АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХЕРСОНСКОЙ ОБЛАСТИ

Дело № 11/791/3/15 Пред-щий в 1-й инст.: ОСОБА_1
Категория: ст.307 ч.2 УК Украины Докладчик: БуженкоН.В.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
именем Украины
19 мая 2015 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Херсонской области в составе:
Председательствующего судьи ОСОБА_2 ;
судей ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 ;
при секретаре ОСОБА_5 ;
с участием прокурора ОСОБА_6 ;
осужденного ОСОБА_7 ;
рассмотрела в открытом судебном заседании в зале суда в г. Херсоне уголовное дело по апелляции с дополнениями защитника ОСОБА_8 , апелляции с дополнениями осужденного ОСОБА_7 на приговор Новокаховского городского суда Херсонской области от 18.01.13г.,
у с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец г.Новая Каховка Херсонской области, гр-н Украины, образование среднее специальное, работал менеджером в КНВП «АвтоТехноТрейд», холост, проживающий по АДРЕСА_1 , ранее не судимый,
осужден по ст.307 ч.2 УК Украины к 5 годам лишения свободы в уголовно-исполнительном учреждении закрытого типа с конфискацией всего имущества, принадлежащего осужденному на праве собственности, в собственность государства. Мера пресечения избрана подписка о невыезде.
По приговору суда с ОСОБА_7 взыскано судебные издержки, связанные с проведением: судебной экспертизы наркотических средств, в сумме 1219,92 грн. в пользу НДЕКЦ при УМВД Украины в Херсонской области; судебно-криминалистической экспертизы, в сумме 537 грн. в пользу Херсонского отделения Одесского научно - исследовательского института судебных экспертиз, а всего на общую сумму 1756 грн. 92 коп.
По приговору суда решен вопрос относительно вещественных доказательств.
ОСОБА_7 признан виновным и осужден за то, что он 23.03.10г. примерно в 9 час. 45 мин. возле второго подъезда дома АДРЕСА_2 незаконно, с целью сбыта приобрел у ОСОБА_9 (осужденного 16.09.10г. приговором Новокаховского городского суда Херсонской области по ст.307 ч.2 УК Украины), особо опасное наркотическое средство - каннабис высушенный, общей массой около 6г, часть из которого массой 5,5г, он незаконно, с целью сбыта, хранил при себе и 23.03.10г. около 11 час. 10 мин. возле магазина «Новосел» по ул.Дзержинского в г. Новая Каховка, незаконно сбыл гр. ОСОБА_10 , а оставшуюся часть массой 0,5г, незаконно, с целью сбыта, хранил по месту жительства в АДРЕСА_1 , до момента изъятия работниками милиции 13.05.10г. в 17 час. 10 мин. в ходе проведения санкционированного обыска.
Он же, повторно, 13.05.10г. около 13 час. 40 мин. возле второго подъезда дома АДРЕСА_2 незаконно, с целью сбыта приобрел у ОСОБА_11 (осужденного 16.09.10г. приговором Новокаховского городского суда Херсонской области по ст.307 ч.2 УК Украины) особо опасное наркотическое средство - каннабис высушенный, массой 5,5 г, которое он незаконно, с целью сбыта, хранил при себе и 13.05.10г. около 15 час. возле железнодорожной остановки, расположенной на автодороге Геническ-Херсон возле г.Новая Каховка Херсонской области, незаконно сбыл гр-ну ОСОБА_10 .
