Справа № 667/4289/15-к
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 липня 2015 року Слідчий суддя Комсомольського району м.Херсона ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю скаржника ОСОБА_3 ,
захисників: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
старшого прокурора відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні скаргу ОСОБА_3 про визнання незаконним повідомлення про підозру від 16.05.2015 року, визнання незаконними дій прокурора,
в с т а н о в и в :
ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді зі скаргою в який просив: визнати незаконним повідомлення про підозру від 14.05.2015 року у кримінальному провадженні № №0000210 від 22.12.2012 року, складене старшим прокурором відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 , яким повідомлено ОСОБА_3 про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 365 ч.3 КК України; Визнати незаконними дії старшого прокурору відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 про повідомлення про підозру ОСОБА_3 ; зобов`язати уповноважену особу прокуратури Херсонської області закрити кримінальне провадження №0000210 від 22.12.2012 року на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях скаржника складу злочину; визнати, що зазначеним вище повідомленням ОСОБА_3 про підозру були порушені принципи законності, верховенства права та було порушено його право на справедливий суд.
В обґрунтування скарги ОСОБА_3 зазначив, що 14.05.2015 року старший прокурор, відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 , ігноруючи завдання правосуддя, одним з яких є недопущення необгрунтованого кримінального переслідування, достовірно знаючи про внесення змін до ст. 365 КК України, відповідно до яких суб`єктом цього злочину може бути лише співробітник правоохоронного органу, склав повідомлення ОСОБА_3 про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, притягнувши скаржника до кримінальної відповідальності за відсутності в його діях складу злочину.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» (№ 746-УІІ від 21.02.2014 р.), який набув чинності з 28.02.2014 року, було внесено зміни до ст. 365 КК України, відповідно до яких даний злочин може бути вчинений тільки спеціальним суб`єктом - працівником правоохоронного органу. Статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності". Таким чином, особу, яка не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 365 КК України, не може бути притягнуто до кримінальної відповідальності і, відповідно, повідомлено їй про підозру у скоєнні відповідного кримінального правопорушення.
За загальним принципом до кримінальної відповідальності може бути притягнута лише та особа, яка є суб`єктом злочину і є винуватою у вчиненні забороненого КК діяння проти охоронюваних законом про кримінальну відповідальність об`єктів.
Скаржник зазначає, що прокурор ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження № 0000210 і достовірно знаючи про те, що скаржник не являється працівником правоохоронного органу і, відповідно, за будь-яких обставин не міг скоїти злочин, передбачений ч. З ст. 365 КК України, більше, ніж через рік після того, як відбулась його декриміналізація, повідомив і про підозру у скоєнні цього злочину.
Користуючись тим, що Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено можливості підозрюваного оскаржити повідомлення про підозру, службовими особами прокуратури Херсонської області за узгодженням з СУ УМВС України в Херсонській області було прийнято рішення повідомити скаржника про підозру, у скоєнні злочину, склад якого в його діях завідомо відсутній для уникнення власної відповідальності за скоєні відносно нього злочини і захисту "честі мундиру".
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України притягнення до кримінальної відповідальності - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Отже, скаржник вважає, що, використовуючи свої владні повноваження прокурор ОСОБА_6 незаконно склав повідомлення про підозру, завідомо знаючи, що в діях скаржника відсутній склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, чим незаконно притягнув ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності за відсутності в його діях складу будь-якого кримінального правопорушення.
Злочин, відповідальність за який передбачена в ст. 365 КК України, повідомлення про підозру у вчиненні якого склав прокурор ОСОБА_6 , передбачає у своєму складі наявність спеціального суб`єкта - співробітника правоохоронного органу, яким скаржник не є та ніколи не був.
Таким чином, повідомлення про підозру по суті є твердженням про вчинення ним діяння, відповідальність за яке не передбачена кримінальним законом України, що є грубим порушенням його прав і свобод та фактично є притягненням завідомо невинуватої особи до кримінальної відповідальності, тобто злочином, передбаченим ст. 372 КК України. У ст. 365 КК України чітко визначено, що цей злочин може бути скоєний виключно співробітником правоохоронного органу, отже, скаржник не є суб`єктом даного кримінального правопорушення, і дана кримінально-правова норма не може тлумачитись розширено.
