11-кп/775/30/2015(м)
263/830/14-к

Головуючий у суді 1-й інстанції ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.115 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі апеляційні скарги обвинувачених з доповненнями, захисників з доповненнями, прокурора з доповненнями та потерпілої на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 7 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Осипенко Бердянського району Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, працюючого заправником на АЗС «Маршал», судимого: 1) вироком Бердянського районного суду Запорізької області від 29 листопада 2000 року за ст. 140 ч.3 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.46-1 КК України (в редакції 1960 року) з відстрочкою виконання вироку на 2 роки; 2) вироком Бердянського районного суду Запорізької області від 22 березня 2001 року за ст.140 ч.2, ст.140 ч.3, ст.42, ст.43 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 3) вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 серпня 2004 року за ст.152 ч.1, ст.15 ч.1, ст.153 ч.2, ст.185 ч.3, ст.296 ч.2, ст.70, ст.71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 09.01.2009р. по відбуттю терміну покарання, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ,

визнано винним і засуджено за п.12 ч.2 ст.115 КК України до 13 років позбавлення волі;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, що має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, судимого вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 09 квітня 2009 року за ст.309 ч.1 КК України до штрафу в сумі 1000 гривень (не сплачений), зареєстрованого у АДРЕСА_2 ,

визнано винним і засуджено за п.12 ч.2 ст.115 КК України до 13 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71,72 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_10 остаточно призначено покарання у вигляді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) гривень, що призначене вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 09 квітня 2009 року, яке виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь Державного бюджету України процесуальні витрати за проведення дактилоскопічних експертиз в сумі по 317 грн. 85 коп. з кожного, -

ВСТАНОВИЛА:

31.10.2011 року приблизно о 23 годині ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучі в стані алкогольного сп`яніння, знаходились за місцем мешкання останнього в квартирі АДРЕСА_3 разом з раніше незнайомою їм жінкою ОСОБА_11 .

В процесі розпивання спиртних напоїв на кухні вказаної квартири між вищевказаними особами виник словесний конфлікт, при якому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в ході сварки, що раптово виникла на ґрунті особистих неприязних відносин до ОСОБА_11 , маючи умисел на протиправне позбавлення життя останньої і бажаючи настання її смерті, діючи узгоджено, за попередньою змовою групою осіб, стали наносити численні удари кулаками рук та ногами по голові, тулубу і кінцівкам ОСОБА_11 , завдавши їй тілесні ушкодження.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство, тобто на протиправне позбавлення життя іншої людини, діючи при цьому узгоджено, взяли ОСОБА_11 за кінцівки рук і ніг і насильно, проти її волі, віднесли на балкон вищевказаної квартири, що знаходиться на третьому поверсі, звідки, застосовуючи по відношенню до неї фізичне насильство, скинули вниз, де остання померла на місці падіння. Усвідомлюючи, що вони виконали усі необхідні дії, направлені на протиправне позбавлення життя ОСОБА_11 , з місця скоєння злочину зникли.

Своїми умисними діями ОСОБА_9 і ОСОБА_10 заподіяли потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми з крововиливом під і над мозкові оболонки головного мозку; множинні забиті рани повік обох очей, множинні синці, садна обличчя, волосистої частини голови; закритого осколкового перелому кісток спинки носа; закритої тупої травми грудної клітки: множинні переломи ребер справа по декількох анатомічним лініях (3,4,2,5,6,7,8) з ушкодженням тканини правої легені, гемопневмоторакс (1200 мл рідкої крові), переломи ребер ліворуч (8-е ребро); компресійного перелому тіла 5-го грудного хребця, лінійного перелому остистого відростка 12-го грудного хребця, перелом міжхребетного диска (між 12-м грудним і 1-м поперековим хребцем), крововилив під оболонки спинного мозку в проекції перелому 5-го грудного хребця відповідно до їх сегментів; множинні синці в області грудної клітини; множинні садна тулуба по задній поверхні, а також тілесні ушкодження у вигляді саден та синців в області шиї, верхніх кінцівок, нижніх кінцівок, грудної клітки (дугоподібне садно в області мечовидного відростка).

Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми з крововиливом під оболонки головного мозку, яка ускладнилась набряком головного мозку та легенів.

Не погодився з вироком суду прокурор та подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 7.11.2014 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та справу направити на новий судовий розгляд, у зв`язку з порушенням права обвинувачених на захист.

