Справа № 357/5189/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1321/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 29.12.2015

УХВАЛА
Іменем України
29 грудня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді: - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 3 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 . раніше судимого.

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна та за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначено покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, у вигляді позбавлення волі строком на 7 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, визначено остаточне покарання, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 5.01.2015 року у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна;

а також за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 на ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 9 жовтня 2015 року про виправлення описки у вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області щодо ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин. Так. 25.02.2015 року, близько 19 години 40 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_2 , під час проведення працівниками УБНОН ГУМВС України в Київській області негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу, повторно, незаконно збув чоловіку під вигаданим ім`ям « ОСОБА_10 » за грошові кошти в сумі 500 грн.. поліетиленовий пакет із сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №96/х від 26.02.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. вага якого в перерахунку на висушену речовину становить 19.71 г. який ОСОБА_7 , повторно, незаконно придбав за невстановлених обставинах і приніс до місця проживання, де повторно, незаконно зберігав з метою збуту.

Крім того, 25.02.2015 року, близько 21 години 45 хвилин, під час проведення обшуку, згідно ухвали Білоцерківською міськрайонного суду Київської області від 23.02.2015 року, за місцем проживання ОСОБА_7 , в квартирі АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено три поліетиленові пакети у яких знаходилася суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №2-02/307 від 25.03.2015 року, с особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. вага якої в перерахунку на суху речовину становить 7,72 г, який ОСОБА_7 , повторно, незаконно придбав за невстановлених обставинах і приніс до місця проживання, де повторно, незаконно зберігав з метою збуту.

Також, 25.02.2015 року, близько 21 години 45 хвилин, під час проведення обшуку, згідно ухвали Білоцерківською міськрайонного суду Київської області від 23.02.2015 року, за місцем проживання ОСОБА_7 , в квартирі АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено металевий кухонний ніж та три фрагменти пляшок із полімерного матеріалу, на поверхнях яких маються нашарування речовини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №2-02/307 від 25.03.2015 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - екстракт канабісу. маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.52 г. яку він повторно зберігав для власного вживання без мети збуту.

Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 9 жовтня 2015 року виправлено допущену описку у вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 вересня 2015 року в резолютивній частині вироку, зазначивши: на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок у частині доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, вважає вирок суду незаконним та таким, що ухвалений з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 3 вересня 2015 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину передбаченою ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, також визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити

покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є власністю засудженого. Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків ОСОБА_7 остаточно призначити покарання, шляхом повного приєднання невідбутого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 5.01.2015 року у вигляді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Також, в апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 9 жовтня 2015 року скасувати.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що ухвала суду є незаконною у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог КПК України змінено вирок в частині призначеного покарання, чим погіршено становище обвинуваченого. Крім того, виправлення описки судом ініційовано після внесення прокуратурою апеляційної скарги на вказаний вище вирок.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 3 вересня 2015 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує тим. що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості. Зазначає, що обшук квартири ОСОБА_7 проводився з порушенням вимог КПК України, судом першої інстанції не було враховано стан здоров`я його матері та те, що він добровільно здав працівникам міліції три пакетики з канабісом.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подані прокурором апеляційні скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримати подану обвинуваченим апеляційну скаргу, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора на вирок суду та підтримали апеляційну скаргу прокурора на ухвалу суду. перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Згідно статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Нормами кримінального процесуального законодавства, зокрема п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, передбачено, що обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства дотримано не було, зокрема, обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення.

Так, формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо.

Формулювання обвинувачення в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 є неконкретним та неповним, оскільки в ньому належним чином не зазначено кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Так. згідно обвинувального акту. ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що за невстановлених досудовим слідством обставинах ОСОБА_7 повторно, незаконно придбав - отримав наркотичний засіб «канабіс». який приніс до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 . де повторно, незаконно зберігав з метою збуту.

25.02.2015 року, близько 19 години 40 хвилин, він. знаходячись за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_2 , під час проведення працівниками УБНОН ГУМВС України в Київській області негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу, повторно, незаконно збув чоловіку під вигаданим ім`ям « ОСОБА_10 » за грошові кошти в сумі 500 грн.. поліетиленовий пакет із сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №96/х від 26.02.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. вага якого в перерахунку на висушену речовину становить 19.71 г. який ОСОБА_7 , повторно, незаконно придбав за невстановлених обставинах і приніс до місця проживання, де повторно, незаконно зберігав з метою збуту.

Крім того. 25.02.2015 року, близько 21 години 45 хвилин, під час проведення обшуку, згідно ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23.02.2015 року, за місцем проживання ОСОБА_7 , в квартирі АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено гри поліетиленові пакети у яких знаходилася суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №2-02/307 від 25.03.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. вага якої в перерахунку на суху речовину становить 7.72 г. який ОСОБА_7 , повторно, незаконно придбав за невстановлених обставинах і приніс до місця проживання, де повторно, незаконно зберігав з метою збуту.

При визначенні таких кваліфікуючих ознак, як повторність і вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306 - 317 КК. необхідно враховувати, що незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами. їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 308 і ст. 307 КК чи ст. 309 КК. проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК або ч. 2 ст. 309 КК.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів звертає увагу на те. що розгляд кримінального провадження за відсутності належним чином висунутого обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь - якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не маг права розглядати обвинувачення, що не було висунуто в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 3 вересня 2015 року підлягає скасуванню.

При новому розгляді кримінального провадження, за умови підтвердження такого самого обсягу обвинувачення, міру покарання ОСОБА_7 призначити з дотриманням вимог ст.ст. 50. 65 КК України та вирішити питання щодо застосування до обвинуваченого положень ст. 94 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні. Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків. Особливо це стосується резолютивної частини рішення. В резолютивній частині будь-яка описка має істотне значення, оскільки вона може ускладнити виконання в цілому судового рішення.

Як вбачається з ухвали, судом першої інстанції в ухвалі від 9.10.2015 року невірно зазначена дата постановлений вироку суду, при виправленні описки фактично змінено вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , визначено призначене додаткове покарання у виді конфіскації майна, чим погіршено становище обвинуваченого.

Крім того, виправлення описки судом першої інстанції ініційовано після внесення прокуратурою Київської області апеляційної скарги на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 3 вересня 201 5 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України, вирок чи ухвала підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те. що доводи апелянтів є обгрунтованими, а тому апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення, а вирок та ухвала суду скасуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України та ст. 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404. 405. 407. 409. 415. 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 3 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 9 жовтня 2015 року про виправлення описки -скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307. ч.2 ст. 309 КК України в Білоцерківському міськрайонному суді Київської області зі стадії підготовчого провадження.

Міру запобіжного заходу, обрану щодо ОСОБА_7 залишити без зміни - тримання під вартою.
Головуючий:
Судді: