У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_11,
суддів ОСОБА_12, ОСОБА_13,
при секретарі за участю прокурора захисника та представника потерпілого ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_6 ОСОБА_7
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 17 лютого 2015 року матеріали кримінального провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2014 року та вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 липня 2014 року.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2014 року

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Москви Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Згідно з вироком місцевого суду, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що у травні 2012 року, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, перебуваючи у довірливих стосунках з керівництвом КЗРК, маючи у своєму розпорядженні відомості про те, що товариство з обмеженою відповідальністю «Кримська залізорудна компанія» (далі - КЗРК) планує транспортувати щебінь на адресу підприємства Російської Федерації і для цієї мети потребує піввагони, завідомо знаючи ринкову вартість надання підприємствам України піввагонів в оренду, яка складає 50 доларів США (за курсом НБУ) за добу по території України та 36 доларів США за добу (за курсом НБУ) поза територією України за один піввагон, а загалом 2550 доларів США (за курсом НБУ) щомісячно за один піввагон, використовуючи необізнаність керівництва КЗРК щодо роботи державних підприємств після проведених реорганізаційних змін, звернувся з пропозицією до керівництва компанії про сприяння в організації підписання прямого договору, за умовами якого КЗРК отримало б необхідні їм піввагони в оренду від державного підприємства «Український транспортно-логістичний центр» (далі - УТЛЦ).

ОСОБА_8 пообіцяв, що за цим прямим договором оренди між УТЛЦ та КЗРК, буде передано в оренду піввагони у кількості 255 одиниць вартістю 500 доларів США (за курсом НБУ) щомісячно за одну одиницю та запевнив керівництво КЗРК, що він має всі можливості надавати такі послуги.

Також ОСОБА_8 для надання впевненості у правомірності та правдивості своїх намірів запропонував укласти між ним, як фізичною особою-підприємцем та КЗРК угоду про надання ним таких послуг на умовах постфактової оплати.

ОСОБА_8 фактично заздалегідь не мав наміру і можливостей виконувати зазначені послуги, а переслідував єдину мету, спрямовану на заволодіння грошовими коштами КЗРК.

Реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами КЗРК, ОСОБА_8 особисто підготував текст угоди ІМРРА № 001/2ULFV між ним, ФОП ОСОБА_8 та КЗРК, за умовами якого КЗРК як замовник здійснює оплату комісійних ОСОБА_8 щомісячно в той же день, коли здійснює оплату орендодавцю вагонів згідно договору оренди. Розмір комісійних мав становити 105 доларів щомісячно за кожний взятий в оренду вагон. Кількість вагонів сторони мали визначити у Специфікаціях як невід'ємних частинах угоди.

Не дивлячись на те, що текст угоди ІМРРА № 001/2ULFV між ФОП ОСОБА_8 та КЗРК не дозволяє беззаперечно встановити усі істотні умови цієї угоди та зокрема вид, предмет та обов'язки ОСОБА_8, зловживаючи довірою директора КЗРК ОСОБА_8 переконав останнього погодитись на умови угоди, зокрема, гарантувавши її виконання зі своєї сторони та відсутністю ризиків для КЗРК, оскільки останнє здійснює оплату комісійних по факту виконання ним своїх зобов'язань з сприяння в організації підписання прямого договору оренди вагонів УТЛЦ.

10 липня 2007 року ОСОБА_8 підписав з КЗРК в особі директора ОСОБА_7 безвідкличну угоду про захист комісійних ІМРРА №001/2ULFV.

Підписуючи дану угоду при повній відсутності у ній чітких обов'язків (їх переліку, змісту, строків виконання, будь-яких істотних умов майбутнього договору оренди вагонів, наприклад - ціни) ФОП ОСОБА_8, останній, зловживаючи довірою, переконав ОСОБА_7, що за змістом цієї угоди він (ОСОБА_8) бере на себе обов'язки по сприянню в організації підписання прямого договору оренди вагонів між УТЛЦ та КЗРК, а також переконав у економічній доцільності своїх посередницьких послуг, зазначивши у договорі, що підтверджує, що майбутній перевізник плату за користування вагонами територією України включить в ціну оренди вагонів.

В подальшому, усвідомлюючи гостру потребу КЗРК у вагонах для транспортування щебеню на експорт, в усному порядку попросив директора КЗРК ОСОБА_7 перерахувати на поточний рахунок ФОП ОСОБА_8 передоплату (аванс) комісійної винагороди у розмірі 428665 грн., натякнувши на можливість власної відмови від виконання своїх зобов'язань.

При цьому ОСОБА_8, зловживаючи довірою ОСОБА_7, діяв всупереч умов безвідкличної угоди про захист комісійних ІМРРА № 001/2ULFV між ФОП ОСОБА_8 та КЗРК про оплату комісійних по факту перебування вагонів в оренді у КЗРК.

Після цього в період з 12.07.2012 року по 25.07.2012 року ОСОБА_8 отримав від КЗРК передоплату (аванс) комісійних у розмірі 428665 грн., з яких 332665 грн. отримав у безготівковій формі, а 96000 грн. готівкою. Заволодівши грошовими коштами, розпорядився ними на власний розсуд.

