Номер провадження: 11-кп/785/1305/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.11.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.08.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого 24.07.2014 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.1 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком на 1 рік,
визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 (тисяча сімсот) гривень;
згідно зі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання повністю приєднано покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 24.07.2014 року, та йому остаточно призначено покарання у вигляді:

- позбавлення волі строком на 2 (два) роки; відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік;

- штрафу в розмірі 1700 (тисяча сімсот) гривень,

ВСТАНОВИЛА:

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

22.12.2014 року, близько 18.00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Болгарській у м.Одесі, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

22.12.2014 року, близько 19.10 години, ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції біля дому № 10 на вул. Болгарській у м. Одесі, та в ході огляду в правій зовнішній кишені одягнутої на ньому куртки був виявлений та вилучений пакетик бузкового кольору, в якому знаходилась речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно з висновком експертизи № 1 від 08.01.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, вага якого у висушеному стані становить 5,04 грамів.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вважає вирок незаконним, просить його скасувати і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 24.07.2014 року у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 2 (двох) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Прокурор мотивує вимоги своєї апеляційної скарги тим, що, на його думку, вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та судом за ч.1 ст.309 КК України ОСОБА_7 призначене покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, який вчинив злочин під час іспитового строку за попереднім вироком.

Прокурор стверджує, що суд безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною активне сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочину.

Окрім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, порушив вимоги п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року, відповідно до якого у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги і просив вирок скасувати в частині призначення покарання і винести в цій частині новий вирок; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно зі ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оспорюється та повністю підтверджується доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був судимий вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 24.07.2014 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком на 1 рік (а.с. 32-33).

Після цього ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, і, маючи незняту і непогашену судимість, в період іспитового строку за попереднім вироком вчинив нове кримінальне правопорушення, був затриманий і в нього було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Окрім того, з доданих до апеляційної скарги прокурора матеріалів, а саме - постанови про оголошення розшуку ОСОБА_7 від 24.03.2015 року та протоколу його затримання від 10.05.2015 року, вбачається, що останній після повідомлення йому про підозру, дізнавшись про наявність клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, переховувався від органів досудового розслідування і суду.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим довід апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції вищевказані обставини до уваги не взяв, дійшов помилкового висновку про наявність у кримінальному провадженні пом`якшуючої обставини у вигляді активного сприяння підозрюваним розкриттю злочину, і призначив ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання, яке за своєю м`якістю не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року, суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч. 3 ст.78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, вищевказані вимоги постанови Пленуму ВСУ до уваги не взяв і, незважаючи на вчинення ним злочину в період іспитового строку за попереднім вироком, фактично повторно звільнив його від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно з ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку може бути також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою скасування вироку, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На думку колегії суддів, доводи заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України, оскільки останній добровільно пройшов курс лікування від наркоманії, є неспроможними.

Дійсно ч.4 ст.309 КК України передбачає, що особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 ст.309 КК України.

З матеріалів кримінального провадження та наданих до апеляційного суду документів вбачається, що 20.05.2015 року ОСОБА_7 звернувся до психіатричної лікарні для проходження лікування від наркотичної залежності і проходив курс лікування до 30.05.2015 року, що підтверджується медичною карткою стаціонарного хворого №1858 на ім`я ОСОБА_7 від 20.05.2015 року та листом головного лікаря КУ «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» від 26.10.2015 року №319.

Як вбачається з матеріалів провадження та пояснень обвинуваченого в апеляційному суді, до його затримання він не перебував на обліку як особа, яка вживає наркотики, ніколи не проходив лікування.
За лікування від наркоманії він звернувся після його звільнення з-під варти, без направлення лікаря і висновку про необхідність такого лікування.
Строк лікування, перелік медичних препаратів свідчить про те, що перебування в лікарні не було метою позбавитись від наркотичної залежності, а було спрямоване на ухилення від кримінальної відповідальності.
Посилання експертів при проведенні наркологічної експертизи на те, що ОСОБА_7 не потребує примусового лікування, оскільки проходить його добровільно, є неспроможним з огляду на те, що висновок ними наданий до закінчення перебування ОСОБА_7 в лікарні і без аналізу його медичних документів.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для застосування ч.4 ст.309 КК України та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів доходить висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.08.2015 року - скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з постановленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи обставини кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі; у відповідності до ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 24.07.2014 року, та остаточно визначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки і 1 (один) місяць.
У зв`язку з призначенням обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді реального позбавлення волі, колегія суддів вважає за необхідне взяти його під варту в залі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.08.2015 року відносно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного йому покарання.

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі; у відповідності до ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 24.07.2014 року, та остаточно визначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки і 1 (один) місяць.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , взяти під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з 17.11.2015 року.

У строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахувати строк тримання під вартою в ході досудового розслідування з 10.05.2015 року по 19.05.2015 року.

В іншій частині вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.08.2015 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ним копії даного вироку.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4