Справа № 740/2370/15 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/149/2016
Категорія - ч.2 ст. 187 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю сторін кримінального провадження:

обвинувачених ОСОБА_6 ОСОБА_7

їх захисників адвокатів ОСОБА_8 ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001801, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , громадянина України, неодруженого, який має незакінчену вищу освіту, не працював, 20.05.2005 року був засуджений Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 115 КК України на 7 років позбавлення волі, Указом Президента України від 25 листопада 2008 року міра покарання була скорочена у зв`язку з помилуванням до 5 років 6 місяців позбавлення волі; за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 17 лютого 2010 року був засуджений за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 25 березня 2015 року звільнився по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ст. 395 КК України,

щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця, с. Совєтське Совєтського району Кабардіно-Балкарія Російської Федерації, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, одружений, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_3 , раніше судимий Каховським районним судом Херсонської області:

1) 27 грудня 2001 року за ч. 1 ст. 187 КК України на 5 років позбавлення волі, 26 вересня 2006 року звільнився з Даріївської ВК Херсонської області по відбуттю покарання;

2) 23 жовтня 2008 року за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 194, 70 КК України на 5 років позбавлення волі;

3) 25 червня 2009 року за ч. 1 ст. 126, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, 30 вересня 2013 року був звільнений з Північної виправної колонії в Херсонській області по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 листопада 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений:

- за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ст. 395 КК України на 3 місяці арешту.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів остаточно призначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_7 засуджений:

- за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів остаточно призначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Міра запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишена попередня тримання під вартою в СІЗО УДДУПВП в Чернігівській області.

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь:

- потерпілого ОСОБА_11 6 603 гривні;

- потерпілого ОСОБА_12 20 046 гривень;

- комунального лікувально-профілактичного закладу Ніжинська центральна міська лікарня ім. М. Галицького за лікування в лікарні потерпілого ОСОБА_12 508 гривень 76 копійок;

- на користь держави 552 гривні 42 копійки процесуальних витрат по справі.

Речові докази мобільний телефон марки Nokia Lumia 925, який передано на зберігання потерпілому ОСОБА_12 , залишений йому, дві куртки, що на зберіганні в камері речових доказів при Ніжинському МВ УМВС України в Чернігівській області суд повернув ОСОБА_7 .

Як встановив суд, 15 грудня 2014 року близько 23 години 30 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , перебуваючи на вул. Шевченка м. Ніжина Чернігівської області, помітили ОСОБА_11 , після чого усвідомлюючи суспільну небезпечність свого злочинного наміру, діючи за попередньою змовою між собою, повторно, напали на потерпілого ОСОБА_11 , завдавши удару по голові, а коли потерпілий від фізичного болю упав на коліна, відкрито викрали у ОСОБА_11 рюкзак марки Голд Ві Джі Бі 156883, вартістю 146 грн. 90 коп., зимову шкіряну куртку виробництва Септволвел 1583, вартістю 1 161 грн. 87 коп., в якій знаходився мобільний телефон марки Кубе Ток 5 Н А 5300, вартістю 2 294 грн. 23 коп., чим заподіяли потерпілому матеріальної шкоди на суму 3 603 грн.

18 грудня 2014 року, близько 21 години 30 хвилин ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 97-а по вул. Шевченка м. Ніжина Чернігівської області, помітили ОСОБА_12 , після чого усвідомлюючи суспільну небезпечність свого злочинного наміру, діючи за попередньою змовою між собою, повторно, напали на потерпілого ОСОБА_12 , завдаючи йому ударів в область обличчя, заподіяли йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку та перелому кісток носу без зміщення, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, після чого відкрито заволоділи курткою, виробництва Малята Класикс Квалітілебел, вартістю 1 599 грн. 51 коп., мобільним телефоном марки Нокія Люміа 925, вартістю 2 161 грн. 22 коп. та грошима в сумі 20 грн., а всього завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 3 780 грн. 73 коп.