Таким чином, повідомлення скаржника про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, є незаконним і таким, що грубо порушує його права, гарантовані ст.ст. 6, 7 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» 1950 року, ст. 62 Конституції України, ст. 2 КК України.
В судовому засіданні скаржник та його захисники підтримали вимоги, зазначені в скарзі, скаргу просив задовольнити з вказаних в ній підстав у повному обсязі. Захисником ОСОБА_4 суду також надані письмові пояснення на скаргу ОСОБА_3 .
Прокурор проти задоволення скарги заперечував та зазначив, що на його думку, пред`явленням ОСОБА_3 підозри у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 365 ч.3 КПК України не порушуються його права, будь-яких негативних наслідків для ОСОБА_3 це не має, всі дії прокурора є законними.
Заслухавши пояснення учасників розгляду, дослідивши надані ними матеріали, суд вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого кримінальним законом.
Складом злочину визнається сукупність закріплених у кримінальному законі ознак, за наявності яких реально вчинене суспільне небезпечне діяння визнається злочином, а саме: об`єкт злочину, об`єктивна сторона злочину, суб`єкт і суб`єктивна сторона злочину. В єдності ці об`єктивні та суб`єктивні ознаки й утворюють склад злочину.
Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про те, що дії (бездіяльність) особи, поведінка якої оцінюється у даному конкретному випадку, не є злочином.
14.05.2015 року старшим прокурором відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 склав повідомлення ОСОБА_3 про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» (№ 746-УІІ від 21.02.2014 р.), який набув чинності з 28.02.2014 року, було внесено зміни до ст. 365 КК України, відповідно до яких даний злочин може бути вчинений тільки спеціальним суб`єктом - працівником правоохоронного органу.
Статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України «Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності».
Таким чином, особу, яка не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 365 КК України, не може бути притягнуто до кримінальної відповідальності і, відповідно, повідомлено їй про підозру у скоєнні відповідного кримінального правопорушення.
За загальним принципом до кримінальної відповідальності може бути притягнута лише та особа, яка є суб`єктом злочину і є винуватою у вчиненні забороненого КК діяння проти охоронюваних законом про кримінальну відповідальність об`єктів, але ОСОБА_3 було повідомлено про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ст.. 365 ч.3 КК України більше, ніж через рік після того, як відбулась його декриміналізація.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України притягнення до кримінальної відповідальності - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Частина 1 статті 9 Конституції України визначає, що «чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України».
Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року ратифіковано Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17.07.1997 № 475/97-ВР, отже Конвенція та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України.
Статтею 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2004 року передбачено:
«1. Чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.
2. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору».
Ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23.02.2006 року встановлює, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції "Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Практика Суду показує, що кримінальне обвинувачення може бути визначене як офіційне повідомлення особи компетентним органом про те, що вона підозрюється у вчиненні кримінального злочину, доповнюючи при цьому, що можуть бути і інші підстави, які підтверджують це звинувачення і можуть спричинити серйозні наслідки та ускладнити становище підозрюваного (Наприклад, у справі "Девейєр проти Бельгії" Суд відмітив, що звинувачення визначається як офіційне повідомлення особи компетентним органом державної влади про припустимість того, що цією особою скоєне кримінальне правопорушення).
Згідно з ц, 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Законом про кримінальну відповідальність у відповідності до п. 7 ч. 1 ст. 3 КПК України є Кримінальний кодекс України.
Злочин, відповідальність за який передбачена ст. 365 КК України, повідомлення про підозру у вчиненні якого склав прокурор ОСОБА_6 , передбачає у своєму складі наявність спеціального суб`єкта - співробітника правоохоронного органу, яким я не є та ніколи не був.
Отже, повідомлення про підозру по суті є твердженням про вчинення ОСОБА_3 діяння, відповідальність за яке не передбачена кримінальним законом України, що є порушенням його прав.
