Апеляційний суд Полтавської області
Справа № 11-357 Головуючий у 1-й інстанції Жилка О.М.
Категорія ч.2 ст.190 ОСОБА_1: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2011 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого - Гонтар A.A.

Суддів - Давиденко Е.В., Денисенко Л.М.,

з участю прокурора - Гриня Н.Г.

захисника - ОСОБА_3

засудженого - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляцією старшого помічника прокурора Ленінського району м. Полтава на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 29.12.2010 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2 (без реєстрації), ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, на утриманні одна неповнолітня дитина, приватний підприємець, раніше не судимий

*виправданий за ч.2 ст.27, ч.2 ст.15, ч.І ст.369 КК України за відсутністю в його діях складу злочину;

*засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України на два роки виправних робіт з відрахуванням в доход держави десяти відсотків із суми заробітку;

Вирішене питання про речові докази; про повернення суми застави; про зарахування в строк відбування покарання час перебування засудженого під вартою; про скасування заходів для забезпечення цивільного позову .

Згідно вироку суду,

в квітні 2009 року потерпілий ОСОБА_5, маючи на меті придбати земельну ділянку в м. Полтаві, познайомився з ОСОБА_4, який діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману, запевнив ОСОБА_5 в тому, що допоможе йому одержати земельну ділянку під забудову будинку шляхом дачі хабара службовим особам Ленінської районної у м. Полтаві ради.

Продовжуючи свій злочинний умисел на шахрайське заволодіння грошовими коштами потерпілого в сумі 5000 доларів США, ОСОБА_4 звернувся до своєї знайомої ОСОБА_6, яка працює головним спеціалістом-землевпорядником виконавчого комітету Ленінської районної у м. Полтаві ради про допомогу у виділенні ОСОБА_5 земельної ділянки.

22.05.2009 року, в денний час, біля будівлі Ленінської районної у м. Полтави ради, розташованої по вул.. Пролетарській, 39 в м. Полтаві, ОСОБА_4, шляхом обману, отримав від ОСОБА_5 частину коштів у розмірі 100 доларів США, які він нібито мав передати як частину хабара вказаній вище службовій особі.

23.06.2009 року, в денной час, ОСОБА_4, з метою шахрайського заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5 одержав у Ленінській районній у м. Полтаві раді від ОСОБА_6 рішення виконавчого комітету зазначеної ради про надання ОСОБА_5 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 880 кв.м по пров. Затуринському, 8 «б» в м. Полтаві та зателефонував і повідомив останньому, що в обмін на рішення він повинен передати йому ОСОБА_4 грошові кошти на суму 4900 доларів США, які він нібито мав передати, як хабар ОСОБА_6.

25.06.2009 року близько 14.30 год., ОСОБА_4, шляхом обману, знаходячись в салоні власного автомобіля біля будинку № 15 по вул. Коцюбинського, 15 в м. Полтаві, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5, одержав від останнього у поліетиленовому файлі 36600 грн., але не довів злочин до кінця, оскільки був затриманий працівниками міліції на місці вчинення злочину.

В апеляції старшого помічника прокурора Ленінського району м. Полтави ставиться питання про скасування вироку суду в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що призвели до неправильного вирішення питання про винуватість засудженого, неправильного застосування кримінального закону та призначення надто м'якого покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Вважає безпідставним виправдання ОСОБА_4 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.І ст.369 КК України, оскільки знайшли своє повне підтвердження його дії, які виразилися в підбурюванні на закінчений замах до дачі хабара. Крім того, вважає, що суд допустив помилку перекваліфікувавши дії засудженого з ч.2 ст.190 на ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України, оскільки не врахував, що засуджений раніше заводів частиною хабара в сумі 100 доларів США, а після отримання основної частини хабара в сумі 36600 грн. мав достатньо часу, щоб розпорядитися цими коштами. При призначенні покарання у виді виправних робіт суд не з'ясував, якою саме діяльністю займається ОСОБА_4, чи є ця діяльність постійною та чи відображена бухгалтерською звітністю до податкових органів. Нез'ясування цих обставин призведе до невиконання покарання в частині відрахування частини заробітку в дохід держави. Крім того, суд не врахував позицію Верховного Суду України по даній справі, який зазначив, що мінімальне за видом покарання є надто м'яким щодо суспільно небезпечних злочинів, які вчинив ОСОБА_4. Апелянт просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 відповідно до позиції держаного обвинувача за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.І ст.369, ч.2 ст.190, ч.І ст. 70 КК України на два роки шість місяців обмеження волі.

Інші учасники судового процесу вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора Гриня Н.Г., на підтримання доводів апеляції прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції та про необхідність звільнення ОСОБА_4 від призначеного покарання у зв'язку із застосуванням до нього амністії; засудженого ОСОБА_4 який не заперечував проти апеляції прокурора та пояснив, що повністю визнає свою вину в інкримінованих злочинах та просить звільнити його від покарання на підставі п. «в» ст.1 ЗУ «Про амністію» від 12.07.2011 року; захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого, який також просив застосувати до ОСОБА_4 амністію та звільнити його від призначеного покарання; колегія суддів провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, приходить до висновку, що вона підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Статтею 334 КПК України встановлено, що в мотивувальній частині вироку наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд бере до уваги одні докази та відкидає інші. Суд повинен проаналізувати фактичні дані, що містяться у показаннях свідків, потерпілого, підсудного, висновках експертиз та в інших джерелах доказів та зробити категоричні і точні висновки щодо них.

Проте, суд першої інстанції постановляючи вирок не виконав наведені вимоги Закону, дав невірну оцінку ряду доказів по справі, внаслідок чого постановив незаконне та необгрунтоване рішення, яке містить в собі суперечливі висновки.

Так, виправдувальний вирок у зв'язку з недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину суд постановляє, якщо факт злочину встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним. В даному випадку, суд в мотивувальній частині вироку зазначив, підставою виправдання підсудного в частині обвинувачення - недоведеність його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.І ст.369 КК України, а в резолютивній частині вироку - відсутність в діях ОСОБА_4 складу злочину , передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.15, ч.І ст.369 КК України.

Так, органом досудового слідства дії ОСОБА_4 кваліфіковано за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.І ст.369 КК України і в ході судового слідства прокурором не змінювалось. Прийшовши в мотивувальній частині вироку до висновку про недоведеність вини ОСОБА_4, а саме у підбурюванні Овчаренка.М. до замаху на давання хабара у сумі 37361,61 грн. службовим особам виконавчого комітету Ленінської районної у м. Полтаві ради за надання документів на земельну ділянку під будівництво житлового будинку, який не був доведений до кінця з причин, незалежних від волі ОСОБА_7 - суд, в резолютивній частині вироку, виправдав ОСОБА_4 за відсутністю в його діях складу злочину , передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.15, ч.І ст.369 КК України. Крім того, суд виправдав ОСОБА_4 не за ч.4 ст.27 (підбурювання), ч.2 ст.15, ч.І ст.369 КК України, а за ч.2 ст.27 (виконання, співвиконання), ч.2 ст.15, ч.І ст.369 КК України. Тобто виправдав ОСОБА_4 у вчиненні злочину, який йому не інкримінувався.

За таких обставин вирок суду не можна вважати таким, що відповідає вимогам закону та є обґрунтованим, а тому апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню.

Частковим судовим слідством встановлено, що протягом квітня-червня 2009 року ОСОБА_4 з метою заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_5, підбурив останнього до замаху на дачу хабара службовим особам виконавчого комітету Ленінської районної у м. Полтаві ради за виділення земельної ділянки для ведення будівництва та обслуговування житлового будинку та шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 на загальну суму 37361,61 грн.

Це встановлено, як дослідженими показаннями ОСОБА_4, з яких вбачається, що він дійсно схилив ОСОБА_8 до дачі хабара в сумі 5000 доларів СІЛА службовим особам Ленінської районної раді у м. Полтаві, маючи при цьому намір заволодіти цими грошима, а не передавати їх службовим особам, так і іншими доказами по справі які повністю узгоджуються між собою. Зокрема, стабільними показаннями потерпілого, який в ході досудового та судового слідства стверджував, що ОСОБА_4 сказав йому, що для вирішення питання про виділення земельної ділянки для будівництва на території Ленінського району м. Полтави необхідно 5000 доларів США. При цьому, в якості завдатку він спочатку передав йому 100 доларів США. Для того, щоб впевнитись в тому, що ОСОБА_4 його не обманює, він разом з останнім підходив до землевпорядника виконавчого комітету Ленінської районної у м. Полтаві ради ОСОБА_6, та впевнився, що остання дійсно надає допомогу у вирішенні питання про виділення йому земельної ділянки. В подальшому, зрозумівши, що кошти які хоче отримати від нього ОСОБА_4 будуть направлені на дачу хабара службовим особам за позитивне вирішення питання про виділення земельної ділянки - звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів. В обмін на частину пакету документів, що стосувалися виділення йому земельної ділянки за адресою пров. Затуринський, 8 «б» в м. Полтаві, знаходячись 25.06.2009 року в автомобілі ОСОБА_4, яким вони разом приїхали до пункту обміну валют, ОСОБА_8 передав ОСОБА_4 раніше помічені гроші в сумі 36600 грн.. одразу ж після цього ОСОБА_4 був затриманий працівниками міліції. Та обставина, що потерпілий був впевнений в тому, що ОСОБА_4 підбурює його до дачі хабара службовим особам виконкому стверджується відповідними діями ОСОБА_4, який особисто звернувся до раніше знайомого йому землевпорядника Ленінського виконкому ОСОБА_6 та разом з нею підшукав відповідну земельну ділянку, яка задовольняла вимогам ОСОБА_8; отримав у ОСОБА_6В особисто виготовлені нею запити до погоджувальних органів, а в подальшому самостійно відвіз до виконкому відповідні погодження де отримав та передав ОСОБА_8 проект рішення виконкому про дачу дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по пров. Затуринському, 8 «б». Зазначені обставини підтримала і допитана судом ОСОБА_6. При цьому вона стверджувала, що діяла в межах своїх службових повноважень і ніяких грошей ні від ОСОБА_4 ні від ОСОБА_8 не отримувала. Також підтвердила, що ОСОБА_4 дійсно приводив до її службового кабінету ОСОБА_8, якому вона підтвердила, що виконком дійсно прийняв рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, показувала реєстраційні номери прийнятого рішення та роз'яснила ОСОБА_8 зміст цього рішення.

