Справа №11 -а-803 2007р. Головуючий в суді 1-ї інстанції - Безсмолий Є.Б.
- ст. 121 ч.1 КК України Доповідач у апеляції -.Палічук А.О.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2007
року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду
Кіровоградської області у складі:

Головуючого:
Драного О.П. Суддів: Палічука А.О. Нікітіна О.С.

за участю
прокурора: Усатової А.Л. захисника: ОСОБА_3
представника потерпілого: ОСОБА_2

розглянула
у відкритому судовому засіданні у м.
Кіровограді кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та у
його інтересах захисника ОСОБА_3 на
вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 травня
2007 року, яким:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець селища Власівка м.
Світловодська Кіровоградської області,
громадянин України,
українець, освіта неповна
середня, неодружений, такий,
що не працює, мешканець АДРЕСА_1, раніше не судимий:

30.06.2004
року Апостоловським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення
волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробуванням
з іспитовим строком на 1 рік; - 28.09.2004 року Світловодським міськрайонним
судом Кіровоградської області за
ст. ст. 289 ч.2, 286 ч.2,
69, 70 КК України до 3 років
позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробуванням
з іспитовим строком на 2 роки, -

засуджений
за ст. 121 ч.1 КК України до 5 років
позбавлення волі; на підставі ст. 70 ч.4
КК України за сукупністю злочинів,
шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1
призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців;
на підставі ст. 71 КК України шляхом
часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини
покарання, призначеного вироком
Апостоловського районного суду Дніпропетровської області від 30.06.2004
року, остаточно ОСОБА_1 за сукупністю
вироків призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Вироком
суду постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 2192 грн. матеріальних збитків та 2000 грн.
моральної шкоди.

Вироком
суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що 28 серпня 2004 року о 1 годині біля
вхідних дверей бару «Сімка»,
розташованого по вул.
Лівобережній у м.
Світловодську, у зв'язку з
неприязними відносинами між ним та ОСОБА_4
наніс останньому удар колюче-ріжучим предметом в область живота, чим спричинив потерпілому тілесне ушкодження
у вигляді проникаючого поранення черевної порожнини з ушкодженням підвздошної
кишки. Зазначене тілесне ушкодження згідно судово-медичної експертизи №115
відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя у момент їх заподіяння.

В апеляціях на
вирок:

· засуджений
ОСОБА_1 просить скасувати вирок суду, а
кримінальну справу направити на новий судовий розгляд; свої доводи апелянт
мотивує тим, що судовий розгляд справи
проведений необ'єктивно, оскільки суд
поклав в основу своїх висновків суперечливі показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, не встановив дійсної причини нанесення
тілесного ушкодження потерпілому, не дав
належної оцінки показанням ОСОБА_4 ;

· захисник
ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1
просить скасувати вирок суду, а
кримінальну справу направити на додаткове розслідування, оскільки обставини справи досліджені судом
неповно та однобічно, висновки суду не
відповідають фактичним обставинам справи. Свої доводи апелянт мотивує тим, що суд: поклав в основу висновків по справі
неправдиві показання потерпілого, не
надав належної оцінки первинним показанням свідків, не прийняв до уваги, що у діях ОСОБА_4 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 фактично вбачаються ознаки
злочину - хуліганства, незаконно поклав
в основу доказів вини засудженого дані протоколу відтворення обстановки та
обставин події від 24.09.2004 року,
оскільки дана слідча дія проведена з порушенням ст. 194 КПК України. Крім того, захисник зазначає, що у матеріалах справи міститься достатньо
доказів, які дають змогу зробити
висновок, що ОСОБА_1 завдав тілесні
ушкодження потерпілому в стані необхідної оборони.

Заслухавши
доповідача, міркування прокурора про
залишення вироку без зміни, засудженого
та в його інтересах захисника ОСОБА_3 ,
що підтримали аргументи своїх апеляцій та просили скасувати вирок, вивчивши матеріали справи та зваживши доводи
апеляцій, колегія суддів прийшла до
висновку, що апеляції не підлягають
задоволенню, а вирок суду підлягає зміні
за таких підстав.

Як
встановлено матеріалами справи, досудове
і судове слідство по ній проведені у відповідності з вимогами ст. 22 КПК України. Викладені у вироку
висновки про винність ОСОБА_1 у скоєнні ним злочину, за який він засуджений, при обставинах, вказаних у вироку суду, відповідають фактичним обставинам
справи, ґрунтуються на сукупності
зібраних по справі доказів, які у повному
обсязі були досліджені судом першої інстанції,
узгоджуються між собою і доповнюють один одного. Дії засудженого
правильно кваліфіковані за ст. 121 ч.1
КК України.

Вина
ОСОБА_1 підтверджується його власними показаннями, які він давав під час досудового розгляду
справи. Так, під час допиту в якості
підозрюваного (т.1 а.с. 88-89) ОСОБА_1 показав,
що 28 серпня 2004 року близько 0 годин 15 хвилин він прийшов до бару
«СІМКА» у селищі Власовка м. Світловодська,
що розташований по вулиці Лівобережній. У даний бар він прийшов з метою
поговорити зі своєю дівчиною ОСОБА_9. Засуджений спілкувався з Раєю на ґанку
бара, за його спиною перебував
ОСОБА_7, що спілкувався з якимись людьми, з ким точно він не знає. Близько 0 годин 50
хвилин ОСОБА_1 почув звуки ударів за своєю спиною, а коли повернувся, то побачив трьох хлопців - ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_4 , які били лежачого на землі ОСОБА_7 Закінчивши
побиття, хлопці розгорнулися й
утекли, після чого він підійшов до
ОСОБА_7, допоміг йому підійнятися й поцікавився
у нього за що його побили; останній відповів,
що не знає у зв'язку з чим його побили. Через деякий час

зазначені вище хлопці повернулися та ОСОБА_10 накинувся на ОСОБА_7 й між
ними один на один зав'язалася бійка. ОСОБА_4
підійшов до ОСОБА_5, що раптово
з'явився на ґанку й наніс йому удар кулаком в область обличчя. Після цього
удару ОСОБА_5 відійшов назад і ОСОБА_4
ударив засудженого кулаком в область задньої частини шиї. ОСОБА_1
розвернувся й став відходити від ОСОБА_4 ,
але він продовжував на нього наступати,
намагаючись нанести йому удари кулаками,
від яких він вдало ухилявся. Відступаючи назад від ОСОБА_4 , ОСОБА_1 спиною вперся в стіну будинку бара.
Перебуваючи біля стіни, ОСОБА_1 ухилився
від двох ударів потерпілого та відійшов від останнього в сторону. Потім ОСОБА_1
підійшов до шашликового мангалу, що
стояв з лівої сторони від входу в бар, і
побачив на землі металевий предмет у вигляді довгого цвяха. Даний цвях
засуджений взяв у праву руку. ОСОБА_4
знову наздогнав його й став перед ним махати кулаками. ОСОБА_1 знову
почав від нього відходити та коли зробив приблизно три кроки назад, то зрозумів,
що ОСОБА_4 не хоче припинити
переслідування й наніс ковзний удар правою рукою в область лівого боку
останньому, у якій перебував металевий
предмет зовні схожий на цвях з гострим наконечником. Після цього удару ОСОБА_4 зупинився,
розвернувся й став потроху відходити. Він у цей час викинув цвях в траву
біля бару. У подальшому він стояв на місці,
а потерпілий пішов з місця пригоди. Аналогічні показання засуджений
давав у якості обвинуваченого 24.09.2004 року (т.1 а.с. 96) та підтвердив їх
19.10.2004 року у присутності захисника - адвоката ОСОБА_11 (т.1 а.с. 102).
Необхідно зауважити, що ще до порушення
кримінальної справи, коли співробітники
міліції відбирали пояснення у всіх учасників події, 30 серпня 2004 року ОСОБА_1 виклав обставини
справи у своїх поясненнях аналогічно до своїх наступних показань, хоча міг по-іншому викласти інформацію або на
підставі ст. 63 Конституції України міг
взагалі відмовитися від їх надання.

Крім
того, вина засудженого підтверджується
показаннями потерпілого ОСОБА_4 , даними
ним у ході судового розгляду справи,
який послідовно та детально виклав фактичні обставини справи, зазначивши при цьому, що ОСОБА_1, якого
ніхто не торкав, перебуваючи з лівої
сторони від нього, зробив горизонтальний
мах правою рукою в область його лівого боку,
після чого він відчув різкий біль у нижній частини живота. Відходячи
назад, у руках у ОСОБА_1 він побачив
предмет схожий на ніж з тупим кінцем.
Тримаючи даний предмет у руці,
засуджений говорив йому "іди сюди". Такі показання
узгоджуються з іншими доказами по Справі,
у тому числі й з вищенаведеними показаннями засудженого.

Також
доказом вини ОСОБА_1 є дані протоколу відтворення обстановки та обставин події
від 24.09.2004 року (т.1 а.с. 45-46); під час проведення даної слідчої дії
засуджений розповів та показав яким чином він наніс удар потерпілому
колюче-ріжучим предметом. Згідно
висновку судової-медичної експертизи №109 від 28.09.2004 року (а.с. 54)
показання засудженого у ході відтворення обстановки та обставин події
24.09.2004 року відповідають судово-медичним даним, отриманим у ході проведення судово-медичної
експертизи ОСОБА_4 Відповідно до
висновку судової-медичної експертизи №115 (а.с. 49-50) не виключено, що тілесне ушкодження у потерпілого могло
утворитися від удару металічним цвяхом,
якщо останній був загострений.

