АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
представника власника майна ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу директора ТОВ «АКАБА» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 березня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_7 , погоджене начальником відділу прокуратури Київської області ОСОБА_8 та, в межах кримінального провадження № 0000023 за ч. 2 ст. 205 КК України, накладено арешт на грошові кошти, які розміщені на банківських рахунках № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , відкритих ТОВ «АКАБА» у ПАТ «Укрсоцбанк», та зупинено видаткові операції по даним рахункам.
Згідно ухвали, слідчий суддя прийшов до висновку про наявність правових підстав для арешту грошових коштів ТОВ «АКАБА», оскільки матеріали кримінального провадження свідчать про те, що вказані грошові кошти набуті в результаті вчинення злочину.
В апеляційній скарзі директор товариства просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою зобов`язати ПАТ «Укрсоцбанк» скасувати всі обмеження у користуванні розрахунковими рахунками. Апелянт стверджує про відсутність правових підстав для арешту належних товариству коштів, оскільки товариство жодним чином не пов`язано з вчиненням злочинних дій, які вказані у клопотанні слідчого; щодо ТОВ «АКАБА» не здійснюється кримінальне провадження та службові особи ТОВ «АКАБА» не є підозрюваними та особами, які нестимуть цивільну відповідальність у кримінальному провадженні. Також зазначає апелянт, що не відповідають фактичним обставинам справи висновки слідчого судді про те, що кошти, які знаходяться на рахунку товариства отримані злочинним шляхом, що підтверджується долученими до апеляційної скарги копіями договорів. При цьому апелянт звертає увагу на те, що на момент прийняття рішення слідчим суддею про необхідність арешту грошових коштів на рахунку ТОВ «АКАБА» коштів не було та вони надійшли на рахунок через 5 днів після постановлення ухвали. Крім того, директор товариства зазначає, що при розгляді клопотання слідчого порушено право на захист власника майна.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити та скасувати ухвалу слідчого судді про накладення арешту, думку прокурора, який просив залишити без змін ухвалу слідчого судді, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити у задоволенні клопотання слідчого, виходячи з наступного.
При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню (ст. 3 КПК України).
Обов`язковою умовою, яка обґрунтовує необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна є наявність достатніх доказів, що вказують на вчинення злочину (п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК України). При цьому обов`язок доведення існування зазначеної умови КПК України покладає на слідчого, який звернувся з клопотанням про арешт майна, а обов`язок перевірки цих обставин на слідчого суддю, який розглядає клопотання.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що ні слідчий, ні слідчий суддя не дотрималися вказаних вимог закону.
Як вбачається з матеріалів клопотання, СВ ГУ СБ України в м. Києві та Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000023 від 10 лютого 2015 року за ч. 2 ст. 205 КК України.
В межах зазначеного кримінального провадження слідчий звернувся з клопотанням про арешт грошових коштів, які розміщені на банківських рахунках ТОВ «АКАБА, посилаючись на те, що вказані кошти є знаряддям злочину та набуті в результаті вчинення злочину.
В обґрунтування своїх висновків зазначив, що у період 2014 року невстановлені особи з метою прикриття незаконної діяльності із мінімізації податкових зобов`язань, без мети фактичного здійснення фінансово-господарської діяльності, зареєстрували та придбали низку суб`єктів підприємницької діяльності. Функціонування незаконної схеми, як вказано у клопотанні, полягає у перерахуванні з рахунків підприємств реального сектору економіки на рахунки, так званих, «транзитних підприємств» з метою мінімізації податкового навантаження, штучного формування податкового кредиту з ПДВ, протиправного перерахуванням валюти за межі України з використанням фіктивних комерційних структур, а також для привласнення та заволодіння чужим майном. Фактично відповідні роботи не проводилися, послуги не надавалися, постачання товарів не здійснювалося, а грошові кошти обготівковувались через рахунки юридичних та фізичних осіб, в тому числі і ТОВ «АКАБА».
Слідчий суддя погодився із вказаними доводами слідчого та задовольнив клопотання в частині накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунках ТОВ «АКАБА» та зупинення видаткових операцій по даним рахункам.
Однак, колегія суддів вважає, що слідчий суддя, приймаючи рішення, належним чином не перевірив наявність достатніх доказів, які б вказували на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України та мали б відношення до діяльності ТОВ «АКАБА».