В апелляции с дополнениями защитник ОСОБА_8 указывает на незаконность приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Так, назначая наказание суд не принял во внимание причины и условия, которые способствовали совершению преступления, а именно провокацию со стороны работников СБНОН Новокаховского РВ УМВС Украины в Херсонской области Богомазюка и Агеева, их залегендированной личности Крота, которые используя свое служебное положение и тяжелое материальное состояние осужденного могли вовлечь его в преступную деятельность. Считает, что нарушен п.6 Конвенции по правам человека и основоположных свобод, так как нет причин считать, что без такой провокации преступление было бы совершено. Суд не дал оценку тому, что после совершения первого эпизода преступления 23.03.10г. ОСОБА_7 не задержали на месте преступления или после, не были сделаны смывы с ладоней рук для подтверждения того, что осужденный держал меченые специальным веществом деньги; свидетели ОСОБА_12 и ОСОБА_13 сотрудничают с милицией и являются заинтересованными лицами, свидетель ОСОБА_14 момент совершения преступления не видел, ОСОБА_10 узнал ОСОБА_7 по фотоснимку. В нарушение ст.174 УПК Украины (1960г.) перед опознанием личности по фотоснимку, ОСОБА_10 не допросили о приметах узнаваемого лица, приметы ОСОБА_15 контрастно отличаются от других лиц на фотоснимках (у ОСОБА_15 длинные волосы, у других короткие, ОСОБА_15 в темной одежде, другие в светлой). Данное следственное действие проводилось 12.04.10г. по поручению следователя Кедровской, но она не принимала данное уголовное дело к своему производству. Суд не принял во внимание отсутствие протокола об оформлении предметов в качестве вещественных доказательств по второму эпизоду преступления. Денежные средства в сумме 30 грн. купюрами по 10 грн. и смывы с рук ОСОБА_15 на ватные тампоны, на которые суд сослался в приговоре, не являются доказательствами согласно со ст.65 ч.2 УПК Украины (1960г.), поскольку из постановлений о признании, приобщении к делу вещественных доказательств и передачу их на хранение от 13.04.10г. и 15.05.10г., указанные предметы к материалам дела не были приобщены в качестве вещественных доказательств. Данные обстоятельства ставят под сомнение заключение криминалистической экспертизы №858 от 28.05.10г. По одному постановлению о проведении оперативной закупки от 1.02.10г. было проведено две оперативных закупки 23.03.10г. и от 13.05.10г. В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о заведении оперативно-розыскного дела в отношении ОСОБА_7 , а также о наличии своевременного письменного согласия ОСОБА_10 на участие в оперативной закупке наркотических средств у ОСОБА_7 . В протоколе оперативной закупки от 23.03.10г. указано, что он составлен в присутствии оперуполномоченного ОБНОН Новокаховского РВ УМВС Украины в Херсонской области Агеева, в то же время по тексту документа не прослеживается роль ОСОБА_16 в данном процессе, отсутствует подпись Агеева. Отсутствуют сведения о получении денежных средств в финансовом отделе УМВС для проведения оперативной закупки. Протокол осмотра места происшествия от 13.05.10г., составленный оперуполномоченным ОБНОН Агеевым, является недопустимым доказательством. Предметом экспертизы №858 от 28.05.10г. было вещество, полученное незаконным путем, поэтому вывод такой экспертизы является недопустимым доказательством. При осмотре закупщика 23.03.10г. была сделана лишь ксерокопия вручаемых денежных средств, из акта следует, что другие действия не проводились. Из акта осмотра закупщика от 13.05.10г. следует, что денежные средства не ксерокопировались, не указано, что образцы специального химического вещества брались для экспертного исследования. Суд не дал оценку показаниям всех свидетелей. Просит приговор отменить, дело направить на досудебное расследование.
