Номер провадження: 11-кп/785/106/15
Номер справи місцевого суду: 507/1348/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.04.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , а також обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 17.10.2014 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Любашівка Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст. 153, ч.1 ст. 125 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст. 153 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 125 КК України у вигляді 120 годин громадських робіт.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 залишено без змін.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено рахувати з 29.04.2014 року, -

встановила:
Як вказано у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні злочину за наступних обставин:

З вересня 2010 року до 16 листопада 2013 року, у вечірній та нічний час, точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю своєї співмешканки ОСОБА_10 , в приміщені житлового будинку, діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи про вік своєї малолітньої доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , використовуючи її безпорадний стан, адже вона за своїм психічним станом через малолітній вік не могла чинити активний опір, усвідомлюючи, що потерпіла знаходиться саме в такому стані, неодноразово, опріч її волі, вчиняв стосовно неї дії щодо насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом шляхом орогенітального контакту.

При цьому, кожного разу безпосередньо перед насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, переслідуючи свій злочинний намір, скоював розпусні дії відносно доньки ОСОБА_11 , які виражались в оголенні своїх статевих органів, роздяганні дитини, непристойних дотиків по тілу, статевим органам та губам дитини, які носили для нього збуджуючий характер.

Також, продовжуючи свій злочинний намір щодо задоволення статевої пристрасті неприродним способом, 29.04.2014 року, біля 20 години 55 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю своєї співмешканки ОСОБА_10 , в приміщені житлового будинку, діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи про вік своєї малолітньої доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , опріч її волі, використовуючи її безпорадний стан, адже вона за своїм психічним станом через малолітній вік не могла чинити активний опір, усвідомлюючи, що потерпіла знаходиться саме в такому стані, вчинив стосовно неї дії щодо насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом шляхом орогенітального контакту.

При цьому, безпосередньо перед насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, переслідуючи свій злочинний умисел, скоїв розпусні дії відносно ОСОБА_11 , які виражались в оголенні своїх статевих органів, роздяганні дитини, непристойних дотиків по тілу статевим органам та губам дитини, які носили для нього збуджуючий характер.

Крім того, 23.04.2014 року, біля 21 години 40 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 вчинив сварку зі своєю колишньої дружиною ОСОБА_10 , в процесі якої висловлювався на адресу останньої грубою брутальною лайкою та в подальшому, переслідуючи умисел на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, наніс останній декілька ударів обома руками в область голови, обличчя, тулуба, верхніх кінцівок, штовхнув колишню дружину, від чого вона впала на підлогу, вдарившись головою об газовий конвектор.

В результаті вищевказаних злочинних дій ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: синців верхньої губи, нижнього віка лівого ока, передньої поверхні обох передпліч в середній та нижній її треті, та в області правої лопатки, гематома потиличної області голови, які, згідно висновку судово-медичної експертизи № 69 від 06.05.2014р., відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок районного суду змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст. 153 на ч.2 ст. 156 КК України, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладені у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту досудового і судового слідства, істотне порушення вимого кримінального процесуального закону, вказуючи, що злочину, передбаченого з ч.3 ст. 153 КК України він не скоював, його покази на досудовому слідстві були отримані під фізичним тиском збоку робітників міліції, при цьому покази потерпілих не є чіткими, будуються на припущеннях, крім того, суд не перевірив та не дав оцінку тому, що ОСОБА_11 є на обліку у психіатра.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій, просить вирок районного скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального та кримінального процесуального закону та направити матеріали кримінального провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що судом встановлено, що ОСОБА_8 двічі вчиняв окремі злочини, передбачені ч.3 ст.153 КК України, зокрема з вересня 2010 року до 16.11.2013 року та через півроку 23.04.2014 року, які потребують окремої кваліфікації та окремого покарання. Між тим, перед вчиненням зазначених особо тяжких злочинів, як доведено судом, ОСОБА_8 також двічі (з вересня 2010 року до 16.11.2013 року та через півроку 23.04.2014 року) скоював окремі тяжкі злочини, а саме розпусні дії відносно своєї доньки ОСОБА_11 , які потребують окремої кваліфікації та покарання за ч.2 ст.156 КК України, оскільки такі дії не охоплені диспозицією ч.3 ст.153 КК України. Крім того, прокурор вказує, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень та особистості обвинуваченого, у зв`язку з чим є надмірно м`яким для нього покаранням.