До того
ж, вина засудженого підтверджується
даними у судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_8,
ОСОБА_5, ОСОБА_12, яким суд
у сукупності та взаємозв'язку з іншими доказами по справі дав належну оцінку.

Таким
чином, дослідивши та проаналізувавши всі
докази у їх сукупності та взаємозв'язку,
районний суд обгрунтовано визнав ОСОБА_1 винним у скоєнні злочину, передбаченого
ст. 121 ч. 1 КК України.

Доводи
апеляцій засудженого та у його інтересах захисника про односторонність, неповноту та необ'єктивність розгляду
справи, невідповідність висновків суду
фактичним обставинам справи, про
завдання ОСОБА_1 тілесного ушкодження потерпілому в стані необхідної оборони -
є необгрунтованими, метою яких є
уникнення кримінальної відповідальності,
оскільки такі доводи спростовуються сукупністю
наведених вище

доказів.
Більш того, при аналізі показань
засудженого, які він давав впродовж
розгляду кримінальної справи,
вбачається, що засуджений
спочатку фактично визнавав вину, потім
визнавав вину частково, зазначаючи, що завдав удар металевим предметом у стані
необхідної оборони, під час останнього
судового розгляду справи при допиті вину не визнав, зазначивши що нікому не завдавав тілесних
ушкоджень, проте під час судових дебатів
та останнього слова знову визнавав вину частково. Колегія суддів визнає
багаторазову зміну показань засудженим - його способом захисту від
пред'явленого обвинувачення, вважаючи за
необхідне приймати до уваги лише ті показання ОСОБА_1, які узгоджуються з іншими доказами та відповідають
фактичним обставинам справи, а в іншій
частині критично оцінювати показання останнього, що і було зроблено судом першої інстанції.

Також не
заслуговують на увагу посилання в апеляціях про неправдивість показань
потерпілого та суперечливість показань свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6,
ОСОБА_7, оскільки вони
узгоджуються з іншими доказами, у тому
числі й наведеними вище показаннями самого засудженого.

Що стосується тверджень апеляції захисника про наявність у діях ОСОБА_4
, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 ознак злочину, передбаченого
ст. 296 4.2 КК України, то такі
обставини ніяким чином не впливають на встановлення істини по справі, а можуть бути лише підставою для проведення
відповідної перевірки та прийняття рішення органом досудового слідства.

Аргументи
апеляції захисника про те, що суд першої
інстанції незаконно поклав в основу доказів вини засудженого дані протоколу
відтворення -обстановки та обставин події від 24.09.2004 року є
безпідставними, у зв'язку з тим що вони
були вже предметом дослідження під час розгляду справи районним судом; суд
першої інстанції детально вивчив це питання,
навів достатню аргументацію та зробив правильний висновок про
допустимість даного доказу.

Вирішуючи
питання про міру покарання, суд першої
інстанції у відповідності зі ст. 65 КК
України врахував як ступінь тяжкості вчиненого засудженими злочину, так і дані,
що характеризують особу засудженого,
та призначив ОСОБА_1 покарання,
яке є достатнім та необхідним для його виправлення. Підстав для
пом'якшення покарання, призначеного
судом першої інстанції, колегія суддів
не вбачає.

Разом з
тим, призначаючи ОСОБА_1 покарання за
сукупністю злочинів на підставі ст. 70
ч.4 КК України, суд першої інстанції
допустив помилку. Так, районний суд
застосував принцип поглинення покарань та шляхом поглинення призначеним
покаранням покарання, призначеного
вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від
28.09.2004 року, призначив ОСОБА_1
покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Проте, суд першої інстанції повинен був поглинути
покарання, призначене вироком Апостоловського
районного суду Дніпропетровської області.

Крім
того, суд першої інстанції при
призначенні покарань за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.4 КК України застосував принцип
поглинення покарань, однак як вбачається
з резолютивної частини вироку суд фактично застосував принцип часткового
складання.

Таким
чином, вирок суду підлягає зміні у
частині призначення покарання.

Враховуючи
викладене та керуючись ст. ст. 362,
366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції
засудженого ОСОБА_1 та у його інтересах захисника ОСОБА_3 -залишити без задоволення.

Вирок
Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 травня 2007
року щодо ОСОБА_1 - змінити у частині призначення покарання згідно до ст. 365 КПК України.

Вважати
засудженим ОСОБА_1 за ст. 121 ч.1 КК
України до позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.

На
підставі ст. 70 ч.4 КК України, шляхом поглинення призначеним покаранням
покарання, призначеного вироком
Апостоловського районного суду Дніпропетровської області від 30.06.2004
року, ОСОБА_1 за сукупністю злочинів
призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного

покарання невідбутої частини покарання,
призначеного вироком - Світловодського

міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.09.2004 року, остаточно призначити

покарання ОСОБА_1 за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на
6 (шість)

років.

В решті
вирок суду залишити без зміни.