Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/154/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.02.2015 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0000180 на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2014 року яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, освіта середня, військовозобов`язаного, раніше судимого:

-26.11.2013 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

-10.05.2005 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

-04.12.2008 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі з застосувваннямст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;

-20.09.2009 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.345 КК України до 5 років1 місяця позбавлення волі;

-01.11.2011 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.

засуджено:
· за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинено повторно.
Кримінальні правопорушення вчинені за наступних обставин:
13 березня 2014 року вранці ОСОБА_8 знаходився в гостях в домоволодінні ОСОБА_9 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , де в цей час на подвір`ї домоволодіння знаходився мотоцикл "Ява", державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_10 , якого власник залишив без догляду.

Цього ж дня, о 9 годині ОСОБА_8 скориставшись тією обставиною, що його ніхто не помічає із сторонніх осіб, взявши незаконно заволодів транспортним засобом, повторно, а саме мотоциклом "Ява", державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 4430 грн., який належить на праві власності ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому майнової шкоди.

ОСОБА_8 мотоциклом, яким він незаконно заволодів, поїхав до місця свого проживання в с. Братолюбівка Долинського району Кіровоградської області, де його в подальшому було виявлено та вилучено працівниками міліції.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок районного суду, відносно ОСОБА_8 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. З мотивувальної частини вироку при встановленні судом обставин скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення виключити спричинення потерпілому майнової шкоди. З резолютивної частини вироку виключити призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації ? належного йому майна. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. В решті вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 14.11.2014 року стосовно ОСОБА_8 , залишити без змін.
Доводи своєї апеляційної скарги мотивує тим, що згідно розписки потерпілого ОСОБА_10 зазначений транспортний засіб йому повернуто під час проведення досудового розслідування, цивільний позов ним у справі не заявлявся. Тому, твердження суду про спричинення потерпілому матеріальної шкоди є безпідставними та підлягають виключенню з встановлених фактичних обставин, зазначених у мотивувальній частині вироку. Вважає, що судом першої інстанції при встановленні фактичних обставин справи, допущено неправильне тлумачення закону, зокрема положень ч.2 ст.289 КК України.
Окрім цього, зазначає, що відповідно до ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна може застосовуватись тільки за вчинення тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів. Згідно вироку суду, корисливих мотивів в діях обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України не встановлено. Отже, суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 додаткову міру покарання у виді конфіскації ? належного йому майна за вчинення ним кримінального правопорушення, чим допустив застосування закону, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, захисника-адвоката ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав всебічну, повну та об`єктивну оцінку.
Зважаючи на те, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини провадження, доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації обвинуваченого, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, не надає оцінки доказам по кримінальному провадженню та вважає, що вина ОСОБА_8 доказана повністю, а його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинені повторно.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції згідно з вимогами ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення,яке відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, та прийшов до правильного висновку , що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції статті обвинувачення, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, і відповідатиме меті покарання.
Разом з тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 13.03.2014 року о 9 годині ранку в с. Варварівка Долинського району Кіровоградської області обвинувачений ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом, повторно, а саме: мотоциклом «Ява» д/н НОМЕР_1 , вартістю 4430 грн., який належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , чим завдав останньому майнову шкоду. ОСОБА_8 мотоциклом, яким він незаконно заволодів, поїхав до місця свого проживання в с. Братолюбівка Долинського району Кіровоградської області. Вказаний мотоцикл в подальшому був виявлений у обвинуваченого по місцю його проживання, вилучений працівниками міліції та повернутий, згідно розписки потерпілому ОСОБА_10 .
Однак , при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 в суді першої інстанції не був встановлений корисливий мотив. Як вбачається з матеріалів справи та з пояснень в суді першої інстанції обвинуваченого , останній незаконно заволодів мотоциклом потерпілого ОСОБА_10 з метою поїхати додому. Вказаний мотоцикл був повернутий потерпілому непошкодженим, і оскільки матеріальна шкода потерпілому не була заподіяна, позов ним заявлений не був. Тобто потерпілий не зазнав збитки, які б виникли у зв`язку зі знищенням або пошкодженням мотоциклу, а також не поніс витрати, пов`язані з відновленням свого порушеного права. А тому, твердження суду першої інстанції про спричинення потерпілому матеріальної шкоди є безпідставними та необґрунтованими, у зв`язку з чим підлягають виключенню з встановлених фактичних обставин, зазначених у мотивувальній частині вироку.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку при встановленні судом обставин скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення спричинення потерпілому майнової шкоди.
Відповідно до ч.2 ст.59 КК України передбачено, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального Кодексу України.
А тому, також, обґрунтованими є доводи прокурора про те , що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 додаткову міру покарання у виді конфіскації ? належного йому майна за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.
Незважаючи на те, що санкція ч.2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, суд першої інстанції, як вже зазначено вище, не встановив корисливих мотивів в діях обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України, і, необґрунтовано призначив ОСОБА_8 додаткову міру покарання у виді конфіскації ? належного йому майна, чим допустив застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 413 КПК України тягне за собою зміну судового рішення. А тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволення, і з резолютивної частини вироку слід виключити призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації ? належного йому майна.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення.
За таких обставин, вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме, з мотивувальної частини вироку при встановленні судом обставин скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення виключити спричинення потерпілому майнової шкоди. З резолютивної частини вироку виключити призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації ? належного йому майна.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 14.11.2014 року зміні в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 376, 404,405, 407, 409,413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора,задовольнити.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2014 року змінити.

З мотивувальної частини вироку виключити вказівку про спричинення потерпілому матеріальної шкоди.

З резолютивної частини вироку виключити призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації ? належного йому майна.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Кіровоградської області протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення .

С У Д Д І:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4