Об'єктивно показання вищезазначених осіб підтверджуються матеріалами справи. Зокрема, протоколом огляду та прослуховування СД диску з розмовами між ОСОБА_8. та ОСОБА_4 зі змісту яких вбачається, що ОСОБА_4 підбурює ОСОБА_8 до дачі хабара службовим особам Ленінського райвиконкому (т.1 а.с.74-79);протоколом відтворення обстановки та обставин події злочину в ході якого ОСОБА_4 підтвердив факт одержання ним від ОСОБА_8 грошей в сумі 100 доларів СІЛА та 36600 грн. (т.1 а.с.157-168); протоколом очної ставки між ОСОБА_4 Ю,В. та ОСОБА_8, в ході якої останній підтвердив, що передав ОСОБА_4 гроші, як хабар для службових осіб Ленінського райвиконкому (т.1 а.с.179-184); протоколом огляду місця події від 25.06.2009 р. згідно якого в бардачку автомобіля ОСОБА_4 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 36600 грн. при ультрафіолетовому освітленні на грошових купюрах виявлено світіння жовто-зеленого кольору (Т.1 а.с.8-14); висновком судово-хімічної експертизи від 17.07.2009 р. відповідно до якого на вилучених у ОСОБА_4 грошових купюрах виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка співпадає між собою та наданим для порівняння зразком (т.1 а.с.202-212).

Вище вказане спростовує висновок місцевого суду щодо відсутності в діях ОСОБА_4 складу інкримінованого йому злочину.

Таким чином, в ході часткового судового слідства встановлено, що ОСОБА_4 вчинено злочини за таких обставин.

В квітні 2009 року ОСОБА_5 маючи намір отримати в межах м. Полтави земельну ділянку під забудову житлового будинку через агентство нерухомості «Квартирне питання» познайомився з ОСОБА_4. Останній запевнив ОСОБА_5 в тому, що допоможе одержати земельну ділянку під забудову, але для цього необхідно дати хабара службовим особам Ленінської районної у м. Полтаві ради. Після цього, ОСОБА_4 з метою незаконного збагачення, звернувся до своєї знайомої ОСОБА_6, яка на той час працювала головним спеціалістом-землевпорядником виконкому Ленінської районної у м. Полтава ради. ОСОБА_9 допомогла ОСОБА_4В, знайти земельну ділянку під забудову по провулку Затуринському, 8 «б» м. Полтави, що розташований на території Ленінського району.

Під час зустрічі з ОСОБА_5 в кінці квітня 2009 p., ОСОБА_4 став переконувати ОСОБА_5 в тому, що для отримання вище зазначеної земельної ділянки необхідно дати хабара службовим особам Ленінської районної ради м. Полтави в сумі 5000 доларів США, або еквівалент у гривнах. При цьому, як завдаток, треба дати частину грошей в сумі 500 доларів США, а також копію паспорта та ідентифікаційного коду ОСОБА_5 для оформлення документів на земельну ділянку. ОСОБА_5 погодився передати копію документів та частину хабара, але в сумі не 500, а 100 доларів США.

22.05.2009 р. одержавши від ОСОБА_5 копії вищезазначених документів та частину хабара в сумі 100 доларів США (еквівалент 761,61 грн.), ОСОБА_4, маючи на меті заволодіння рештою коштів та не маючи наміру передавати їх в якості хабара, продовжив підбурювати ОСОБА_5 до дачі хабара службовим особам Ленінської у м. Полтаві ради та повідомив, що для остаточного вирішення питання щодо виділення земельної ділянки необхідно віддати службовим особам виконавчого комітету Ленінської районної ради решту хабара в сумі 4900 доларів США або еквівалент у гривнях.