03 березня 2014 року ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона відносно ОСОБА_6 було встановлено адміністративний нагляд терміном на 24 місяці із застосуванням наступних обмежень: заборона виходу з будинку (квартири) за місцем проживання в період часу з 22 години по 06 годину; заборона виїзду в особистих справах за межі району (міста) за місцем проживання без дозволу райвідділу органів внутрішніх справ; реєстрація у райвідділі органів внутрішніх справ за місцем проживання два рази на місяць. Однак, ОСОБА_6 , будучи ознайомленим із обмеженнями, застосованими до нього відповідно до вимог вищевказаної ухвали, умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, систематично виходив із будинку за місцем проживання у період часу з 22 години по 06 годину, чим порушив застосовані до нього обмеження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить розібратися в його кримінальній справі, зазначаючи, що потерпілий ОСОБА_11 не підтверджує його винуватості в пограбуванні. Оскільки перед впізнанням його проводили перед потерпілим та показували його закордонний паспорт. Місце нападу потерпілий не визначив, так само як не зміг описати одяг нападників та їх прикмети, змінював показання. По епізоду розбійного нападу, ОСОБА_12 не бачив нападників, свідків немає, речових доказів також.

Впізнання куртки не може бути доказом його винуватості у злочині. Фото куртки у експертному висновку з курткою, наданою в якості речового доказу, не співпадають. Свідок ОСОБА_13 підтверджує факт купівлі телефону, а не факт грабежу чи розбійного нападу.

Судом першої інстанції не було перевірене його алібі, яке могли б підтвердити свідки жителі м. Каховка, Херсонської області, які не можуть прибути на судове засідання, проте вони згодні щоб їх допитали в режимі відео конференції.

Обвинувачений наполягає на огляді речового доказу «куртки» та вважає, що поза розумним сумнівом його винуватість як у грабежі, так і у розбійному нападі, не доведені..

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню. Доводи захисника обґрунтовані тим, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Зокрема, із показань, наданих потерпілим ОСОБА_11 , слідчий попередньо показав йому особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання на фото, де був зображений ОСОБА_7 , що є прямим порушенням вимог ст. 228 КПК України і Конституції України, а після цього надав фотографії для впізнання, а тому протокол такої слідчої дії не може бути використаний як доказ.

Також, з показань потерпілого ОСОБА_11 в ході досудового розслідування та судового розгляду неможливо встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність скоєння кримінального правопорушення відносно потерпілого, місце скоєння, обставин скоєння, осіб, які скоїли дане кримінальне правопорушення.

При проведенні огляду речового доказу в суді обвинувачений ОСОБА_7 назвав прикмети куртки, за якими той впізнав її як свою куртку, а потерпілий ОСОБА_12 цього зробити не зміг, а тому засудження за розбійний напад, взагалі не ґрунтується на доказах.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього і ОСОБА_7 закрити.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що слідча дія з приводу впізнання куртки потерпілим ОСОБА_12 була здійснена з порушенням вимог ст. 229 КПК України, а впізнання особи потерпілим ОСОБА_11 - також з грубим порушенням КПК; протоколи даних слідчих дій не долучались до матеріалів провадження, проте суд все одно використав їх як належний доказ доведення їх вини; потерпілий ОСОБА_11 неодноразово змінював свої покази щодо місця скоєння злочину та опису осіб, які його вчинили; свідок ОСОБА_13 за протоколом впізнання осіб за фотознімками підтвердив лише факт продажі апелянтом мобільного телефону, а не причетність до злочинів.

Оскільки суд першої інстанції за недостатньою кількістю доказів не встановив істини у даній справі, то суд апеляційної інстанції має закрити кримінальне провадження за недоведеністю винуватості.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині звинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 187 КК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, мотивуючи тим, що винуватість ОСОБА_6 в пограбуванні потерпілого ОСОБА_11 та у розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_12 , як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції, не доведена. Потерпілий ОСОБА_11 не зміг точно вказати місце злочину та упізнати ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які начебто скоїли злочин, а потерпілий ОСОБА_12 не зміг впізнати своєї куртки в судовому засіданні та осіб, які напали на нього.

Недоведена винуватість причетності осіб до вчинення злочинів, свідчить про відсутність у діях цих осіб складу злочину.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які просили про скасування вироку в частині засудження за пограбування та розбійний напад, вказуючи на недоведеність їх причетності до вчинення цих злочинів, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників залишити без задоволення.

