АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження : 11-кп/791/677/15 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: п.4 ч.2 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2015 року листопада місяця 03 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

законного представника: ОСОБА_9

представника служби у справах дітей: ОСОБА_10

обвинувачених: ОСОБА_11 та ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні у залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000024,за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_12 , із доповненнями, захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 04 червня 2015 року за обвинуваченням
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Костирка Бериславського р-ну Херсонської області, гр-на України, не одруженого, освіта неповна середня, не працюючого який мешкає з матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Фрунзе Іванівського р-ну Херсонської області, гр-на України, не одруженого, освіта середня, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 не судимого, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком: ОСОБА_12 , визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст. 115 КК України та призначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу;

ОСОБА_11 визнано винуватим, у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених п. 4 ч.2 ст. 115, ч.1 ст.304 КК України та призначено покарання за п.4 ч.2 ст.115 КК України у вигляді 12 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 304 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виправній установі закритого типу.

За ч.1 ст.185 КК України ОСОБА_11 виправдано.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 рахувати з 03.01.2014 року.

До набрання вироком чинності міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 залишено тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на користь держави судові витрати на проведення експертиз по 8095,62 грн. з кожного.

Питання з речовими доказами вирішено.

Вироком суду ОСОБА_12 та ОСОБА_11 визнано винними і засуджено за те, що вони 31 грудня 2013 року близько 21 год., без попередньої змови групи осіб, знаходячись на вул. Заводській в с. Степанівка в м. Херсоні, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, використовуючи малозначний привід за мотивом особистих неприязнених відносин, переслідуючи прямий умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_13 , з особливою жорстокістю, що виразилася в не одноразовому, за тривалий період часу, нанесенні останньому чисельних ударів руками та ногами по голові та тілу, що привело до тривалого та багаторазового спричинення потерпілому фізичного болю, в подальшому відтягли ОСОБА_13 по ґрунтовій дорозі на відстань 143 м, мимо території електромеханічного заводу, до каналізаційного колодязя, де ОСОБА_11 двічі вставляв фрагмент найденої металево-пластикової труби діаметром 1,5 см в анальний отвір потерпілого, що причинило тому особливих страждань та скинули у люк колодязя, де потерпілий помер.

Смерть ОСОБА_13 настала від тілесних ушкоджень, причинених обвинуваченими та находиться в прямому причинному зв`язку з їх діями. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 4/21 від 10.02.2014 р. потерпілому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді саден тулуба, тазу, кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, крововиливу та розривів слизистої кінцевого відділу прямої кишки з травматичним розривом передньої стінки надампулярного відділу прямої кишки, проникаючим в черевну порожнину, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, закритої внутрішньочерепної травми: оскольчатого перелому кісток носа зі зміщенням кісних відламків, оскольчатого перелому правої виличної кістки, оскольчатого перелому альвеолярного відростку верхньої щелепи, крововиливу під мозкові оболонки, забоїв речовини головного мозку, забійних ран обличчя, верхньої губи, крововиливу під білкову оболонку правого ока, синців, саден обличчя, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, закритої травми органів грудної клітини множинних, двосторонніх переламів ребер з пошкодженням пристіночної плеври і тканини легень, масивних крововиливів в м`які тканини грудної клітини в проекції переламів ребер, крововиливу в біля аортну клітковину висхідного відділу аорти, в ліве ушко, ліве передсердя, травматичного розриву ушка лівого шлуночка серця, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та здоров`я та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_13 , яка настала в період часу з 23.00 год. 31.12.2013 р. до 03.00 год. 01.01.2014р.

Крім того, ОСОБА_14 протягом 2013 року, достовірно знаючи, що ОСОБА_12 , 1997 р.н., є неповнолітнім, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення моральних засад виховання неповнолітнього, шляхом неодноразового сумісного вживання спиртних напоїв, спонукав у ОСОБА_12 бажання перебувати у стані алкогольного сп`яніння, тобто втягнув неповнолітнього у пияцтво.

В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи правильність даної судом кваліфікації злочинних дій засуджених, вважає вирок суду відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_11 незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляції посилається на те, що в оскаржуваному вироку, виправдовуючи ОСОБА_11 за ст.185 ч.1 КК України, судом не надана оцінка зібраним у провадженні доказам, а саме, протоколу огляду від 03.01.2014, згідно якого у ОСОБА_15 вилучено мобільний телефон «Самсунг Е1080W» та протоколу слідчого експерименту від 04.01.2014 за участю підозрюваного ОСОБА_11 , в ході якого останній показав, що телефон у потерпілого забрав біля двору пройомщика та віддав своєму брату.

Просить вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 04.06.2015 року відносно засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 скасувати. Ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_12 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.4 ч.2 ст.115, ч.1 ст.304 КК України та призначити покарання за п.4 ч.2 ст.115 КК України у вигляді 12 років позбавлення волі, за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.1 ст.304 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_11 призначити покарання у вигляді 12 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі із доповненнями обвинувачений ОСОБА_12 не погоджується з вироком суду та вважає, що судом не доведено їх вину, а державним обвинувачем не було надано жодних доказів які повністю доводять вину обвинувачених, крім відеозапису з їхніми поясненнями, в яких вони визнали свою вину і які вони дали під фізичним впливом працівників міліції. Потерпілого вони не вбивали, він тільки наніс йому декілька ударів руками і ногами, а потім на проханням свідка ОСОБА_16 відвели останнього від його будинку до повороту, взявши його під руки, а далі потерпілий пішов сам. Оскільки у потерпілого на обличчі була кров, то коли вони його вели під руки кров потерпілого могла потрапити на одежу Гірняка.

Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним, так як викладені в ньому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляції посилається на те, що судом першої інстанції порушена ст.94 КПК України в оцінці зібраних по матеріалам кримінального провадження доказів. Джерелами доказів у кримінальному провадженні у розумінні ст.84 КПК України є показання, речові докази, документи, висновки експерта. Протоколи слідчих дій, на які в мотивувальній частині вироку постійно посилається суд першої інстанції, як на докази, не є джерелами доказів, а є процесуальними документами.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість поза розумним сумнівом.

Згідно вироку в основу доказування вини ОСОБА_11 по п.4 ч.2 ст.115 КК України покладено висновки судово-медичної експертизи № 4/21 від 10.02.2014 р., відповідно до якої внаслідок зазначених протиправних дій ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_13 було завдано тілесні ушкодження у вигляді розривів слизистої кінцевого відділу прямої кишки, проникаючим в черевну порожнину, яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень. При цьому смерть потерпілого, згідно висновку експерта, настала від закритої травми органів грудної клітини з множинними двосторонніми переламами ребер, що ускладнилися плевропульманальним шоком, тобто від тілесних ушкоджень, які міг спричинити потерпілому засуджений ОСОБА_12 .

Судом було проігноровано ті обставини, що з показів свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 встановлено, що потерпілий ОСОБА_18 скаржився на те, що раніше його побив ОСОБА_19 ; що ОСОБА_19 у продовж тривалого часу у присутності сторонніх осіб, без примусу і без участі з боку ОСОБА_20 , наносив удари по обличчю і тілу потерпілого; ОСОБА_20 потерпілого не бив.

Виявлення на джинсах ОСОБА_11 крові, яка за висновками експертизи, можливо належить потерпілому, ще не є доказом участі його у вбивстві.

Стосовно втягнення ОСОБА_11 неповнолітнього ОСОБА_12 у пияцтво, то зазначена обставина не відповідає фактичним обставинам справи. Якими саме діями ОСОБА_11 втягував неповнолітнього ОСОБА_19 у пияцтво суд першої інстанції у своєму рішенні не визначив. Допитаний під час судового слідства ОСОБА_12 свідчив, що ОСОБА_11 його не втягував у вживання спиртних напоїв, ініціативи з цього приводу не проявляв, алкоголь вживав ще до знайомства з ним. Свідок ОСОБА_21 в суді свідчила, що їй не відомо щоб ОСОБА_11 , якимось чином впливав на її сина, пригощав алкоголем тощо, але підтвердила той факт, що ОСОБА_12 вживав спиртні напої мінімум раз на тиждень.

Просить вирок суду стосовно ОСОБА_11 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 виправдати за недоведеністю його провини.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, в основі якого лежать істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що факт визнання вини обвинуваченим в ході однієї слідчої дії є недостатнім для винесення вироку та засудження останнього за інкримінованим кримінальним правопорушенням. Вина обвинуваченого ОСОБА_12 доводиться єдиними визнавальними свідченнями самого обвинуваченого, даними на початку досудового розслідування та під тиском погроз застосування насильства зі сторони правоохоронців.

В судовому засіданні ОСОБА_12 показав, що завдав потерпілому декілька ударів, оскільки між ними виник конфлікт, після чого провів останнього до повороту, звідки потерпілий пішов на роботу, а він пішов додому. Потерпілого не вбивав, а свідчення під час слідчого експерименту надав під тиском погроз правоохоронців.

