АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11кп/791/22/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора - ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7
при секретарі - ОСОБА_8 ,
· вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 23.02.2010 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, 70 КК України до позбавлення волі строком на три роки; звільнений 22.02.2013 року за відбуттям строку покарання;
· вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 27.02.2014 року за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185,70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки один місяць,-
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.263 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком шість років; за ч.1 ст.263 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на шість років. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 27.02.2014 року і остаточно призначено до відбуття ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 обрано у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 19.01.2014 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2080 грн. 92 коп.
Вирішено питання щодо речових витрат.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він 18 січня 2014 року, близько 21-00 години, знаходячись в будинку АДРЕСА_1 , в ході сварки, що виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, за допомогою металевого ножа наніс удар в ліву сторону тулуба ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження: проникаюча колото-різане поранення лівої половини грудної клітини, яке виникло від дії колото-ріжучого предмету типу клинок ножа та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя в момент спричинення.
18 січня 2014 року у першій половині дня ОСОБА_6 , знаходячись в місті Бериславі Херсонської області по вулиці Леніна біля смітника, без передбаченого законом дозволу придбав шляхом знахідки два предмети зовні схожі на вибухову речовину, яка згідно висновку експерта №219/83-х від 29.01.2014 року являється бризантною вибуховою речовиною тротил, що відноситься до категорії вибухової речовини, маса якої становить 200,96 гр., які він приніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та без передбаченого законом дозволу зберігав у дивані до моменту вилучення працівниками міліції в ході проведення огляду місця події 23.01.2014 року.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Зазначає, що при призначенні покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд необґрунтовано застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, який визначений ст.71 КК України. Просив скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком шість років; за ч.1 ст.263 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на шість років. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, з урахуванням вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 27.02.2014 року, остаточно призначити до відбуття ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. В решті вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує на незаконність вироку суду першої інстанції і вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального та кримінально-процесуального закону. Кваліфікацію дій за ч.1 ст.263 КК України не оспорює. Ставить під сумнів доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України. Зазначає, що під час судового розгляду не взято до уваги покази його та основних свідків. В ході досудового розслідування порушено його право на захист. З висновком СМЕ його не ознайомили, кримінальне провадження вважає сфабрикованим . На його думку покази у потерпілої ОСОБА_9 в ході досудового розслідування відібрані з порушенням норм КПК України, оскільки вона перебувала в лікарні під дією медпрепаратів, в стані афекту. Суд першої уваги не взяв до уваги те, що потерпіла в судовому засіданні змінила свої покази. На його думку, на потерпілу чинився тиск як з боку досудового слідства, так і з боку суду. Свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що умислу в діях ОСОБА_6 не було, вибухову речовину обвинувачений сам добровільно віддав працівникам міліції, «тротил» він знайшов і думав, що це мило.
Просив скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий судовий розгляд.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційні вимоги прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, вважає, що зазначені в апеляційній скарзі порушення норм кримінального закону при призначенні остаточного покарання обвинуваченому тягнуть за собою не скасування, а зміну вироку, оскільки не погіршують його становище, та заперечував проти апеляційних вимог обвинуваченого, ОСОБА_6 підтримав свої апеляційні вимоги, апеляційні доводи прокурора не визнав, його захисник адвокат ОСОБА_7 підтримала апеляційні вимоги обвинуваченого та не заперечувала проти апеляційних вимог прокурора ,в судових дебатах: прокурор просив змінити вирок суду в частині призначення покарання відповідно апеляційним вимогам прокурора, в решті вирок суду залишити без змін, обвинувачений та його захисник просили скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий судовий розгляд, в останньому слові ОСОБА_6 заявив про свою невинуватість, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час його розгляду суд відповідно доч.3 ст. 349 КК України визнав за недоцільне досліджувати всі докази в частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, оскільки фактичні обставини справи ніким не оспорювалися, у тому числі йобвинуваченим, який визнав свою вину в цій частині обвинувачення в повному об`ємі.
Тому, згідно із ч.3 ст.349 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції за ч.1 ст.263 КК України щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались , і щодо яких докази не досліджувались, в тому числі іапеляційні доводи обвинуваченого щодо показів свідка ОСОБА_10 .
Що стосується обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України, то суд першої інстанції злочинні дії його вірно кваліфікував якумисне тяжке тілесне ушкодження, тобто тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні доказами, які всупереч твердженням обвинуваченого, сумнівів у своїй достовірності не викликають, оскільки були ретельно перевірені судом в судовому засіданні та їм була надана належна оцінка у вироку.