Пояснив свою позицію тим, що судове засідання відбувалося без участі захисника, коли його участь є обов`язковою.

Потерпіла ОСОБА_12 просить у апеляційній скарзі вирок суду щодо ОСОБА_9 змінити, перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.115 КК України, а відносно ОСОБА_10 вирок скасувати, справу закрити за відсутністю у його діях складу злочину.

Для встановлення особи потерпілої провести ексгумацію та експертизу ДНК, бо судом її клопотання з цього приводу задоволені не були.

Захисник ОСОБА_7 у апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, бо особа потерпілої не встановлена, на що посилається і оспорює потерпіла.

Судом не дана оцінка свідченням обвинуваченого ОСОБА_10 , що злочин скоїв обвинувачений ОСОБА_9 , при цьому кваліфікувати його дії необхідно за ч.2 ст.121 КК України.

При розгляді справи суду був заявлений відвід, який в установленому законом порядку розглянутий не був, тому вирок постановлений незаконним складом суду.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд та посилається на те, що вирок суду постановлений незаконним складом суду, бо на його думку судом не розглянуті клопотання про відвід складу суду.

Вказує на те, що журнал судового засідання від 5.11.2014 року, де він заявляв клопотання про відвід суду, яке залишено судом без розгляду, хоча відповідно до ч.3 ст.81 КПК України клопотання необхідно було розглянути по суті і рішення прийняти в нарадчій кімнаті.

Його друге клопотання про відвід було розглянуто згідно вимогам КПК, але застосував суд при його розгляді ч.4 ст.81 КПК України і відносно цього і попереднього клопотання.

Незаконно не задовольнив суд клопотання захисника ОСОБА_7 про відвід суду, бо на думку захисника були всі підстави вважати, що на потерпілу здійснюється тиск з боку суду.

В зв`язку з викладеним вирок суду є незаконним, відповідно до п.1ч.1 ст.415 КПК України.

У судовому засіданні 6.05.2014 року, в порядку ст.340 КПК України визначався обсяг доказів, що підлягають дослідженню.

А у зв`язку з тим, що матеріали були надані прокурором після оголошення обвинувального акту, сторона захисту не мала можливості з ними ознайомитись. Про це сторона захисту заявила клопотання, яке розглянуто судом і у задоволенні якого було відмовлено, бо, як вказав суд, сторона захисту знайомилася з матеріалами справи на досудовому слідстві.

Крім того, своєю ухвалою від 15.10.2014 року, при наявності у обвинуваченого ОСОБА_9 захисника ОСОБА_7 , суд просив призначити захисника ОСОБА_9 по призначенню. 17.10.2014 року у судовому засіданні приймав участь призначений захисник, але була відсутня ОСОБА_7 , на що звернув увагу обвинувачений ОСОБА_9 і заперечував слухати справу без неї. Але суд проігнорував думку обвинуваченого і продовжував розгляд справи.

На думку захисника суд допустив неповноту судового розгляду, бо не виконав вимоги ухвали апеляційного суду Донецької області від 11 листопада 2013 року, викладені в ухвалі про повернення справи на додаткове досудове розслідування на підставі КПК України 1960 року, бо не встановлений механізм отримання тілесних ушкоджень, та не вказано від яких тілесних ушкоджень настала смерть потерпілої.

У захисту визиває недовіру обгрунтованість проведення дактилоскопічної експертизи за копією дактелокарти потерпілої, на якій відсутній її підпис і невідомо, при яких обставинах ця дактелокарта створювалась.

Недопитаний свідок ОСОБА_13 за клопотанням захисту, який міг би, на думку захисту розповісти про обставини, при яких потерпіла випала з балкону, бо є сусідом потерпілої.

Захисник підкреслив, що невстановлений час смерті потерпілої. За висновком судової експертизи це не раніше 2.15год. 1.11.2011 року, а у вироку 31.10.2011 року о 23 годині.

У зв`язку з неправильною кваліфікацією дій ОСОБА_10 , призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі.

Обвинувачений ОСОБА_10 у апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд. Апеляційну скаргу розглянути в його присутності.

У апеляційній скарзі вказав, що суд не встановив особу потерпілої, механізм, ступень тяжкості тілесних ушкоджень та механізм їх утворення. Не встановлена причина смерті. Не доведена змова між обвинуваченими на скоєння злочину.

