Справа № 340/372/15-к
Провадження № 11-кп/779/44/2016
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000036 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 за ч. 3 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 на вирок Косівського районного суду від 25 листопада 2015 року, з участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :
За вказаним вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він вчинив крадіжки, поєднані із проникненням в приміщення. Його дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання, з застосуванням статті 69 КК України - один рік позбавлення волі. Стягнуто на користь держави судові витрати за проведені експертизи.

Як вбачається з оскарженого вироку суд першої інстанції встановив, що в ніч на 20 лютого 2015 року приблизно о 01 год. ОСОБА_6 приїхав автомобілем марки «Опель Кадет», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 в с. Криворівня Верховинського району, де діючи умисно з корисливих мотивів, зайшовши на територію господарства ОСОБА_9 , проник до приміщення розміщеного там погребу, шляхом зриву навісного замка дверей з використанням заздалегідь приготовленої для цієї мети металевої фомки, звідки таємно викрав м`ясоконсервні вироби в скляних банках ємністю по 0,5 л 40 штук, і ємкістю по 3 л 10 штук, які, навантаживши до вищевказаного автомобіля, вивіз в місця вчинення злочину та розпорядився ними на власний розсуд, в результаті чого потерпілому ОСОБА_9 було завдано майнової шкоди на загальну суму 2 450 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії та переслідуючи мету вчинення нових крадіжок з корисливих мотивів, ОСОБА_6 , 20 лютого 2015 року переїхав, керуючи вищевказаним автомобілем, до с. Буковець Верховинського району, де біля 02 год. 30 хв. проник таким же чином, тобто шляхом зриву навісного замка на дверях, до гаражного приміщення ОСОБА_10 , звідки повторно таємно викрав чотири автомобільних колеса на фірмових титанових дисках «Шкода» з резиновими покришками марки R 15 195 х 65, якими розпорядився на власний розсуд після їх вивезення з місця скоєння злочину з використанням вказаного автомобіля, в результаті чого потерпілому ОСОБА_10 було завдано майнової шкоди в сумі 2 500 гривень.

Тієї ж ночі 20 лютого 2015 року біля 03 год. 15 хв. ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів та переслідуючи мету вчинення крадіжки чужого майна, під`їхав до господарства ОСОБА_11 , що в с. Буковець Верховинського району та зайшовши на його територію, проник через незамкнуті на замок двері погребу, звідки повторно, таємно викрав 80 банок консервованих грибів ємністю по 1 л, в результаті чого потерпілій ОСОБА_11 було завдано майнової шкоди в розмірі 6 400 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, ОСОБА_6 , маючи в своєму розпорядженні вказаний автомобіль, приїхав в ніч на 28 травня 2015 року до с. Кривопілля Верховинського району та зайшовши біля 02 год. 45 хв. на територію Кривопільської ЗОШ 1 - 3 ступенів, діючи з злочинним наміром, проник шляхом зриву навісних замків на дверях до шкільної котельні та поряд розміщеного з нею складського приміщення, з яких повторно, таємно викрав паливно-мастильні матеріали в каністрах, а саме : бензин марки А-92 в кількості 3 л та моторне масло в кількості 3 л, а також електрогенератор з двигуном внутрішнього згорання потужністю 3500 Вт.

В ході цього ОСОБА_6 , діючи умисно, також проник шляхом зриву, з використанням металевої фомки, навісного замка на дверях до орендованого підприємцем ОСОБА_12 приміщення шкільної їдальні звідки повторно таємно викрав належні останній продукти харчування : ковбасу вагою 7 кг та електром`ясорубку марки «Мастер». Викраденим розпорядився на власний розсуд, в результаті чого Кривопільській ЗОШ 1-3 ст. відділу освіти Верховинської РДА було завдано майнової шкоди на суму 3 640 гривень та підприємцю ОСОБА_12 на суму 2 850 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , переїхав в ту ж ніч 28 травня 2015 року із с. Кривопілля до с. Ільці Верховинського району, де біля 03 год. 50 хв. проник шляхом зриву з використанням металевої фомки навісного замка на дверях гаражного приміщення на території лісопильного цеху підприємця ОСОБА_13 , звідки повторно, таємно викрав належні останньому електродвигуни, два з яких потужністю по 7 кВт та два потужністю по 8,5 кВт, а також викрав шляхом демонтажу провідниковий кабель від електрозварювального апарата, довжиною 100 м, два електропровідникові подовжувачі, довжиною 15 і 25 м, бензопилу марки «Штиль МС 180» та дві кутові електрошліфувальні машинки, які вивіз наявним в нього автомобілем з місця вчинення злочину, маючи можливість розпоряджатись ними на власний розсуд, в результаті чого, заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 6 000 гривень.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, зазначивши у мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку повторність, виключити з вступної частини вироку посилання суду на те, що судимості за вироками Снятинського районного суду від 22 березня 1996 року, Снятинського районного суду від 16 травня 2002 року, Коломийського міськрайонного суду від 06 квітня 2006 року погашені, мотивуючи свою позицію тим, що вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку, поряд з іншими відомостями, зазначаються відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