В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні за ч.1 ст.121 КК України не визнав в повному об`ємі, проте, не заперечував, що дійсно він 18 січня 2014 року, близько 21.00 години, в будинку АДРЕСА_1 , між ним та його співмешканкою ОСОБА_9 , яка була у стані алкогольного сп`яніння, виникла сварка, в ході якої потерпіла ображала його грубою нецензурною лайкою та кидалася битися. Проте, стверджував, що потерпіла сама напоролася на ніж, який в цей момент був у нього в правій руці. Вважає, що тілесні ушкодження були спричинені потерпілій випадково, умислу на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 він не мав.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 , висновок суду про доведеність його вини ґрунтується на викладених у вироку доказах.
Так, згідно висновку експерта №10 від 15.02.2014 року вбачається, що на підставі судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_9 їй були спричинені тілесні ушкодження, які могли утворитися 18.01.2014 року, і за механізмом утворення та ступенем тяжкості об`єднані у дві групи: 1 група: проникаюча колото-різане поранення лівої половини грудної клітини, яке виникло від дії колото-ріжучого предмету типу клинок ножа та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя; 2 група: різана рана лівого передпліччя, яка виникла від ріжучої дії гострого предмету та відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Висновок експертизи підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту та додатків до нього (фототаблиця) від 23.01.2014 року, з якого вбачається, що підозрюваний ОСОБА_6 показав механізм та спосіб отримання тілесних ушкоджень потерпілою ОСОБА_9 18.01.2014 року внаслідок ножового поранення (т.1 а.п.63-68) ,
Висновком експерта (т.1 а.п.35-36) встановлено, що з врахуванням характеру пошкоджень, повністю виключається можливість утворення тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілої ОСОБА_9 , при механізмі та у спосіб, зазначений підозрюваним ОСОБА_6 у протоколі від 23.01.2014 року, відповідно якому вона сама «напоролося на ніж».
Згідно висновку судово-медичної експертизи №17-МК від 17.02.2014 року вбачається, що на підставі судово-медичної експертизи светра та ножа, за фактом спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 , на светрі виявлено два пошкодження тканини, які утворилися від дії плоского колото-ріжучого предмету типу клинок ножа, який мав найбільшу ширину до рівня проникнення біля 20мм, лезо та обух з нечітко вираженими ребрами;
Вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину також підтверджується і слідуючими доказами, які узгоджуються з висновками наведених вище експертиз, в тому числі, речовими доказами, які вилучені під час огляду місця події: металевий ніж та жіноча кофта светр темно-синього кольору, який має два отвори. Обвинувачений в судовому засіданні вказав, що саме цей ніж був у нього в руці і саме у цьому светрі була одягнена потерпіла під час подій 18.01.2014 року.
З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що він постійно проживає у будинку АДРЕСА_1 . У іншій кімнаті проживає ОСОБА_9 разом зі співмешканцем ОСОБА_6 . У той день в січні 2014 року пізно ввечері до його кімнати зайшла потерпіла ОСОБА_9 та попросили викликати швидку, бачив на її тілі кров.
Свідок ОСОБА_12 суду показав , що є сином потерпілої ОСОБА_9 . У той день йому зателефонувала сестра із села та повідомила, що його матір вдарив ножем співмешканець ОСОБА_6 . Він взяв таксі, приїхав за місцем проживання матері до будинку АДРЕСА_1 і побачив, що у матері ножове поранення збоку на тулубі та на руці. Мати йому повідомила, що її співмешканець ОСОБА_6 вдарив її ножем у груди.
Із протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18.01.2014 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 повідомила про вчинення відносно неї злочину співмешканцем ОСОБА_6 (т.1 а.11) та зазначила обставини завдання їй ножових ударів ним в ході сварки за місцем її проживання.
Відповідно довідці лікаря Бериславської ЦРЛ від 18.01.2014 року 18.01.2014 року о 22 год. 25 хв. до Бериславської ЦРЛ госпіталізована ОСОБА_9 з травмами грудної клітини зліва (т.1 а.12).
Згідно протоколу огляду місця події від 18.01.2014 року та додатками до нього (фототаблиця), вбачається, що в приміщенні лікарні була оглянута та вилучена жіноча кофта потерпілої ОСОБА_9 з отворами, біля яких сліди темної речовини(т.1 а.14-16).
Відповідно протоколу огляду місця події від 19.01.2014 року та додатками до нього (фототаблиця), вбачається, що в будинку АДРЕСА_1 було оглянуто місце події та вилучено ніж і змиви речовини бурого кольору (т.1 а.19-24).
З протоколу додаткового огляду місця події від 21.01.2014 року вбачається, що в будинку АДРЕСА_1 додатково було оглянуто місце події та вилучено металевий ніж, яким були спричинені потерпілій тілесні ушкодження (т.1 а.27).
