О К Р Е М А Д У М К А
29 січня 2016 року Апеляційним судом Вінницької області розглянуто апеляційну скаргу (з доповненнями) захисника ОСОБА_4 зі змінами внесеними до неї адвокатом ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та апеляційну скаргу (з доповненнями) захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 19 листопада 2014 року.
За результатами апеляційного розгляду залишено без задоволення апеляційну скаргу (з доповненнями) захисника ОСОБА_4 зі змінами внесеними до неї адвокатом ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та апеляційну скаргу (з доповненнями) захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 , а вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 19 листопада 2014 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без змін.
На підставі ст.375 КПК України висловлюю окрему думку та вважаю, що вирок суду мав бути скасований з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання з наступних підстав.
Згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2, 4 ч.2 ст.412 цього Кодексу.
Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Вивчення та перевірка матеріалів кримінального провадження свідчить, що судом першої інстанції при їх розгляді було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і перешкодили суду ухвалити законне судове рішення, та, відповідно до вимог п.п.2, 4 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи із наступного.
Згідно ч.1 ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є в т.ч. охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За змістом ст.ст.7, 8 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Положення ст.9 КПК України додатково конкретизують зміст ст.8 КПК України, зокрема, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ст.30 КПК України у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.
За змістом ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
У відповідності до п.10, 24 ст.3 КПК України під кримінальним провадженням слід розуміти досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Під судовим провадженням слід розуміти кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами.
Відповідно до положень ст.59, ч.2 ст.63, п.3 ч.3 ст.129 Конституції України підозрюваний, обвинувачений мають право на правову допомогу та захист.
Проте, зазначені вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не були враховані, а відтак і дотримані.
Зокрема, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів і участь захисників у кримінальному провадженні відповідно до ч.1 ст.52 КПК України в даному випадку є обов`язковою.
Згідно звукозапису підготовчого судового провадження, обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 просили здійснювати підготовче судове провадження в суді за участі їх захисників.
Разом з тим, зі справи та звукозапису підготовчого судового провадження від 29.04.2014 року вбачається, що підготовче судове провадження було проведено за відсутності захисників обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (а.с.36-38), участь яких відповідно до ч.1 ст.52 КПК України у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов`язковою, що є порушенням права обвинувачених на захист і відповідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.
У справі відсутні дані про те, що судом першої інстанції взагалі повідомлялися захисники обвинувачених про підготовче судове провадження.
На обов`язковість участі захисників обвинувачених у підготовчому судовому провадженні зазначається також в ч.2 ст.314 КПК України.
Крім цього, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ордер захисника ОСОБА_6 на захист обвинуваченого ОСОБА_2 та ордер захисника ОСОБА_4 на захист обвинуваченого ОСОБА_3 , які містяться в матеріалах справи, були видані на захист обвинувачених в Томашпільському районному суді Вінницької області вже після проведення підготовчого судового провадження лише 20.05.2014 року (а.с.54, 55), а відтак проведення підготовчого судового провадження за відсутності захисників обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину, свідчить про порушення судом першої інстанції таких загальних засад кримінального провадження як верховенство права, законності, права на захист, змагальності (ст.ст.8, 9, 20, 22 КПК України).
У матеріалах кримінального провадження міститься розписка захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що копію обвинувального акту від 04.03.2014 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вони отримали лише 02.06.2014 року, тобто вже після проведення підготовчого судового провадження (29.04.2014 року) та судового розгляду, яке мало місце 20.05.2014 року, що свідчить про суттєве порушення прав обвинувачених на захист, враховуючи тяжкість злочину в якому вони обвинувачуються та суворість покарання, яке їм загрожує.
Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до підпунктів b, c пункту 3 статті 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Питання про те, чи «інтереси правосуддя» вимагають надання безоплатної правової допомоги, значною мірою залежить від обставин, і вирішити це повинні насамперед самі компетентні національні органи. При цьому доцільно враховувати серйозність справи і її значення для обвинуваченого, а також відносну складність фактичних обставин і відповідного законодавства, тяжкість правопорушення та суворість передбаченого покарання («Пакеллі проти Німеччини», «Перкс та інші проти Сполученого Королівства»).