Підкреслив, що судом не виконані вказівки апеляційного суду.

Заперечує свою участь у скоєнні злочину і наполягає, що свідчення по справі давав під психологічним та фізичним тиском працівників міліції.

Суд не задовольнивши клопотання захисту про виклик свідка та не викликавши судмедексперта, порушив його право на захист.

Обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду, справу направити на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі вказав, що судом не встановлена особо потерпілої, та механізм причинення тілесних ушкоджень, їх тяжкість та механізм утворення, від яких настала смерть потерпілої.

Що свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 доведено, що він не брав участі у причиненні тілесних ушкоджень потерпілій, від яких настала її смерть.

Працівники міліції застосовували до нього фізичний та психологічний тиск і він написав явку з каяттям.

Не задоволено клопотання захисника про допит свідка, чим порушені його права на захист.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, прокурора, який підтримав апеляційні скарги захисників та обвинувачених у частині скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд, і просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг в межах апеляційного оскарження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених, захисників і прокурора підлягають задоволенню, а апеляційна скарга потерпілої частковому задоволенню, з наступних підстав.

Стаття 52 КПК України встановлює обов`язкову участь захисника, і що до цієї справи - у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Стаття 54 КПК України визначає підстави відмови від захисника або його заміну, на яке має право підозрюваний чи обвинувачений. При цьому відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися ви¬ключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Згідно ст. 53 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а за¬вчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведен¬ні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залу-чити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

Між тим, згідно журналу судового засідання від 15.10.2014 року та технічного його запису, судом розглянуте питання за ініціативою суду, про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 захисника для проведення окремої слідчої дії, бо до суду з письмовим повідомленням звернулася захисник ОСОБА_7 (ч.2 ст.47 КПК України), що у судових засіданнях 15 і 17 жовтня 2014 року вона приймати участь не може у зв`язку з виїздом за межі м.Маріуполя, та надала про це відповідні документи (т.6 а.с. 116,117).

І всупереч запереченню обвинуваченого ОСОБА_9 про призначення захисника, суд прийняв таку ухвалу та призначив судове засідання на 17.10.2014 року (т.6 а.с.119), провів його без участі захисника ОСОБА_7 .

Посилання суду у прийнятій ухвалі про те, що існувала потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а за¬вчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведен¬ні процесуальної дії, не відповідає дійсності, бо перегляд диску з записом слідчої дії відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_9 , тривало за часом з 13 годин 13 хвилин до 13 годин 54 хвилин, після цього оголошена перерва до 30.10.2014 року. Ніяких інших дій в суді 17.10.2014 року не виконувалось.

На думку колегії суддів, при розгляді справи по суті, судом були порушені вімоги ст. 81 КПК України щодо розгляду клопотання про відвід суду.

Як вбачається з журналу судового засідання від 5.11.2014 року, захисник ОСОБА_8 заявив клопотання про відвід суду. В зв`язку з тим, що це було перше заявлене цим учасником судового засідання клопотання про відвід суду, його розгляд мав би відбуватися за вимогами ч.3 ст.81 КПК України - з постановою ухвали у нарадчій кімнаті.

Але суд, обговоривши клопотання на місці залишив його без розгляду та продовжив судове засідання, посилаючись на вимоги ч.4 ст.83 КПК України, що є помилковим рішенням суду.

Вказані порушення Закону, згідно п.2,4 ч.2 ст.412 КПК є істотними порушеннями КПК України, які ведуть до скасування судового рішення і згідно ст. 415 КПК України, є підставою для призначення нового розгляду в суді 1 інстанції.

В зв`язку з викладеним, колегія суддів звертає увагу суду, що при новому розгляді кримінального провадження необхідно проаналізувати і інші питання, зазначені у апеляційних скаргах обвинувачених і захисників, прийняти по ним рішення, чи висловити свою думку у прийнятому по результатам розгляду справи рішенню.

З огляду на наведене, керуючись ст.ст. 404,405,407, 409, 415 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу потерпілої задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 7 листопада 2014 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_17 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд справи у Жовтневому районному суді м. Маріуполя Донецької області згідно вимог ІV розділу КПК України, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою, у той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді: ОСОБА_18 ОСОБА_4 ОСОБА_2