У ст. 365 КК України чітко визначено, що цей злочин може бути скоєний виключно співробітником правоохоронного органу, отже, ОСОБА_3 не є суб`єктом даного кримінального правопорушення, і дана кримінально-правова норма не може тлумачитись розширено.
Таким чином, повідомлення ОСОБА_3 про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, визнати законним не можна.
Статтею 55 Конституції кожній людині гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, а тому суд не повинен відмовляти особі в прийнятті чи розгляді скарги з підстав, передбачених законом, який це право обмежує.
Конституційний Суд України у рішенні від 23 травня 2001 року № 6-рп/2001 вказав, що право на судовий розгляд належить до основних невідчужуваних прав і свобод людини і громадянина та відповідно до ч. 2 ст. 64 Конституції України не може бути обмежене навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (абз. 4 п. 3), а недосконалість інституту судового контролю за досудовим слідством не може бути перепоною для оскарження актів, дій чи бездіяльності посадових осіб органів державної влади (абз. 6, пп. 4.2, п. 4).
Згідно з абз. 1 п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», якою встановлено, що «Оскільки Конституція України, як зазначено в її ст. 8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають грунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй".
Таким чином суд доходить до висновку, що на підставі вищевикладеного, необхідно визнати незаконним повідомлення про підозру ОСОБА_3 від 14.05.2015 року в кримінальному провадженні № 0000210, внесеному до Єдиного реєстру
досудових розслідувань 22.12.2012 року, складене старшим прокурором відділу
прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 , яким повідомлено

ОСОБА_3 - про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 365 КК України, а також визнати незаконними дії старшого прокурора відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 по повідомленню ОСОБА_3 - про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, у зв`язку із відсутністю законних підстав для такого повідомлення. В той-же час суд вважає, що не підлягають задоволенню вимоги скаржника щодо зобов`язання уповноваженої службової особи прокуратури Херсонської області закрити кримінальне провадження № 0000210 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності в діях скаржника складу злочину, оскільки це не є повноваженням суду, а щодо визнання того, що повідомленням про підозру від 14.05.2015року були порушені принципи законності, верховенства права та було порушене право ОСОБА_3 на справедливий суд, гарантоване ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, право не бути притягнутим до відповідальності без закону, гарантоване ст. 7 зазначеної Конвенції, як самостійна вимога, - не відноситься до компетенції суду загальної юрисдикції, але про порушення прав ОСОБА_3 необхідно зазначити в мотивувальній частині даної ухвали.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 8, 55, 58 Конституції України, ст.ст. 6, 7 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року» , ст.ст. 7, 21, 24, 42 , 303, 307 КПК України, суд
ухвалив:
Скаргу ОСОБА_3 про визнання незаконним повідомлення про підозру від 16.05.2015 року, визнання незаконними дій прокурора - задовольнити частково.
Визнати незаконним повідомлення про підозру ОСОБА_3 від 14.05.2015 року в кримінальному провадженні № 0000210, внесеному до Єдиного реєстру
досудових розслідувань 22.12.2012 року, складене старшим прокурором відділу
прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 , яким повідомлено

ОСОБА_3 - про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.365 КК України.
Визнати незаконними дії старшого прокурора відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 по повідомленню ОСОБА_3 - про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, у зв`язку із відсутністю законних підстав для такого повідомлення.
Відмовити в задоволенні вимог щодо зобов`язання уповноваженої службової особи прокуратури Херсонської області закрити кримінальне провадження № 0000210 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності в діях ОСОБА_3 складу злочину та щодо визнання того, що повідомленням про підозру від 14.05.2015року були порушені принципи законності, верховенства права та було порушене право ОСОБА_3 на справедливий суд, гарантоване ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, право не бути притягнутим до відповідальності без закону, гарантоване ст. 7 зазначеної Конвенції.
На ухвалу суду можуть бути подані апеляційні скарги до апеляційного суду Херсонської області протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Слідчий суддя : ОСОБА_1