В апелляции с дополнениями осужденный ОСОБА_7 указывает на незаконность приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, односторонностью и неполнотою досудебного и судебного следствий, неправильным применением уголовного закона, несоответствием назначенного наказания личности осужденного вследствие строгости. Так, орган досудебного следствия и суд не выяснили надлежащим образом все обстоятельства, которые подлежат доказыванию в деле. Суд вынес приговор на основании доказательств, которые противоречат друг другу, при этом не были устранены противоречия. Суд не проверил надлежащим образом доказанность его вины в совершении инкриминируемого преступления, а лишь сослался, как на доказательство его вины на показания свидетелей ОСОБА_17 и ОСОБА_10 , выводы криминалистической экспертизы. Не были сделаны смывы с ладоней рук для подтверждения факта держания меченных специальным веществом денег. Суд проигнорировал тот факт, что свидетель ОСОБА_18 события преступления не видел, а свидетели ОСОБА_12 и ОСОБА_13 сотрудничают с милицией и являются заинтересованными лицами. В материалах дела отсутствует постановление об оформлении предметов, как вещевых доказательств и приобщения в качестве вещественных доказательств денежных средств в размере 30 грн., а также смывы с его рук на ватные тампоны, которые изъяты в ходе осмотра места происшествия от 13.05.10г. По одному постановлению от 1.02.10г. было проведено две оперативных закупки: 23.03.10г. и 13.05.10г. Суд не дал соответствующей оценки показаниям в судебном заседании свидетеля ОСОБА_19 . Обыск и выемка у него денежных купюр, которые поместил в задний карман его шорт оперуполномоченный СБНОН Новокаховского ГО УМВД Украины в Херсонской области Богомазюк, были проведены вне места его задержания 13.05.10г. и не следователям, а работниками СБНОН Новокаховского ГО УМВД Украины в Херсонской области. Назначая наказания суд сослался на характеристику его личности, составленную участковым инспектором милиции, которая необъективна. Суд не взял во внимание характеристику соседей, которые положительно характеризуют его по месту жительства. Суд не учел, что он единственный кормилец в семье: отец с ними не проживает, мать временно безработная, бабушка пенсионерка; он болен хроническим вирусным гепатитом; с момента освобождения из-под стражи он не совершил ни единого преступления в сфере оборота наркотических средств, что свидетельствует о возможности его исправления без реального отбытия наказания. Считает незаконным то, что в приговоре суд не привел обстоятельства, смягчающие наказание. Полагает, что освобождение его от отбывания наказания согласно ст.75 УК Украины будет соответствовать личности осужденного, а вывод об отбывании наказания без изоляции от общества будет законным и обоснованным. Указывает, что во время досудебного расследования оперуполномоченные Богомазюк и Агеев применяли недозволенные методы, на что суд первой инстанции не обратил внимание. Суд не проверил законность проведения оперативной закупки наркотических средств; неправильно применил уголовный закон при назначении наказания, безосновательно учел такие отягчающие вину обстоятельства, как повторность и рецидив. Ни один из понятых в судебном заседании четко не указал, что лично видел факт передачи ОСОБА_7 наркотических средств или других предметов ОСОБА_10 . О передаче наркотических средств им было известно лишь со слов ОСОБА_10 . Считает целесообразным проведение воспроизведение обстановки и обстоятельств преступления. Указывает, что со стороны работников милиции Богомазюка и Агеева была провокация преступления. Его не задержали после первой же оперативной закупки, что согласно решения ОСОБА_20 суда является недопустимым. Его вина не доказана, мотивировочная часть приговора не содержит формулирования обвинения, которое суд считает доказанным. Не устранены противоречия в том, что ОСОБА_10 вручались деньги в сумме 80 грн., у него обнаружили и изъяли 30 грн.; суд не проверил источник получения этих денежных средств, их серию, номер. Суд не мотивировал почему показания Колб, ОСОБА_21 , ОСОБА_14 берет за основу, а показания других свидетелей отбрасывает. При его задержании осмотр предметов был проведен оперативными работниками, а не следователем. В материалах дела отсутствует протокол изъятия у него денежных средств во время задержания, что свидетельствует о фальсификации работниками милиции уголовного дела. В протоколе задержания не указано серии, номера, номинальную стоимость изъятых денежных купюр. Просит приговор отменить, дело направить прокурору на дополнительное расследование.
