АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/2390/643/12 Справа № 1/2318/261/12 Категорія: ст. 246 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2012 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого Гончарука І.М.,

суддів Мунька Б.П., Охріменка І.К.,

за участю прокурора Лєнкової Н.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси в порядку апеляції кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, на постанову судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.03.2012 року, якою кримінальна справа по обвинуваченню:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродж. ІНФОРМАЦІЯ_2, українки, громадянки України, неодруженої, має на утриманні малолітню дитину, працюючої приватним підприємцем, прож. ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимої,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3, 4 ст. 190, ч. 2 ст. 358 КК України,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродж. ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_6, одруженого, прож. ІНФОРМАЦІЯ_7, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України повернута прокурору м. Умані для проведення додаткового розслідування,-

ВСТАНОВИЛА:

Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених: ч. 2 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому; ч. 3 ст. 190 КК України - шахрайство, вчинене повторно, у великих розмірах; ч. 4 ст. 190 КК України - шахрайство, вчинене повторно, в особливо великих розмірах; ч. 2 ст. 358 КК України - підроблення з метою використання офіційних документів, які складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити, а також збут завідомо підроблених офіційних документів, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України - підроблення з метою використання офіційних документів, які складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити, а також збут завідомо підроблених офіційних документів, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Постановою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26 березня 2012 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3, 4 ст. 190, ч. 2 ст. 358 КК України та ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України повернуто прокурору м. Умані для проведення додаткового розслідування, змінено запобіжний захід стосовно обвинуваченої ОСОБА_3 із взяття під варту на підписку про невиїзд.

Повертаючи справу прокурору м. Умані на додаткове розслідування зі стадії попереднього розгляду справи за клопотанням адвоката обвинуваченої ОСОБА_3 ОСОБА_5, при запереченні і протилежній позиції з цього питання прокурора, місцевий суд посилається на те, що підставою для повернення кримінальної справи на додаткове розслідування являються грубі порушення норм КПК України при провадженні досудового слідства, які не дають змоги призначити справу до судового розгляду і які неможливо усунути під час судового слідства по справі, так як суд не вправі підміняти орган досудового слідства і проводити необхідні слідчі дії чи виносити процесуальні рішення, які передбачені лише на стадії досудового слідства. Крім того у постанові суд зазначає, що по справі необхідно провести всі слідчі дії та прийняти процесуальні рішення, які були проведені чи винесені з порушенням, усунути порушення кримінально - процесуального законодавства, на які вказав суд, і які можливо усунути, прийняти рішення по епізодах злочинної діяльності, по яких неможливо усунути допущені порушення КПК, належним чином перевірити причетність ОСОБА_6 до вчинення злочину, виконати у повному обсязі вказівки, вказані у попередніх постановах суду першої інстанції та ухвалах апеляційної інстанції.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції помічник прокурора м. Умані ОСОБА_7 подав апеляцію, в якій зазначає, що підстави, які місцевийсуд поклав в основу направлення кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування не є наскільки істотними, що перешкоджають призначенню справи до судового розгляду й можуть бути усунуті в ході судового слідства по кримінальній справі, а тому просить постанову суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Також просить, змінену міру запобіжного заходу відносно обвинуваченої ОСОБА_3 - підписку про невиїзд, залишити попередньою, а саме - тримання під вартою.

В запереченні на апеляційну скаргу помічника прокурора м. Умані ОСОБА_7 обвинувачена ОСОБА_3, її адвокат ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_8 зазначають, що суд першої інстанції прийняв правильне та обґрунтоване рішення щодо повернення даної кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування, недоліки досудового слідства є істотними і не можуть бути усунуті в ході судового слідства, а тому просять апеляцію помічника прокурора м. Умані ОСОБА_7 залишити без задоволення. Крім того просять, змінений запобіжний захід відносно ОСОБА_3 залишити без змін підписку про невиїзд.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора, пояснивши, що всі незначні та несуттєві порушення які допущені органами досудового слідства можуть бути усунуті в місцевому суді під час слухання кримінальної справи, шляхом направлення судових доручень та вчинення інших процесуальних дій, вивчивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, адже вказані місцевим судом у своїй постанові обставини не свідчать про наявність порушень, які не можуть бути усунуті під час судового розгляду справи та не дають змоги призначити справу до судового розгляду, в ході якого в разі виявлення недоліків чи неточностей допущених в ході досудового слідства за необхідності суд може дати судове доручення, що передбачено ст. 315-1 КПК України.

У відповідності до ст. 246 КПК України, яка регламентує порядок направлення кримінальної справи на додаткове розслідування зі стадії попереднього розгляду справи, суддя за клопотанням захисника обвинуваченого своєю постановою повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.

Наведений у ст. 246 КПК України перелік підстав для повернення справи на додаткове розслідування зі стадії попереднього розгляду справи є вичерпним. Тому суддя не вправі повернути справу на додаткове розслідування з цієї стадії, наприклад з мотивів неповноти досудового слідства або у звязку з тим, що обвинувачений після передання справи до суду зник і місце його перебування невідоме.

