Справа № 375/610/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1363/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 02.12.2015

УХВАЛА
Іменем України
02 грудня 2015 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого на вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 02 вересня 2015 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 02 вересня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, із повною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 02.06.2014 року Рокитнянським районним судом Київської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 71 КК України до призначеного покарання за новим вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 02.06.2014 року та визначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.

07.03.2015 року біля 04 год. обвинувачений проходячи по вул. Щорса виявив біля будинку №14 в смт. Рокитне два автомобілі ВАЗ-2101 д.н.з. НОМЕР_1 та ВАЗ-2107 д.н.з. НОМЕР_2 , належні потерпілому ОСОБА_9 . Перевіривши, що двері автомобілів відчинені, у обвинуваченого виник умисел на викрадення чужого майна із вказаних автомобілів. Впевнившись у відсутності сторонніх осіб, з метою збагачення за рахунок чужого майна, обвинувачений підняв капот автомобіля «ВАЗ-2101» д.н.з. НОМЕР_1 , звідки викрав акумулятор марки «Іста-80» вартістю 360 грн. та з салону викрав магнітофон марки «Піонер» вартістю 315 грн. Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, обвинувачений з автомобіля «ВАЗ-2107» д.н.з. НОМЕР_2 викрав акумулятор марки «Іста-80» вартістю 360 грн. Вказані викрадені речі обвинувачений відніс до приміщення недіючої ферми, розташованої в смт. Рокитне по вул. Окружна, де заховав і залишив на зберігання. Під час викрадення даних речей обвинуваченим був загублений гаманець чорного кольору з написом «Adidas», в якому знаходилися пластикові банківські картки.

Своїми діями обвинувачений спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1035 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи вирок у частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій, зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Апелянт посилається на те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд не повною мірою врахував обставини справи, характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу засудженого, який раніше судимий, на шлях виправлення не став, не зробив для себе належних висновків та не усвідомив протиправність своїх дій. Крім цього, обвинувачений не вжив заходів щодо відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_9 , а викрадене майно повернув працівникам міліції.

В зв`язку з цим прокурор просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 02.06.2014 року і остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор посилається на те, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено неконкретне обвинувачення, в зв`язку з чим просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 є необґрунтованим і незаконним, що виразилося у неповноті судового розгляду, невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Висунуте обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України є недоведеним.

Так, на думку апелянта до показів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які представлені стороною обвинувачення як доказ вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення потрібно ставитися критично, оскільки осанні за своєю суттю та змістом ставлять під сумнів законність діяльності слідчих, які проводили досудове розслідування даного кримінального провадження. Однак, суд поклав дані покази в основу обвинувального вироку та допустив посилання на гаманець чорного кольору в якому містилися банківські картки із ініціалами обвинуваченого та який в подальшому був поміщений в мішечок чорного кольору і випадково не був зазначений в протоколі огляду місця події від 07.03.2015 року.

Під час виконання вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту не було надано доступу до такого речового доказу, як «гаманець чорного кольору із вмістом банківських карток», оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній пакет із вмістом зазначеного речового доказу та підписами понятих.

Крім цього, суд у вироку не надав правової оцінки грубим порушенням норм КПК України, допущених органом досудового розслідування. Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 14.04.2015 року ОСОБА_8 приймав участь у проведенні зазначеної слідчої дії, однак з його показів вбачається, що в цей день зазначена слідча дія не проводилася. При цьому, твердження обвинуваченого повністю підтверджуються тим, що у протоколі ОМП від 14.04.2015 року відсутні його підписи, а на зображеннях, що містяться у фото таблиці відсутня дата зйомки. Також, під час зазначеної слідчої дії стороною обвинувачення, а потім і судом не було встановлено в якому процесуальному статусі перебував ОСОБА_8 .

У вироку суд, як на доказ вини обвинуваченого, послався на протокол допиту ОСОБА_8 у якості свідка, що є грубим порушенням вимог ч.4 ст. 95 КПК України, яка передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Також, судом не були усунуті розбіжності, які існують між показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 і показами обвинуваченого ОСОБА_8 .

Зазначене свідчить, що судом було проявлено упереджене ставлення та однобокість у дослідженні доказів по справі.

Також, апелянт у своїй апеляційній скарзі звертає увагу на недопустимість та неналежність такого доказу, як висновок №13/04-15 про проведення експертного товарознавчого дослідження від 23.04.2015 року, який містить розбіжності у питаннях, поставлених на вирішення експертизи та наданих висновках.

При цьому, в матеріалах кримінального провадження міститься постанова про призначення товарознавчої експертизи, на підставі якої чомусь було проведено експертне товарознавче дослідження.

В постанові про призначення товарознавчої експертизи зазначається, що для дослідження експерту надані фототаблиці, а у висновку товарознавчого дослідження зазначено, що експертом оцінювачем проведено натуральне обстеження об`єктів оцінки, які, як зазначив під час допиту експерт, йому були привезені в багажнику автомобіля, запечатані в мішок та скріплені печаткою, описом і підписами понятих.

Однак, в матеріалах кримінального провадження, під час виконання вимог ст. 290 КПК України та опису реєстру матеріалів даного кримінального провадження відсутні дані речові докази, а саме два акумулятори марки «Іста-80» та магнітофон марки «Піонер».

Також, ні в матеріалах кримінального провадження, ні в постанові про призначення товарознавчої експертизи, ні в самому висновку про проведення товарознавчого дослідження не зазначено про наявність правовстановлюючих документів на дані об`єкти. Однак, при цьому експерт оцінювач у своєму висновку посилається на рік випуску акумуляторів, їх стан та виробника.

Крім цього, матеріали кримінального провадження не містять такого речового доказу, як «гаманець чорного кольору із вмістом банківських карток», який згідно розписки, незрозуміло чому був повернутий слідчою обвинуваченому.

Таким чином, на думку апелянта, суд першої інстанції повинен був прийти до висновку, що в рамках даного кримінального провадження щодо ОСОБА_8 не здобуто жодних переконливих доказів, які б підтверджували пред`явлене йому обвинувачення, оскільки відповідно до ч.1-4 ст. 17 КПК України, підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

В зв`язку з цим, захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження або постановити виправдувальний вирок через недоведеність, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 .

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду,

обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу захисника підтримали та просили її задовольнити, а проти апеляційної скарги прокурора заперечували;

прокурора, який змінену апеляційну скаргу прокурора підтримав та просив задовольнити, а проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував та просив відмовити в її задоволенні;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Ч.1 ст. 291 КПК України передбачає, що обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.

За змістом ст. 314 КПК України, після отримання обвинувального акта суд призначає підготовче судове засідання під час якого приймає одне із рішень, визначених ч.3 ст. 314 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчою ОСОБА_15 був складений обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, який 30.04.2015 року затверджений старшим прокурором прокуратури Рокитнянського району ОСОБА_16 (а.с. 2-3).

30.04.2015 року зазначений обвинувальний акт прокурором Рокитнянського району на підставі ст. 291 КПК України направлений до суду (а.с. 1).

Ухвалою судді Рокитнянського районного суду Київської області від 06.05.2015 року призначено підготовче судове засідання по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України (а.с. 8).

13.05.2015 року Рокитнянським районним судом Київської області було проведено підготовче судове засідання, предметом розгляду якого був обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 , який 30.04.2015 року затверджений старшим прокурором прокуратури Рокитнянського району ОСОБА_16 та ухвалою суду призначений судовий розгляд на 19.05.2015 року (а.с. 18-19).

Як вбачається з журналу судового засідання від 19.05.2015 року, до початку розгляду кримінального провадження по суті, прокурором ОСОБА_16 , в порядку ст. ст. 36, 338 КПК України заявлено клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження зміненого обвинувального акту щодо ОСОБА_8 та вручення його копій учасникам кримінального процесу.

Суд задовольнив заявлене прокурором клопотання, долучив до матеріалів кримінального провадження змінений прокурором обвинувальний акт та розпочав розгляд справи по суті за зміненим обвинуваченням (а.с. 24-25).

За змістом ст.ст. 337, 338, 341 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор, після погодження відповідних процесуальних документів з керівником органу прокуратури, в якому він працює, складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складання та погодження відповідних процесуальних документів. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення.

Згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачене, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки зміна обвинувачення щодо ОСОБА_8 відбулася з порушенням вимог ст. ст. 338, 341 КПК України, а саме до початку судового розгляду, без погодження з керівником органу прокуратури та без надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, що є істотним порушенням вимог КПК України, а суд Апеляційної інстанції, в силу ч.4 ст. 404 КПК України не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 02 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України, в ході якого необхідно усунути зазначені недоліки, ретельно дослідити всі обставини вчинення кримінального правопорушення, докази, на яких базується обвинувачення та доводи викладені в апеляційних скаргах і, залежно від встановленого, прийняти законне рішення.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 був взятий під варту у зв`язку із винесенням судом обвинувального вироку, а міра запобіжного заходу на стадії досудового розслідування та під час слухання справи у суді відносно нього не обиралась, колегія суддів вважає за необхідне скасувати йому запобіжний захід у виді взяття під варту.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 02 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.

СУДДІ: ОСОБА_2
ОСОБА_3

ОСОБА_4