Згідно з положенням про ефективну участь адвоката Суд визнав порушення підпункту с пункту 3 статті 6 Конвенції у випадку, коли суд під час розгляду справи у суді відхилив прохання про участь адвоката, який не був присутнім під час судового засідання через те, що йому не повідомили дату цього засідання (Алімена проти Італії (1991)).
Відсутність захисника у судовому процесі є порушенням, навіть якщо захисник був на попередніх стадіях (рішення у справі Езен і Конноз проти Сполученого Королівства, Довженко проти України).
У пункті 297 Рішення в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, яке набуло статусу остаточного 21 липня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що інтереси належного захисту прав людини вимагатимуть перегляду справи заявника, як тільки він звернеться з таким проханням.
Отже, на моє переконання, розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції не можна визнати справедливим і таким, що відповідав положенням ст.2 КПК України.
Участь в подальшому в інших судових засіданнях суду першої інстанції захисників обвинувачених, на маю думку, не може відновити порушенні права обвинувачених на початковій стадії судового провадження, враховуючи і ту обставину, що обвинувачені не мають належної освіти, а тому доводи сторони захисту про порушення судом першої інстанції права обвинувачених на захист заслуговують на увагу.
Слід також зазначити про те, що підготовче судове провадження було проведено також за відсутності потерпілої, однак в матеріалах справи відсутні дані про те, що про дату, час і місце проведення підготовчого судового засідання потерпіла ОСОБА_7 була повідомлена, що є також порушенням п.5 ч.2 ст.412 КПК України.
Також, із ухвали підготовчого судового провадження від 29.04.2014 року вбачається, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 здійснювався колегією суддів, однак ухвала суду від 29.04.2014 року про призначення судового розгляду не підписана один із суддів, який входив до складу колегії ( ОСОБА_8 ) (т.1, а.с.38), що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема ч.1 ст.5 КПК України, та свідчить про незаконність ухвали від 29.04.2014 року й провадження в цілому, і є порушенням п.2 ч.2 ст.412 КПК України та безумовною підставою для скасування вироку суду.
Таким чином, ухвала підготовчого судового провадження від 29.04.2014 року не відповідає ч.2 ст.370 КПК України, згідно якої законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та загальним вимогам, що ставляться до судового рішення КПК України.
Окрім цього, із матеріалів кримінального провадження також вбачається, що 30.10.2014 року судове засідання, в якому прокурором було змінено обвинувальний акт, було проведено без участі захисників обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (т.1, а.с.212-213), що є також порушенням права обвинувачених на захист.
Крім того, в матеріалах справи відсутні дані про те, що копію зміненого обвинувального акту від 29.10.2014 року було вручено потерпілій ОСОБА_9 , та її представнику - адвокату ОСОБА_10 , а також захисникам обвинувачених - адвокатам ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , чим судом першої інстанції порушено також ч.2 ст.338 КПК України.
Тому, на мою думку, розгляд судом першої інстанції кримінального провадження не можна визнати таким, що здійснювався судом згідно з правилами, передбаченими Кримінальним процесуальним кодексом України (ст.30 КПК України).
Підсумовуючи наведене, на мою думку, під час розгляду цієї справи (кримінального провадження) судом першої інстанції було порушено права обвинувачених на захист та допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що суперечить засадам кримінального провадження, конституційним нормам та гарантіям пункту 1, підпунктівb, c пункту 2 статті 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, та свідчать про незаконність провадження в цілому, а тому, вважаю, що апеляційна скарга (з доповненнями) захисника ОСОБА_4 зі змінами внесеними до неї адвокатом ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та апеляційна скарга (з доповненнями) захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 підлягали частковому задоволенню, а вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 19 листопада 2014 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження, оскільки саме з цієї стадії було допущено порушення права обвинувачених на захист та вимог кримінального процесуального закону.
Суддя (підпис) ОСОБА_1
З оригіналом згідно:
Суддя: