АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/791/289/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 березня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні матеріали кримінального провадження №0000517 за апеляційними скаргами з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора з доповненнями на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27.11.2014 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Драгоманівка Генічеського району Херсонської області, мешкає без реєстрації: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Щасливцеве Генічеського району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання: у виді 10 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 14.04.2014 року.
Запобіжний захід - тримання під вартою залишено обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 14.04.2014 року.
Запобіжний захід - тримання під вартою залишено обвинуваченому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволений. Стягнути з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 солідарно на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 18465 гривень, а також моральну шкоду в розмірі 100000 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку ОСОБА_10 13.04.2014 року приблизно о 17.00 год., знаходячись на узбережжі Азовського моря в межах с. Щасливцеве, навпроти вул.. Морська, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки з ОСОБА_12 на грунті неприязних відносин, що виникли раптово, діючи разом з ОСОБА_9 , умисно з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , який на той час перебував в стані алкогольного сп`яніння, стали наносити численні удари руками, ОСОБА_13 також ногами по голові та тулубу останнього, в результаті своїх спільних з ОСОБА_9 дій спричинили ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді субдуральної гематоми справа, субарахноїдального крововиливу, забої головного мозку, синець правого ока, садна обличчя які викликали небезпечний стан для життя в момент заподіяння та потягли смерть ОСОБА_12 , яка наступила в результаті закритої внутрічерепної травми у виді субдуральної гематоми, забоїв головного мозку.
В апеляційних скаргах :
- обвинувачений ОСОБА_10 вважає вирок таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання внаслідок суворості. Зазначає, що досудове слідство проведено однобічно та неповно, в матеріалах справи є суперечності в поясненнях свідків щодо його причетності до вказаного правопорушення. В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що свідком по справі ОСОБА_14 в судовому засіданні надані пояснення щодо нанесення потерпілому ОСОБА_12 ударів, що не взято судом до уваги.
Також не взяті судом до уваги пояснення свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 щодо підписання ними пустих бланків допиту, що є порушенням ч.5 ст. 104 КПК України.
Вважає, що безпідставно не притягнутий до кримінальної відповідальності в якості обвинуваченого свідок ОСОБА_14 , оскільки він мав неприязні стосунки з потерпілим ОСОБА_12 , речі ОСОБА_14 виймалися для проведення експертизи з порушенням процесуального порядку їх виїмки, та експертиза не проводилася.
Судом в якості доказу вини ОСОБА_10 прийняті до уваги суперечливі пояснення свідка ОСОБА_14 , надані ним в судовому засіданні.
Вважає, що досудове розслідування було проведено однобічно з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення визнав під тиском працівників міліції.
Крім того, недопустимими є докази висновків судових медичних експертиз, які проводилися на підставі медичної картки потерпілого ОСОБА_12 у зв`язку з чим прокурором не доведена причина смерті потерпілого, тяжкість тілесних ушкоджень та їх характер.
Перевірка щодо застосування до нього та ОСОБА_9 незаконних методів ведення досудового розслідування проведена прокурором формально.
Просить вирок суду відносно нього скасувати та кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.
· захисник ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 не згоден з доведеністю вини та правильністю кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 та вважає, що вирок є незаконним, неповним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону. Зазначає, що пояснення обвинувачених та свідків, які викладені у вироку, суперечать звукозапису судового розгляду. В ході судового розгляду жоден свідок, як і обвинувачені не надали показів відносно неприязних відносин чи сварки, а також того, що ОСОБА_10 наносив потерпілому удари, які б могли спричинити тілесні ушкодження у вигляді субдуральної гематоми справа, субдурахноїдального крововиливу, забої головного мозку, синець правого ока, ссадина обличчя та викликали небезпечний стан для життя.
Вказує, що висновки експертиз № 3/64-г від 22.05.2014, № 4/64-г від 22.05.2014, № 5/64-г від 22.05.2014 не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки при проведенні експертиз експерт користувався матеріалами медичної картки № 1893 стаціонарного хворого реанімаційного відділення, що містить відомості, які можуть містити лікарську таємницю та доступ до яких можливий лише за ухвалою слідчого судді. В матеріалах провадження відсутні клопотання слідчого та ухвала слідчого судді щодо доступу до медичної картки хворого, а тому висновки експерта є недопустимими доказами відповідно до вимог ч.1 ст. 87 КПК України.