В судовому рішенні про повернення справи на додаткове розслідування має бути обґрунтовано лише висновок про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування і може бути зазначено, які слідчі дії необхідно провести в ході додаткового розслідування. При цьому суддя (суд) не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.

Тому, якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів (ст. 280 КПК України).

В даній справі суд, всупереч зазначених вимог кримінально - процесуального закону, приймаючи рішення про повернення справи на додаткове розслідування, не навів обґрунтованих мотивів неможливості усунення в судовому засіданні порушень кримінально - процесуального законодавства допущених в ході досудового слідства, на які суд звернув увагу у своїй постанові.

Вказані у постанові суду підстави для повернення справи на додаткове розслідування, не є такими, що не можуть бути усунуті в ході судового розгляду вказаної справи. Судом не наведено конкретно достатньо обєктивного обґрунтування неможливості усунення недоліків досудового слідства, на які суд звертає увагу у своїй постанові.

Так у постанові суду зазначено, що органами досудового слідства грубо порушено вимоги ст. 98 КПК України при винесенні постанови про порушення кримінальної справи від 19.01.2012 року. Вказана постанова містить посилання лише на привід до порушення кримінальної справи, а саме те, що постанова винесена за результатами розгляду кримінальної справи № НОМЕР_1, підстави для порушення кримінальної справи слідчим взагалі не зазначені, тому, на думку суду, постанова про порушення кримінальної справи не відповідає вимогам статті 98 КПК України, у зв'язку з чим не має процесуальної сили. Крім того суд зазначає, що органами досудового слідства також порушено вимоги статті 98-2 КПК України.

Як вбачається з матеріалів справи, постанова про порушення кримінальної справи від 19.01.2012 року обвинуваченим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 була вручена ще в ході проведення досудового слідства, тому вони мали достатньо часу для того щоб її оскаржити, проте у встановлений законом строк обвинуваченими постанова оскаржена не була, а тому постанова про порушення кримінальної справи є законною. А отже, вказане порушення не варто розцінювати, як підставу для направлення кримінальної справи прокурору для проведення додаткового досудового слідства, оскільки воно ніяким чином не впливає на встановлення об'єктивної істини по кримінальній справі в ході судового розгляду.

Також місцевий суд зазначає, що при вирішенні питання про допуск до справи в якості захисника обвинуваченої ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_9 слідчий не долучив до справи відповідні ордери про право на заняття адвокатською діяльністю.

Вказані підстави не є такими, що не можуть бути усунуті в ході судового розгляду вказаної справи, тим паче, що у матеріалах кримінальної справи такі ордери наявні, так як неодноразово долучались до справи по інших епізодах.

Крім того, місцевий суд у своїй постанові звертає увагу на те, що слідчим не виконано вимоги ст. 143 КПК України, у відповідності до якої слідчий зобов'язаний допитати обвинуваченого не пізніше доби після пред'явлення обвинувачення. Так обвинувачення ОСОБА_4 було пред'явлене 10.02.2012 року (т. 30 а.с. 96-118), проте після пред'явлення обвинувачення ОСОБА_4 допитаний не був. Суддя не приймає до уваги протокол допиту ОСОБА_4, який підшито після протоколу пред'явлення обвинувачення (т. 30 а.с. 120), так як протокол допиту датований 09.02.2012 року, тобто до пред'явлення обвинувачення.

Під час апеляційного розгляду справи судом зясувалося, що вказана дата допиту обвинуваченого ОСОБА_4 внесена слідчим помилково та є суто людським фактором, про що свідчить той факт, що протокол вшитий після пред'явленого 10.02.2012 року обвинувачення, підписаний обвинуваченим та його захисником без зауважень з даного приводу, а тому є достовірним та законним.

Твердження суду про те, що під час досудового слідства грубо порушені вимоги ст. 217 КПК України, так як деяких потерпілих фактично позбавили можливості ознайомитись з усіма матеріалами кримінальної справи є помилковим. Суд зазначає, що направляючи повідомлення потерпілим ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 слідчий зазначив, що вони мають право ознайомитись з матеріалами справи 10.02.2012 року. Проте, 11.02.2012 року по справі проводились слідчі дії: допит свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, після проведення яких вказані вище потерпілі не повідомлялись про можливість ознайомитись з матеріалами кримінальної справи.

Так, в матеріалах справи (т. 30 а.с. 128, 129, 130) наявні супровідні листи про те, що вищезазначені потерпілі 10.02.12 р. мали право ознайомитись з матеріалами справи, однак своїм правом вони не скористалися, про причину неявки до слідчого не повідомили. Щодо проведення слідчих дій 11.02.2012 року, тобто після направлення супровідних листів про ознайомлення з матеріалами справи, то апеляційним судом зясовано, що дані слідчі дії були зумовлені виконанням вимог ст. 22 КПК України.

