Справа №11-571/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«21» грудня 2010 колегія суддів судової палати у кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого - Безверхого О.М.

суддів ОСОБА_1, ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

засудженого ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_4 та прокурора, який брав участь під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_5, на вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 20 вересня 2010 року, яким:

ОСОБА_4, який народився 01.03.1961 року, мешкає с. Кімличка Липоводолинського району Сумської області, раніше не судимого:

Засуджений за ст. 365 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 від відбування призначеного основного покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 76 КПК України зобовязано ОСОБА_4 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_4 будучи службовою особою умисно перевищив свої владні та службові повноваження, які явно вийшли за межі наданих йому прав та повноважень, що заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам держави, юридичних осіб та правам громадян.

Цей злочин ним вчинено за таких обставин.

З 04.04.2006 року ОСОБА_4 працює на посаді сільського голови Кімличанської сільської ради Липоводолинського району Сумської області.

Відповідно до Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні" він є посадовою особою органу місцевого самоврядування, оскільки за родом діяльності був представником влади і здійснював функції пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків.

14 березня 1995 року в смт. Липова Долина вул. Роменська 4 було створено СФГ „Бумеранг" статут якого був зареєстрований розпорядженням голови виконавчого комітету Липоводолинської районної ради № 67 від 17 березня 1995 року. Головою та власником СФГ „Бумеранг" є ОСОБА_6.

Відповідно до довідки № 247 з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України СФГ „Бумеранг" є підприємством з приватною формою власності і видами діяльності товариства за КВЕДЄ: вирощування зернових, технічних та решти культур; вирощування фруктів, ягід, горіхів, культур для виробництва напоїв та прянощів; інші види оптової торгівлі, тощо.

Для ведення своєї, передбаченої Статутом діяльності СФГ „Бумеранг" заключило 117 договорів оренди на земельні частки (паї), розташовані на території Кімличанської сільської ради загальною площею 517,422 га. Крім того СФГ використовувало земельну ділянку площею 14,5 га переданої ОСОБА_6 в постійне користування. Таким чином СФГ „Бумеранг" станом на 2007 рік використовувало земельні ділянки площею 531,922 га.

31 березня 2006 року загальними зборами учасників, шляхом об'єднання їх майнових внесків в смт Липова Долина вул. Роменська,41створене товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) „Сфера-1".

Відповідно до свідоцтва № 571922 серії АОО про державну реєстрацію Юридичної особи від 01 серпня 1995 року ТОВ „Сфера-1" присвоєно ідентифікаційний код 23995155 з наданням статусу юридичної особи.

Відповідно до довідки № 58 з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України ТОВ „Сфера-1" є підприємством з приватною формою власності і видами діяльності товариства за КВЕДЄ: вирощування зернових та технічних культур, вирощування фруктів, ягід, горіхів, культур для виробництва напоїв і прянощів; інші види, оптова торгівля зерном насінням та кормами для тварин, тощо.

Директором товариства призначено ОСОБА_7 і він працює на вказаній посаді директора Товариства до даного часу.

13 грудня 2006 року Український інститут експертизи сортів рослин Державної служби з охорони прав на сорти насіння видало ТОВ «Сфера-1» паспорт на виробництво та реалізацію репродуктивного насіння і садивного матеріалу, відповідно до якого в 2007 році товариство має право виростити ярої пшениці елітних сортів «Елегія Миронівська» та «Харківська 28» в кількості 240 т.; ярого ячменю елітних сортів «Вакула», «Геліос» та «Водограй» в кількості 670 т.; гороху сорту «Комбайновий» - 90т. Та сої сортів «Устя» та «Ганнушка»- 400 т.

14 лютого 2007 року СФГ «Бумеранг» в особі голови ОСОБА_6 та ТОВ «Сфера-1» в особі його директора ОСОБА_7 заключили договір про спільну діяльність по вирощуванню сільськогосподарських культур, відповідно до якого фермерське господарство передає товариству земельні ділянки, одержаними ним в оренду згідно договорів оренди землі заключними з жителями Кімличанської сільської ради загальною площею - 780 га.

За використання земельних ділянок ТОВ „Сфера-1 щорічно на період дії договору, виплачує фермерському господарству 240 гривень в рік за один га землі.

Відповідно до указаного договору керівництво виробничо-фінансовою діяльністю ТОВ „Сфера-1" проводить самостійно. Згідно п. 4.4 Договору вироблена продукція, насіння є власністю ТОВ „Сфера-1".

Навесні 2007 року ТОВ „Сфера-1" засіяло на земельних ділянках отриманих від СФГ „Бумеранг" по договору про спільну діяльність площею 90 га елітним насінням ярої пшениці, на площі 72 га елітним насінням ярого ячменю.

Відповідно до ст. 18.1 Закову України Діро місцеве самоврядування в Україні" відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що не перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на договірній і податковій основі та на засадах підконтрольності у межах повноважень, наданих органам місцевого самоврядування.

В серпні 2007 року голова Кімличанської сільської ради Липоводолинського району ОСОБА_4, явно перевищуючи свої владні та посадові повноваження і усвідомлюючи значення своїх незаконних дій, порушив вимоги ст. 41 Конституцій України відповідно до якої кожен громадянин має володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю і ніхто не може протиправно бути позбавленим права власності, яке є непорушним та ст. 19 Конституції України відповідно до якої, органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України, звернувся до директора ТОВ „Беєве" ОСОБА_8 з проханням виділити зернозбиральну техніку та автотранспорт сільській раді для збирання зернових на полях розташованих на території сільської ради, не повідомивши при цьому, які саме поля будуть убиратися і кому належить врожай, який росте на тих полях, пообіцявши частину зібраного вражаю віддати в рахунок плати за використання техніки.