Висновки суду про винуватість обвинувачених у вчиненні пограбування потерпілого ОСОБА_11 , вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб та у розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_12 , вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особами, які раніше вчиняли розбій, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються зібраними доказами, перевіреними під час судового засідання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_11 15 грудня 2014 року у вечірній час, у м. Ніжині Чернігівської області, заходив у кафе „Арго, щоб купити шоколадку, його в черзі пропустили обвинувачені, яких знову потерпілий зустрів на площі поблизу кафе, коли збирався їхати додому в с. Талалаївка Ніжинського району. Обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 запропонували підвезти потерпілого, на що останній погодився та пішов за ними. Перед поворотом на вул. Червонокозача м. Ніжина, один з обвинувачених його ударив в область голови, від чого він упав на коліна, з нього зняли куртку разом з рюкзаком. В кишені куртки знаходився мобільний телефон.

Під час досудового розслідування потерпілий ОСОБА_11 по фото впізнав нападників, якими виявилися раніше судимі особи житель м. Ніжина ОСОБА_6 , та його товариш мешканець м. Каховка Херсонської області, з яким відбував покарання, ОСОБА_7 .

Доводи сторони захисту, що впізнання проводилося з порушенням норм кримінального процесуального закону, що слідчий сам вказав на обвинувачених, демонструючи фотографію із закордонного паспорта, не заслуговують на увагу.

Потерпілий ОСОБА_11 був пограбований в темному місці, проте обвинувачених бачив при освітленні в приміщенні кафе, на площі, впізнав їх як по фото, так і в суді, під час допиту.

Проведення впізнання за фотознімками проводилося в присутності двох понятих та з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, передбачених ст. 231 КПК України.

Сторона обвинувачення протоколи впізнання потерпілим обвинувачених надала в ксерокопіях, а не оригіналах, на яких обличчя обвинувачених не чіткі, проте потерпілий ОСОБА_11 впізнавав своїх нападників по фото, а не по ксерокопіях з них.

Як ОСОБА_7 , так і його захисник наполягають, що потерпілому ОСОБА_11 перед впізнанням слідча надала закордонний паспорт ОСОБА_7 з кольоровим фото його власника. Проте, потерпілий ОСОБА_11 такого ніколи не пояснював. Навпаки, відповідаючи на велику кількість запитань сторони захисту та обвинувачення, пояснював, що слідчому від початку розслідування зазначав, впізнати зможу, якщо побачу, описати зовнішність не вмію.

Пред`явлення фотографії із закордонного паспорта лише версія сторони захисту, які нічим не підтверджена.

За клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційним судом в режимі відео конференції були допитані свідки: ОСОБА_14 колишня співмешканка обвинуваченого, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 дідусь і бабуся обвинуваченого, а також дядько ОСОБА_17 .

Перелічені свідки зазначали, що обвинувачений ОСОБА_7 в період часу з 15 грудня 2014 року та до обіду 18 грудня 2014 року перебував у м. Каховці Херсонської області, відповідно брати участь в пограбуванні та розбійному нападі на потерпілих 15 грудня та 18 грудня 2014 року у місті Ніжині Чернігівської області, фізично не міг.

Родичі обвинуваченого не змогли пояснити апеляційному суду, чому добре запам`ятали дату від`їзду, тоді як колишня співмешканка час від`їзду ОСОБА_7 пов`язала з днями конфлікту та побиття, але помилилася в датах. Сторона обвинувачення витребувала з Каховського райвідділу міліції відомості про час та дату звернення зі скаргами на обвинуваченого.

А саме, мати ОСОБА_14 заявили на ОСОБА_7 09 грудня 2014 року в 00 годин 05 хвилин, про те, що останній під час сімейної сварки побив її дочку ( том 2 а. п. 154) Сама ОСОБА_14 пояснювала, що на час побиття, була вагітною.

Вдруге о 4 годині 13 грудня 2014 року ОСОБА_7 приходив до ОСОБА_14 додому та погрожував убивством, у зв`язку з чим вона телефонувала в міліцію та просила її захистити( том 2 а. п. 152).

Отже, з показань свідка ОСОБА_14 , наданих апеляційному суду, вбачається, що наступного дня після останнього конфлікту ОСОБА_18 поїхав з м. Каховки, тобто 14 грудня 2014 року, а не 18 грудня 2014 року, як вона вважає. З півдня 14 грудня було достатньо часу, щоб доїхати до міста Ніжина Чернігівської області та пізно увечері 15 грудня 2014 року пограбувати потерпілого ОСОБА_11 .