Вважає неправомірним висновок експерта № 87 щодо походження крові на правому кросовку ОСОБА_10 , оскільки цей висновок базується на припущенні. Також не зрозумілий факт зберігання вилучених речей ОСОБА_10 , які надані на експертизу.
Судом не прийнято до уваги порушення права обвинуваченого ОСОБА_10 на захист на досудовому слідстві, а саме: він не був повідомлений про призначення експертиз, що позбавило його можливості поставити перед експертом додаткові питання, які б могли повністю спростувати його обвинувачення чи заявити відвід експерту, оскільки в матеріалах справи не зазначено кількість ударів, їх характеру.
Не доведений факт сварки потерпілого ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_10 на грунті неприязних відносин у зв`язку з чим, відсутній і прямий умисел інкримінованого кримінального правопорушення.
Крім того, досудове слідство проведено не в повному обсязі, а обмежилося лише обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , хоча з матеріалів провадження вбачається, що тілесні ушкодження ОСОБА_12 заподіювала і третя особа, яка не притягнута до кримінальної відповідальності за вказане кримінальне правопорушення та визнана лише свідком.
Просить вирок суду відносно ОСОБА_10 скасувати і закрити кримінальне провадження, цивільний позов залишити без задоволення;
· захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки під час судового розгляду допущено неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, судом допущені істотні порушення кримінального процесуального права, призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого, що є безумовною підставою для скасування вироку.
Зазначає, що судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання захисника про повернення обвинувального акту прокурору, який неналежно затверджений прокурором (відсутня печатка), в реєстрі матеріалів дані щодо надання доступу до матеріалів підозрюваного зазначена дата 21.03.2014 року, хоча кримінальне правопорушення вчинено 13.04.2014 року, додаткові експертизи призначені раніше, ніж первісна, а також обвинувачення неконкретизоване, відсутні відомості щодо потерпілого.
Судом невірно встановлені обставини заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , оскільки з матеріалів провадження вбачається причетність до вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_14 , а пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , які викладені у вироку, суперечать поясненням, наданим обвинуваченим в судовому засіданні. Перевірити пояснення обвинувачених, свідків, на думку захисника, не виявилося можливим у зв`язку з низькою якістю технічного запису судового засідання.
Вказує, що судом в основу вироку покладені недопустимі докази, а саме: протокол огляду місця події від 14.04.2014 року, складений слідчим ОСОБА_17 , який не включений в групу слідчих, з порушенням вимог ч.3 ст. 214 КПК України. У зв`язку з чим предмети, вилучені з місця події і визнані речовими доказами (гіпсовий зліпок сліду протектора шини, 5 недопалків сигарет, марлевий тампон з речовиною бурого кольору, взуттєва ложка, сліди рук з поверхні пляшки, три пачки сигарет);
протокол огляду місця події від 14.04.2014 року, предметом «огляду» якого був автомобіль «Мітсубісі Галанд», висновок експерта № 27 від 18.04.2014 року, а також не можна визнати допустимими речові докази, вилучені в процесі його проведення;
протокол про вилучення одягу у ОСОБА_9 , складений слідчим ОСОБА_18 , та висновок експерта № 86 не є допустимими доказами;
протокол огляду трупа від 08.05.2014 року проводився слідчим ОСОБА_19 , який не включений до групи слідчих, які здійснюють досудове розслідування;
отримання предметів для проведення експертизи є незаконним, що тягне за собою визнання неприпустимими висновки експерта № 85, № 28.
Також недопустимими доказами є висновки судових медичних експертиз, оскільки при проведенні зазначених експертиз потерпілий безпосередньо не досліджувався, експерт ОСОБА_20 не бачив його тілесні ушкодження у момент надходження до лікарні, а використовував дані з медичної картки, наданої йому слідчим. Пояснення, надані експертом ОСОБА_21 в судовому засіданні суперечать його поясненням, викладеним у вироку суду.
