АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/1306/13 Категорія: ст.358 ч.1 КК України, ст.358 ч.4 КК України
Головуючий в суді I інстанції суддя Тюлюнова В.Г.
Доповідач в суді II інстанції суддя Сербін В.В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2013 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ

Апеляційного суду Дніпропетровської області

у складі головуючого- судді Сербіна В.В.

суддів: Піскун О.П., Семопядного В.О.

за участю прокурора- Кальника О.М.

при секретарі- Галюлько Т.О.

засудженого- ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_1 на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 грудня 2012 року відносно:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, раніше не судимого,-

засудженого за ч.1 ст.358 КК України до штрафу в сумі 680 гривень; ч.4 ст.358 КК України до штрафу в сумі 510 гривень. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом складання призначених покарань, призначено покарання у вигляді штрафу в дохід держави в сумі 1190 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 судові витрати за проведення експертизи речових доказів на досудовому слідстві на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Дніпропетровській області в сумі 675 гривень 36 копійок.

Вирішені доля речових доказів.

Даним вироком ОСОБА_1 засуджений за те, що він у невстановлений слідством час, у невстановленому місці, маючи умисел на підробку наявного у нього паспорта громадянина України на ім'я ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, виданого Баглійським РВВС м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області 17 березня 2003 року, вніс зміни до вказаного офіційного документу, вклеївши в нього свою фотографію, з метою подальшого використання підробленого документа.

24 жовтня 2011 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_3, перебуваючи в кабінеті № 7 відділу реєстрації Баглійського РВВС м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, який знаходиться по проспекту Конституції, 27, у м.Дніпродзержинську, надав паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, виданий 17 березня 2003 року Баглійським РВВС м.Дніпродзержинська, видаючи його за дійсний з метою обміну на новий паспорт громадянина України, який у вищевказаний час був вилучений у нього працівниками міліції, і в який, згідно висновку судової технічної експертизи № 44/06-165 від 02.11.2011 року внесено зміни шляхом повної заміни фотографії.

В апеляції /а.с.211-212 т.1/ прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі засудженого та постановити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_1 за ст. 358 ч. 1 КК України у виді 6 місяців арешту та за ст.358 ч.4 КК України у виді 5 місяців арешту. На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 місяців арешту. Обґрунтовує це тим, що ОСОБА_1 скоїв злочин, який відноситься до категорії невеликої тяжкості, тривалий час не працював, вину у скоєному не визнав.

В доповненні до апеляційної скарги /а.с.11-12 т.4/ прокурор прохав скасувати вирок суду через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме через порушення права засудженого ОСОБА_1 на захист, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі.

В апеляції /а.с.216-270 т.1/ та в доповненнях до неї /а.с.296-329 т.1, а.с.2-5 т.4/ засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, посилаючись при цьому на те, що злочин не склював, 24 жовтня 2011 року проходив повз будинок по пр.Конституції, 27, у м.Дніпродзержинську та був затриманий працівниками міліції. Застосовуючи до нього недозволені методи, працівники міліції проводили його особистий обшук та брали в нього відбитки пальців, про що він неодноразово звертався зі скаргами до прокуратури. 01 листопада 2011 року слідчий Рубанов А.В. запросив його до відділу, де вже ОСОБА_1 була вручена постанова про порушення кримінальної справи за ст.358 КК України. Вказує, що досудове слідство було проведено з порушенням законодавства, а саме відбитки пальців були відібрані до порушення кримінальної справи. В протоколі огляду та вилучення вказано, що паспорт був вилучений у ОСОБА_1, свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, повідомили, що про факт вилучення паспорту їм стало відомо від працівників міліції, однак із рапорту лейтенанта міліції ОСОБА_6 вбачається, що ОСОБА_1 сам передав паспорт. Також вказує, що при вилученні проводилась відеозйомка, однак в протоколі вказано, що вона не застосовувалась. Відповідно ж аудіозапису від 28.07.2012 року, зробленого засудженим, слідчий Рубанов А.В. пояснив, що відеозапис не може знайти, тобто не заперечував про його наявність. При повторному ознайомлені з матеріалами кримінальної справи було виявлено, що відсутні ряд документів, в тому числі протокол вилучення паспорту від 24 жовтня 2011 року, копію якого він надає, за участю понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5, пояснення останніх. Вказаний факт судом перевірено не було, не дивлячись на його клопотання. Вказує, що слідчий безпідставно підхилив його клопотання про призначення судово-технічної експертизи, так як раніше проведені експертизи є недостовірними та незаконними, а саме під час проведення експертизи № 44/06-136 від 29.10.2011 року фотографія була вже відділена від обкладинки первісної фотографії. Крім того показання свідка ОСОБА_6 не відповідають дійсності та іншим свідчення свідків, а також суперечать протоколу огляду та вилучення від 24 жовтня 2011 року.

