Провадження № 11-кп/795/417/2015
Категорія - ч.1 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 травня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000280, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19 березня 2015 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Тимоновичі Семенівського району Чернігівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого лікарем-ортопедом-травматологом Чернігівського протезно-ортопедичного цеху Київського казенного експериментального протезно-ортопедичного підприємства, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

За участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 (сімнадцяти тисяч) гривень, із застосуванням статті 69 КК України без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 737 гривень 88 копійок процесуальних витрат на проведення експертизи.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до статті 100 Кримінального процесуального кодексу України.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч. 1 ст. 368 КК України і призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки.

Доводи своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що однією з обставин, що пом`якшують покарання суд визнав сприяння ОСОБА_9 розкриттю кримінального правопорушення, не зважаючи на те, що у судовому засіданні матеріали кримінального провадження не досліджувались, отже, на думку прокурора, будь-якої допомоги органам досудового розслідування в установленні невідомих їм обставин провадження ОСОБА_9 не надавав. Наголошує на тому, що відповідно до ст. 69 КК України суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Як вважає прокурор, підстави для застосування положень ст. 69 КК України і не призначення ОСОБА_9 обов`язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 368 КК України, у суду були відсутні. Звертає увагу, що ОСОБА_9 вчинив корупційний злочин, перебуваючи на посаді лікаря-ортопеда-травматолога Чернігівської дільниці протезно-ортопедичних виробів Київського казенного експериментального протезно-ортопедичного підприємства. Отже, обвинувачений є особою, що має виключні повноваження на обстеження та прийняття рішення щодо видачі протезно-ортопедичних виробів за рахунок бюджетних коштів і вчинення правопорушення обумовлене саме перебуванням останнього на вказаній посаді.

Просить прийняти до уваги, що пунктом 15 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначається, що додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами.

Крім того, вважає, що призначене обвинуваченому основне покарання у виді штрафу є занадто м`яким покаранням. При визначенні основного виду та розміру покарання, судом не було враховано загальні засади діючого законодавства, які в умовах сьогодення спрямовані на викорінення будь-яких проявів корупції та усунення від займаних посад осіб, які використовують надані їм повноваження всупереч інтересам служби.

Стверджує про те, що призначене ОСОБА_9 покарання є необґрунтованим і таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки явно несправедливе через м`якість у зв`язку із застосуванням ст. 69 КК України до додаткового покарання та призначенням основного покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі.

Захисник ОСОБА_8 не погодився з апеляційною скаргою прокурора та в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав заперечення, в яких вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19 березня 2015 року просить залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Вказує на те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_10 вчинив 14 жовтня 2014 року, тобто до того, як набули чинності зміни та доповнення до Кримінального кодексу України щодо неможливості застосування ст. 47, ст. 69 та ст. 75 КК України за корупційні злочини, в зв`язку з чим рішення у даному кримінальному провадженні необхідно приймати з врахуванням вимог Кримінального кодексу України старої редакції. Зазначає, що протиправне діяння, яке вчинив ОСОБА_9 не є тяжким та на даний момент не несе жодної суспільної небезпеки. З моменту взяття його на поруки, відповідно до інформації трудового колективу, проявив себе з позитивної сторони, до своїх функціональних обов`язків ставиться сумлінно, працює без зауважень, проявляючи високий рівень професіоналізму та показуючи приклад іншим працівникам. Наголошує на тому, що на даний момент ОСОБА_9 неможливо замінити на даній посаді іншими спеціалістами, у зв`язку з чим, у разі позбавлення його права обіймати свою посаду, Чернігівський протезно-ортопедичний цех Київського казенного експериментального протезно-ортопедичного підприємства зупинить свою роботу.

Як встановив суд, ОСОБА_9 відповідно до наказу № 14-К від 16.03.1987 року зарахований на посаду за професією лікаря-ортопеда до Чернігівської дільниці протезно-ортопедичних виробів Київського експериментального виробничого об`єднання протезно-ортопедичних виробів (відповідно Постанови Кабінету Міністрів України № 987 від 30.06.1998 року підприємство перетворене у Київське казенне експериментальне протезно-ортопедичне підприємство, наказом по підприємству № 233-К від 22.11.2011 року назву професії з лікаря-ортопеда замінено на лікаря-ортопеда-травматолога), відповідно до посадової інструкції наділений зобов`язаннями забезпечення своєчасного замовлення, отримання та зберігання комплектуючих і матеріалів до протезно-ортопедичних виробів, лікарських засобів медичного оснащення, засобів догляду за хворими, обіймаючи таким чином посаду, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських функцій, тобто будучи службовою особою, а також маючи відповідно до посадової інструкції повноваження щодо забезпечення особистого прийому інвалідів, приймання замовлень на виготовлення технічних засобів реабілітації і ортопедичного взуття, правильності призначення на технічні засоби реабілітації та ортопедичне взуття, медичного контролю якості виробів та взуття на технологічних операціях та готових виробів, своєчасне, раціональне і якісне протезно-ортопедичне забезпечення інвалідів, організацію якісного і своєчасного надання протезно-ортопедичної допомоги населенню згідно з сучасним рівнем досягнень науки і техніки у протезуванні і протезобудуванні, отримав від громадянина ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 200 доларів США за наступних обставин:

Відповідно до положення «Про Чернігівський протезно-ортопедичний цех», затвердженого директором Київського казенного експериментального протезно-ортопедичного підприємства 03.01.2012 року, метою діяльності цеху є задоволення потреб населення у технічних засобах реабілітації та виробах медичного призначення, виробництво технічних засобів реабілітації, протезно-ортопедичних виробів, ортопедичного взуття, напівфабрикатів до протезно-ортопедичних виробів.

Затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 05.04.2012 року № 321 Порядком забезпечення технічними засобами реабілітації інвалідів, дітей-інвалідів та інших окремих категорій населення визначено механізм безоплатного забезпечення інвалідів, дітей-інвалідів та інших окремих категорій населення технічними та іншими засобами реабілітації; перерахування коштів підприємствам, що виконали індивідуальні заявки інвалідів, дітей-інвалідів та інших окремих категорій населення на виготовлення технічних та інших засобів реабілітації та надання послуг з їх ремонту.

16.09.2014 року ОСОБА_11 в Управлінні праці та соціального захисту населення Новозаводської районної ради у м. Чернігові отримав передбачене Постановою Кабінету Міністрів України від 05.04.2012 року № 321 направлення № 372 для забезпечення протезними виробами: системою протезів нижніх кінцівок (на ліву ногу), засобів для особистого догляду і захисту та ортопедичного взуття, для чергової (один раз на три роки) заміни встановленого раніше протезу на лівій нижній кінцівці.

З вказаним направленням 17.09.2014 року ОСОБА_11 звернувся до Чернігівського протезно-ортопедичного цеху, де був оглянутий лікарем-ортопедом-травматологом ОСОБА_9 , котрий відповідно до п. 31 Постанови КМУ від 05.04.2012 року № 321 визначає шифр індивідуального засобу реабілітації та функціональні можливості інваліда в замовленні та картці протезування на підставі переліку діагнозів відповідно до кваліфікаційних шифрів технічних та інших засобів реабілітації.

Під час огляду ОСОБА_11 у власному службовому кабінеті ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи зазначені вище повноваження, надані йому як службовій особі, достовірно знаючи про необхідність та намір заміни раніше встановленого протезу на новий та бажаючи використати цю обставину для отримання можливості протиправного збагачення, повідомив ОСОБА_11 , що готовий у бланку замовлення на виготовлення протезно-ортопедичних виробів зазначити високій ступінь мобільності інваліда та здійснити призначення на виготовлення протезу з матеріалів та комплектуючих високої якості за умови сплати йому особисто неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у розмірі 2000 гривень, на що ОСОБА_11 погодився.

Після цього ОСОБА_9 у анкеті по визначенню рівня рухового навантаження користувачів протезів нижніх кінцівок та рівня функціональних та косметичних властивостей для користувачів протезів верхніх кінцівок залежно від соціально побутових умов на ім`я ОСОБА_11 зробив відмітку про високий рівень рухового навантаження на протез нижньої кінцівки; у замовленні на виготовлення протезно-ортопедичних виробів для ОСОБА_11 виконав призначення лікаря: «протез на ліве стегно по моделі із орт окрила, вузол 3 R 60, ступня 1 Д10, ПН 65 90.02, що відповідно до затвердженого Наказом міністерства соціальної політики України від 18.06.2012 року Переліку технічних та інших засобів реабілітації, якими забезпечуються інваліди, діти-інваліди та інші окремі категорії населення, віднесено до засобів реабілітації підвищеної функціональності (термін експлуатації засобів реабілітації підвищеної функціональності відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2012 року № 321 продовжений до 4 років), а також вніс відповідні записи до картки протезування ОСОБА_11 . На підставі вказаного направлення лікаря механіком протезно-ортопедичних виробів було виготовлено протез нижньої кінцівки для ОСОБА_11 , який 29.09.2014 року здійснив його примірку.

