Провадження № 11/780/21/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 26.02.2015

УХВАЛА
Іменем України
26 февраля 2015 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Киевской области в составе :

председательствующего судьи ОСОБА_3 ,

судей ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

с участием прокурора ОСОБА_6 , осужденного ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , -

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Киеве апелляцию адвоката осужденного ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на приговор Броварского горрайонного суда Киевской области от 20 ноября 2014 года, которым,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец пос. Солнечный Абанского района Красноярского Края, русский, гражданин Российской Федерации, зарегистированый по АДРЕСА_1 , проживающий АДРЕСА_2 , согласно ст. 89 УК Украины не судимый,

признан виновным по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 2 (двум) годам 7 (семи) месяцам 12 дням лишения свободы, а также оправдан по ч. 2 ст. 307 УК Украины за отсутствием состава преступления, а по ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317 УК Украины за отсутствием события преступления.

Приговором решен вопрос вещественных доказательств и судебных издержек, снят арест с дома № 3 по пер. Чепурного, г. Бровары, Киевской области, принадлежащий ОСОБА_7 ..

Коллегия судей, -

УСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 признан виновным и осужден за то, что он в неустановленном досудебным следствием месте и времени, а также у неустановленного следствием лица, незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство - канабис, которое незаконно хранил по месту своего проживания в квартире АДРЕСА_3 .

08.09.2010 года приблизительно в 22:30 ОСОБА_7 по вишеуказанному месту проживания, повторно, незаконно, без цели сбыта, взял четыре крафт-пакета с наркотическим средством расфасованным канабисом, которые автомобилем марки «Skoda Octavia» г/н НОМЕР_1 незаконно перевез к строению по АДРЕСА_4 , остальную часть наркотического средства продолжил хранить по месту своего проживания без цели сбыта.

Далее, примерно в 23.30 на том же месте ОСОБА_7 был задержан сотрудниками милиции и доставлен в Печерское РУ ГУ МВД Украины в г. Киеве, где при проведении поверхностного осмотра в одетом на правую ногу носке были обнаружены и изъяты три крафт-пакета с наркотическим средством - высушенным канабисом общей массой 7,8 г.

Кроме этого, 09.09.2010 года в период с 01.22 час. до 03.00 во время проведения осмотра квартиры АДРЕСА_3 . Киеве работниками милиции были обнаружены и изъяты 42 крафт-пакета с наркотическим средством - высушенным канабисом, общей массой 263,5 г, которые осужденный повторно, незаконно хранил без цели сбыта.

Кроме этого, органом досудебного следствия ОСОБА_7 обвиняется в том, что он 02.12.2009, приблизительно в 21 час, находясь по месту временного проживания в квартире АДРЕСА_3 , предложил своей знакомой ОСОБА_9 употребить особо опасное наркотическое средство канабис, убедив последнюю, что после этого она получит физическое удовольствие, которое не отобразится на ее состоянии здоровья. Угостив ОСОБА_9 канабисом, который та употребила путем курения, подсудимый таким образом склонил ее к потреблению наркотических средств.

Органами досудебного следствия такие действия ОСОБА_7 квалифицированы по ч.1 ст.315 УК Украины.

Также ОСОБА_7 обвиняется органами досудебного следствия в том, что он в первых числах сентября 2010 года, примерно в 18 час., находясь в части дома № 3 по пер. Чепурного, что в г. Бровары, Киевской области, после незаконного сбыта знакомой ОСОБА_9 особо опасного наркотического средства канабиса, предоставил ей помещения части своего дома по вышеуказанному адресу для незаконного потребления наркотического средства, часть которого ОСОБА_9 тут же употребила.

Данные действия ОСОБА_7 органами досудебного следствия квалифицированы по ч. 1 ст. 317 УК Украины.

Кроме этого, ОСОБА_7 , обвиняется в том, что он, будучи лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст. 315 УК Украины, в неустановленное время, при неустановленных следствием обстоятельствах незаконно приобрел особо опасное наркотическое средство высушенный канабис, который перевез в часть дома № 3 по пер. Чепурного в г. Бровары Киевской области и в квартиру АДРЕСА_3 , где незаконно хранил с целью сбыта. В первых числах сентября 2010 года, примерно в 18 часов, находясь в части дома № 3 по пер. Чепурного в г. Бровары Киевской области, ОСОБА_7 угостил свою знакомую ОСОБА_9 канабисом, которая тут же употребила его путем курения с использованием самодельного устройства - пластиковой бутылки с надетым на горлышко «наперстком» из фольги, таким образом незаконно сбыв ей неустановленное количество особо опасного наркотического средства.