На апеляційні скарги потерпілою ОСОБА_10 подані заперечення, в яких потерпіла просить залишити апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, як законний і обґрунтований, вказуючи, що винуватість обвинуваченого в скоєнні інкримінованих злочинів є повністю доведеною в судовому засіданні, у її доньки ОСОБА_11 не було підстав оговорювати батька і вона не могла це вигадати, її покази є послідовними та правдивими. Суд розглянув кримінальне провадження правильно, згідно вимог закону. Крім того, потерпіла вказує про те, що не приїде до судового засідання та не дозволить доньці, оскільки це сильно психологічно травмує дитину, яка тільки що отямилася від того, що сталося, повеселішала, стала добре вчитися і розумітися з іншими дітьми.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника, які підтримали доводи його апеляційної скарги, просили про її задоволення і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення їх без задоволення з наступних підстав.

Оскаржуваний вирок місцевого суду є обґрунтованим і належним чином вмотивованим.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненому у відношенні малолітньої ОСОБА_11 та спричиненні умисних легких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, є повністю доведеною і підтверджується доказами, належним чином дослідженими місцевим судом, та не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора і лише частково в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Ані прокурор, ані обвинувачений ОСОБА_8 в своїх апеляційних скаргах не оскаржують винуватість останнього у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, а саме, спричиненні умисних легких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_10 за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції.

При цьому заступник прокурора Одеської області вважає, що незаконні дії обвинуваченого ОСОБА_8 щодо малолітньої потерпілої ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ч.3 ст.153 КК України за кожним епізодом окремо, а також за ч.2 ст.156 КК України. Відповідно, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є занадто м`яким та вимагає його посилення, а обвинувачений просить про його пом`якшення.

Колегія суддів, вивчивши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора доходить до наступного.

Відповідно до положень Кримінального процесуального Кодексу України, суд розглядає кримінальне провадження лише в рамках обвинувального акту та не може виходити за окреслені в ньому межі.

Згідно обвинувальному акту, ОСОБА_8 обвинувачується в умисних протиправних діях, які виразилися у задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненому у відношенні малолітньої ОСОБА_11 та спричиненні умисних легких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . Судом першої інстанції перевірено, чи скоїв ОСОБА_8 зазначені в обвинувальному акті дії та обґрунтовано визнав правильною їх кваліфікацію за ч.3 ст.153 КК України та ч.1 ст. 125 КК України відповідно.

Колегія суддів зазначає, що за епізодами злочинної діяльності ОСОБА_8 , які були скоєні ним в період з вересня 2010 року до 16.11.2013 року та 29.04.2014 року, згідно обвинувальному акту, по кожному окремо, обвинувачення ОСОБА_8 не пред`являлося. Також, як і дії винного на досудовому розслідуванні не було кваліфіковано за ідеальною сукупністю за ч.3 ст.153 КК України та ч.2 ст.156 КК України.

За таких обставин суд першої інстанції був позбавлений можливості діяти з позиції обвинувача, порушуючи при цьому право обвинуваченого на захист.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що його дії не вірно кваліфіковано за ч.3 ст.153 КК України, є неспроможними і спростовуються дослідженими судом доказами.