Що стосується питання записів та виправлень зроблених рукою в протоколі про ознайомлення обвинуваченої ОСОБА_3 та її захисника з матеріалами справи, а саме з томом № 10, то дане виправлення ні адвокат, ні сама обвинувачена ОСОБА_3 не оскаржували. Крім того, зроблені судом висновки з цього приводу є передчасними, так як на стадії попереднього розгляду, матеріали кримінальної справи не вивчалися.

Також помилковим є твердження місцевого суду, що слідчим з порушенням винесені постанови про визнання осіб цивільними позивачами у справі. Зокрема, суд зазначає, що при визнанні цивільними позивачами ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 та інших (т. 29 а.с.89, 92, 96, 100, 104, 107, 118, 122, 127, 133, 136, 139, 143, 148, 151, 154, 157, 164, 167, 170, 173, 177, 181, 185, 190, 194, 198, 202, 205, 208, 211, 214, 217, 220, 224, 229, 232, 235, 238, 241, 244, 247, 250; т. 30 а.с. 3, 6, 9, 12, 15, 20, 24, 27, 35) взагалі не зазначено, на яку суму заявлено цивільний позов, до кого такий позов заявлено, відсутні цивільні позови, на підставі яких особи визнані цивільними позивачами.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з постанови про визнання в якості потерпілого, слідчим вищевказаним потерпілим на підставі ст. 122 КПК України було роз'яснено право, передбачене ст. 49 КПК України. Таким чином слідчим виконано свій обов'язок щодо визнання своєю постановою особу як потерпілу, а заявити позов - це право, а не обов'язком потерпілих. Потерпілі вправі своє право використати під час досудового слідства або заявити позов до розгляду справи в суді.

Також, не є підставою для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування той факт, що слідчим долучено до справи цивільні позови, які не відповідають вимогам цивільно-процесуального законодавства, оскільки у разі некоректності позовної заяви суд може надати можливість потерпілим до початку судового слідства долучити до матеріалів кримінальної справи належним чином оформлені позовні заяви, або ж залишити позовні заяви без руху для усунення недоліків, при цьому пояснивши потерпілим про можливість заявления позовних вимог після постановления вироку по справі відповідно до ст. 28 КПК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що зазначені в постанові суду першої інстанції порушення кримінально - процесуального законодавства допущені органами досудового слідства є несуттєвими й можуть бути усунуті під час судового розгляду справи.

Що стосується недоліків в роботі органів досудового слідства, то відповідно до ст. 340 КПК України суддя, що розглядає справу по першій інстанції, при наявності підстав, передбачених статтею 23-2 цього Кодексу, виносить окрему постанову. Відповідно до ст. 23-2 КПК України за допущені недоліки у розслідуванні кримінальної справи, які не можуть бути виправлені, суд має винести окрему ухвалу на орган дізнання та досудового слідства, якою звертає увагу прокурора на встановлені по справі факти порушення закону.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо незаконності та необґрунтованості постанови місцевого суду в частині зміни обвинуваченій ОСОБА_3 міри запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Відповідно до вимог п. «с» ч. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 1950) та ст.ст. 148, 155 КПК України для обрання або для зміни обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту необхідно наявність підстав вважати, що дана особа, яка обґрунтовано обвинувачується у вчиненні злочину, буде намагатися: або ухилятися від слідства, суду та від виконання процесуальних рішень; або перешкоджати встановленню істини по справі; або продовжувати злочинну діяльність. При цьому враховується тяжкість вчиненого злочину, вік обвинуваченого, його стан здоровя, сімейний та матеріальний стан, вид діяльності, місце проживання та інше.

Вказаних вимог КПК України та норм міжнародного права суддя місцевого суду при розгляді клопотання про зміну запобіжного заходу відносно ОСОБА_3 не дотримався та прийняв незаконне рішення щодо зміни обвинуваченій ОСОБА_3 запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд. Так місцевим судом не було в повній мірі враховано, що ОСОБА_3 обвинувачується у вчинені декількох умисних корисливих злочинів, в тому числі і особливо тяжкого, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 12 років з конфіскацією майна, перебуваючи на волі може чинити тиск на потерпілих та під загрозою кримінальної відповідальності може ухилятися від слідства, суду та виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у кримінальній справі, а тому менш суворі запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання обвинуваченою ОСОБА_3 процесуальних обов'язків та не забезпечити її належної поведінки.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що підстав для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування немає, а зазначені у постанові суду першої інстанції питання можуть бути зясовані і вирішені в ході проведення судового слідства, а тому направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_3 та ОСОБА_4 прокурору для проведення додаткового розслідування є передчасним, а постанова суду за таких обставин є незаконною та підлягає скасуванню. Крім того, колегія суддів вважає, що міру запобіжного заходу відносно обвинуваченої ОСОБА_3 необхідне залишити попередню тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 367 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, - задоволити повністю.

Постанову Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.03.2012 року про повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч. 2, 3, 4 ст. 190, ч. 2 ст. 358 КК України та ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 358 КК України прокурору м. Умані на додаткове розслідування скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому його складі.

Головуючий :

Судді :