Продолжая свои преступные действия и будучи лицом, ранее совершившим преступления, предусмотренные ст.ст. 315, 317 УК Украины, ОСОБА_7 в неустановленное время, при неустановленных обстоятельствах, повторно, незаконно, с целью сбыта, приобрел кусты конопли, которые в начале сентября 2010 года, примерно в 10 часов, перевез в часть дома АДРЕСА_1 . Находясь по вышеуказанному адресу, ОСОБА_7 высушил коноплю, таким образом повторно, незаконно, с целью сбыта изготовил наркотическое средство канабис, который повторно хранил с целью сбыта. 25.09.2010 года, в период с 11 часов 30 минут до 12 часов 30 минут, во время проведения обыска в принадлежащей ОСОБА_7 части дома АДРЕСА_1 , сотрудниками милиции были обнаружены и изъяты растительные кусты зеленого цвета в сухом состоянии, которые согласно заключению судебно-химической экспертизы № 2277/х от 15.10.2010 года НИЭКЦ при ГУ МВД Украины в г. Киеве, являются особо опасным наркотическим средством канабисом массой 190 г.

Кроме того, 08.09.2010 года, приблизительно в 22 часа 30 минут, ОСОБА_7 , будучи лицом, ранее совершившим преступления, предусмотренные ст.ст. 315, 317 УК Украины, по месту проживания в квартире АДРЕСА_3 повторно, незаконно, с целью сбыта, взял четыре крафт-пакета с расфасованным канабисом, которые автомобилем марки «Skoda Octavia» г/н НОМЕР_1 незаконно перевез к строению по АДРЕСА_4 , а остальную часть наркотического средства продолжил хранить по вышеуказанному адресу с целью сбыта. 08.09.2010 года, примерно в 23 часа 25 минут, подсудимый в автомобиле марки «Skoda Octavia» г/н НОМЕР_1 повторно, незаконно бесплатно сбыл своей знакомой ОСОБА_9 один крафт-пакет с канабисом. Данное наркотическое средство было изъято у НауменкоЖ.Г. работниками милиции при ее задержании в тот же день в 23.30.

08.09.2010 года, примерно в 23 часа 30 минут, возле строения по ул. Городецкого, 2 в г. Киеве ОСОБА_7 был задержан сотрудниками милиции и доставлен в Печерское РУ ГУ МВД Украины в г. Киеве, у которого при проведении поверхностного осмотра в одетом на правую ногу носке были обнаружены и изъяты три крафт-пакета с измельченным веществом растительного происхождения зеленого цвета, которые он повторно, незаконно хранил с целью сбыта. Согласно заключению судебно-химической экспертизы № 2123/х от 02.10.2010 года НИЭКЦ при ГУ МВД Украины в г. Киеве, изъятое у ОСОБА_7 и представленное для исследования измельченное вещество растительного происхождения зеленого цвета является особо опасным наркотическим средством высушенным канабисом общей массой 7,8 г.

Также 09.09.2010 года, в период с 01 часа 22 минут до 03 часов, во время проведения осмотра квартиры № 102 в доме № 2-б по пр-ту Ватутина в г. Киеве работниками милиции были обнаружены и изъяты 42 крафт-пакета с измельченным веществом растительного происхождения зеленого цвета, которое ОСОБА_7 , будучи лицом, ранее совершившим преступления, предусмотренные ст.ст. 315, 317 УК Украины, повторно, незаконно хранил с целью сбыта по месту временного проживания. Согласно заключению судебно-химической экспертизы № 2132/х от 02.10.2010 года НИЭКЦ при ГУ МВД Украины в г. Киеве, изъятое по месту временного проживания подсудимого в 42 крафт-пакетах и представленное для исследования измельченное вещество растительного происхождения является особо опасным наркотическим средством высушенным канабисом, общей массой 263, 5 г.

Данные действия ОСОБА_7 органами досудебного следствия квалифицированы по ч.2 ст.307 УК Украины как умышленные действия, которые выразились в незаконном приобретении, изготовлении, хранении, перевозке с целью сбыта, а также незаконном сбыте особо опасного наркотического средства, совершенного повторно, будучи лицом, которое ранее совершило преступление, предусмотренное ст.315, ст.317 УК Украины.