Доводи обвинувачених, що потерпілий ОСОБА_11 переплутав перехрестя, де відбувалося пограбування, не виправдовують їх в інкримінованому злочині. Потерпілий житель сільської місцевості, місто Ніжин добре не знає, а тому помилився з назвою перехресть.

Крім того, слідчий розпитував у потерпілого про місце нападу, тоді як той міг показати, а не розповісти, оскільки не орієнтується в назвах вулиць та перехресть міста, де буває по роботі але не проживає.

Потерпілий ОСОБА_12 , на якого 18 грудня 2014 року близько 21 години 30 хвилин на вул. Шевченка, біля будинку № 97 м. Ніжина Чернігівської області, напали двоє чоловіків, закрили йому очі, побили по обличчю, заподіявши легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, та відкрито заволоділи його курткою, мобільним телефоном та грошима, не роздивився нападників.

Проте, його куртка була виявлена та вилучена у ОСОБА_7 . Мобільний телефон виявили та вилучили у свідка ОСОБА_13 , який по фотографії впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 як продавця телефону, а ОСОБА_7 , як особу, що була разом з продавцем. Самі обвинувачені не заперечують факту продажу телефону свідку.

Свідок ОСОБА_13 купив телефон марки Нокія Люміа 925за 150 грн. у обвинуваченого ОСОБА_6 , який був разом із ОСОБА_7 , про що свідчать відомості з протоколів пред`явлення особи для впізнання від 21 лютого 2015 року та від 28 лютого 2015 року ( том 1 а. п. 176-178, 179-181).

Фотографії для впізнання надавалися потерпілому ОСОБА_11 , і свідку ОСОБА_13 , одні й ті самі. Обидва в присутності понятих впізнали саме обвинувачених, а не інших осіб.

Захисна версія ОСОБА_6 , що він продавав телефон на прохання якогось чоловіка, виглядає невірогідною. Незнайомий чоловік міг продати його самостійно. Обвинувачений ОСОБА_6 не мав доходу для купівлі телефону з метою перепродажу.

Доводи сторони захисту, що вилучена куртка, не належить потерпілому Подолянку, а є власністю ОСОБА_7 та була куплена в м. Каховці, не заслуговують на довіру.

Судом першої інстанції( аудіо запис судового засідання за 15 вересня 2015 року з 11 години 15 хвилин)проводився огляд куртки, головуючий суддя питав у потерпілого особливості на його куртці та особливості на куртці обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_7 суду заявив, що на куртці, яку він вважає своєю не були підшитими рукава, на блискавках немає „канатиків для покращання застібання, шнурки підшиті, тоді як у нього були припалені. Біля кишені зашита дірка та поріз на лівому рукаві.

Оглядаючи куртку під час апеляційного розгляду колегія суддів переконалася, що дійсно куртка, яку описав ОСОБА_7 , не має тих особливостей, які мала його куртка. А саме, на ній нема порізу на жодному із рукавів, по талії вшита прямокутна світло - коричнева тесьма, прострочена на кінцях, а не припалена. Слідів, що її замінювали не видно. За зовнішнім виглядом куртка ношена, має забруднення лицьової та виворітної поверхонь, потертості фарби біля кишень.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 , що куртка, яку досліджував експерт і та, що залучена до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу, різні, не відповідають дійсності. Куртка, яка описана експертом у висновку від 27 квітня 2015 року № 260 ( том 1 а. п. 172) є тим самим речовим доказом, які оглядали суд першої та апеляційної інстанції.

На відміну від обвинуваченого, потерпілий ОСОБА_12 зазначав, що ширина його куртки по талії регулювалася вшитою стрічкою (тесьмою), по низу він зав`язав вузол і на час вилучення куртки він був таким самим. Крім того, потерпілий правильно назвав кишені та як вони закриваються, тоді як обвинувачений помилився.

Зауваження обвинуваченого з приводу поношеності куртки, тоді як потерпілий стверджував, що в нього куртка була новою, не змінюють належності куртки потерпілому. Куртка була вилучена у ОСОБА_7 в останніх числах лютого місяця 2015 року, він її носив протягом двох місяців, чим і пояснюються забруднення поверхонь куртки та потертості біля кишень. Зношеність одягу також залежить від характеру її власника та його ставлення до речей, а також від способу життя, яке у обвинуваченого ОСОБА_7 насичене подіями та переїздами.

