АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/120/16 Справа № 208/5365/15-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Дніпродзержинськ, громадянина України, освіта середня-спеціальна, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.12.2014 року Заводським райсудом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 164 КК України до 120 годин громадських робіт, -
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
В с т а н о в и л а:
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним за ч. 2 ст. 389 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України, до призначеного покарання частково, у вигляді 10 днів обмеження волі, приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 26.12.2014 року та призначено ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 10 днів.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. Згідно ст. 76 КК України, ОСОБА_9 зобов`язаний протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 , будучи засудженим вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 26.12.2014 року за ч. 1 ст. 164 КК України до 120 годин громадських робіт, 06 квітня 2015 року прибув до Баглійського МВ КВІ Заводського району м. Дніпродзержинська, де його ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт та попереджено про відповідальність за ухилення від відбування покарання.
Відповідно до направлення № 1344 від 06 квітня 2015 року та наказу № 51 «Про призначення суспільно-корисних безоплатних робіт для виконання покарання у вигляді громадських робіт», засудженого ОСОБА_9 з 07 квітня 2015 року направлено для відбуття покарання в ТОВ «Стелла», де він відпрацював, згідно графіка, 32 години, а у подальшому, 20, 21 та 22 квітня 2015 року, для відбуття покарання без поважних причин не прибув, таким чином, без правових підстав на відстрочку від відбування покарання, умисно ухилився від відбуття громадських робіт.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду, в частині призначення покарання, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання, із застування ст.ст. 71, 72 КК України, у виді обмеження волі строком на 1 рік 10 днів.

При цьому посилається на те, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст.65, 75 КК України, що потягло незаконне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Зауважує, що ОСОБА_9 вчинив злочин в період відбування покарання у виді громадських робіт, призначеного за попереднім вироком, при цьому, на його думку, суд необґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Також зазначає, що обвинувачений ухилявся від призначе-ного покарання, у зв`язку з чим вважає, що висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України, є необґрунтованими та невмотивованими.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі, рішення суду щодо звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання вважав незаконним, необґрунтованим та невмотивованим і просив ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі з реальним його відбуванням.

В судовому засіданні обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив не позбавляти його волі.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 389 КК України ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому вказані обставини і не можуть бути оскарженні в апеляційному порядку, то апеляційний суд не здійснює їх перевірку та виходить з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції.

Аналізуючи доводи прокурора щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Вказані вимоги закону суд виконав. Із вироку суду вбачається, що ОСОБА_9 , скоїв злочин в квітні 2015 року, тобто після постановлення вироку 26 грудня 2014 року. Тому суд обгрунтовано приєднав до призначеного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, … обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції не виконав належним чином.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , будучи раніше засудженим вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26.12.2014 року за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, ухилявся від його відбування і на момент ухвалення оскаржуваного вироку відпрацював лише 32 години.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вироку суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Так, суд зазначив, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, повністю визнав вину та щиро розкаявся, що суд відніс до обставин, що пом`якшують покарання, до обставин, що обтяжують покарання суд обґрунтовано відніс рецидив злочину. З такими обставинами, що впливають на вид і розмір покарання погоджується і суд апеляційної інстанції.
Проте, з висновками суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не може погодитись і вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Колегією суддів встановлено, що обвинувачений, будучи засудженим до покарання у виді громадських робіт, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, приступив до відбування попереднього покарання, але, будучи ознайомленим з порядком відбування даного виду покарання та попередженим про наслідки від його ухилення, в подальшому ухилився від його відбування.
Вказані вище обставини суд першої інстанції не врахував належним чином і не навів жодних мотивів про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Колегія суддів враховує, що призначене обвинуваченому покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт не було достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 і запобігання вчинення ним нових злочинів, а також таке покарання ним було проігноровано і не виконано, тому за таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що звільнення обвинуваченого від покарання є необґрунтованим та не буде відповідати принципам індивідуалізації, не є достатнім для досягнення як загальної так і індивідуальної превенції як мети покарання, а також для виправлення обвинуваченого.

Колегія суддів, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, який є злочином невеликої тяжкості, вищезазначені дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та виходячи з інших обставин даного конкретного кримінального провадження, вважає, що для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів, необхідним і достатнім буде покарання у виді обмеження волі в мінімальному розмірі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 необхідно призначити покарання за сукупністю вироків за правилами ст. ст. 71, 72 КК України, частково приєднавши покарання за попереднім вироком, перерахувавши його в більш суворий вид покарання згідно з п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України: при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі… відповідають вісім годин громадських робіт.
Відповідно до п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу пунктів 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
У зв`язку з вищевикладеним доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування норм закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 листопада 2015 року щодо ОСОБА_10 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків ОСОБА_11 , частково приєднати до покарання за даним вироком, невідбуту частину покарання призначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26.12.2014 року та остаточно призначити до відбування покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 10 (десять) днів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

_______________ _________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4