Приговором Броварского горрайонного суда Киевской области от 20.11.2014 года ОСОБА_7 по ч. 1 ст. 315 и ч. 1 ст. 317 УК Украины был оправдан за отсутсвием состава преступления, а по ч.2 ст.307 УК Украины оправдан за отсутствием в действиях ОСОБА_7 состава преступления.

В апелляции адвокат ОСОБА_8 просит приговор суда в отношении ОСОБА_7 в части переквалификации его действий с ч.2 ст.307 УК Украины на ч.2 ст.309 УК Украины и признания ОСОБА_7 виновным по ч.2 ст.309 УК Украины отменить за отсутствием события преступления, а дело в этой части закрыть.

Апеллянт, обосновывая свои доводы утверждает, что судом при рассмотрении дела не учтены показания свидетелей ОСОБА_10 и ОСОБА_11 о том, что при обыске, в кв. АДРЕСА_5 , они, как понятые, зашли уже спустя полчаса после того, как работники милиции там что-то искали и проверяли содержимое мебели, чем опровергают показания свидетелей ОСОБА_12 и ОСОБА_13 о проведении в кв. № 102 осмотра.

Кроме того, адвокат обращает внимание на то, что составленный после этих действий протокол осмотра места происшествия от 09.09.2010г. не соответствует требованиям ст.ст.190, 191 УПК Украины, поскольку он составлен до возбуждения уголовного дела, процессуальное действие произведено ночью, неуполномоченным на это лицом, без постановления судьи и последующего сообщения об этом прокурору.

Не соответствует требованиям ст.ст.190, 191 УПК Украины, как указывает апеллянт, и протокол осмотра и изъятия от 08.09.2010г. у ОСОБА_7 трех пакетиков наркотического средства канабиса.

Адвокат считает, что судом безосновательно не учтены показания ОСОБА_7 о том, что он никакого отношения к наркотическим средствам не имеет, так как он не хранил их, не употреблял и не сбывал.

Не учтены судом и показания свидетеля ОСОБА_14 , по мнению которого сбытом наркотических средств занималась ОСОБА_9 .

К тому же, как отмечает адвокат, потерпевшая ОСОБА_9 в судебном заседании допрошена не была.

В доводах апелляции, адвокат также указывает на несостоятельность прокурорской проверки по заявлению ОСОБА_7 о недозволенных методах ведения следствия и принятого 28.12.2012г. по этому поводу, решения об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 .

Апеллянт считает, что в решении отсутствуют выводы суда как о переквалификации действий осужденного с ч.2 ст.307 УК Украины на ч.2 ст.309 УК Украины так и об оправдании ОСОБА_7 по ч.2 ст.307 УК Украины за отсутствием в его действиях состава преступления, поскольку он подлежит оправданию по этой статье за отсутствием события преступления.

Заслушав докладчика, прокурора, который против апелляции возражал и просил приговор суда оставить без изменения, подсудимого ОСОБА_7 и его защитника ОСОБА_8 , которые поддержали апелляцию в полном объеме и просили отменить приговор в части признания виновным ОСОБА_7 по ч. 2 ст. 309 УК Украины за отсутствием события преступления, а дело в этой части закрыть, в остальной части приговор оставить без изменений; изучив материалы уголовного дела, обговорив доводы апелляции, проведя судебные прения и заслушав последнее слово осужденного, коллегия судей считает, что апелляция подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст.323 УПК Украины (в редакции 1960 года) решение суда должно быть законным и обоснованным.

В соответствии с требованиями ст. 367 УПК Украины (в редакции 1960 года), основанием для отмены судом решения, среди других, есть несоответствие заключений суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

По содержанию п.2, 3 ст.369 УПК Украины (в редакции 1960 года) приговор считается таким, который не отвечает фактическим обстоятельствам дела, когда суд не принял во внимание доказательства, которые могли существенно повлиять на его выводы, когда при наличии противоречивых доказательств, которые имеют существенное значение для заключений суда в приговоре не отмечено, почему суд принял во внимание данные доказательства и отбросил другие и когда заключения суда, изложенные в приговоре содержат существенную противоречивость.

Проверяя приговор суда в рамках апелляции адвоката ОСОБА_8 , коллегия судей установила, что суд первой инстанции не в полной мере выполнил вышеизложенные требования закона.

Так из материалов дела видно, что наряду с квалификацией действий ОСОБА_7 органами досудебного следствия по ч.1 ст.315, ч.1 ст.317 УК Украины, его преступные действия квалифицированы и по ч.2 ст.307 УК Украины.