Судове засідання проводилось з порушенням кримінально-процесуального закону, а саме відхилено клопотання про відвід суду, прокурору, захиснику, не проводилось дослідження матеріалів справи, не були допитані свідки. В судовому засіданні від 12.11.2012 року був допитаний в якості свідка ОСОБА_7, однак це не та людина, яка була допитана в якості свідка 24.10.2011 року. Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 так і не змогли пояснити, по яким критеріям впізнали ОСОБА_1, однак вказують, що гарно запам'ятали його. Крім того, вказує, що судом ОСОБА_1 була надано останнє слово, але суд його перервав та не дав висловитися. Крім того, посилання у вироку на те, що ОСОБА_1 не працює, проживає з матір'ю пенсіонеркою не відповідає дійсності, оскільки з матір'ю не проживає, а відповідно за висновку МСЕК ОСОБА_1 має 25% непрацездатності. На підставі вищевикладеного, просить скасувати всі винесені рішення по справі, визнати ОСОБА_1 потерпілим від злочинної діяльності міліції та суду, стягнути на його користь з головуючого по справі НОМЕР_1 гривень та притягнути її до кримінальної відповідальності.

Крім того вказує, що 12.10.2012 року ОСОБА_1 в судовому засіданні не був присутній, однак як вбачається з протоколу він давав покази. Протокол судового засідання від 18.10.2012 року не відповідає аудіозапису, зробленим ним самостійно, а саме не було роз'яснено положення ст.10 Конституції України, а також не надано право репліки. Матеріали справи так і не були досліджені в судовому засіданні. Крім того, в них відсутні данні службового розслідування за підписом прокурора Величко від 08.11.2012 року.

В запереченні /а.с.279-287 т.1/ на апеляцію прокурора, засуджений ОСОБА_1 вказує, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а саме, при затриманні ОСОБА_1 не був наданий для ознайомлення протокол з його правами, слідчий пропустив десятиденній строк для проведення дізнання, застосовували до ОСОБА_1 недозволені методи ведення слідства, жоден свідок так і не зміг пояснити, по яким критеріям був впізнаний ОСОБА_1, відсутній відеозапис затримання від 24.10.2011 року.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який приймав участь у розгляді справи, підтримав додаткову апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, обвинуваченого, який прохав вирок суду скасувати через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, в тому числі й через відсутність технічного запису процесу, хоча про його проведення було зазначено у протоколі, а потім йому відмовлено в ознайомленні з ним, частково дослідивши докази по справі, вивчивши доводи апеляцій та матеріали справи колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора та засудженого підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Так відповідно до вимог ч.4 ст.87 КПК України на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду у суді першої інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

В порушення вимог вказаної статті кримінально-процесуального закону суд першої інстанції, не роз'яснивши підсудному його прав, а саме вимог ч.4 ст.87 КПК України /зв.а.с.193 т.1/, не з'ясувавши думку підсудного з цього приводу з урахуванням його заяви /а.с.90 т.1/, визначивши за власною ініціативою необхідність та оголосивши про повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу «Оберіг» інвентарний № 1048562 /а.с.193 т.1/, вказану фіксацію не провів, не дивлячись на вимогу засудженого про видачу йому копії вказаного технічного запису /а.с.207 т.1/ вказану копію не видав /а.с.215 т.1/, безпідставно пославшись у своїй постанові від 28 січня 2013 року /зв.а.с.8 т.2/ на той факт, що оскільки сторонами, в тому числі підсудним, не було заявлено клопотання про фіксування процесу, то остання не проводилася, допустивши тим самим істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування вироку суду.

Крім того, відповідно до вимог ст.46 КПК України підсудний має право в будь-який момент провадження відмовитися від призначеного захисника.