Вважає, що вирок суду не може ґрунтуватись лише на визнавальних свідченнях самого обвинуваченого і має бути обґрунтований іншими доказами, сукупність яких виключала б вчинення вказаного кримінального правопорушення іншою особою.

Будь-яких інших доказів, які б підтверджували фактично вчиненні кожним обвинуваченим дії після того, як вони покинули двір свідка ОСОБА_16 , під час досудового та судового слідства не здобуто і на даний час невідомо хто вчинив дії, що призвели до смерті потерпілого.

Крім того, судове рішення повинно бути належним чином обґрунтоване й повністю відповідати фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду.

Суд першої інстанції постановив вирок, яким визнав ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ст.115 КК України, проте вказана кваліфікація не підтверджується сукупністю доказів, які б виключили можливість вчинення кримінального правопорушення іншою особою.

Зазначені в обвинувальному вироку експертизи встановлюють лише факт присутності на місці події ОСОБА_12 та не доводять кваліфікацію кримінального правопорушення, яке йому інкримінується. Висновки експертизи № 58 від 06.02.2014 р. свідчать, що на кросівках, що належать ОСОБА_12 , вилучених у нього в ході ОМП, виявлена кров людини та клітини з ядрами, генетичні ознаки яких збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_13 .

Кров ОСОБА_13 могла потрапити на речі ОСОБА_12 в той час коли він проводив потерпілого до повороту. Вказаний факт захистом не оспорюється, проте це не доводить кваліфікацію обвинувачення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Просить вирок суду стосовно ОСОБА_12 скасувати, постановити новий вирок, яким кваліфікувати фактично виконанні дії ОСОБА_12 по відношенню до потерпілого та призначити відповідне покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляцію та вважає, що апеляційні скарги захисників та обвинуваченого ОСОБА_19 необхідно залишити без задоволення, обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та їх захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_21 , які підтримали апеляційні скарги, а скаргу прокурора просили залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишилися на своїх позиціях, обвинувачених, які в судових дебатах та останньому слові просили вирок суду скасувати, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо ухвалено незаконним складом суду.

З досліджених матеріалів вбачається, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями, отже суддя після надходження справи до суду самовільно прийняв її до свого провадження.

Відповідно до вимог п.1 ч.1, ч.3 ст.35 КПК України у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді; визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа.

Згідно пункту 2.3.31 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України 26 листопада 2010 року №30 ( у редакції рішення Ради суддів України від 2 квітня 2015 року № 25) результатом автоматизованого розподілу судових справ є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду (додаток 1), що автоматично створюється автоматизованою системою. Протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи.

Крім того, з матеріалів справи а.с. 30, 37, 50-а, 52 т. 3 вбачається, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_11 розглядається у складі колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , а в подальшому, починаючи з 01.12.2014 року а.с. 83 т. 3, розгляд кримінального провадження та ухвалення вироку здійснюється у іншому складі колегії суддів, а саме: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_22 та ОСОБА_24 .

Таке безпідставне прийняття провадження та зміна складу суду призвело до того, що розгляд справи відбувся незаконним складом суду, що відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Цих вимог судом не дотримано.

Зокрема, відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку належить зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як убачається зі змісту обвинувального акту (т. 3, а.с. 2-6) досудовим слідством не сформульовано обвинувачення у вчиненні вказаних злочинів, що є порушенням вимог ст. 291 КПК України, згідно яких, в обвинувальному акті має бути викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Натомість, у обвинувальному акті в порушення вимог кримінального процесуального закону, викладено зміст підозри у вчиненні злочинів за п.412, ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 304 КК України, що не підтверджує доведеність його винуватості на стадії досудового розслідування. Із матеріалів справи вбачається, що після вручення ОСОБА_20 та ОСОБА_19 повідомлення про підозру, органом досудового розслідування проводився цілий ряд слідчих дій щодо з`ясування обставин як на підтвердження так і спростування підозри.

Окрім того, згідно з чинним кримінальним, процесуальним законом обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом.

Неконкретність такого обвинувачення порушує право особи на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої ст.412 КПК України.

Таким чином, колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду не можна визнати законним, в зв`язку з чим його необхідно скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі суддів.

Під час нового судового розгляду суду належить дослідити докази у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами КПК України, надати їм належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.35, 404, 405, 407, п.2 ч.2 ст.412, ст.415, ст.419 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_12 , із доповненнями, захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 04 червня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_12 та ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суддів.
Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 залишити тримання під вартою.

Головуючий : (підпис) ОСОБА_2

Судді: (підпис) ОСОБА_3

(підпис) ОСОБА_4