Та обставина, що потерпілий під час судового засідання в суді першої інстанції відмовився одягати викрадену в нього куртку та одержувати її після вилучення, не виключає правильності висновків суду про причетність обвинувачених до розбійного нападу. Одяг річ індивідуальна, а тому небажання потерпілого після обвинуваченого носити куртку чи приміряти її, це право потерпілого.

Пояснення потерпілого про довжину куртки відповідають дійсності, оскільки, судячи із зауваження прокурора під час судового засідання в суді першої інстанції, потерпілий значно нижчий зростом від Широковського, на якому куртка одного і того ж розміру з потерпілим, буде коротшою.

Усі заперечення обвинувачених проти їх участі в пограбуванні та розбійному нападі ретельно перевірені судом першої інстанції та спростовані зібраними доказами, підстав для сумнівів у правильності та оцінці доказів, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за злочин, передбачений ст. 395 КК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину.

З об`єктивної сторони під самовільним залишенням особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду розуміють зміну піднаглядним без поважних причин і повідомлення працівників міліції, що здійснюють нагляд, місця проживання у межах одного населеного пункту або виїзд без дозволу до іншого населеного пункту.

Суб`єктивна сторона злочину ст. 395 КК України, характеризується прямим умислом та ще й спеціальною метою ухилення від адміністративного нагляду.

У даному випадку ОСОБА_6 під час відвідування його за місцем проживання, 23 січня 2015 року о 22 годині 20 хвилин, 30 січня 2015 року о 22 годині 20 хвилин та 04 лютого 2015 року о 22 годині 50 хвилин, був відсутній за місцем проживання у будинку по АДРЕСА_4 , про що свідчать рапорти дільничного інспектора ( томі 2 а.п. 6,8,10).

Погоджуючись із засудженням за ст. 395 КК України ОСОБА_6 пояснював, що ночував у своєї співмешканки, а не за місцем проживанням у зв`язку з ремонтом частини будинку. Кожного дня бачив дільничного інспектора та інших працівників міліції, з яким проживає в одному районі і які були обізнаними, де він перебуває.

Порушення заборони виходу з будинку (квартири) у визначений час, який не може перевищувати восьми годин на добу особою, що перебуває під адміністративним наглядом, утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 187 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Ухилення від адміністративного нагляду шляхом зміни місця проживання є триваючим злочином, відповідно при пред`явлення підозри та обвинувачення у вчиненні такого злочину необхідно було зазначити, коли обвинувачений ухилявся від адміністративного нагляду, а його відсутність за місцем проживання протягом доби без поважних причин тривала більше 08 годин.

Формулювання обвинувачення, що 03 березня 2014 року ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона відносно ОСОБА_6 було встановлено адміністративний нагляд терміном на 24 місяці із застосуванням наступних обмежень: заборона виходу з будинку (квартири) за місцем проживання в період часу з 22 години по 06 годину; заборона виїзду в особистих справах за межі району (міста) за місцем проживання без дозволу райвідділу органів внутрішніх справ; реєстрація у райвідділі органів внутрішніх справ за місцем проживання два рази на місяць. Однак, будучи ознайомленим з обмеженнями ОСОБА_6 систематично виходив з будинку за місцем проживання у період часу з 22 годину по 06 годину, чим порушив застосовані до нього обмеження, є неконкретним, та таким, що не відображає ні об`єктивної, ні суб`єктивної сторони злочину.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду підлягає скасуванню, якщо висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Не з`ясувавши в повній мірі часу відсутності обвинуваченого за місцем проживання, поважності причин такої відсутності, та з урахуванням того, що за порушення обмежень виходу з будинку у визначений час встановлена адміністративна відповідальність, суд першої інстанції у своїх висновках допустився істотних суперечностей та засудив особу за дії, в яких не сформульована та доведена ні об`єктивна, ні суб`єктивна сторона злочину.

Згідно положень ст. 417 КПК України суд, апеляційної інстанції. встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

У зв`язку із зменшенням об`єму обвинувачення, колегія суддів не вбачає законних підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_19 , оскільки покарання йому призначене за сукупністю злочинів шляхом поглинення, в мінімальних межах, передбачених санкцією статті за найбільш тяжкий із злочинів.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 417, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині його засудження за ст. 395 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в його діях складу злочину.

В решті цей же вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засуджених, які перебувають під вартою в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_20 ОСОБА_21 ОСОБА_22