Так, малолітня потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснювала, що її батько ОСОБА_8 приставав до неї, роздягав її, лягав на неї, вступив із нею в статевий орогенітальний контакт. Коли вона намагалася вийти із будинку, він зачиняв двері. Про це вона розповіла матері. 29 квітня вона лягла на диван біля батька, який спав, подивитися телевізор і заснула, прокинулася, бо до неї приставав батько, він розвернув її обличчям до себе і вступив із нею в статевий орогенітальний контакт. Потім прийшли працівники міліції.

Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_11 її мати ОСОБА_10 пояснила в суді, що її донька зізналася їй, що батько до неї чіпляється, змушує її свій половий орган брати в рот. Після цього, вона пішла до міліції і написала про це заяву.

Рапортом оперуповноваженого Любашівського РВ ГУМВС України ОСОБА_12 про те, що коли він з нарядом міліції прибув 29 квітня 2014 року за викликом ОСОБА_10 до її будинку, побачили, що в одній із кімнат, на ліжку знаходився ОСОБА_8 без спідньої одежі в оголеному вигляді та малолітня донька ОСОБА_11 , яка також була без нижньої білизни (а.п.52).

Відеозаписом, проведеним в будинку ОСОБА_8 29.04.2014 року, яким було встановлено, що в зазначений день, після 20.00 години, в житловому будинку по АДРЕСА_1 , на одному ліжку із ОСОБА_11 знаходився ОСОБА_8 та робив ритмічні рухи у виді виконання полового акту. О 21 годині 13 хвилин він зняв із ОСОБА_11 колготи та труси, кинув на підлогу та виключив телевізор. З 21 години 13 хвилин 37 секунд в кімнаті темно, але чути рухи, скрип ліжка. ОСОБА_11 плаче та каже: Папа, не надо!, Болять ноги. ОСОБА_8 мовчить, важко дихає, продовжується скрип ліжка та ОСОБА_11 говорить: Не надо. Під час затримання ОСОБА_8 на ліжку знаходився в светрі та без трусів.

Після демонстрації відеозапису, ОСОБА_8 підтвердив, що дійсно він перебував на ліжку із донькою ОСОБА_13 .

В той же час, ОСОБА_11 теж підтвердила, що на відеозаписі вона перебувала на ліжку із батьком ОСОБА_8 . Також вказала, що батько зняв із неї колготи та нижню білизну, статевого акту природнім способом не вчиняв, але був орогенітальний контакт, який продовжувався до тих пір, доки не зайшли працівники міліції.

Суд дійшов висновку, про відсутність підстав сумніватися у достовірності показань потерпілої, які узгоджуються із відеозаписом, покази вона давала послідовно, впевнено та переконливо.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що потерпіла ОСОБА_11 знаходиться на обліку у психіатра не знайшли свого підтвердження, в той же час, сам ОСОБА_8 , згідно висновків комісійної амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 238 від 20.05.2014 року, яким-небудь психічним захворюванням, слабоумством, іншим хворобливим станом психіки не страждав та не страждає, міг повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними під час коєння інкримінованих йому дій. В момент скоєння злочину ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, знаходився в стані простого (непатологічного) алкогольного сп`яніння, був в змозі повною мірою усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними (а.п. 73 76).

Посилання обвинувачення на те, що під час досудового розслідування до нього застосовувалися недозволені методи ведення слідства, не можуть бути прийняті судом до уваги тому, що раніше вказаних заяв від ОСОБА_8 не надходило ані на ім`я прокурора, ані при здійсненні слідчих дій за участю захисника, ані на адресу суду першої інстанції.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про його особу, зокрема те, що він характеризується посередньо, раніше не притягувався до кримінально відповідальності, має трьох дітей, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Обставиною, що обтяжує покарання винуватого, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням всіх обставин справи у їх сукупності, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк.

Призначене судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є достатнім для виправлення винуватого та попередженню скоєння нових злочинів та зміні не підлягає.

За таких обставин, підстав для задоволення апеляційних скарг колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області, -

ухвалила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 і заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Любашівського районного суду Одеської області від 17.10.2014 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст. 153, ч.1 ст. 125 КК України без змін.
Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4