Як витікає з вимог ст.47 КПК України суд призначає захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об'єднання у випадках коли за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причини не може цього зробити.

Так по закінченню досудового слідства, на вимогу обвинуваченого ОСОБА_1, останньому без укладення будь-якого договору та рекомендації колегії адвокатів, слідчим органу внутрішніх справ була призначена /а.с.74 т.1/ захисник- адвокат Євсєєва Н.І., від послуг якої, з поясненням причин, в судовому засіданні 18 жовтня 2012 року /а.с.143, 193 т.1/ відмовився підсудний.

В порушення вимог ст.21 КПК України, ст.46 КПК України, ст.47 КПК України суд, в судовому засіданні, 18 жовтня 2012 року, з посиланням у процесуальному рішенні /а.с.144 т.1/ на відсутність іншого захисника, відмовив підсудному в задоволенні клопотання про прийняття відмови від захисника Євсєєвої Н.І., при цьому оголосивши по справі перерву /а.с.194 т.1/ для надання підсудному ОСОБА_1 часу для укладення угоди з іншим захисником, як приватним, так і захисником з адвокатського об'єднання. Після вказаного, в судовому засіданні 29 жовтня 2012 року /а.с.194 т.1/, не з'ясувавши думку підсудного з цього приводу, не вирішивши питання про залучення іншого захисника, суд продовжив розгляд справи за участю захисника- адвоката Євсєєвої Н.І., тим самим порушивши право ОСОБА_1 на захист, допустивши істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку по справі.

Крім того, в своїй заяві, направленій до суду першої інстанції, датованій 30 серпня 2012 року /а.с.112-114 т.1/ ОСОБА_1 прохав суд долучити до матеріалів кримінальної справи протокол його огляду та вилучення від 24 жовтня 2011 року, підписаного ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 /а.с.272-275 т.1/, дані якого, на думку підсудного, повністю суперечили наявним у справі доказам, а також прохав викликати для допиту з цього приводу свідків по справі.

В порушення вимог ст.296 КПК України, ст.22 КПК України, ст.64 КПК України, допустивши однобічність і неповноту судового слідства, суд першої інстанції, з посиланням на вимоги все тієї ж ст.22 КПК України, направив письмову відповідь підсудному /а.с.115 т.1/ про те, що вказані клопотання підсудним можуть бути заявлені під час судового розгляду, при цьому не вирішивши клопотання по суті в наступних судових засіданнях, залишивши недослідженими обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи і необхідність дослідження яких випливає в тому числі з даних, встановлених при розгляді справи в апеляційному суді.

Також у вироку суд першої інстанції допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи, оскільки відповідно до свідчень свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_8, викладених у вироку /а.с.200-зв.а.с.200 т.1/ саме підсудний приніс у відділ паспорт на ім'я ОСОБА_2, разом з тим, відповідно до протоколу судового засідання /зв.а.с.195 т.1 та зв.а.с.196 т.1/, такі свідчення вказані свідки не давали, тобто висновок суду в цій частині не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні, що з урахуванням наявних у справі матеріалів,наданих ОСОБА_1 /а.с.272-275 т.1/ могло вплинути на рішення про винуватість засудженого.

Крім того, відповідно до вимог ст.324 КПК України постановляючи вирок суд повинен вирішити в тому числі питання чи має діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений.

Разом з тим, в мотивувальній частині вироку, при кваліфікації дій ОСОБА_1/зв.а.с.202 т.1/, суд першої інстанції, погоджуючись з кваліфікацією дій підсудного, інкримінованій останньому органом досудового слідства, не виклав її у повному обсязі, так, як вона була викладена органом досудового слідства у обвинуваченні ОСОБА_1 /а.с.69 т.1/, обвинувальному висновку /а.с.81 т.1/ та диспозиціях статей кримінального закону.

Також, в рішенні Європейського суду з прав людини в справі від 12 липня 2008 року «Яременко проти України» вказано, що коли особа заявляє небезпідставну скаргу на дію працівників правоохоронних органів, повинно бути проведене ефективне офіційне розслідування, в процесі проведення якого можна забезпечити свідчення винних осіб. Мінімальні стандарти, викладені в практиці Суду, передбачають проведення незалежного неупередженого розслідування під контролем громадськості, а від компетентних органів влади потребують детальності та оперативності в його проведенні.