У п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказано, що у вступній частині вироку, крім інших даних, належить зазначати дані про непогашену і не зняту судимість.

Перераховуючи у вступній частині вироку попередні судимості ОСОБА_6 , а саме : вирок Снятинського районного суду від 22 березня 1996 року, відповідно до якого його засуджено за ст. 141 ч. 2 КК України 1960 року на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, вирок Снятинського районного суду від 16 травня 2002 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі, вирок Коломийського міськрайонного суду від 06 квітня 2006 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі, суд, всупереч вимогам ст. 89 КК України, безпідставно зазначив, що вказані судимості погашені, посилаючись при цьому на ч. 1 ст. 32 КК України та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», згідно з яким за змістом статті 32 Кримінального кодексу України повторністю злочинів визнається не одночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кодексу або передбачені різними статтями Кодексу і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака, та п. 7 у якому вказано, що передбачене у відповідних статтях ( частинах статей ) Особливої частини Кримінального кодексу України вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.

В матеріалах кримінального провадження є дані про те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, востаннє 14 листопада 2011 року Надвірнянським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. Постановою Миколаївського районного суду Львівської області від 11 жовтня 2012 року його звільнено умовно-достроково на не відбутий термін - 7 місяців 3 дні. Згідно ст. 89 КК України судимість у нього не знята і не погашена, про що зазначено і у вступній частині вироку.

В обвинувальному акті дії ОСОБА_6 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням в приміщення.

Проте суд, всупереч вимог ст. ст. 32, 89 КК України, безпідставно зменшив обсяг обвинувачення, не вказавши у мотивувальній частині вироку таку кваліфікуючу ознаку як повторність.

Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості полягає, на думку прокурора, в тому, що суд призначив покарання, яке в силу своєї м`якості не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Санкцією ч. 3 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання з застосуванням ст. 69 КК України суд недостатньо врахував суспільну небезпеку скоєного злочину та особу обвинуваченого, а висновок суду про призначення більш м`якого покарання передбаченого відповідною статтею Кодексу не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Метою покарання, згідно ст. 50 КК України, є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При вирішенні питання про застосування ст. 69 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.

Приймаючи таке рішення суд першої інстанції послався на пом`якшуючі обставини, однак не врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він неодноразово раніше судимий, і йому вже призначалось покарання із застосування ст. 69 КК України. Проте, ОСОБА_6 на шлях виправлення не став, а продовжував вчиняти нові тяжкі злочини.

При призначенні покарання судом в достатній мірі не було враховано тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відноситься, відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, до тяжких злочинів, характер суспільної небезпеки вчинених злочинів.

Посилання суду на обставини, що ОСОБА_6 «щиро розкаявся, повністю визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, активно сприяв слідству у розкритті злочину, в добровільному порядку відшкодував потерпілим заподіяну матеріальну шкоду», на що є посилання у вироку, не є, на думку прокурора, переконливими для висновку про можливість застосування ст. 69 КК України.

А тому призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає меті покарання, якою є також попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

ОСОБА_6 подав на апеляційну скаргу прокурора заперечення в якому зазначив, що згідний з рішенням Косівського районного суду, що ст. 69 КК України застосована обґрунтовано у зв`язку з тим, що він щиросердечно розкаявся, вину визнав повністю, працював зі слідством, а також потерпілим всі кошти відшкодував в повному обсязі і вони щодо нього претензій не мають. В нього на утриманні неповнолітня дитина, за якою потрібен догляд, він хворіє на туберкульоз, в даний час знаходиться на тубобліку.

