АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/499/15 Справа № 203/4897/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2015 року м. Дніпропетровськ

03 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Кіровського району м. Дніпропетровська ОСОБА_9 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2015.,

Цим вироком

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина Грузії, не

зареєстрованого, який фактично мешкає

за адресою:

АДРЕСА_1 , неодноразово судимого,

останній раз 29.10.2013 року

Кіровським районним судом м.

Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК

України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений

від відбування покарання з

випробувальним терміном 1 рік.
засуджений:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, частково приєднано до призначеного покарання не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 жовтня 2013р. та остаточно призначено покарання у вигляді 7 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

В апеляційній скаргах:
- прокурор прокуратури Кіровського району м. Дніпропетровська ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.2ст.307,ч.2ст.309,ч.1ст.263,71 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі. При цьому прокурор посилається на те, що судом при призначенні покарання в порушення вимог ст.65 КК України, Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не в достатній мірі враховано той факт, що останній суспільно-корисною працею не займається, раніше вчиняв тяжкі злочини, але на шлях виправлення не став, вчинив злочин, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від 6 до 10 років, крім того, не було враховано в повній мірі рецидив злочину, скоєння злочину в період іспитового строку.

- заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Виключити ч.4ст.70 КК України та застосувати положення ч.1ст.71 КК України, частково приєднавши до покарання, визначеного судом за ст.ст.309ч.2, 307ч.2,263ч.1 КК України на підставі ч.1ст.70 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна, не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29.10.2013 року та остаточно призначити покарання у вигляді 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього його майна. За епізодом незаконного збуту ОСОБА_8 від 29.04.2014 року виключити ознаку повторності, кваліфікувавши його дії, як незаконний збут, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин за ст.309 КК України.

Змінити у мотивувальній частині вироку дату незаконного придбання ОСОБА_8 у невстановлений слідством час, невстановленим слідством способом у невстановленої слідством особи психотропного засобу метамфетамін, об`ємом не менше 1,0 мл з 11.06.13 року на 11.06.2014 року. У решті вирок суду залишити без змін.

В доповненні до апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, при цьому посилається на те, що судом було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки ОСОБА_8 є громадянином Грузії та неодноразово заявляв клопотання про необхідність залучення до участі у кримінальному провадженні перекладача, оскільки він не розуміє українську мову, зокрема засудженим заявлялось клопотання про надання йому перекладача та захисника для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у присутності перекладача та захисника. На думку прокурора, суд всупереч вимогам ст.ст.10,20,29 КПК України грубо порушив право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, оскільки попри його неодноразові клопотання про необхідність залучення до участі у кримінальному провадженні перекладача, судовий розгляд проведено за відсутності останнього, не зважаючи на те, що обвинувачений є громадянином Грузії та вільно не володіє українською мовою, не може в повній мірі розуміти значення процесуальних дій, які здійснювались в кримінальному провадженні. Таким чином, на думку прокурора, недопущення судом до участі у розгляді кримінального провадження перекладача позбавило права обвинуваченого можливості належним чином захищатись від висунутого йому обвинувачення.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, призначивши новий судовий розгляд, посилаючись на грубі порушення норм кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту та односторонність судового слідства. Вважає кримінальне провадження відносно нього сфабрикованим, ніякого відношення до збуту наркотиків він не має. Йому було відмовлено в задоволенні клопотання про зустріч з представником його країни для надання йому юридичної допомоги. Надання юридичної допомоги йому було формальним. Вважає також, що право на його захист було порушено, так як ніякої юридичної допомоги йому надано не було, перекладач був у нього тільки один раз.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 29.04.2014 року, маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно, близько 11.00 години, знаходячись біля будинку №30 по вул. Шмідта в м. Дніпропетровську збув громадянину ОСОБА_11 медичний шприц об`ємом 5 мл., з речовиною об`ємом 1 мл. Згідно висновку експерта №70/10/958 від 13.05.2014 року вилучена речовина у гр. ОСОБА_11 містить в своєму складі психотропну речовину метамфетамін. Метамфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений. Маса метамфетаміну в надані на експертизу рідині, об`ємом 0,8мл становить відповідно 0,0252 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини 11.06.2014 року, у невстановлений слідством час, незаконно, невстановленим слідством способом, придбав «метамфетамін», об`ємом не менше 1,0 мл, яку став незаконно зберігати при собі з метою збуту.

Після цього, 11.06.2014 року керуючись умислом, направленим в період часу з 11.40 до 12.40 години, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину «АТБ-Маркет» за адресою: м. Дніпропетровськ, пр.Кірова,7, діючи повторно, незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину «метамфетамін», керуючись умислом, направленим на незаконний збут психотропної речовини, з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 100 грн збув гр. ОСОБА_11 згорток з фрагменту туалетного паперу, в якому знаходився одноразовий медичний шприц, об`ємом 2 мл., заповнений до позначки близько 1,0мл речовиною, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №70/10-1340 від 27.06.2014 року містить в своєму складі психотропну речовину метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений. Маса метамфетаміну в наданій на експертизу рідні об`ємом 1,0 мл становить відповідно 0,0729 г.

11.06.2014 року біля будинку №19 про пр. Пушкіна в м. Дніпропетровську складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, в ході якого у ОСОБА_8 проведено особистий обшук.

