Номер провадження: 11-кп/785/1117/15
Номер справи місцевого суду: 496/1565/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.10.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 26.06.2015 року, по кримінальним провадженням, внесеним в ЄРДР за №0000291 від 19.02.2013 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нерубайське Біляївського району Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, тимчасово не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 04.12.2012 року Комінтернівським районним судом Одеської області по ст.. 213 ч. 1 КК України до 200 годин громадських робіт;

Засуджений за:

- ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі;

- ст. 186 ч.1 КК України, до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Згідно ст. 71 ч. 5, ст. 72 КК України, к призначеному покаранню приєднане невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 04.12.2012 року, з переведенням 200 годин громадських робіт у 25 днів позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 25 днів позбавлення волі.

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_7 засуджений за те, що 19.02.2013р. близько 16:00 год., знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля магазину, розташованого по АДРЕСА_2 , відкрито викрав майно ОСОБА_8 на суму 1050 грн. 10.03.2014 року, близько о 20:00 год., ОСОБА_7 крізь огорожу переліз на територію подвір`я будинку АДРЕСА_3 , шляхом зірвання навісного замка проник в сарай, звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 300 грн. Також 12.03.2014 року, близько о 21:00 год., ОСОБА_7 , повторно, крізь огорожу переліз на територію подвір`я будинку АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу проник в сарай, звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 825 грн. Також 13.03.2014 року, близько о 21:00 год. ОСОБА_7 , повторно, крізь огорожу переліз на територію подвір`я будинку АДРЕСА_3 , шляхом пошкодження вікна, проник в сарай, звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 700 грн. В апеляційній скарзі обвинувачений просить застосувати до нього дію ст. 69 КК України та призначити більш м`яке покарання, а також застосувати до нього ЗУ «Про амністію», оскільки суд першої інстанції не врахував, що у нього на утриманні знаходиться мати, яка хворіє туберкульозом. Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що усі визнавальні показання він давав під психічним тиском. В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції посилаючись на те, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Так, потерпілий у підготовче судове засідання не викликався, участь у судових засіданнях 30.04.2015 року та 29.05.2015 року не брав, відсутні відомості про повідомлення потерпілого про час та місце судового засідання. Судом не була забезпечена участь захисника для здійснення захисту обвинуваченого, який заявляв про це клопотання. Також суд розглянув кримінальне провадження з порушенням вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, оскільки не з`ясував думку обвинуваченого щодо порядку та обсягу дослідження доказів та не роз`яснив обвинуваченому положення та наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, обвинувачений в ході досудового розслідування та судового розгляду вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 1 КК України, не визнавав, визнав вину лише в судових дебатах. Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та визнав апеляційну скаргу прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково визнав апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний сул приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав. Так, суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч. 3, 186 ч. 1 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка), скоєне повторно, поєднане з проникненням у сховище, а також, як відкрите викрадання чужого майна (грабіж). У вироку суду зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 186 ч. 1, 185 ч. 3 КК України визнав, в зв`язку з чим суд визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України, на підставі визнавальних показань обвинуваченого. Однак, висновки у вироку суду першої інстанції не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Так, відповідно до ст. 349 ч.ч. 1, 3 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. З технічного засобу, на якому зафіксовано судове провадження, та журналу судового засідання вбачається, що при судовому розгляді не була з`ясована думка обвинуваченого та потерпілих про порядок та обсяг дослідження доказів, що є порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, з технічного засобу та журналу судового засідання вбачається, що ОСОБА_7 визнавав вину тільки в обвинувачені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Однак, на досудовому розслідуванні та при судовому розгляді за обвинуваченням за ч. 1 ст. 186 КК України ОСОБА_7 вину не визнавав, визнав себе винним тільки у судових дебатах, підстави зміни показань обвинуваченого не зсовувались. Також, згідно технічного засобу, суд першої інстанції не роз`яснював обвинуваченому положення та наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що також є порушення вимог кримінального процесуального закону. Дані обставини ставлять під сумнів обґрунтованість розписки ОСОБА_7 від 26.06.2015 про роз`яснення прав, передбачених ст. 349 ч. 3 КПК України (т. 2, а. п. 211). Таким чином, при розгляді зазначеного кримінального провадження не дотримано вимог ст. 349 ч.ч. 1, 3 КПК України.

що є, відповідно до ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України, підставою для скасування вироку суду, в зв`язку з чим доводи обвинуваченого та прокурора є обґрунтованими.

Крім того, згідно п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, окрім іншого, має право: на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави, у випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до вимог ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведені перед судом їх переконливості.

Між тим, як вбачається з журналу судового засідання та технічного засобу, в судовому засіданні від 28.05.2015 року суд першої інстанції задовольнив клопотання обвинуваченого про заміну захисника ОСОБА_10 та призначив для захисту обвинуваченого іншого захисника з центру надання вторинної правової допомоги.

Однак, в подальших судових засіданнях, які відбулися 29.05.2015 року та 26.06.2015 року, захисник участі не брав, чим істотно порушені права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, передбачені п.3 ч. 3 ст. 42, ст. 7 КПК України.

Також, згідно ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: 1) бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; 2) брати участь у судовому провадженні; 3) брати участь у безпосередній перевірці доказів; 4) підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; 5) висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; 6) знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді; 7) оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 314 КПК України передбачено, що підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими Кодексом для судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 в підготовче судове засідання, яке відбулося 08.04.2015 року, не викликався, відомості про його повідомлення відсутні.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 не брав участі в судових засіданнях 30.04.2015 року, 28.05.2015 року та 29.05.2015 року, документи, які б підтверджували його повідомлення, також відсутні.

При цьому, потерпілий ОСОБА_9 не звертався з заявою про розгляд кримінального провадження за його відсутності.

При судовому розгляді, а також при розгляді апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 заявляв клопотання про допит саме потерпілого ОСОБА_9 , що, на думку обвинуваченого, впливає на судове рішення.

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги ст. 412 ч. 2 п. 5 КПК України, так як підготовче судове засідання та судові засідання 30.04.201 року, 28.05.2015 року та 29.05.2015 року були проведені без участі потерпілого, про які останній належним чином не був повідомлений.

Згідно ст. 412 ч. 2 п. 5 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ст. 415 ч. 1 п.1 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2,3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскільки суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, так як кримінальне провадження розглянув в порушення вимог ст. 349 КПК України, судом порушені права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, а також судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, який належним чином не був повідомлений про дату, час і місце підготовчого та судових засідань, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищезазначені обставини, після чого прийняти законне рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст.404,405,407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області задовольнити. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 26.06.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ст.ст. 185 ч. 3, 186 ч. 1, 70, 71 ч. 2, 72 КК України до 3 років 25 днів позбавлення волі, скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 19.10.2015 року о 10:00 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4