АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1784/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 3 ст. 185 Доповідач ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0010986 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 11 серпня 2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білгород-Дністровський Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого директором ТОВ «Типовий Акерман», не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачуються у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

встановила:
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11 серпня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання за ч. 3 ст. 15, ч 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Цим вироком також засуджені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі кожному зі звільненням обох від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки на підставі ст.75 КК України та покладенням на них певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Згідно з вироком, 09.12.2014 року, близько 17 години, ОСОБА_7 , реалізуючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, шляхом віджиму вікна проник у квартиру АДРЕСА_2 .

Перебуваючи у приміщенні зазначеної квартири, ОСОБА_7 таємно викрав речі потерпілого ОСОБА_11 , а саме : окуляри для сноуборду марки «Бренда», вартістю 300 гривень, окуляри для сноуборду марки «Анон», вартістю 1 000 гривень, планшет марки «Кіндл Файр», вартістю 1 600 гривень, зарядний пристрій до мобільного телефону «Самсунг» та чохол до окулярів, що матеріальної цінності для потерпілого не становлять.

Після чого, ОСОБА_7 місце вчинення злочину залишив разом із викраденими речами, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2 900 гривень.

09.12.2014 року близько 17 години 10 хвилин, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , попередньо домовившись про таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, знаходились біля будинку АДРЕСА_3 . Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 шляхом віджиму вікна проникли у квартиру АДРЕСА_4 вказаного вище будинку. ОСОБА_7 , реалізуючи спільну домовленість, залишився біля будинку для спостереження за обстановкою і, згідно розподілених ролей, у разі з`явлення сторонніх осіб, мав попередити про це ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Останні, знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_5 , викрали майно належне потерпілому ОСОБА_12 , а саме : відеокамеру марки «Соні», вартістю 8 000 гривень, чоловічий годинник марки «Оріс», вартістю 20 000 гривень, відеофоторамку «Дженіус», вартістю 2 000 гривень, каблучку із каменем, вартістю 5 000 гривень.

Проте, розпорядитись зазначеним вище майном ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 не змогли з причини, що не залежала від їх волі, оскільки були зупинені на місці вчинення кримінального правопорушення співробітниками Оболонського відділу ДСО при ГУМВС України у м. Києві, які здійснювали охорону квартири.

У разі доведення обвинуваченими злочинного умислу до кінця потерпілому ОСОБА_12 могла бути заподіяна шкода у розмірі 35 000 гривень.

В апеляції заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні таємного викрадення майна, поєднаного з проникненням у житло, тобто злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення майна, поєднаного із проникненням у житло, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, тобто злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 посилаючись на те, що при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України суд безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку - повторність, чим зменшив об`єм обвинувачення, та необґрунтовано застосував щодо нього ст.75 КК України, внаслідок чого призначив ОСОБА_7 явно несправедливе покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, апеляції не подані.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати і заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів при обставинах викладених у вироку суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченими та іншими учасниками процесу, змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.

Будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і в суді апеляційної інстанції, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

При апеляційному розгляді справи обвинувачений ОСОБА_7 також підтвердив, що він самостійно вчинив крадіжку з квартири потерпілого ОСОБА_11 , після чого, разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 намагалися вчинити крадіжку з іншої квартири, саме за обставин, вказаних у вироку, тому з урахуванням цього, дав згоду на проведення скороченого судового слідства і такий розгляд справи судом не оскаржує.

Отже, фактичні обставини справи судом встановлені правильно.

Дії ОСОБА_7 по епізоду заволодіння майном ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковані вірно, як таємне викрадення чужого майна поєднаного із проникненням у житло.

Дії обвинувачних ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у житло.

В апеляційній скарзі прокурор обґрунтовано вказує на те, що дії ОСОБА_7 по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України суд кваліфікував неправильно тільки як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене за попередньою змовою групою осіб, хоча досудовим розслідуванням було встановлено, що цей епізод злочинної діяльності він вчинив повторно, і таке обвинувачення ОСОБА_7 було пред`явлено.

За матеріалами кримінального провадження і згідно встановленим судом фактичним обставинам, цей злочин у співучасті з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_7 вчиняв 09.12.2014 року о 17 год.10 хв., після того, як в цей же день, приблизно о 17 год., він самостійно вчинив таємне викрадення чужого майна з квартири потерпілого ОСОБА_11 , тобто повторно.

При кваліфікації дій ОСОБА_7 по цьому епізоду суд допустився помилки і не вказав як кваліфікуючу ознаку злочину, що незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб вчинений ним повторно.

За таких обставин вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Дії ОСОБА_7 за встановлених судом першої інстанції обставин вчинення злочину по епізоду заволодіння майном ОСОБА_12 , підлягають кваліфікації за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину внаслідок надмірної м`якості через зменшення обсягу обвинувачення, то колегія суддів вважає їх не обгрунтованими.

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні як таємного викрадення чужого майна з проникненням в житло по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_11 , так і в незакінченому замаху на вчинення аналогічного злочину за попередньою змовою групою осіб по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_12 , і , відповідно, покарання йому призначено за ч. 3 ст. 15, ч 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Отже, розмір призначеного покарання у виді позбавлення волі прокурором не оскаржується.

Хоча кваліфікуюча ознака повторності не була зазначена у вироку, судом фактично ця обставина була врахована, адже за розміром, призначене ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі є більшим, ніж співучасникам по спільному епізоду, отже, суд врахував ступінь суспільної небезпеки його дій і те, що він визнаний винним у двох епізодах злочинної діяльності.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, дані про особу винного, який раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, працює, позитивно характеризується за місцем проживання, має ряд хронічних захворювань, відсутність обставин, які обтяжують покарання, як пом`якшуючі покарання обставини суд визнав його щире каяття та добровільне відшкодування потерпілому завданого збитку, і, враховуючи його молодий вік, обгрунтовано дійшов висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 76 КК України. Свій висновок про можливість застосування щодо ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням належним чином мотивував.

Колегія суддів, погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає, що суд повністю врахував вимоги ст. 65 КК України та призначив обвинуваченому покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно застосував вимоги закону про кримінальну відповідальність та не вбачає законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції в повному об`ємі щодо ОСОБА_7 , та задоволення апеляційної скарги прокурора в частині вимог про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі без звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 11 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України скасувати. Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

В решті вирок залишити без змін.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11 серпня 2015 року :

за ч. 3 ст. 15, ч 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі,

за ч. 3 ст. 185 КК України- на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4