23.06.2009 р. отримавши від ОСОБА_6 рішення № 369 від 23.06.2009 р. виконкому Ленінської районної у м. Полтаві ради про надання ОСОБА_5 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 880 кв.м по провулку Затуринському, 8 «б» в м. Полтаві, ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_5 та повідомив, що 25.06.2009 р. передасть йому зазначене рішення в обмін на гроші.

25.06.2009 року близько 14.10 год. ОСОБА_4 перебуваючи у власному автомобілі «Great wall Hover СС 6460 KM» д.н.з ВІ 2800АХ біля Ленінської районної ради в м. Полтава показав ОСОБА_5 документи щодо виділення земельної ділянки і став наполягати на тому, що дані документи віддасть в обмін на гроші, які необхідно віддати службовим особам виконавчого комітету Ленінської районної у м. Полтаві ради. В подальшому, ОСОБА_5 з ОСОБА_4 на автомобілі останнього проїхали до будинку № 15 по вул.. Котляревського в м. Полтаві де приблизно о 14.30 год. ОСОБА_4 незаконно отримав від ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 36600 грн., після чого був затриманий працівниками міліції.

Передаючи ОСОБА_4 гроші в сумі 36600 грн. ОСОБА_5 вважав, що дає хабар для службових осіб виконавчого комітету Ленінської районної ради і не розумів, що злочин не буде доведений до кінця з незалежних від нього причин, а саме шахрайських дій ОСОБА_4, який мав намір привласнити зазначені грошові кошти, а не передавати їх службовим особам виконавчого комітету Ленінської районної ради.

Заслуговують на увагу доводи апеляції щодо безпідставної перекваліфікації дій засудженого. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 шляхом обману, нібито для дачі хабара службовим особам Ленінського райвиконкому м. Полтави, спочатку заволодів грошами потерпілого в сумі 100 доларів США, а згодом рештою грошових коштів в сумі 36600 грн.. Ці дії ОСОБА_4 суд перекваліфікував з ч.2 ст.190 КК України (заволодінні шляхом обману грошовими коштами, що завдало значної шкоди потерпілому) на ч.2 ст. 15. ч.2 ст.190 КК України (замах на заволодіння шляхом обману грошовими коштами, що завдав значної шкоди потерпілому, який був не доведений до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_4В.). При цьому, суд не врахував що відсутність можливості розпорядитися грошовими коштами, якими засуджений заволодів шляхом обману не може бути підставою для кваліфікації його дій як закінчений замах на злочин, оскільки шахрайство вважається закінченим з моменту заволодіння майном потерпілого та не пов'язане з можливістю розпорядження цим майном винною особою.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_4 в підбурюванні ОСОБА_5 до передачі службовим особам виконавчого комітету Ленінської районної у м. Полтаві ради , як хабара грошових коштів, яка не була доведена до кінця з причин незалежних від волі ОСОБА_8 та в заволодінні шляхом обману грошовими коштами в сумі 37361,61 грн., що є значною шкодою для потерпілого та кваліфікує дії ОСОБА_4 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.І ст.369, ч.2 ст.190 КК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання засудженому, колегія судів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є нетяжким, а інший віднесено до злочинів середньої тяжкості; особу винного який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину, а також відсутність обставин, що обтяжують чи пом'якшують покарання. За відсутності обставин, що пом'якшують покарання, колегія суддів вважає необхідним призначити винному покарання у межах санкцій інкримінованих йому злочинів, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів.

В той же час, враховуючи, що ОСОБА_4 має дитину, якій не виповнилось 18 років, щодо якої він не позбавлений батьківських прав, а також те, що вчинені ОСОБА_4 злочини не є тяжкими і таким чином він підпадає під дію п. «в» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2011 році» - засуджений підлягає звільненню від призначеного колегією суддів покарання.

З урахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 365,366,378 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію старшого помічника прокурора Ленінського району м. Полтави задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 29.12.2010 року відносно ОСОБА_4 скасувати.

Постановити новий вирок, яким визнати винним та призначити ОСОБА_4 покарання: за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.І ст.369 КК України - два роки обмеження волі; за ч.2 ст.190 КК України - один рік обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань ОСОБА_4 призначити покарання у виді двох років шести місяців обмежебння волі.

На підставі п. «в» ст.1 «Про амністію у 2011 році» звільнити ОСОБА_4 від призначеного цим вироком покарання.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили скасувати, звільнивши його негайно з під варти в залі суду.

В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 29.12.2010 року залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений учасниками судового розгляду протягом одного місяця з моменту його проголошення до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України шляхом подання касаційної скарги через Апеляційний суд Полтавської області.

С У Д Д І:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12