Відповідно свідченнями свідка ОСОБА_10 , у січні 2014 року він та його дружина були понятими під час огляду будинку АДРЕСА_1 . В будинку був обвинувачений ОСОБА_6 , який добровільно розповідав та показував як потерпіла отримала ножові поранення, та з його слів це сталося випадково.
Таким чином, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення в цій частині доведене, і правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, та у вироку зазначив про критичне ставлення до показань обвинуваченого про ненавмисне завдання потерпілій тілесних ушкоджень, оскільки вони повністю спростовуються вищенаведеними доказами, та обґрунтовано розцінив його показання, як намагання уникнути передбаченої законом відповідальності та покарання.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про порушення його права на захист в ході досудового розслідування не заслуговують на увагу, оскільки допити підозрюваного та слідчі дії проводились за участю адвоката ОСОБА_7 (а.п.38-42 т.1), яка здійснювала його захист як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції.
Щодо апеляційних доводів ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги його покази та свідків, які на його думку ґрунтуються на достовірних доказах, то їх слід визнати безпідставними, оскільки в основу обвинувального вироку покладені покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які підтверджують вину ОСОБА_6 , а показанням обвинуваченого суд дав належну оцінку .
Стосовно апеляційних доводів обвинуваченого, що він не ознайомлений з висновками СМЕ відносно потерпілої, то згідно з протоколом (а.п.124 т.1) підозрюваному було надано доступ до матеріалів досудового розслідування та 17.02.2014 року відповідно його власноручному запису він ознайомився з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі та клопотань при цьому не мав. Додатково обвинувачений ОСОБА_6 ознайомився з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі в суді першої інстанції (а.п.153 т.2).В ході апеляційного розгляду ОСОБА_6 підтвердив про повне ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та відсутність претензій з цього приводу.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає порушення прав на захист обвинуваченого, яке тягне за собою скасування вироку.
Що стосується сумнівів обвинуваченого ОСОБА_6 в показах потерпілої ОСОБА_9 , то даних вважати, що вони відібрані з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки на думку обвинуваченого потерпіла перебувала під дією медпрепаратів і в стані афекту, немає. Дійсно, потерпіла дала перші показання, відповідно яким саме ОСОБА_6 завдав їй удару ножем в область грудної клітки, в лікарні, куди була госпіталізована для надання їй медичної допомоги. Ці дані, які фактично не спростовані потерпілою, знайшли своє повне підтвердження під час судового розгляду справи. ОСОБА_9 зі скаргами у відповідні інстанції з приводу зазначених апелянтом обставин не зверталася. Тому доводи ОСОБА_6 в цій частині не є слушними.
Доводи обвинуваченого, що на потерпілу чинився тиск як в ході досудового розслідування, так і з боку суду, голослівні, не підтверджені фактами. Обвинувачений ОСОБА_6 та потерпіла ОСОБА_9 не звертались до відповідних органів з такими заявами, що підтвердив під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 .
Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні на підставі ст.63 Конституції України відмовилася давати показання. Від учасників процесу під час апеляційного розгляду кримінального провадження не надходило клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження та допит потерпілої.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За таких обставин, колегія суддів вважає доводи ОСОБА_6 про його непричетність до умисного спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 та фабрикацію кримінального провадження безпідставними, не підтвердженими належними доказами.
Таким чином, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, оскільки підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду, як того просив апелянт, ним не зазначено та кримінальним законодавством не передбачено.
Натомість, апеляційні вимоги прокурора щодо невірного застосування при призначенні покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання, який визначений ст.71 КК України, заслуговують на увагу. Суд дійсно на підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 27.02.2014 року і остаточно призначив до відбуття ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими у ч.ч.1-3 ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен і ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами ст.72 КК України.
У резолютивній частині вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 02.10.2014 року суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України неправильно застосував принцип призначення покарання, оскільки приєднання чи складання невідбутої частини покарання за попереднім вироком цією статтею не передбачено.
Проте, вказані обставини тягнуть за собою не скасування вироку, як того просив прокурор в апеляційній скарзі, а його зміну в частині призначення покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409 КК України, оскільки не погіршують становище обвинуваченого .
За таких обставин апеляційні доводи прокурора підлягають частковому задоволенню Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 02.10.2014 року щодо ОСОБА_6 змінити, вважати його засудженим до покарання:

- за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років;

- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на шість років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 27.02.2014 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу, зарахувавши частково відбуте ним з 19.01.2014 року покарання за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 27.02.2014 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:(три підписи)

Згідно з оригіналом . Суддя ОСОБА_2