ОСОБА_9 халатно віднісшись до виконання своїх службових обов'язків не переконавшись, які саме поля будуть убиратися технікою товариства, кому належать зернові, які будуть убиратися, а також чи не завдадуть такі дії товариства збитків власнику полів та посівів, дав свою згоду на виділення техніки.

ОСОБА_4, не переконавшись, що земельні ділянки, які за договорами оренди між фермерським господарством та власником земельних паїв відповідно до договору про спільну діяльність передані ТОВ „Сфера-1" і осіянне, відповідно до даних форми № 4-сг, заключного звіту про підсумки сівби під урожай 2007 року та актів форми 6 про витрати насіння І садильного матеріалу, провело сівбу зернових культур та сої і є їх власником, направив на указані земельні ділянки комбайни ТОВ „Беєве" та в серпні 2007 року провів збирання зерна ярої пшениці сорту „Рання-93 "еліта, яка була висіяна на полі №6 площею 22,4 га в кількості 6362 кг. на суму 9733 грн. 90 коп.; ярої пшениці сорту Харківська - 28" еліта, яка була висіяна на полі №6 площею 18,2 га в кількості 5000 кг на суму 9800 грн,; ярої пшениці сорту „Елегія Миронівська", яка була висіяна на полі №6 та №7 площею 34,9 га в кількості 10000 кг на суму 19100 грн, 40 коп.; ярого ячменю елітного сорту „Геліос" на земельній ділянці площею 10 га на які було висіяне насіння в кількості 1640 кг на суму 2952 грн.

Всього ОСОБА_4М комбайнами ТОВ „Беєве" зібрав зернові культури на земельних ділянках загальною площею 75,5 га на яких було висіяне насіння пшениці в кількості 21362 кг на суму 38634 грн. 30 коп. на земельній ділянці площею 10 га на якій було висіяне насіння ярого ячменю в кількості 1640 кг на суму 2952 грн., а всього на суму 41586 грн. 30 коп., яка в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Зібраним урожаєм пшениці та ячменю, що належали ТОВ «Сфера-1» ОСОБА_4 розпорядився на свій розсуд, видавши 37,2 т зерна орендодавцям земельних паїв, а 12370 кг передав ТОВ „Беєве" в якості розрахунків за збирання урожаю.

Прокурор, який брав участь під час розгляду справи в суда першої інстанції ОСОБА_5 в поданій апеляції та змінах до неї просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування кримінального закону при призначенні покарання та мякістю призначеного покарання, а також за тих підстав що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Виписавши в мотивувальній частині вироку встановлені в суді дії засудженого як такі що вчинені по халатності суд кваліфікував за ст. 365 КК України обєктивна сторона якої є прямий умисел, а виписано кваліфікуючі ознаки ч.2 ст. 367 КК України. Він просить справу направити на новий судовий розгляд.

Засуджений ОСОБА_4, в апеляції просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Свої вимоги мотивує тим що від його дій користі не було, і судом першої інстанції не вірно даний аналіз показам свідків, які мають суттєве значення.

Вислухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_4 який підтримав свою апеляцію та прокурора Кононову Л.Ф., яка підтримала змінену апеляцію, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Провівши судове слідство по справі і визнавши винним засудженого ОСОБА_4М, який є службовою особою у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, як перевищення влади або службових повноважень суд, описуючи описовій частині вироку діяння, за якими прийшов до переконання щодо винуватості засудженого і прийняв рішення щодо кваліфікації дій засудженого, не в повній мірі звернув увагу на те, що перевищення службових повноважень визнається злочином перш за все з огляду на те, що хоча службова особа і здійснює ті чи інші службові дії, однак ці дії не тільки не входять до її компетенції, але і явно виходять за межі наданих винному повноважень.

Із формулювання обвинувачення предявленого засудженому органами досудового слідства і з яким погодився суд не можливо прийти до однозначного висновку щодо законності кваліфікації дій за ст. 365 КК України, так як у обвинуваченні виписані кваліфікуючі ознаки і інших статей злочинів із сфери службової діяльності.

А тому суд при винесенні вироку допустив невідповідність висновків викладених у вироку фактичним обставинам справи, що у відповідності до ст.367 КПК України є підставою до скасування вироку, і направленню справи на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Що стосується ствердження прокурора в апеляції щодо невідповідності призначеного покарання ступені тяжкості злочину і особі засудженого то колегія суддів вважає що це питання може бути предметом обговорення при новому розгляді справи. В той же час колегія суд дів звертає увагу на те що на такий вид і розмір покарання яке призначив суд за вироком орієнтував суд прокурор, який брав участь під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Що стосується ствердження засудженого ОСОБА_4 в апеляції щодо його невинуватості з посиланням на покази свідків то ці питання також можуть бути перевірені судом під час нового розгляду справи.

Виходячи з вище викладеного колегія суддів вважає що апеляції прокурора, який брав участь під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_5 і засудженого ОСОБА_4 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Керуючись ст. ст. 362,366,367,377 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора який брав участь під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_5 і засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 20 вересня 2010 року відносно ОСОБА_4 скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Запобіжний захід підсудному ОСОБА_4 залишити попередній - підписку про невиїзд.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_1 ОСОБА_2