Статтею 205 КК України передбачена кримінальна відповідальність за фіктивне підприємництво, яким є створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності.
Таким чином, стверджуючи, що ТОВ «АКАБА» має ознаки фіктивності та створене з метою протиправного перерахування коштів, слідчий повинен був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази того, що у осіб, які стоять за придбанням/створенням ТОВ «АКАБА», був відсутній намір здійснювати діяльність, зафіксовану в установчих документах і пов`язану з виробництвом товарів, виконанням робіт чи наданням послуг. Разом з тим, слідчий жодних доказів, отриманих в результаті проведення слідчих дій, які б підтверджували вказані висновки, слідчому судді не надав. В тому числі не долучив до матеріалів клопотання протоколи допиту власника товариства, працівників товариства, будь-яких інших осіб, які б підтверджували обставини фіктивного підприємництва; чи будь-яких документальних даних, які б могли свідчити про те, що товариство не здійснює діяльність, зазначену в установчих документах та створено для прикриття незаконної діяльності.
Твердження слідчого про те, що через ТОВ «АКАБА обготівковувались грошові кошти з метою мінімізації податкового навантаження та штучного формування податкового кредиту носять абстрактний, абсолютно неконкретизований характер і не мають під собою жодного обґрунтування, а тому не дозволяють дійти висновку, що мала місце подія вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України, за участю ТОВ «АКАБА». Крім того, відповідне формулювання обставин вчинення злочинів за відсутності додаткової кримінально-правової кваліфікації є таким, що виходить за межі даного кримінальному провадження, а отже не може обґрунтовувати необхідність вжиття заходів забезпечення кримінального провадження за ч. 2 ст. 205 КК України.
Слід також вказати, що представник власника майна у судовому засіданні повідомив, що товариство здійснює реальну господарську діяльність та не має ознак фіктивності. Колегія суддів, при цьому, спростовувати вказані доводи за матеріалами клопотання не має можливості та вважає обґрунтованими твердження апелянта про те, що не підтверджуються жодними належними доказами висновки клопотання слідчого про причетність ТОВ «АКАБА» до незаконної діяльності.

Так, як вбачається з матеріалів судового провадження, відомості про злочин у кримінальному провадженні внесено до ЄРДР на підставі повідомлення начальника відділу КЗЕ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області від 10 лютого 2015 року про те, що у встановленому законом порядку отримано інформацію про факт вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України.
Разом з тим, в матеріалах судової справи відсутні дані про те, в якому саме визначеному законом порядку отримана відповідна інформація, якими доказами вона підтверджується та, більше того, у вказаному повідомленні немає жодних посилань на причетність ТОВ «АКАБА» до злочинної діяльності.
Далі в матеріалах справи містяться дані про те, що 13 лютого 2015 року проведено допит оперативного працівника ГУ СБ України у м. Києві та Київській області, який повідомив, що в ході проведення оперативних заходів, у встановленому законом порядку отримано дані про вчинення злочину. Однак, у вказаних пояснення також немає відомостей про те, під час яких саме оперативних заходів та на яких правових підставах зібрано відповідну інформацію, а також відсутні будь-які посилання на ТОВ «АКАБА».
Єдиним документом, в якому міститься посилання на причетність ТОВ «АКАБА» до злочинної діяльності є лист т.в.о. начальника ГВ КЗЕ ГУ СБ України в м. Києві та Київській обл. від 10 березня 2015 року, в якому зазначено, що на виконання доручення слідчого по кримінальному провадженню у встановленому законом порядку отримано інформацію про протиправну діяльність ряду суб`єктів підприємницької діяльності.
Разом з тим, у вказаному листі, як і в попередніх документах, не зазначено джерела отримання інформації про протиправну діяльність та обґрунтування того, що ці дані отримані в установленому законом порядку, а також не долучено до матеріалів клопотання жодного доказу, який би підтверджував пояснення автора листа.
Навіть якщо припустити, що відповідну інформацію отримано під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій то, для подальшого застосування заходів забезпечення кримінального провадження, матеріали, які дали підстави вважати, що вчинено злочин ТОВ «АКАБА» мали бути долучені до матеріалів кримінального провадження після відповідного їх розсекречення. Проте, в матеріалах кримінального провадження відповідні дані відсутні, а отже результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій як докази в кримінальний процес не введені. Отже, на розгляд слідчого судді вони не надавалися, що і унеможливило перевірку тверджень, зазначених у листі т.в.о. начальника ГВ КЗЕ ГУ СБ України в м. Києві та Київській обл. від 10 березня 2015 року. Не надано такої можливості і колегії суддів під час апеляційного розгляду. При цьому сам по собі лист начальника відділу не можна вважати таким, що відповідає критеріям належності й достатності при доказуванні вчинення злочину, як того вимагає ч. 2 ст. 173 КПК України, та відповідно не може собою обґрунтовувати твердження про факт вчинення злочину.
Як пояснила у судовому засіданні прокурор інших даних, крім тих, що долучені до матеріалів справи, сторона обвинувачення під час досудового розслідування не зібрала, а тому, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що орган досудового розслідування не має у своєму розпорядженні доказів, які б могли слугувати законною підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо майна ТОВ «АКАБА».
Ті обставини, що у кримінальному провадженні не повідомлено про підозру жодній особі також підтверджує те, що орган досудового розслідування на даному етапі кримінального провадження не зібрав достатньої сукупності доказів, які б в тій чи іншій мірі доводили існування обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України.