Приховуючи свої злочинні дії, маскуючи їх під господарський спір, та намагаючись ухилитися від відповідальності, ОСОБА_8 на претензію КЗРК з вимогою про повернення коштів внаслідок невиконання умов угоди електронною поштою надіслав заздалегідь підготовлений ним лист від 10.06.2012 року з надуманими підставами невиконання з боку КЗРК умов угоди, про розірвання угоди з його боку та з відмовою повернення коштів, реалізувавши таким чином свій умисел по заволодінню грошовими коштами КЗРК, чим завдав зазначеному підприємству матеріальної шкоди у особливо великих розмірах на суму 428665 грн.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 липня 2014 року вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2014 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасовано та постановлено свій вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України призначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

В касаційних скаргах:

засуджений ОСОБА_8, за змістом скарги, просить судові рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і його особі. При цьому засуджений зазначає, що шахрайські дії він не вчиняв, після підписання угод з ТОВ «КЗРК» належним чином виконав усі передбачені обов'язки, умислу на корисливий мотивів та зловживання довірою КЗРК не мав. Крім того, після закінчення виконання своїх обов'язків у КЗРК зник інтерес до оренди вагонів, у зв'язку з чим директор КЗРК ОСОБА_7 перестав виконувати його умови про надання заявки для подальшого проходження процедури отримання вагонів, чим позбавив його можливості виконання своїх зобов'язань. Вважає, що судом не взято до уваги той факт, що від отриманих від КЗРК коштів він сплатив податок на прибуток. Також засуджений посилається на те, що апеляційний суд безпідставно скасував вирок місцевого суду в частині його звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки не взяв до уваги, що з 1990 року він працює менеджером, не має судимості, надавав роботу українським машинобудівельникам, сплачував податки та експортував обладнання;

захисник ОСОБА_6 просить судові щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і його особі. При цьому істотні порушення вимог кримінального процесуального закону захисник обґрунтовує тим, що головуючий у цій справі та один із суддів брав участь у розгляді інших справ; неправильне застосування кримінального закону обґрунтовує невідповідністю фактичних обставин справи та тим, що досліджені судом докази не підтверджують висновки суду про вчинення засудженим шахрайства. Обгрунтовуючи суворість покарання захисник посилається на те, що ОСОБА_8 раніше не судимий і за місцем проживання характеризується позитивно.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника, який підтримав свою і засудженого касаційні скарги, думку представника потерпілого, який заперечував проти задоволення касаційних скарг, та думку прокурора про залишення касаційних скарг без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що обставини вчиненого засудженим ОСОБА_8 злочину судом першої інстанції були встановлені правильно, оскільки вони ґрунтуються на показаннях представника потерпілого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, укладених угодах, листах УТЛЦ про відсутність будь-яких договірних стосунків цієї установи з ФОП ОСОБА_8, а також даних про перерахування КЗРК та отримання ОСОБА_8 грошей в сумі 428665 грн. до укладення угоди та фактичного надходження піввагонів до КЗРК, які і не могли надійти до цієї кампанії у зв'язку з відсутністю договірних стосунків між УТЛЦ та ОСОБА_8 чи самою КЗРК. Наведені докази були всебічно, повно та об'єктивно досліджені судом першої інстанції в сукупності з показаннями самого ОСОБА_8, який не заперечував укладення зазначених вище угод та отримання грошей від КЗРК, але не надав будь-яких доказів виконання взятих на себе зобов'язань з УТЛЦ чи будь-яким власником на піввагонів, що підтвердив і апеляційний суд, вмотивовано спростувавши доводи засудженого та захисника про неправильне встановлення фактичних обставин справи.

Враховуючи, що судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи, з чим обгрунтовано погодився і апеляційний суд, колегія суддів приходить до висновку, що кримінальний закон щодо ОСОБА_8 також застосовано правильно, а його дії вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки майном (грошима) він умисно заволодів шляхом зловживання довірою керівника КЗРК, заподіявши компанії шкоду в сумі 428665 грн., тобто в особливо великому розмірі. Сплата податків з отриманих шляхом шахрайства грошей не свідчить про законність їх отримання, а тому ці доводи касаційних скарг колегія суддів до уваги не бере.

Тому законних підстав для скасування вироків та закриття кримінального провадження за доводами касаційних скарг про неправильне застосування кримінального закону у колегії суддів немає.

Немає також підстав для скасування судових рішень за доводами касаційних скарг про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки за перевіркою матеріалів провадження таких порушень у справі не виявлено і судами першої та апеляційної інстанції не допущено. Що ж стосується доводів касаційної скарги захисника про порушення таємниці нарадчої кімнати, то вони також безпідставні, оскільки судові рішення в інших справах головуючим та суддею, який брав участь у розгляді цього провадження, були постановлені після проголошення вироку, що підтверджено протоколом судового засідання та довідкою, отриманою касаційним судом від суду першої інстанції, з якою ознайомлено учасників касаційного розгляду.

Обгрунтованим є рішення апеляційного суду про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання та постановлення свого вироку у зв'язку з невідповідністю такого покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_8 вчинив особливо тяжкий злочин, свою вину у його вчиненні не визнав, заподіяну злочином шкоду не відшкодував. За таких обставин апеляційний суд обґрунтовано визнав, що призначене засудженому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України у зв'язку із неправильним застосуванням ст. 75 КК України. Оскільки рішення в цій частині постановлено апеляційним судом за доводами апеляції представника потерпілого, відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія судді не знаходить законних підстава для зміни вироку апеляційного суду за доводами касаційних скарг засудженого та захисника. Тому касаційні скарги і в цій частині задоволенню не підлягають.

На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2014 року та вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 липня 2014 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13