Выслушав судью-докладчика; заслушав пояснение осужденного ОСОБА_7 , который поддержали апелляции с дополнениями стороны защиты, просили приговор отменить, дело направить на дополнительное расследование, кроме того, представил ходатайство о прекращении уголовного преследования в случае переквалификации его действий со ст. 307 ч.2 на ст. 309 ч.2 УК Украины; мнение прокурора о частичном удовлетворении апелляций и высказал мнение о возможности переквалификации действий осужденного на ст. 309 ч.2 УК Украины и удовлетворении ходатайства осужденного об освобождении его от отбывания наказания по истечении сроков давности, в соответствии со ст. 49 КК Украины, проведя частично судебное следствие: в части исследования материалов уголовного дела по заявлению осужденного; заслушав в судебных прениях выступления сторон, подтвердивших свои позиции; в последнем слове осужденный просил приговор изменить, удовлетворить ходатайство, освободить его от отбывания наказания; рассмотрев материалы дела, проверив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции с дополнениями подлежат частичному удовлетворению.
Согласно ст.62 Конституции Украины, обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. Все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в его пользу.
В соответствии со ст.9 Конституции Украины, действующие международные договоры, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства.
Согласно ст.3 ч.5 УК Украины, Законы Украины об уголовной ответственности должны соответствовать положениям действующих международных договоров, согласие на обязательность которых дана Верховной Радой Украины.
В соответствии со ст.17 Закона Украины «Об исполнении решений и применение практики Европейского суда по правам человека», суды применяют при рассмотрении дел Конвенцию о защите прав человека и основоположных свобод и практику Европейского суда по правам человека, как источник права.
На основании ст.6 п.1 Европейской Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод от 4.11.50г., ратифицированной Верховной Радой Украины 17.07.97г., каждый имеет право на справедливое и публичное рассмотрение его дела в течении разумного срока независимым и беспристрастным судом, установленным законом, который решит спор относительно его прав и обязанностей гражданского характера или установит обоснованность любого выдвинутого против него уголовного обвинения.
Признавая ОСОБА_7 виновным в сбыте наркотических средств, суд не учел указанные требования закона и Европейской Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод, а также практику Европейского суда по правам человека.
Согласно требований ст.ст. 261, 264 УПК Украины (1960г.), именно прокурор в судебном заседании должен предъявлять доказательства обвинения и принимать участие в доказывании их убедительности, что сделано не было.
Нарушением ст.6 п.1 Европейской Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод является провокация совершения преступления и отсутствие других, кроме результатов оперативной закупки, доказательств причастности лица к преступной деятельности, связанной со сбытом наркотических средств или склонности к совершению ею преступлений такой категории.
Ни следователь в ходе досудебного следствия, ни прокурор в суде не доказали допустимость доказательств по делу, добытых при проведении оперативных закупок, в частности - отсутствие со стороны работников милиции провокации совершения осужденным ОСОБА_7 сбыта наркотических средств.
По делу возникает сомнение, не был ли спровоцирован работниками милиции сбыт наркотических средств осужденным ОСОБА_7 , поскольку никаких доказательств того, что он совершил бы сбыт наркотических средств без вмешательства работников милиции и лиц, которые конфиденциально сотрудничают с ними, стороной обвинения суду не предоставлено.
Признавая ОСОБА_7 виновным по ст.307 ч.2 УК Украины, суд не учел практику Европейского суда по этому вопросу (правовая позиция по делам «Тейксейра де Кастро против Португалии» и «Ваньян против России»).
Так, в деле «Тейксейра де Кастро против Португалии» Европейский суд пришел к выводу, что два работника полиции, которые приобрели у лица наркотики, вышли за пределы функций негласных агентов и спровоцировали преступление, а поэтому нет оснований считать, что без их вмешательства преступление было бы совершено.
Европейский суд обратил внимание на то, что проводить оперативную закупку следует лишь при наличии объективного подозрения в причастности лица к преступной деятельности или склонности к совершению преступлений.
Из указанного решения Европейского суда следует, что информация о том, что лицо было намерено совершить преступление, должно тщательно проверяться. Органы власти обязаны продемонстрировать, что у них были весомые основания для проведения такой операции.
В решении «Баньян против России» Европейский суд подчеркнул, что обычное утверждение работников милиции о том, что у них была информация об участии лица в сбыте наркотических средств, не может браться во внимание. Критерием размежевания провокации (подстрекательство) и наличия объективного подозрения Европейский суд считает момент начала осуществления работниками полиции соответствующего мероприятия: или они просто присоединились к уже содеянному преступлению, или спровоцировали лицо на его совершение.
Как видно из материалов уголовного дела в отношении ОСОБА_7 , о факте, что у работников милиции еще до проведения оперативной закупки была весомая информация о торговле осужденным наркотическими средствами, свидетельствует лишь соответствующие записи в постановлениях о проведении оперативных закупок, составленные начальником ОБНОН УМВД Украины в Херсонской области (т.1 л.д.10, 28).
По мнению коллегии судей, обычное утверждение работников милиции о наличии у них информации об участии ОСОБА_7 в сбыте наркотических средств, без предоставления суду доказательств наличия такой информации - не может быть весомым основанием для проведения оперативной закупки.
Таким образом, по делу ОСОБА_7 отсутствуют доказательства того, что до оперативных закупок работники милиции владели достаточной информацией о том, что осужденный был торговцем наркотиков. Наоборот, из материалов дела видно, что он ранее не судим, на учете у врача нарколога не состоит.
Из материалов дела следует, что после проведения 23.03.10г. первой оперативной закупки, 24.03.10г. было возбуждено уголовное дело в отношении ОСОБА_7 по ст.307 ч.2 УК Украины (т.1 л.д.2) и в этот же день ОСОБА_7 была вручена копия указанного постановления, о чем составлен протокол (т.1 л.д.3). Однако, после этого ни каких следственных и процессуальных действий с ОСОБА_7 проведено не было, мера пресечения в отношении него не избиралась, обвинение не предъявлялось, а 14.04.10г. было вынесено постановление об объявлении его в розыск (т.1 л.д.5). Затем 13.05.10г. в отношении лица, которое находилось в розыске, вместо того, чтобы задержать его по уже расследуемому уголовному делу, была проведена вторая оперативная закупка вне рамок этого дела и без отдельного поручения следователя. 14.05.10г. было возбуждено второе уголовное дело в отношении ОСОБА_7 по ст.307 ч.2 УК Украины (т.1 л.д.7). При этом, вторая оперативная закупка проведена по постановлению о такой закупки от 1.02.10г., то есть по постановлению, вынесенному еще до возбуждения первого уголовного дела.
Указанная последовательность процессуальных действий вызывает вопрос: не были ли факты сбыта наркотических средств спровоцированы работниками милиции и было ли преступление совершено без их вмешательства.
Учитывая изложенное, коллегия судей считает материалы оперативных закупок недопустимыми доказательствами.
Поскольку иные доказательства сбыта осужденным наркотических средств (заключения физико-химических экспертиз, показания осужденного и свидетелей о сбыте наркотических средств, протоколы предъявления фотоснимков для опознания) основаны на доказательствах добытых в ходе оперативных закупок, они также являются недопустимыми в части подтверждения сбыта наркотических средств.
Кроме того, в нарушение требований ст.174 ч.1 УПК Украины (1960г.), перед опознанием личности по фотоснимку, свидетель ОСОБА_10 не был допрошен о приметах опознаваемого лица, то есть о приметах ОСОБА_7 . Как следует из протокола предъявления фотоснимков для опознания, фотография ОСОБА_7 по приметам контрастно отличается от других лиц на фотоснимках, (т.1 л.д.23). Вопреки ст.176 ч.1 УПК Украины (1960г.), в протоколе не указаны приметы, по которым свидетель ОСОБА_10 опознал ОСОБА_7 . Данное следственное действие проводилось 12.04.10г. старшим оперуполномоченным СБНОН Новокаховского ГО УМВД Украины в Херсонской области ОСОБА_22 по поручению следователя ОСОБА_23 , которая не принимала уголовное дело к своему производству и не осуществляла досудебное следствие.
