Справа № 212/4226/13-к
У Х В А Л А

10 жовтня 2013 року м. Кривий Ріг

Жовтневий районний суд м.Кривого Рогу у складі:

Головуючого-судді Шум Л.І.,

при секретарі - Борух Ю.К.

за участю прокурора - Давидова С.В.

захисника ОСОБА_1

потерпілого ОСОБА_2

захисника потерпілого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі кримінальну справу за обвинуваченням:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кривий Ріг, Україна, українець, громадянин України, працює юрисконсультом на «Благодійний фонд громадське здоров'є», прож. АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 27 ч.4, 369 ч.4, 190 ч.1 КК України

В С Т А Н О В И В:

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_1 заявив клопотання про визнання доказів такими, що одержані з порушенням вимог закону і виключення їх із судового розгляду,в якому просив визнати наступні докази: протокол помітки та вручення грошових коштів ОСОБА_2, аудіозаписи 0228М001 і 0306М001, зроблені громадянином ОСОБА_2 та протоколи прослуховування зазначених аудіозаписів такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантовані Конституцією України та Законами України.

Прокурор проти заявленого клопотання не заперечував.

Вислухав учасників процесу, суд вважає, що клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Відповідно до процедури судового розгляду, передбаченого §3 КПК України, ст. 349, 350 КПК України під час вирішення питання про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження, відповідно до ст. 89 ч. 2 та ч. 3 КПК України суд може визнати недопустимими докази у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Зазначене клопотання про визнання доказів недопустимими може бути подане під час судового розгляду, яке починається згідно ст. 347 та 348 КПК України з оголошення обвинувального акту та роз'яснення обвинуваченому суті обвинувачення.

Під час проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню слідчим були визнані доказами та долучені до матеріалів кримінального провадження очевидно недопустимі докази:

- протокол помітки та вручення грошових коштів ОСОБА_2;

- аудіозаписи 0228М001 і 0306М001, зроблені громадянином ОСОБА_2;

- протоколи прослуховування зазначених аудіозаписів.

Зазначені докази є очевидно недопустимими оскільки отриманні з очевидним порушенням основних прав та свобод ОСОБА_4 та норм матеріального та кримінально-процесуального права, а саме:

Відповідно до ст. 86 Кримінально-процесуального кодексу України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 87 Кримінально-процесуального кодексу України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться згідно до положень ст. 7 КПК України:

1) верховенство права;

2) законність;

3) рівність перед законом і судом;

5) забезпечення права на свободу та особисту недоторканність;

7) таємниця спілкування;

8) невтручання у приватне життя;

10) презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Верховенство права визначене в ст. 8 КПК України полягає у тому, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Принцип законності відповідно до положень ст. 9 КПК України полягає у тому, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, а також забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до положень ч. 3 зазначеної процесуальної норми закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Положеннями ч. 5 та ч. 6 ст. 9 КПК України передбачено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Виходячи з практики Європейського суду з прав людини, а саме рішення Європейського суду з прав людини від 05.02.2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» за фактом одержання заявником хабара, суд визнав, що судовий розгляд справи щодо заявника не мав ознак справедливості, оскільки мало місце підбурювання щодо заявника на вчинення злочину, за який він був засуджений.

Так, мотивуючи своє рішення, Європейський суд з прав людини зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

З цього випливає, що в даному випадку мав місце вплив працівників міліції через ОСОБА_2 на ОСОБА_4 з метою штучного створення в діях останнього ознак складу інкримінованого йому злочину. Отже виходячи з цього є незаконними та недопустимими наступні докази:

Незаконність та недопустимість аудіозаписів 0228М001 і 0306М001, зроблених громадянином ОСОБА_2, протоколи прослуховування зазначених аудиозаписів від 13 квітня 2013 року полягає у тому, що ці докази отримання з порушенням вище перелічених та наступних норм кримінально-процесуального права:

Стаття 14. Таємниця спілкування

1. Під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування.

2. Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.

3. Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.

Стаття 15. Невтручання у приватне життя

1. Під час кримінального провадження кожному гарантується невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя.

2. Ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

3. Інформація про приватне життя особи, отримана в порядку, передбаченому цим Кодексом, не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження.

Стаття 246. Підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій

1. Негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

2. Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

3. Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов'язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

4. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Стаття 250. Проведення негласної слідчої (розшукової) дії до постановлення ухвали слідчого судді

1. У виняткових невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, ІІ, VI, VII (статті 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора. У такому випадку прокурор зобов'язаний невідкладно після початку такої негласної слідчої (розшукової) дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді.

3. Виконання будь-яких дій з проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинно бути негайно припинено, якщо слідчий суддя постановить ухвалу про відмову в наданні дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Отримана внаслідок такої негласної слідчої (розшукової) дії інформація повинна бути знищена в порядку, передбаченому статтею 255цього Кодексу.

Стаття 252. Фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій

1. Фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.

2. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

3. Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

4. Прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.

Стаття 256. Використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій у доказуванні

1. Протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

2. Особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. Допит цих осіб може відбуватися із збереженням у таємниці відомостей про цих осіб та із застосуванням щодо них відповідних заходів безпеки, передбачених законом.

3. У разі використання для доказування результатів негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути допитані особи, з приводу дій або контактів яких проводилися такі дії. Такі особи повідомляються про проведення негласних слідчих (розшукових) дій тільки щодо них у строк, передбачений статтею 253 цього Кодексу, і в тому обсязі, який зачіпає їх права, свободи чи інтереси.

Стаття 258. Загальні положення про втручання у приватне спілкування

1. Ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.

2. Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов'язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченомустаттями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання.

3. Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв'язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

4. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування окрім іншого є аудіо-, відеоконтроль особи.

Стаття 260. Аудіо-, відеоконтроль особи

1. Аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов'язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Стаття 270. Аудіо-, відеоконтроль місця

1. Аудіо-, відеоконтроль місця може здійснюватися під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину і полягає у здійсненні прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині публічно доступних місць, без відома їх власника, володільця або присутніх у цьому місці осіб, за наявності відомостей про те, що розмови і поведінка осіб у цьому місці, а також інші події, що там відбуваються, можуть містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження.

2. Аудіо-, відеоконтроль місця згідно з частиною першою цієї статті проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249цього Кодексу.

Стаття 271. Контроль за вчиненням злочину

1. Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах:

1) контрольована поставка;

2) контрольована та оперативна закупка;

3) спеціальний слідчий експеримент;

4) імітування обстановки злочину.

3. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

7. Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов'язаний:

1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину;

8. Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Згідно ст. 32 Конституції України «Ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди».

Згідно ч.2 ст.11 Закону України «Про інформацію», не допускається збирання, зберігання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди.

Згідно рішення Конституційного Суду України № 2-рп/2012 від 20.01.2012 року, інформацією про особисте та сімейне життя особи є будь-які відомості та дані про відносини немайнового та майнового характеру, обставини, події, стосунки тощо, пов'язані з особою та членами її сім'ї. Така інформація про особу є конфіденційною. Збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте сімейне життя.

Згідно ст.7 Закони України «Про захист персональних даних», забороняється обробка персональних даних без дозволу на те особи, у відношенні якої обробка персональних даних застосовується. Своєї згоди на записи моєї розмови та подальше розповсюдження цієї інформації я не давав.

Крім цього, ст.7 Закони України «Про захист персоналах даних» передбачає обробку персональних даних без згоди особи, у деяких випадках виконання завдань, зокрема, у випадках виконання завдань оперативно-розшукової діяльності.

Як вбачається з матеріалів вищезазначеного кримінального правопорушення, запис моєї розмови на МР-3 програвач здійснювався громадянином ОСОБА_2, поза межами виконання оперативно - розшукової діяльності.

Згідно ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», аудіозапис має ознаки оперативно-розшукової діяльності і є негласним розшуковим заходом, що здійснюється із застосуванням оперативно-технічних засобів.

Згідно ст.5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами: Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною прикордонною службою України, управлінням державної охорони, органом державної податкової служби, органом і установою виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної пенітенціарної служби України, розвідувальним органом Міністерства оборони України, органом державної митної служби.

Громадянин ОСОБА_2 не має жодного відношення до вищезазначених підрозділів.

Згідно ст.5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», проведення оперативно-розшукової діяльності підрозділами, громадськими, приватними організаціями та особами забороняється».

Згідно ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів - забороняється.

Таким чином, аудіо записи розмови зроблені громадянином ОСОБА_2, як захід оперативно-розшукової діяльності не відповідає вимогам Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», а саме, аудіо запис розмови проводився без оперативно-розшукової справи і особою, якій заборонено проводити оперативно-розшукову діяльність.

Згідно ч.3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року, положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання Конституційних положень або з порушенням встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій, щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів непередбачених Законом України, «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Таким чином, вважаю, що при здійсненні аудіо запису громадянином ОСОБА_2 були порушені мої права передбачені Конституцією України, Законом України «Про інформацію, Законом України « Про захист персональних даних» .

Крім того, зроблені громадянином ОСОБА_2 аудіо записи не відповідають вимогам Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» і не можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 86, 87 Кримінально - процесуального кодексу України, -

У Х В А Л И В :

Клопотання захисникаобвинуваченого ОСОБА_4 - ОСОБА_1 про визнання доказів такими, що одержані з порушенням вимог закону і виключення їх із судового розгляду, задовільнити.

Визнати наступні докази: протокол помітки та вручення грошових коштів ОСОБА_2, аудіозаписи 0228М001 і 0306М001, зроблені громадянином ОСОБА_2 та протоколи прослуховування зазначених аудіозаписів такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантовані Конституцією України та Законами України.

Суддя: Л. І. Шум