В ході апеляційного розгляду прокурор апеляційні вимоги підтримав.

Обвинувачений просив у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Заслухавши сторін, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини скоєного ОСОБА_6 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і, відповідно, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте суд першої інстанції даних вимог закону дотримав не у повній мірі.

Апеляційна вимога прокурора про те, що суд першої інстанції у вступній частині вироку безпідставно зазначив, що попередні судимості ОСОБА_6 за вироком Снятинського районного суду від 22 березня 1996 року, вироком Снятинського районного суду від 16 травня 2002 року, вироком Коломийського міськрайонного судом від 06 квітня 2006 року, погашені, є правильною, оскільки відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину, а такий строк по вказаних вироках ще не пройшов, тому ОСОБА_6 за цими вироками слід вважати судимим.

Апеляційна вимога прокурора про те, що суд безпідставно виключив з обвинувачення, що ставилось ОСОБА_6 у вину згідно з обвинувальним актом, таку кваліфікуючу ознаку як повторність, теж є правильною, як виходячи з роз`яснень, даних у вказаній прокурором Постанові Пленуму Верховного Суду України так і виходячи зі змісту ст. 32 КК України, про що зазначено в апеляційній скарзі, в тому числі і з врахуванням судимості за вироком Надвірнянського районного суду від 14 листопада 2011 року, яку суд першої інстанції у вступній частині вироку зазначає як таку, що не знята і не погашена.

Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 2, роз`яснив, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.

Частина 1 ст. 69 КК України, яку застосував суд, призначаючи покарання, передбачає, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Проте, суд першої інстанції наведених вище вимог закону при постановленні вироку та призначенні покарання в повній мірі не дотримався.

Призначаючи покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, відсутність з боку потерпілих претензій, наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Врахувавши зазначені вище пом`якшуючі покарання обставини, суд не вказав яким чином вони істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину, не врахував суспільної небезпечності. Крім того, як зазначив прокурор, не врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він неодноразово раніше судимий, проте на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкі злочини.

Надані в ході апеляційного розгляду довідки Семаківської сільської ради Коломийського району від 16 лютого 2016 року підтверджують, що разом з обвинуваченим проживає і його неповнолітній син ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , котрий знаходиться на його утриманні.

В той же час в ході апеляційного розгляду обвинувачений пояснив, що він розлучений і з колишньою дружиною проживає їх неповнолітня дитина.

Надана в ході апеляційного розгляду у підтвердження захворювання довідка Коломийського міжрайонного фтизіопульмонологічного диспансеру від 11 лютого 2016 року підтверджує, що обвинувачений дійсно хворів на туберкульоз з 2009 по 2012 рік, але 04 липня 2012 року знятий з диспансерного обліку.

Проте дані обставини не можуть вважатись такими, що дають підстави для застосування ст. 69 КК України.

При цьому колегія суддів враховує, що з шести потерпілих тільки в заявах від трьох з них зазначено, що їм відшкодовано матеріальну шкоду.

Тому колегія суддів, при вказаних вище обставинах, приходить до висновку, що вказана норма закону застосована безпідставно, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Таке покарання не буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При таких обставинах колегія суддів вважає вмотивованою і позицію прокурора в апеляційній скарзі в частині призначення покарання.

Відповідно до змісту ст. ст. 409, 411, 413 КПК України однією з підстав для скасування чи зміни вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

А відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Вирішуючи питання призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів, враховуючи зазначені вище обставини, вважає, що покарання ОСОБА_6 слід призначити в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Керуючись ст. ст. 374, 404, 407, 409, 411, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

засудила :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Косівського районного суду від 25 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання - три роки позбавлення волі.

Вважати, що ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ч. 3 ст. 185 КК України з кваліфікуючими ознаками : крадіжки, поєднані з проникненням у приміщення та повторно, з непогашеними судимостями за вироками Снятинського районного суду від 22 березня 1996 року, Снятинського районного суду від 16 травня 2002 року, Коломийського міськрайонного суду від 06 квітня 2006 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід залишити попередньо обраний тримання під вартою.

На вирок протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 у той же строк з часу отримання копії вироку, може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

_______________ __________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом :
Суддя : ОСОБА_2