Крім того, не можна визнати допустимими доказами відеоматеріали слідчих експериментів за участю ОСОБА_22 , Гаєвського, ОСОБА_15 , які мають низьку технічну якість та проведені з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що у виписці з реєстру ЄДСР відсутній час внесення даних про кримінальне правопорушення, що не дозволяє оцінити законність всіх проведених слідчих дій.
Крім того, судом грубо порушено право ОСОБА_9 на захист при розгляді питання щодо продовження строку тримання під вартою обвинуваченого, оскільки захисник ОСОБА_23 не була належно сповіщена та судовий розгляд відбувався без її участі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 має бути залишений без розгляду через недоведеність вини ОСОБА_9 .
Вказує, що обвинуваченому ОСОБА_9 призначено занадто суворе покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого.
Просить вирок суду відносно ОСОБА_9 скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого. Цивільний позов залишити без розгляду. Обрати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.
В клопотанні захисник ОСОБА_7 просить допитати обвинувачених, експерта ОСОБА_20 , свідка ОСОБА_24 та дослідити письмові докази кримінального провадження, речовий доказ відеозапис слідчих експериментів з ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27
· прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених, вважає, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню в зв`язку з допущенням судом істотних порушень чинного кримінального процесуального законодавства, призначенням покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого. Зазначає, що суд безпідставно дійшов до висновку про неналежність доказів, а саме: протоколів слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та наданих при їх дослідженні висновків експертів. Висновки суду, відповідно до вироку ґрунтуються на неузгодженості пояснень свідків під час слідчого експерименту та їх пояснень в судовому засіданні, але одночасно суд не звернув увагу на те, що дані слідчого експерименту за участю ОСОБА_15 , Гаєвського узгоджені з іншими дослідженими доказами, в тому числі з поясненнями свідка ОСОБА_14 та даних слідчого експерименту з ним. Також, вважає, що призначене ОСОБА_10 покарання є незаконним внаслідок м`якості.
Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, до мотивувальної частини якого включити висновки про визнання належними всіх досліджених письмових доказів, а саме: протоколів слідчих експериментів зі свідками та проведених при їх досліджені судових експертиз. Призначити ОСОБА_9 за ст. 121 ч.2 КК України до 10 років позбавлення волі, ОСОБА_10 за ст. 121 ч.2 КК України до 10 років позбавлення волі. Цивільний позов потерпілого задовольнити.
В наданих до апеляційної скарги доповненнях прокурор просить скасувати вирок, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального Закону, при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку.
· доводи апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 аналогічні доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 вважає скаргу необґрунтованою через суперечності в доводах прокурора щодо рішення, яке вправі ухвалити суд апеляційної інстанції.
Істотні порушення судом першої інстанції вимог чинного кримінального процесуального законодавства, на які посилається прокурор, є необґрунтованими.
Вказує, що прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а саме: визнання неналежними доказами протоколи слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 і висновки експерта, зроблені на підставі цих протоколів, посилається лише на те, що свідки під час судового розгляду двічі давали покази, які суперечать між собою, але в той же час, прокурор не посилається на неправильність допиту цих свідків та не звертається з клопотанням про повторний допит.
Вважає безпідставним те, що прокурор не зазначив, що саме не враховано судом при призначенні покарання ОСОБА_10 та необхідність призначення покарання на максимально визначеному рівні. Посилання прокурора на те, що суд призначив покарання неоднакове обом обвинуваченим взагалі не ґрунтується на законі.
Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями, та не заперечував проти часткового задоволення апеляційних скарг інших учасників процесу в частині скасування вироку, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги з підстав в них викладених та просили відмовити в задоволені апеляційної скарги прокурора, в дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не повинен мати наперед встановленої сили.
В силу ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формульовання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин. Докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні належно бути дослідженими та зафіксованими.
Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, судова колегія вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені порушення вимог кримінального - процесуального Закону, а саме вимоги ст. 107, 108 КПК України, якими передбачено застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження з веденням журналу судового засідання, та як вбачається з матеріалів справи, в наявності є журнали судових засідань, за 26.06.2014р.,16.07.2014р., 18.07.2014р.(т.1а.п.51-54,115-146,152-162),за 19.09.2014р., 29.09.2014р., 01.10.2014р. (т.2а.п.8-12,22-25,56-61) 04.11.2014р., 06.11.2014р.,07.11.2014р., 24.11.2014р. та від 27.11.2014 року (т. 3 а.п. 29-37,60-74,78-88,116-142, 171-177), однак на носіях інформації, виявлено звукові перешкоди при відображені судових засідань від 18.07.2014р., 04.08.2014р., 04.11.2014р., та 07.11.2014 року, що є порушенням вимог кримінального - процесуального Закону, оскільки з зазначених судових засідань не можливо встановити, які саме свідчення надавали свідки та інші особи в судовому засіданні, та які докази досліджувалися, через виявленні звукові перешкоди, що позбавило судову колегію можливості їх прослухати, та в повному обсязі перевірити фактичні обставини справи та доводи апеляційних скарг.
Судова колегія вважає, що судом першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, обставини справи не було зафіксовано належним чином, як того вимагає ст. 374 КПК України, що підтверджено актом № 11-кп/791/289/15 від 19.03.2015 року.
Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Відповідно до п.1 ч.1 цієї статті доказуванню підлягає подія кримінального правопорушення зокрема час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Колегія суддів, також звертає увагу, що відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиленням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Тобто відповідно до зазначеної норми статті Закону в обвинувальному акті повинні бути зазначені фактичні обставини справи з вказівкою на час, місце, спосіб та інші обставини справи та вказівку на форму вини, мотив і мету кримінального правопорушення.
Як вбачається з обвинувального акту, в ньому не зазначено чи діяли ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , узгоджено між собою, та чи з єдиним умислом, яку ціль та мету переслідували, та чи бажали наслідків спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть останнього, ( оскільки з матеріалів провадження вбачається, що смерть потерпілого настала ІНФОРМАЦІЯ_3 від внутрішньочерепної травми) (т.2 а.п.117, 121-123), в той час, як обвинуваченим інкримінується скоєння кримінального правопорушення, передбачене ч.2 ст. 121 КК України, яке сталося 13.04.2014 року біля 17.00 год., у зв`язку з чим судова колегія приходить до висновку, що роль кожного з обвинувачених на час скоєння кримінального правопорушення не визначена, та з обвинувального акту не вбачається причинний зв`язок між діями обвинувачених та наслідками, що сталися.
Колегія суддів вважає, що при спрямуванні обвинувального акту до суду, прокурором не дотримано вимог ст. 291 КПК України, та на зазначенні порушення суд не звернув увагу і в супереч вище зазначеної норми Закону, прийняв обвинувальний акт до розгляду.
Внаслідок недоліків, допущених судом при розгляді справи, колегія суддів приходить до висновку, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які відповідно до вимог ст. 412 ч.1, ч.2 п.7 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у відповідності зі ст. 415 КПК України.
Що стосується запобіжного заходу - тримання під вартою, обраного досудовим слідством стосовно ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , судова колегія вважає за доцільне залишити її без змін, з урахуванням того, що ОСОБА_29 та ОСОБА_31 обвинувачується у скоєні тяжкого злочину, за яке передбачено безальтернативне покарання у вигляді позбавлення волі, та вважає, що перебуваючи на волі вони можуть вчинити тиск на свідків та експертів і вчинити інші дії спрямовані на перешкоджання встановленню об`єктивної істини по справі, та крім того будь-яких нових обставин, щоб вказували на зменшення встановлених ст. 177 КПК України ризиків під час апеляційного розгляду не виявлено, що в подальшому, в разі зменшення цих ризиків, не позбавляє обвинувачуваних та їх захисників права звернутися до суду при новому судовому розгляді, з клопотанням про зміну запобіжного заходу.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення
кримінального - процесуального закону, а також ретельно перевірити позиції
обвинувачених, та позицію захисту, дати належну об`єктивну оцінку всім доказам в
сукупності, відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу та прийняти по справі справедливе і законне рішення.
Допущені порушення кримінального процесуального закону України, а саме вимог ст. 291 КПК України, дають судовій колегій підстави для скасування судового рішення, та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 418 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задовольнити частково.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 , та обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27 листопада 2014 року щодо ОСОБА_9 , 1984 року народження, та ОСОБА_10 , 1980 року народження- скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання того ж суду але в іншому складі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 продовжити - тримання під вартою, строком на 60 діб, тобто до 23 травня 2015 року.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2