АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа №11кп/796/1182/2015 Головуючий в першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5
- з участю прокурора ОСОБА_6
- захисника ОСОБА_7
- обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, прокурора прокуратури Дарницького району м. Києва ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 травня 2015 року, згідно з яким:

- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, який має на утриманні неповнолітню дитину, працюючий у ТК «Інтерзв`язок» на посаді інженера телекомунікацій, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
- визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначене покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджатиме за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомлятиме інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтиметься в інспекції для реєстрації, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 , при невстановлених досудовим слідством обставинах, умисно, незаконно, придбав медичний шприц, місткістю 2 мл., у середині якого, знаходився особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, який ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі.

23.08.2012 року, приблизно о 14 год. 40 хв., в лісовій зоні по вул. Ялинковій, 60/1 в м. Києві ОСОБА_8 був затриманий працівниками ВБНОН Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві та доставлений до Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві, де в присутності понятих у нього в лівій кишені штанів було виявлено та вилучено медичний шприц, у середині якого знаходився наркотичний засіб опій ацетильований.

Згідно з висновком експерта №765 від 13.09.2012 року в рідині, що міститься в шприці, виявлено особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса ацетильованого опію (в перерахунку на суху речовину) становить 0,050 г (при попередньому дослідженні за висновком спеціаліста від 23.08.2012 року №1067 маса ацетильованого опію (в перерахунку на суху речовину) становила 0,081 г)

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 апелянт, не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду в частині призначеного йому покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного судом покарання ОСОБА_8 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, постановивши новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Змінити ОСОБА_8 запобіжний захід на тримання під вартою, взявши останнього під варту в залі суду. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, належним чином не надав правової оцінки характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, в результаті чого засудженому було призначено покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення останнього; особі обвинуваченого, який взагалі заперечував факт вживання ним наркотичних засобів, однак вказане твердження було спростовано матеріалами провадження, зокрема даними освідування ОСОБА_8 , за якими ОСОБА_8 має ознаки наркологічного захворювання, на обох передпліччях виявлені сліди від ін`єкцій, на правому плечі та правій гомілці виражені зарубцьовані постін`єкційні доріжки; а також відсутності у справі обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, що у свою чергу виключало можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання.

В поданій апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок.
При цьому захисник зазначає, що в судовому засіданні не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого рішення, зокрема, апелянт вважає недоведеним той факт, що у кишенях обвинуваченого були наркотики, оскільки немає доказів того, що під час затримання ОСОБА_8 в лісі, у нього був шприц із наркотичними засобами, а тому вважає, що наркотики останньому були підкладені в Дарницькому РУ ГУ МВС України в м. Києві. Також захисник вказує на невідповідність акту №156 від 12.09.2012 року лікарської комісії обставинам справи, оскільки виявлені на тілі обвинуваченого поодинокі сліди від ін`єкцій на обох передпліччях, на правому плечі і на правій гомілці зарубцьовані «постін`єкційні доріжки», не мають значення для даної справи, оскільки дії ОСОБА_8 кваліфіковані як придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту і сам факт вживання обвинуваченим наркотичних засобів чи ні, значення для даного складу злочину не має.
У судовому засіданні захисник уточнив свої апеляційні вимоги та просив, скасувавши вирок суду першої інстанції, закрити провадження у справі відносно ОСОБА_8 за недоведеністю висунутого йому обвинувачення.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, який не підтримав апеляційні вимоги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника, та просив, відмовивши у їх задоволенні, залишити вирок без змін; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, подану захисником, при цьому заперечували проти апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені зібраними по справі, дослідженими у судовому засіданні та належним чином оціненими судом та викладеними у вироку доказами, у тому числі:
- показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими при вилученні у ОСОБА_8 шприца з рідиною коричневого кольору, на що обвинувачений будь-яких пояснень надати відмовився;
- показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , працівників міліції, які безпосередньо затримували обвинуваченого, наполягали на обставинах затримання, зокрема на те, що перед зустріччю з ОСОБА_14 . ОСОБА_8 , розмовляючи по телефону, заявляв про наявність у нього грошових коштів та необхідність отримання ним двох предметів, що викликало об`єктивну підозру у співробітників міліції, які у подальшому затримали обвинуваченого та вилучили у нього наркотичний засіб;
- показаннями свідка ОСОБА_15 , який, спростовуючи показання ОСОБА_8 , в категоричній формі стверджував, що не приймав участь у затриманні обвинуваченого, а тим більше не підкидав йому будь-які наркотичні засоби;
- показаннями свідка ОСОБА_14 , який, не заперечуючи факту свого та ОСОБА_8 затримання працівниками міліції, не бачив, як працівники міліції щось підкидали у кишені обвинуваченого.
Ці докази, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 , оскільки вони були послідовними, співпадали один з одним та були повністю підтверджені іншими доказами, представленими у справі, зокрема:
- даними, що містились: у протоколі огляду та вилучення від 23.08.2012 року, відповідно до якого в приміщенні Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві в присутності понятих був проведений огляд ОСОБА_8 , під час якого у обвинуваченого був виявлений та вилучений з лівої кишені штанів шприц, ємкістю 2мл, з рідиною коричневого кольору;
- висновком експерта №765 від 13.09.2012 року, відповідно до якого в рідині, що міститься у шприці, вилученому у ОСОБА_8 , виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій.