В частности, действия ОСОБА_7 , которые квалифицированы по ч.2 ст.307 УК Украины включают в себя действия осужденного по приобретению, перевозке, изготовлению и хранению в части дома АДРЕСА_1 , с целью сбыта, особо опасного наркотического средства высушенного канабиса весом 190 г., который был выявлен и изъят работниками милиции 25.09.2010г.; сбыт особо-опасного наркотического средства высушенного канабиса в первых числах сентября 2010г в части дома № 3 по пер. Чепурного в г. Бровары ОСОБА_9 ; по приобретению, перевозке и хранению с целью сбыта особо-опасного наркотического средства высушенного канабиса трех крафт-пакетиков весом 7,8г., которые были обнаружены и изъяты работниками милиции 08.09.2010г. при поверхностном осмотре ОСОБА_7 , задержанного на АДРЕСА_4 ; по приобретению, перевозке и хранению с целью сбыта особо-опасного наркотического средства высушенного канабиса весом 263,52г. в кв. АДРЕСА_3 , который был обнаружен и изъят работниками милиции 09.09.2010г. и сбыт одного крафт пакета с особо-опасным наркотическим средством высушенным канабисом весом 0,6г 08.09.2010г. в автомобиле марки «Skoda Octavia» г/н НОМЕР_2 ОСОБА_9 .

Как видно из мотивировочной части приговора, суд пришел к выводу, что обвинение ОСОБА_7 по ч.2 ст.307 УК Украины подлежит переквалификации на ч.2 ст.309 УК Украины, поскольку в действиях подсудимого отсутствует факт сбыта наркотических средств и квалифицировал действия ОСОБА_7 в этой части как незаконное приобретение, хранение и перевозку наркотических средств без цели сбыта, совершенные повторно.

В связи с чем ОСОБА_7 был признан по приговору суда виновным в незаконном приобретении, перевозке и хранении без цели сбыта, трех крафт-пакетов с наркотическим средством канабисом, весом 7,8 г повторно, которые были обнаружены и изъяты работниками милиции при поверхностном осмотре ОСОБА_7 , 08.09.2010г, который был задержан на АДРЕСА_4 и в повторном незаконном хранении без цели сбыта по месту временного проживания АДРЕСА_6 высушенного канабиса весом 263,5 г, который является особо-опасным наркотическим средством.

В подтверждение вины ОСОБА_7 по этим эпизодам суд первой инстанции сослался на: - показания свидетелей ОСОБА_13 и ОСОБА_12 о том, что они 08.09.2010г. производили задержание ОСОБА_7 и доставляли его в Печерское РУ ГУ МВД Украины в г. Киеве, по пути следования к которому осужденный отрицал наличие у него каких-либо запрещенных предметов. По прибытию в отделение в носке ОСОБА_7 было обнаружено и изъято измельченное вещество растительного происхождения. Осужденный объяснял понятым, что это вещество ему подбросили. Потом они помогали проводить осмотр временного места проживания ОСОБА_7 с согласия ОСОБА_9 , в присутствии понятых, где также было обнаружено измельченное вещество, расфасованное в отдельные пакетики, которые находились в сейфе и в комнате;

- протокол обнаружения, осмотра и изъятия от 08.09.2010г. у ОСОБА_7 и ОСОБА_9 крафт пакетов с измельченным веществом растительного происхождения;

- заключения судебно-химических экспертиз № 2123/х, №2124/х от 02.10.2010г., согласно которым изъятое вещество у ОСОБА_7 и ОСОБА_9 является особо опасным наркотическим веществом канабисом;

- протокол осмотра места происшествия, обнаружения и изъятия 09.09.2010 г. в кв. АДРЕСА_3 42 крафт-пакетов с измельченным веществом растительного происхождения;

- заключение судебно-химической экспертизы № 2132/х от 02.10.2010г., согласно которому вещество которое содержиться в 42 крафт-пакетах является особо опасным наркотическим веществом канабисом.

Оценив вышеизложенные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о виновности ОСОБА_7 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.309 УК Украины.

Суд указывает, что вина ОСОБА_7 в совершении указанного преступления, подтверждаеться также иследоваными в судебном заседании показаниями свидетелей: ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_11 , которые указывают на причастность подсудимого к совершенному преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 309 УК Украины.

Но вместе с тем, содержания показаний этих свидетелей судом раскрыто не было, анализ и выводы о том, какие именно обстоятельства, подтверждающие виновность ОСОБА_7 в совершенном преступлении, содержатся в этих показаниях в деле отсутствуют.