Хоча суд першої інстанції, з метою перевірки доводів ОСОБА_1 про незаконні методи провадження дізнання та досудового слідства, фабрикацію матеріалів справи, своєю постановою від 29 жовтня 2012 року /а.с.150 т.1/ і призначив службове розслідування, провадження по якому було доручено прокурору Баглійського району м.Дніпродзержинська, але розслідування даних фактів не можна вважати незалежним та неупередженим, оскільки, як витікає з постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 08 листопада 2012 року /а.с.163-164 т.1/, по вказаному матеріалу були опитані лише працівники міліції, на яких підсудний скаржився, при цьому не був опитаний сам заявник, не опитані свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_4, стосовно складання протоколу догляду та вилучення паспорту у ОСОБА_1, не опитані службові особи, які провадили дізнання та відбирали пояснення у вказаних свідків, також не був опитаний з приводу заяви про фальсифікацію матеріалів справи і свідок ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_13, документи, які б підтверджували чи спростовували вказані у скаргах факти до матеріалів справи не долучені та не досліджені, внаслідок чого колегія суддів приходить до висновку, що посилаючись на результати перевірки суд першої інстанції не звернув уваги на обставини, які мали істотне значення для правильної оцінки доводів ОСОБА_1 стосовно незаконності здійснених стосовно нього дій працівниками правоохоронних органів та ставлять під сумнів незалежність та неупередженість проведеної перевірки.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при розгляді справи і винесенні вироку допустив такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, в тому числі ті, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку, неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити обґрунтований і справедливий вирок, тому апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, а вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 грудня 2012 року стосовно ОСОБА_1, на підставі вимог ст.ст.368-370 КПК України- скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суддів, в процесі якого суду першої інстанції необхідно усунути вказані в ухвалі апеляційного суду недоліки, дослідити надані засудженим ОСОБА_1 матеріали, а саме протокол огляду та вилучення від 24 жовтня 2011 року /а.с.272-275 т.1/, допитати з вказаних обставин свідків ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 /а.с.272-275 т.1/, а також посадову особу, яка відбирала пояснення від вказаних двох останніх свідків, шляхом дачі доручень суду органу досудового слідства встановити особу власника паспорту, долученого у якості речового доказу по справі та допитати останнього з приводу взаємин з ОСОБА_1, призначити по справі детальну прокурорську перевірку заяв ОСОБА_1 про незаконні методи проведення дізнання та досудового слідства, в процесі якої встановити та опитати все коло осіб, причетних до затримання ОСОБА_1 24 жовтня 2011 року про обставини вказаного затримання, після чого постановити законне та обґрунтоване рішення по справі.

Що стосується доводів апеляції прокурора стосовно м'якості призначеного засудженому ОСОБА_1 покарання, то з огляду в тому числі на безумовні підстави скасування вироку, наведені вище, а також на вимоги ч.3 ст.374 КК України, при новому розгляді справи суду першої інстанції слід призначити покарання з дотриманням вимог ст.65 КК України.

Не вбачає колегія суддів і підстав для задоволення апеляції обвинуваченого в частині притягнення до кримінальної особи посадових осіб та стягнення з них відшкодування збитків, оскілки вказане не було предметом дослідження в суді першої інстанції, внаслідок чого прийняття рішення в цій частині виходить за межі компетенції суду апеляційної інстанції.

Підстав для зміни запобіжного заходу засудженому ОСОБА_1 з огляду на тяжкість інкримінованих йому злочинів та особу засудженого колегія суддів не вбачає і вважає за необхідне залишити її у виді підписки про невиїзд на строк до 03 жовтня 2013 року.

На підставі наведеного вище, керуючись ст.365 КПК України, ст.366 КПК України ст.ст.368-370 КПК України, ст.374 КПК України, ст.379 ч.2 КПК України (все в редакції КПК України 1960 року), п.11 та 15 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 грудня 2012 року відносно ОСОБА_1 скасувати, направивши кримінальну справу на новий судовий розгляд у той же суд, іншому складі суддів.

Апеляцією прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_1- задовольнити частково.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити- підписку про невиїзд на строк до 03 жовтня 2013 року.

Головуючий суддя В.В. Сербін

судді:

О.П. Піскун

В.О. Семопядний