Доводи захисника в апеляційній скарзі та пояснення обвинуваченого про те, що наркотичний засіб йому підкинули працівники міліції, які були ретельно перевірені і судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, колегія суддів також визнає позицією захисту обвинуваченого з метою уникнути відповідальності за фактично ним скоєне, виходячи з наступного.

Сам ОСОБА_8 безпосередньо в день затримання та у подальшому при допитах та на очних ставках з працівниками міліції не заперечував, що зідзвонювся з ОСОБА_14 , зустрічався з ним, а потім був затриманий співробітниками ВБНОН. Під час вилучення у обвинуваченого наркотичних засобів, маючи реальну можливість заявити про можливі протиправні дії працівників міліції, ОСОБА_8 цього не зробив, відмовившись що-небудь пояснювати взагалі. У подальшому ні він, ні його захисник, у передбачений законом спосіб, у тому числі і шляхом подачі скарг в порядку ст. 303 КПК України, не скористались.
А тому, заяви вказаних осіб про те, що обвинуваченого затримували інші працівники міліції, що наркотичні засоби підкинули ОСОБА_8 , що зокрема міг зробити ОСОБА_15 , є неспроможними, оскільки були повністю спростовані показаннями свідків.
Більш того, дані медичного освідування обвинуваченого та виявлення у нього постін`єкційних слідів на тілі у місцях, притаманних для ін`єкцій з наркотичними засобами, за огляду на заяви ОСОБА_8 про те, що до цього медичного огляду будь-яке лікування з використанням шприців та крапельниць для ін`єкцій, також опосередковано свідчить про причетність ОСОБА_8 до незаконного обігу наркотичних засобів, оскільки сам факт вживання наркотичних засобів, хоча і не передбачає кримінальної відповідальності, проте потребує придбання та зберігання цих засобів.
Що стосується посилань адвоката на лист Українського НДІ соціальної та судової психіатрії та наркоманії щодо неправильного визначення діагнозу ОСОБА_8 , то він будь-яким чином не спростовує об`єктивних даних медичного огляду, а тому правильно відхилений судом першої інстанції.
Також в цій частині є необґрунтованими і посилання на сертифікат про проходження обвинуваченим профілактичного наркологічного огляду від 28 серпня 2012 року, оскільки відповідно до його змісту ОСОБА_8 був оглянутий лише на предмет наркологічних протипоказань до виконання робіт в електромережах та електроустановках. При цьому, які саме дослідження йому проводились, чи перевірявся він на предмет вживання наркотичних засобів, у сертифікаті не зазначено.

Крім того, доводи апеляційної скарги про те, що наркотичні засоби у шприці були підкинуті обвинуваченому саме ОСОБА_16 були також перевірені судом та повністю спростовані вказаним працівником міліції.
Також є безпідставними і посилання захисника та обвинуваченого на неправдивість свідчень працівників міліції ОСОБА_13 та ОСОБА_12 з огляду на притягнення вказаних осіб до кримінальної відповідальності, оскільки апелянти не заперечували того, що ОСОБА_8 у вказаних кримінальних провадженнях потерпілою особою не визнаний.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника, як необґрунтована задоволенню не підлягає, оскільки суд першої інстанції, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши фактичні обставини справи, перевіривши усі версії, висунуті обвинуваченим на свій захист, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, належним чином кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України.

Будь-яких суттєвих порушень вимог КПК України, які б були безумовними підставами для скасування вироку, у тому числі із закриттям провадження по справі, колегією суддів не встановлено.

Крім того, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу ОСОБА_8 , є необхідним для його виправлення і перевиховання.
Так, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, відсутності у справі обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, даних про особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, не перебуває на спецобліках, суд першої інстанції, правильно призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, дійшов обґрунтованих висновків про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства та звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Що ж стосується посилань в апеляції на неврахування судом першої інстанції того, що ОСОБА_8 не визнав свою винуватість у інкримінованих йому злочинах, як підставу для визначення йому більш тяжкого покарання, то вони є безпідставними, оскільки невизнання засудженим своєї вини є його правом, і це за законом не може враховуватись як обставина, яка впливає на вид та розмір призначеного покарання чи обтяжує його. Усі інші обставини, на які посилається апелянт були судом першої інстанції враховані з відображенням цього у вироку.
Більш того, попередній вирок щодо ОСОБА_8 не був скасований з призначенням нового судового розгляду з причин м`якості покарання, апеляційна скарга з цих підстав була змінена апелянтом на інші підстави, а тому відповідно до КПК України прокурор на даний час не вправі порушувати питання про погіршення становища обвинуваченого.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 .

З огляду на наведене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4