АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1908/15 Справа № 194/116/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000704, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 20.03.2015 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч. 2 ст. 289 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_9 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_9 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначеним за цим вироком ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна.
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнано винним та призначено покарання за те, що він 20 жовтня 2014 року о 09:00 годин, перебуваючи поблизу автостанції, розташованої по вул. Курська, 1а у м. Тернівка Дніпропетровської області, знайшов паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс масою (в перерахунку на висушену речовину) 12,627 г, обіг якого заборонено, тим самим придбав наркотичних засобів і зберігав при собі без мети збуту.
В цей же день, о 10:45 годин ОСОБА_9 утримуючи при собі наркотичний засіб, перебуваючи на вул. Лермонтова у м. Тернівка, біля будинку № 22, розпивав пиво, про що працівники міліції склали протокол про адміністративне правопорушення та провели особистий огляд ОСОБА_9 , під час якого було виявлено та вилучено вищевказаний паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, масою (в перерахунку на висушену речовину) 12,627 г, яку ОСОБА_9 незаконно, повторно придбав та зберігав без мети збуту.
Окрім того, 22 жовтня 2014 року о 13:00 ОСОБА_9 , перебуваючи в районі будинку № 14 по вул. С.Маркова у м. Тернівка, знайшов поліетиленовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс масою (в перерахунку на висушену речовину) 16,368 г, обіг якого заборонено, тим самим незаконно, повторно придбав та зберігав без мети збуту.
В цей же день, о 14:40 годин ОСОБА_9 , утримуючи при собі наркотичний засіб, перебуваючи поблизу СЗОШ №4, розташованої по вул. С.Маркова, 7, у м. Тернівка, розпивав пиво, про що працівники міліції склали протокол адміністративного правопорушення та провели особистий огляд ОСОБА_9 , під час якого було виявлено та вилучено вищевказаний поліетиленовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого заборонений, масою (в перерахунку на висушену речовину) 16,368 г, яку ОСОБА_9 незаконно, повторно придбав та зберігав без мети збуту.
Окрім того, 11 грудня 2014 року о 13:15 годин ОСОБА_9 проходячи повз автомобільний майданчик по вул. Маяковського,16 у м. Тернівка, побачив тимчасово залишений там автомобіль марки «ВАЗ-21063» д/н НОМЕР_1 , вартістю 25387,57 грн., котрий належав ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_9 , реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, підійшов та потрапив у салон автомобіля через незачинені двері за допомогою ключів, які перебували в замку запалювання, привів в дію двигун транспортного засобу і поза волею власника, доводячи кримінальне правопорушення до кінця заволодів ним, здійснивши поїздку у напрямку будинку № 12 по провулку Парковий у м. Тернівка, де був затриманий працівниками міліції.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 та інші фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що судом залишено поза увагою, що ОСОБА_9 скоєно два злочини, один з яких відноситься до тяжких, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такого. Посилається на підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого злочину, оскільки останній посягає на право власності, яке гарантоване Конституцією України. Вважає, що суд не врахував належним чином дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за злочини проти власності, за які він має не зняті і не погашені судимості, веде асоціальний спосіб життя, не працює, шкоду потерпілим не відшкодував. Зазначає, що суд не врахував рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання. Також судом не враховано, що підґрунтям для скоєння зазначених кримінальних правопорушень став асоціальний спосіб життя, який вів ОСОБА_9 .
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області і просив її задовольнити в повному обсязі, а вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В судовому засіданні обвинувачений заперечував проти апеляційної скарги прокурора і просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 , кваліфікація його дій та інші фактичні обставини кримінального провадження ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались самим обвинуваченим в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин і виходить із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.
При вирішенні питання про порядок та обсяг дослідження доказів, судом дотримано вимог до ч. 3 ст. 349 КПК України щодо встановлення правильності розуміння сторонами суті обвинувачення, фактичних обставин кримінального провадження і роз`яснено, що в такому разі сторони будуть позбавленні права їх оскаржувати в апеляційному порядку.

Перевіряючи доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Виходячи з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, судом не встановлено корисливого мотиву при вчиненні обвинуваченим злочину. За таких обставин призначення покарання у виді конфіскації майна не буде відповідати ч. 2 ст. 59 КК України.

Крім того, із санкції ч. 2 ст. 289 КК України вбачається, що додаткове покарання у виді конфіскації майна зазначене як альтернативне, а тому суд не зобов`язаний був його призначати.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається із вироку, суд першої інстанції при обранні виду і міри покарання, належним чином врахував тяжкість вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, а також обставини, що пом`якшують покарання, до яких суд обґрунтовано відніс щире каяття обвинуваченого.
Також, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про невизнання судом першої інстанції обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, є обґрунтованими, але виходячи із виду та розміру покарання, обраного судом, слід вважати, що вона врахована при призначенні покарання і не може бути підставою для скасування вироку.
Таким чином, колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і міру покарання і, враховуючи повне й беззаперечне визнання обвинуваченим своєї вини з самого початку кримінального провадження та його щире каяття, а також кару, як другорядну мету покарання, вважає, що призначене судом покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, з урахуванням всіх обставини кримінального провадження, в тому числі й тих, на які прокурор посилається в своїй апеляційній скарзі.
Також, відповідно до загальних засад призначення покарання, судам належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому.

На думку колегії суддів, виправлення обвинуваченого, запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим так і іншими особами, можливе лише за умови ізоляції його від суспільства із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі, але в мінімальному розмірі, що, на переконання колегії , буде достатнім для досягнення цілей покарання.
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими і не підлягають задоволенню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4