Ссылаясь в приговоре на протокол предъявления фотоснимков для опознания, как на доказательство вины осужденного, суд не учел, что указанные существенные нарушения уголовно-процессуального закона не позволяют признать этот протокол в качестве допустимого доказательства.
В соответствии со ст.78 УПК Украины (1960г.), вещественными доказательствами являются предметы, которые были орудием совершения преступления, сохранили на себе следы преступления или были объектом преступных действий, деньги, ценности и другие вещи, нажитые преступным путем, и все другие предметы, которые могут быть средствами для раскрытия преступления и выявления виновных или для опровержения обвинения или смягчения ответственности.
Согласно требований ст.79 ч.1 УПК Украины (1960г.), вещественные доказательства должны быть приобщены к делу постановлением следователя.
В нарушение указанных требований закона, ватные тампоны со смывами с рук ОСОБА_7 , которые по заключению физико-химической экспертизы имеют на себе следы люминофора, - не приобщены постановлением следователя к делу в качестве вещественных доказательств (т.1 л.д.58). Не смотря на это суд в основу приговора поставил заключение физико-химической экспертизы, в ходе которой проводилось экспертное исследование указанных ватных тампонов (т.1 л.д.118-119).
Таким образом, факт и законность проведения по делу оперативных закупок наркотических средств у ОСОБА_7 являются сомнительными, что не учел суд первой инстанции, а поэтому безосновательно осудил ОСОБА_7 по ст.307 ч.2 УК Украины, поскольку любое сомнение должно толковаться в пользу подсудимого.
Вместе с тем, коллегия судей считает, что в действиях ОСОБА_7 имеется состав преступления, предусмотренный ст.309 ч.2 УК Украины.
Так, ОСОБА_7 23.03.10г. примерно в 9 час. 45 мин. возле второго подъезда дома АДРЕСА_2 незаконно, без цели сбыта приобрел у ОСОБА_9 (осужденного 16.09.10г. приговором Новокаховского городского суда Херсонской области по ст.307 ч.2 УК Украины) особо опасное наркотическое средство - каннабис высушенный, общей массой около 6г, которое незаконно без цели сбыта хранил при себе, а так же по месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_1 , частью которого массой 5,5г распорядился по собственному усмотрению, а часть массой 0,5г была изъята работниками милиции 13.05.10г. в 17 час. 10 мин. в ходе проведения санкционированного обыска по указанному месту жительства ОСОБА_7 .
Он же, повторно, 13.05.10г. около 13 час. 40 мин. возле второго подъезда дома АДРЕСА_2 незаконно, без цели сбыта приобрел у ОСОБА_9 (осужденного 16.09.10г. приговором Новокаховского городского суда Херсонской области по ст.307 ч.2 УК Украины) особо опасное наркотическое средство - каннабис высушенный, массой 5,5г, которое незаконно без цели сбыта хранил при себе, и которым распорядился по собственному усмотрению.
Вина ОСОБА_7 по ст.309 ч.2 УК Украины подтверждается следующими исследованными судом доказательствами.
Так, осужденный ОСОБА_7 в суде первой инстанции показал, что 23.03.10г. и 13.05.10г. в дневное время он приобрел у своего знакомого ОСОБА_24 наркотическое средство каннабис.
На досудебном следствии ОСОБА_7 также давал признательные показания по поводу приобретения наркотического средства каннабиса у ОСОБА_9 (т.1 л.д.84, 89).
Свидетель ОСОБА_9 в судебном заседании показал, что 23.03.10г. в 9 час. 45 мин. возле второго подъезда дома АДРЕСА_2 он незаконно сбыл ОСОБА_7 наркотическое средство - каннабис высушенный в спичечном коробке примерно за 100 грн., а 13.05.10г. примерно в 14 час. по тому же адресу он незаконно сбыл ОСОБА_7 наркотическое средство - каннабис высушенный за 50 грн. За указанное преступление он был осужден приговором Новокаховского городского суда Херсонской области от 16.09.10г.