В ході проведення особистого обшуку, в присутності понятих, в період часу з 13.00 до 14.30 год було виявлено скляний флакон, обгорнутий скетчем та закритий гумовою пробкою, заповнений речовиною до ? флакона, подрібнену суху речовину рослинного походження зеленого кольору, масою 8,234 г., предмет, схожий на пістолет та 3 набої до нього з маркуванням «Y».

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №70/10-1340 від 27.06.2014 року:

Рідина, темно-жовтого кольору, об`ємом 7,8мл, містить у своєму складі психотропну речовину «метамфетамін», обіг якого обмежений, масою 0,4150 г.

Подрібнена суха речовина рослинного походження зеленого кольору масою 8,2344 г є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу ( в перерахунку на висушену речовину) становить 7,682 г.

Також в ході особистого обшуку ОСОБА_8 в період часу з 13.00 до 14.30 години було виявлено: згідно висновку експерта №66/07-161 від 28.06.2014 року:

Пістолет, виявлений та вилучений 11.06.2014 року в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_8 , 1963 року народження, біля будинку №19 по пр. Пушкіна в м. Дніпропетровську, є вогнепальною зброєю. Даний пістолет виготовлений саморобним способом, відноситься до категорії ручної коротко-ствольної однозарядної гладко-ствольної вогнепальної зброї та придатний до стрільби патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм. Три патрони є бойовими припасами цільовими патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм. Дані патрони відносяться до бойових припасів. Дані патрони придатні до стрільби і зі зброї відповідного типу та калібру, в тому числі із саморобного пістолета калібру 5,6мм, виявленого та вилученого в ході особистого обшуку гр. ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 біля буд. АДРЕСА_2 .

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційні скарги прокурорів, які їх подали, в редакції змінених доводів від 02.03.15р. і не погодилась з вимогами, зазначеними у скарзі обвинуваченого про неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також про фабрикацію матеріалів кримінального провадження та його невинуватість, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_8 є уродженцем Грузії, грузин за національністю, має неповну середньо-технічну освіту і українською мовою не володіє.

Що ОСОБА_8 не володіє мовою судочинства він також підтвердив в судовому засіданні апеляційного суду 03.03.15р.

Вказані обставини були встановлені ще у ході судового слідства в суді першої інстації, в зв`язку з чим в матеріалах кримінального провадження є розписка обвинуваченого ОСОБА_8 про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в присутності адвоката та перекладача(т.2а.с.54).

Як вбачається з матеріалів справи допити обвинуваченого здійснювались на українській мові, всі матеріали кримінального провадження складені українською мовою, при цьому перекладач не залучався (допит у якості підозрюваного, обрання запобіжного заходу, доступ до матеріалів досудового розслідування), як не залучався він і в судовому засіданні в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.

Відповідно до ч.3 ст. 29 КПК України слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий, забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють державною мовою, не тільки право давати показання та виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, але й право користуватись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно п.18 ч.3 ст. 42 КПК України підозрюваний та обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Не зважаючи на наведене, суд першої інстанції не забезпечив в судовому засіданні участі перекладача для надання допомоги обвинуваченому, який не володіє мовою судочинства. Будь яких заяв від обвинуваченого, що він розуміє державну мову і послуг перекладача не потребує, в справі не міститься.

Відсутність з боку обвинуваченого клопотань про залучення перекладача не позбавляє суд від обов`язку виконання зазначених вище вимог закону, необхідних для виключення будь-яких сумнівів щодо того, чи вірно розуміє обвинувачений обставини, які з`ясовуються в судовому засіданні у тому числі свої права, які зазначені у пам`ятці, яку обвинувачений отримав.

Таким чином перекладач, як видно із матеріалів кримінального провадження залучався лише при ознайомленні в судовому засіданні з матеріалами кримінального провадження(т.2а.с.56) та при перекладі вироку з української мови на російську мову (т.2а.с.142-156), чим порушено вимоги ч.4ст.29 КПК України.

Порушення права осіб, які беруть участь в справі і не володіють мовою судочинства, користуватися послугами перекладача одночасно порушує право на захист, відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Зазначене вище безпосередньо вказано в п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24.10.2003р. «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», згідно якого суди повинні додержуватись вимог закону щодо мови, якою провадиться судочинство. Особам, які беруть участь у справі і не володіють мовою судочинства, забезпечується право робити заяви, давати показання, заявляти клопотання, знайомитися з усіма матеріалами справи, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, і користуватися послугами перекладача.
Позбавлення чи обмеження цих прав особи є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, яке тягне скасування судових рішень.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок суду ухвалено з суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню,а справу належить повернути на новий судовий розгляд, оскільки передбачених законом підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку немає.

Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно невинуватості його у збуті наркотичних засобів мають бути перевірені судом першої інстанції при новому розгляді справи.

Також при новому розгляді кримінального провадження слід перевірити доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 про дотримання вимог кримінального закону при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків, а також інших доводів, вказаних ним в апеляційній скарзі.

Що стосується доводів прокурора прокуратури Кіровського району м. Дніпропетровська ОСОБА_9 про м`якість призначеного покарання, колегія суддів вважає,що при підтвердженні обвинувачення призначене обвинуваченому покарання не слід вважати м`яким.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Кіровського району м. Дніпропетровська ОСОБА_9 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2015р. відносно ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити до 06 квітня 2015 р.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення.

Судді: