АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/1029/15-к Головуючий в 1-й Інстанції
Судове Провадження № 11-кп/791/1027/15 пухальський с.в.
категорія: ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач: ОСОБА_1

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2015 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000053, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Мала Андронівка Скадовського району Херсонської області, громадянки України з вищою освітою, не заміжньої, пенсіонерки, раніше судимої за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 07.10.2013 за ст. ст. 309 ч. 1, 309 ч. 3 на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та заступника прокурора Херсонської області на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2015 року,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_8 , визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання частини не відбутого покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 07.10.2013 до покарання, призначеного за даним вироком, визначено остаточне покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна з відбування покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 застосований у вигляді домашнього арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту взяття її під варту.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 час перебування під вартою з 07.03.2015 по 09.03.2015.

Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнана винною і засуджена за злочини, вчинені нею за таких обставин.

25 лютого 2015 року близько 13 години 20 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись на подвір`ї за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно, шляхом продажу за 2200 гривень, збула ОСОБА_9 речовину, яка відповідно до висновку експерта № 380 від 26.02.2015, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 2,408 гр., яку ОСОБА_9 після придбання одразу видав працівникам міліції.

Окрім того, 07 березня 2015 року близько 13 години 40 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно, шляхом продажу за 2200 гривень, збула ОСОБА_9 речовину, яка відповідно до висновку експерта № 406-х від 10.03.2015, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 1,965 гр., яку ОСОБА_9 після придбання одразу видав працівникам міліції.

Окрім того, 07 березня 2015 року в період часу з 15 години 55 хвилин до 20 години 30 хвилин під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , в приміщенні спальної кімнати в столі виявлено та вилучено два медичних шприци та скляний флакон з речовиною, яка відповідно до висновку експерта № 405-х від 10.03.2015, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ацетильований опій, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,71 гр., на подвір`ї та шухляді кухонного столу виявлено та вилучено два скляних флакона із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 407-х від 17.03.2015, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,019 гр., в приміщенні ванної кімнати виявлено та вилучено пластиковий флакон із залишками речовини, яка відповідно до висновку експерта № 408-х від 16.03.2015, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,004 гр., в приміщенні кімнати розташованої навпроти входу до будинку під матрацом ліжка виявлено та вилучено шприц з рідиною, яка відповідно до висновку експерта № 404-х від 11.03.2015, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,012 гр. Таким чином загальна маса вилученого за місцем проживання ОСОБА_8 наркотичного засобу ацетильований опій становить 1,745 гр., який остання зберігала за місцем свого проживання з метою збуту.

В апеляційній скарзі зі змінами захисник ОСОБА_7 посилається на істотні порушення кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що в матеріалах кримінального провадження міститься обвинувальний акт, який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення висунутого ОСОБА_8 , як того вимагає п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України. Натомність, у вказаному обвинувальному акті міститься формулювання підозри. Відсутність висунутого та сформульованого відповідно до вимог кримінального процесуального закону обвинувачення з урахуванням положень ч. 1 ст. 337 КПК України, унеможливлює ухвалення рішень судом першої інстанції та порушує право на захист обвинуваченої. У зв`язку з чим просить вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області наводить аналогічні доводи на скасування вироку суду, що і захисник ОСОБА_7 та висловлює прохання про призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, прокурора, захисника ОСОБА_7 та обвинувачену ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги з підстав зазначених у них, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

Так, процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що формування в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.

Відповідно до положень п. (а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ньому міститься обвинувальний акт (том 1 а.п. 2, 3), який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення й правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, як того вимагає п. 5 ст. 291 КПК України.

Натомість, у вказаному обвинувальному акті містяться формулювання підозри, а саме те, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Відсутність висунутого та сформульованого відповідно до вимог КПК обвинувачення з врахуванням положень ч. 1 ст. 337 КПК України унеможливлює ухвалення судового рішення судом першої інстанції та порушує право на захист ОСОБА_8

Проводячи підготовче судове засідання, суд першої інстанції не звернув увагу на ці недоліки обвинувального акту, які перешкоджали призначенню судового розгляду, і не повернув обвинувальний акт прокурору, чим порушив загальні засади кримінального провадження.

Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки апеляційною інстанцією встановлені такі істотні порушення судом вимог КПК при підготовчому судовому засіданні та судовому розгляді, які у положеннях Кримінального процесуального кодексу не врегульовані в частині направлення справи на новий судовий розгляд, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження.

При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися принципу законності.

А у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).

Отже, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

На думку колегії суддів оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Оскільки судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшились, колегія суддів вважає необхідним продовжити ОСОБА_8 строк тримання під домашнім арештом на 60 днів, починаючи з 23 грудня 2015 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ухвалу підготовчого судового засідання від 05 травня 2015 року - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити у вигляді домашнього арешту на строк 60 днів, починаючи з 23 грудня 2015 року.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

________________ _______________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

суддя: ОСОБА_2