Из показаний в судебном заседании свидетеля ОСОБА_13 и из оглашенных и проверенных в судебном заседании показаний свидетеля ОСОБА_12 , данных на досудебном следствии (т.1 л.д.45), следует, что они присутствовали в качестве понятых при проведении обыска по месту жительства ОСОБА_7 по адресу: АДРЕСА_1 ходе обыска были обнаружены и изъяты: две нижние части картонных спичечных коробков с остатками вещества растительного происхождения измельченного с пряным запахом, фрагмент бумаги с остатками аналогичного вещества растительного происхождения измельченного, темно-зеленого цвета с пряным запахом.
В соответствии с приговором Новокаховского городского суда Херсонской области от 16.09.10г. ОСОБА_18 осужден за совершение преступления, предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины, и приговором суда было установлено, что ОСОБА_18 23.03.10г. в 9 час. 45 мин. возле второго подъезда дома АДРЕСА_2 незаконно сбыл ОСОБА_7 наркотическое средство - каннабис высушенный массой 6г, а 13.05.10г. около 13 час. 40 мин. по тому же адресу незаконно сбыл ОСОБА_7 наркотическое средство - каннабис высушенный, массой 5,5г. (т.2 л.д.203-205).
Коллегия судей учитывает преюдиционность указанного приговора в отношении ОСОБА_25 по уголовному делу ОСОБА_7 .
Из протокола обыска от 13.05.10г. следует, что по месту жительства ОСОБА_7 по адресу: АДРЕСА_1 , были обнаружены и изъяты: две нижние части картонных спичечных коробков с остатками вещества растительного происхождения измельченного с пряным запахом, фрагмент бумаги с остатками аналогичного вещества растительного происхождения измельченного, темно-зеленого цвета с пряным запахом (т.1 л.д.41).
Согласно заключения физико-химической экспертизы, на листе бумаги и двух донцах от спичечных коробков, изъятых 13.05.10г. у ОСОБА_7 в процессе обыска по адресу: АДРЕСА_1 , имеется вещество, являющееся особо опасным наркотическим средством - каннабис высушенный общей массой 0,5г. (т.1 л.д.108-110).
Указанные доказательства в своей совокупности свидетельствуют о том, что ОСОБА_7 незаконно приобрел, хранил без цели сбыта наркотические средства, совершенное повторно, а также опровергают доводы апеллянтов о невиновности осужденного.
Ссылка апелляции осужденного на не проведение по делу воспроизведения обстановки и обстоятельств события беспочвенна, поскольку проведение такого следственного действия, в соответствии со ст.194 УПК Украины (1960г.), не является обязательным по всем делам. Как видно из материалов дела необходимости в проведении этого следственного действия не было.
Доводы апеллянтов о заинтересованности в деле свидетелей ОСОБА_13 и ОСОБА_12 голословны. Показания этих свидетелей о результатах обыска по месту жительства осужденного согласуются между собой и с другими указанными доказательствами вины осужденного по ст.309 ч.2 УК Украины, а поэтому не вызывают сомнений.
Ссылка в апелляции осужденного ОСОБА_7 на применение к нему недозволенных методов ведения досудебного следствия является необоснованной. Указанные факты тщательно проверялись в ходе самостоятельного досудебного расследования и не нашли своего подтверждения, в связи с чем 29.01.14г. следователем было вынесено соответствующее постановлении о прекращении уголовного производства.
Таким образом, действия осужденного ОСОБА_7 должны быть переквалифицированы со ст.307 ч.2 УК Украины на ст.309 ч.2 УК Украины, со смягчением наказания.