Следует отметить, что ссылаясь на оглашенные в судебном заседании показания свидетелей ОСОБА_11 и ОСОБА_10 , которые были понятыми при обыске 09.09.2010г. в кв. АДРЕСА_3 , как на доказательства виновности осужденного по ч.2 ст.309 УК Украины, суд оставил без внимания тот факт, что эти свидетели утверждали о том, что в квартиру АДРЕСА_5 они зашли через минут 20 после того как их попросили быть понятыми и в тот момент, когда в квартире уже находились ОСОБА_7 , который сидел в наручниках на диване и трое мужчин, которые что-то активно там искали. Кроме того, они отметили, что указанные в протоколе обстоятельства, частично не соответствуют действительности, поскольку в жилое помещение с работниками милиции они не входили, а прибыли в кв. АДРЕСА_5 , когда обыск уже проводился, права им не разъяснили.

К тому же такие показания свидетелей ОСОБА_11 и ОСОБА_10 прямо противоречат показаниям свидетелей ОСОБА_13 и ОСОБА_12 о проведении осмотра в кв. №102 с участием понятых, о чем не безосновательно указано в апелляции защитника ОСОБА_8 .

Поэтому, каким образом вышеизложенные противоречивые доказательства подтверждают виновность осужденного, суд надлежащим образом не мотивировал.

Кроме того, суд, ссылаясь на протокол осмотра места происшествия, обнаружения и изъятия от 09.09.10г. и протокол обнаружения, осмотра и изъятия от 08.09.2010г. как на доказательство вины ОСОБА_7 , отмечает, что он произведен с соблюдением требований ст.190, 191 УПК Украины (в редакции 1960г).

Однако, следует отметить, что согласно ст.190 , 191 УПК Украины (в редакции 1960г) осмотр места происшествия в неотложных случаях может быть произведен до возбуждения уголовного дела в присутствии двух понятых и как правило днем. Но в этих случаях, при наличии для этого оснований, уголовное дело возбуждается немедленно после осмотра места происшествия.

О результатах осмотра протокол составляет следователь.

Кроме того, после осмотра в неотложных случаях места происшествия в жилище, который был произведен без постановления судьи, на протяжении суток с момента проведения этого действия о проведении осмотра и его результатах уведомляется прокурор.

Но как видно из проверенных материалов дела эти требования не были соблюдены.

На указанные нарушения суд первой инстанции не обратил внимания и принял доказательства, полученые в результате этих осмотров допустимыми, что не является бесспорным.

Учитывая, что ОСОБА_7 не признает своей вины в совершении инкриминируемого ему преступления суд согласно требованиям ст. 334 УПК Украины ( в ред. 1960 г .) должен был тщательно проверить его утверждения и дать оценку как им, так и в совокупности с другими доказательствами, выяснить и оценить все противоречия, мотивируя свои выводы.

Кроме того, согласно приговора суда действия ОСОБА_7 по двум эпизодам обвинения по ч.2 ст. 307 УК Украины были переквалифицированы на ч. 2 ст. 309 УК Украины, что не согласуется с выводами суда об оправдании ОСОБА_7 по ч. 2 ст. 307 УК Украины.

Таким образом, суд первой инстанции, принимая решение о переквалификации действий ОСОБА_7 , о доказанности его вины в совершении преступления предусмотренного ч.2 ст. 309 УК Украины не дал оценки тому, что эти доказательства, на которых основывается такая доказанность, есть допустимыми, надлежащими и достаточными, допустил противоречие в выводах, взял одни доказательства и отбросил другие, дал неправильную оценку доказательствам, в связи с чем его решение есть преждевременным и его нельзя считать законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах, коллегия судей считает, что приговор суда в части осуждения ОСОБА_7 по ч.2 ст.309 УК Украины следует отменить, а материалы дела в этой части направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенные выше замечания, исследовать собранные по делу доказательства, установленным обстоятельствам дать надлежащую юридическую оценку и принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины (в редакции 1960 года), коллегия судей,-

О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляцию адвоката осужденного ОСОБА_7 - ОСОБА_8 удовлетворить частично.

Приговор Броварского горрайонного суда Киевской области от 20 ноября 2014 года в части осуждения ОСОБА_7 по ч.2 ст.309 УК Украины отменить, а материалы уголовного дела в этой части направить на новое рассмотрение в тот же суд, иным составом суда.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Судди: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5