14.10.2014 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті у приміщенні Чернігівського ортопедичного цеху Київського казенного експериментального протезно-ортопедичного підприємства, розташованого за адресою: м. Чернігів, вул. Любецька, 9, під час особистої зустрічі видав ОСОБА_11 протез нижньої кінцівки, після чого за виконання вказаних дій отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 200 доларів США, що по курсу Національного Банку України станом на 14.10.2014 року складає 2590,29 гривень.

Заслухавши доповідача, вислухавши міркування прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу з підстав там наведених та просив вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч. 1 ст. 368 КК України і призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на три роки, в решті вирок суду залишити без зміни, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як під час досудового слідства, так і в ході судового розгляду матеріалів провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 349 ч.3 КПК України, судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження, було визнано недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні, стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, судом з`ясовано, що обвинувачений та інші учасники провадження правильно розуміють зміст цих обставин, сумніву у добровільності та істинності їх позицій немає. Окрім цього, їм роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені можливості оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому в цій частині вирок не перевіряється.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю та у вчиненому щиро розкаявся та просив суд не позбавляти волі та можливості працювати.

За встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за частиною першою статті 368 КК України, як дії, що виразились в проханні та отриманні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення дій в інтересах того, хто надає таку вигоду, з використанням наданого йому службового становища, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, суд вірно врахував дані, які характеризують особу обвинуваченого, те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та являється інвалідом третьої групи. Прийняв до уваги обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та сприяння розкриттю даного кримінального правопорушення, а також відсутність обставин, що його обтяжують.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора в тій частині, що суд безпідставно визнав пом`якшуючою вину таку обставину, як сприяння розкриттю даного кримінального правопорушення.

Зокрема, прокурор зазначає, що оскільки під час судового розгляду матеріали кримінального провадження та зібрані докази не були предметом дослідження, а будь-якої допомоги органам досудового розслідування в установленні невідомих їм обставин провадження ОСОБА_9 не надавав, що на думку колегії суддів не заслуговує на увагу.

Активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення означає, що винний добровільно в якійсь формі своїми активними діями надає допомогу органам досудового розслідування або суду в з`ясуванні тих обставин вчинення кримінального правопорушення, що мають істотне значення для повного його розкриття (розповідає про час, місце вчинення кримінального правопорушення, називає співучасників, передає речові докази, предмети, здобуті злочинним шляхом, тощо).

В даному випадку, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що пом`якшуючою покарання обставиною можна вважати щире каяття та сприяння у розкритті кримінального правопорушення з боку ОСОБА_9 , що є єдиною обставиною відповідно до ч.1 п.1 ст. 66 КК України

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 визнав свою вину, детально розповів про обставини, час та місце вчинення кримінального правопорушення. Саме, завдяки показанням обвинуваченого органи досудового розслідування були позбавлені необхідності у проведенні інших додаткових слідчих дій, направлених на встановлення істини у кримінальному провадженні. Отже, своїми показаннями ОСОБА_9 сприяв у розкритті кримінального правопорушення.

Відповідно до роз`яснень пункту 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо.

Колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства, тому призначене покарання у виді штрафу, є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, і не вбачає підстав для його посилення, як про це йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

Доводи прокурора про те, що міра покарання, призначена ОСОБА_9 вироком суду є занадто м`якою не ґрунтуються на матеріалах справи та протирічать, як практиці призначення покарань в Україні так і практиці Європейського Суду з прав людини.

Разом з тим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд необґрунтовано застосував вимоги статті 69 КК України та не призначив ОСОБА_9 обов`язкової додаткової міри покарання.

Дійсно, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 вчинив корупційне кримінальне правопорушення, перебуваючи на посаді лікаря-ортопеда-травматолога Чернігівської дільниці протезно-ортопедичних виробів Київського казенного експериментального протезно-ортопедичного підприємства, тобто являвся особою, що має виключні повноваження на обстеження та прийняття рішення щодо видачі протезно-ортопедичних виробів за рахунок бюджетних коштів.

В даному випадку, колегія суддів погоджується з твердженням прокурора в тій частині, що вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 обумовлене саме його перебуванням на вказаній посаді. При цьому, своїми корисливими діями він підірвав довіру громадськості до державної політики, спрямованої на соціальний захист людей з обмеженими фізичними можливостями.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку з призначенням ОСОБА_9 за частиною першою статті 368 КК України основного покарання, визначеного вироком суду першої інстанції, та з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на максимальний строк.

В іншій частині цей же вирок зміні чи скасуванню не підлягає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19 березня 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання - скасувати.

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 368 КК України та призначити покарання у виді штрафу в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки.

У решті вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14