Назначая ОСОБА_7 вид и меру наказания по ст.309 ч.2 УК Украины, коллегия судей учитывает степень тяжести совершенного преступления, относящегося к преступлениям средней тяжести, данные о личности виновного, который впервые привлекается к уголовной ответственности, был трудоустроен, положительно характеризуется по месту работы и по месту прохождения срочной военной службы, отрицательно характеризуется по месту жительства, имеет хроническое заболевание; обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание осужденного не установлено. Так же коллегия судей учитывает количество эпизодов (два) преступной деятельности осужденного.
При таких обстоятельствах, наказание ОСОБА_7 должно быть избрано в виде реального лишения свободы в пределах санкции уголовного закона, однако в его минимальных границах. Такое наказание соответствует требованиям ст.65 УК Украины.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые были бы основанием для отмены в целом приговора не установлено
Вместе с тем, коллегия судей считает необходимым удовлетворить ходатайство ОСОБА_7 об освобождении его от отбывания наказания в связи с истечением срока давности, поскольку на момент рассмотрения данного уголовного дела прошло пять лет с момента совершения им последнего преступления.
На основании ст.ст.91, 93 УПК Украины (1960г.), судебные издержки, связанные с проведением судебных экспертиз, возлагаются на осужденного. В соответствии со ст.15 Закона Украины «О судебной экспертизе», проведение судебных экспертиз государственными специализированными учреждениями по уголовным производствам (уголовным делам) по поручению следователя, прокурора, суда осуществляется за счет средств, которые целевым назначением выделяются этим экспертным учреждениям из Государственного бюджета Украины.
При таких обстоятельствах, судебные издержки по делу должны были быть взысканы с осужденного не в пользу государственных специализированных экспертных учреждений, а в доход государства, поэтому в порядке ст.365 УПК Украины (1960г.) приговор в части взыскания с ОСОБА_7 судебных издержек, связанных с проведением: судебной экспертизы наркотических средств, в сумме 1219,92 грн. в пользу НДЕКЦ при УМВД Украины в Херсонской области; судебно-криминалистической экспертизы, в сумме 537 грн. в пользу Херсонского отделения Одесского научно - исследовательского института судебных экспертиз, а всего на общую сумму 1756 грн. 92 коп. подлежит отмене.
На основании ст.ст.409, 411 УПК Украины (1960г.) в порядке исполнения приговора Новокаховский городской суд Херсонской области должен решить вопрос о взыскании с осужденного судебных издержек в соответствии с указанными требованиями закона и с учетом изменения квалификации действий ОСОБА_7 .
В остальной части приговор должен быть оставлен без изменений.
Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины (1960г.), коллегия судей, -
о п р е д е л и л а :
Апелляцию с дополнениями защитника ОСОБА_8 , апелляцию с дополнениями осужденного ОСОБА_7 удовлетворить частично.
Приговор Новокаховского городского суда Херсонской области от 18.01.13г. в отношении ОСОБА_7 изменить.
Переквалифицировать действия ОСОБА_7 со ст.307 ч.2 УК Украины на ст.309 ч.2 УК Украины, смягчив наказание.
Назначить ОСОБА_7 по ст.309 ч.2 УК Украины наказание в виде двух лет лишения свободы, с помещением в уголовно-исполнительное учреждение закрытого типа.
На основании ст. 49 УК Украины ОСОБА_7 от отбывания назначенного наказания освободить.
В порядке ст.365 УПК Украины (1960г.), этот же приговор в части взыскания с ОСОБА_7 судебных издержек, связанных с проведением: судебной экспертизы наркотических средств, в сумме 1219,92 грн. в пользу НДЕКЦ при УМВД Украины в Херсонской области; судебно-криминалистической экспертизы, в сумме 537 грн. в пользу Херсонского отделения Одесского научно - исследовательского института судебных экспертиз, а всего на общую сумму 1756 грн. 92 коп. отменить.
На основании ст.ст.409, 411 УПК Украины (1960г.) в порядке исполнения приговора Новокаховскому городскому суду Херсонской области следует решить вопрос о взыскании с осужденного судебных издержек.
В остальной части приговор оставить без изменений.
Судьи: (три подписи)
согласно с оригиналом:
председательствующий