з голкою та захисним ковпачком, градуйований на 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2 мл.

Далі ОСОБА_11 повернувся до місця вручення йому грошових коштів, а саме до першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де у присутності двох понятих видав співробітникам міліції придбаний ним медичний шприц одноразового застосування, градуйований на 5 мл. З медичною голкою у полімерному ковпачку, заповнений до відмітки 2 мл., який було вилучено та упаковано у пакет з прозорої безбарвної полімерної плівки, горловина якого обв`язана ниткою білого кольору, обклеєна паперовою биркою з пояснювальними написами та підписами учасників огляду місця події і опечатана відтиском круглої печатки «Для пакетів» Сєвєродонецького МВ УМВС України в Луганській області.

Згідно висновку експерта № 943/439 від 12 травня 2015 року, надана на експертизу рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений- ацетильований опій, масою в перерахуванні на суху речовину- 0,035 грама.

Епізод № 2
ОСОБА_7 , точного часу в ходу досудового та судового слідства встановити не представилось можливим, маючи злочинний намір, направлений на незаконне придбання і зберігання без мети збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, заздалегідь придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи, наркотичний засіб-опій.

18.05.2015 року в період часу з 12.00 години до 13.10 години, в ході проведення санкціонованого особистого обшуку ОСОБА_7 , за місцем фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з лівого карману куртки було вилучено медичний шприц одноразового застосування, градуйований на 20 мл., який містить рідину коричневого кольору об`ємом 5,4 мл. та медичний шприц одноразового застосування, градуйований на 10 мл. з додатковим градуюванням до 12 мл., який містить рідину коричневого кольору об`ємом 3 мл.

Вилучене в присутності двох понятих було упаковано в пакет з прозорої полімерної плівки, горловина якого обов`язана ниткою, вільні кінці якої обклеєні паперовою биркою з пояснювальними написами та підписами учасників обшуків.

Згідно висновку експерта № 967/456 від 18 травня 2014 року, рідина представлена на експертизу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,055 грама.

Вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 серпня 2015 року ОСОБА_12 , засуджений за ч. 2 ст.307 КК України з застосуванням ст..69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 ( чотири) роки, без конфіскації майна,

за ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири).

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено без змін тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 18.05.2015 року.

Питання щодо долі речових доказів та судових витрат вирішені.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури м.Сєвєродонецька Луганської області ОСОБА_8 просить скасувати вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 3 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно ОСОБА_7 призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, що йому належить.

Вимоги апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, не в повній мірі враховані ступень тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, одне з яких, передбачене ч.2 ст.307 КК України, відноситься до категорії тяжких, а передбачене ч.2 ст.309 КК України- середньої тяжкості, рецидив злочину. Що суд не врахував той факт, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, і до нього вже застосовувалась ст..69 КК України, однак він на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність. Вказує про те, що в ході судового розгляду була підтверджена тільки одна пом`якшуюча обставина - щире каяття. З огляду на те, що обвинувачений не має постійного джерела доходів для забезпечення своїх потреб, тобто підтверджень можливості утримувати малолітню дитину відсутні, а також те, що ОСОБА_7 проживає окремо від сім`ї, вважає, що визнання в якості пом`якшуючої вини такої обставини як наявність на утриманні неповнолітньої дитини не підтверджено належним чином. Крім того, вважає, що незастосування додаткового покарання- конфіскації майна є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Після доповіді суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги прокурора, були заслухані:
- прокурор ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу та вважав, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, просив ухвалити новий вирок;

- захисник ОСОБА_6 , який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_7 без змін;

- обвинувачений ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, дослідивши матеріали кримінального провадження щодо даних, які характеризують особу ОСОБА_7 , вислухавши учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні вищевказаних кримінальних правопорушень, а також кваліфікація його дій не оскаржені в апеляційній скарзі і тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для перегляду судового рішення щодо фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та правильності застосування норм матеріального закону при кваліфікації дій обвинуваченого.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно; та за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно.

З журналу судового засідання і вироку суду вбачається, що в процесі розгляду справи, суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорювались, в тому числі обвинуваченим, який визнав свою вину, відмовився від давання показань суду.

Як вбачається із мотивувальній частині вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступень тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, на обліку лікаря-нарколога перебуває з жовтня 2009 року з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоідів, синдром залежності.

До пом`якшуючих покарання обставин згідно із ст..66 КК України суд відніс щире каяття, міцні соціальні зв`язки, те що ОСОБА_7 одружений, має неповнолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Обтяжуючих покарання обставин суд не знайшов. Суд визнав наявними декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного, та прийшов до висновку про можливість застосування ст..69 КК України і призначення обвинуваченому покарання нижче за нижчу межу, передбаченого санкцією статті.

Проте, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, яке класифікується як тяжкий злочин, не в повній мірі враховані дані про особу ОСОБА_7 , який раніше був судимий, і які, на думку апеляційного суду, виключали можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст..69 КК України.

Відповідно до змісту положень ст.50 КК України покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду №8 від 12.06.2009 р. та № 11 від 06.11.2009 р., суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Крім того, в п.3 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України зазначено про те, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати в тому числі його минуле ( зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей).

Так, із матеріалу кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був судимий 03.10.2011 року за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, покарання йому було призначене із застосуванням ст..69 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі. Звільнився ОСОБА_7 умовно-достроково 25.01.2014 року, однак висновків не зробив і вже через один рік і три місяці скоїв аналогічний тяжкий злочин, що свідчить про його суспільну небезпечність, про те що він не встав на путь виправлення.

Отже, призначення ОСОБА_7 покарання у відповідності до ст. 69 КК України судом першої інстанції, апеляційний суд вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а тому за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, про що цілком слушно йдеться в апеляційній скарзі прокурора .

За таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не може залишатися чинним, та в частині призначеного йому покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку за правилами, визначеними п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України.

У відповідності до ст. 65 КК України, виходячи з конкретних обставин справи, апеляційний суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання, враховує ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, одне із яких передбачене ч.2 ст.307 КК України відноситься згідно ст..12 КК України до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, одружений, має неповнолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.81,82 т.1), його характеристику за місцем мешкання ( а.с.76 т.1), обставину, що пом`якшує покарання каяття у скоєному, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вважає що ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.307 КК України.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України та за своїм розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 .

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, ч.2 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м.Сєвєродонецька Луганської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 серпня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_14 , визнаному винуватим вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 серпня 2015 року за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, призначити покарання:

за ч.2 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 6 ( шість) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно ОСОБА_14 призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 6 ( шість) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В іншій частині вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 серпня 2015 року щодо ОСОБА_9 - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового процесу до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою - в той же строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3