Звертає на себе увагу і та обставина, що органом досудового розслідування розпочато досудове розслідування та ініційовано питання щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження відносно ТОВ «АКАБА» в той час, як в ЄРДР не внесено жодних відомостей про вказане товариство, а відповідно до ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру чи без такого внесення не допускається.
Беручи до уваги те, що за матеріалами клопотання відсутні достатні докази вчинення злочину за участю ТОВ «АКАБА», в тому числі є недоведеним факт незаконного перерахування коштів на рахунки товариства, тому наявність підстав вважати, що існує правова підстава для арешту майна цього товариства, взагалі спростовується. Тобто, спростовується той факт, що кошти, які знаходяться на рахунках ТОВ «АКАБА» є знаряддям злочину та отримані незаконним шляхом, а отже висновки слідчого та слідчого судді з цього приводу є помилковими. При цьому слід вказати, що слідчий у клопотанні не обґрунтував своїх висновків з приводу того яким чином грошові кошти, що знаходилися на рахунках товариства одночасно набули ознак знарядь злочину та вважалися такими, що отримані внаслідок вчинення злочину.
Більше того, ні слідчий, ні слідчий суддя в порушення вимог ст. 173 КПК України не з`ясували розмір коштів, які знаходилися на рахунках товариства та не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Як зазначає апелянт на момент постановлення ухвали про накладення арешту на рахунках ТОВ «АКАБА» взагалі були відсутні грошові кошти, а отже внесене на розгляд слідчого судді клопотання про арешт коштів з самого початку було безпредметним, так як не можна арештувати те, чого не існує.
Як вказує далі апелянт, кошти, які знаходяться на рахунках товариства надійшли на рахунки після постановлення ухвали про арешт майна та на підставі виконання цивільно-правових зобов`язань, а отже заборона використовувати вказані кошти є неправомірною з чим повністю погоджується апеляційний суд.

Враховуючи вищевикладене, слідчий в розумінні вимог ст. 173 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення, що свідчить про порушення вимог КПК України при проведенні процедури розгляду клопотання про арешт майна, неповноту та однобічність судового розгляду.

Крім того, мало місце й порушення права на захист слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого, про що слушно зазначає апелянт.

Так, відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна розглядається за участю власника майна. Клопотання слідчого може бути розглянуто без повідомлення власника майна, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Така необхідність завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.

Зокрема відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що власник майна в разі повідомлення про наміри накласти арешт на його майно може сховати, знищити чи пошкодити майно.

В будь-якому випадку слідчий повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення власника майна, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим.

Однак, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення власника майна, жодним чином не мотивував своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав. В клопотанні слідчого також не містилось обґрунтування необхідності розгляду клопотання про арешт майна за відсутності власника майна.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про порушення вимог КПК України, ухвала слідчого судді як незаконна підлягає скасуванню, а апеляційна скарга представника власника майна задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого, як такого, що внесено до суду за недоведеності необхідності арешту майна, який, при викладених у клопотанні обставинах, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «АКАБА» ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 березня 2015 року, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_7 , погоджене начальником відділу прокуратури Київської області ОСОБА_8 та, в межах кримінального провадження № 0000023 за ч. 2 ст. 205 КК України, накладено арешт на грошові кошти, які розміщені на банківських рахунках № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , відкритих ТОВ «АКАБА» у ПАТ «Укрсоцбанк», зупинено видаткові операції по даним рахункам, скасувати.
В задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_7 , погодженого начальником відділу прокуратури Київської області ОСОБА_8 , про накладення арешту на грошові кошти, які розміщені на банківських рахунках № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , відкритих ТОВ «АКАБА» у ПАТ «Укрсоцбанк» та про вчинення ПАТ «Укрсоцбанк» дій, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

Справа № 11-сс/796/1200/2015 Категорія ст. 172 КПК України
Слідчий суддя суду 1-ї інстанції ОСОБА_9
Доповідач ОСОБА_1