АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/2390/685/12
Справа № 1-4/12
Категорія: ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України Головуючий у І інстанції
Доповідач в апеляційній інстанції
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2012 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

ГоловуючогоОСОБА_2
СуддівОСОБА_3, ОСОБА_4
за участю прокурораОСОБА_5, ОСОБА_6
Засудженого

адвокатаОСОБА_7

ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляції прокурора Монастирищенського району Звірянського А.В. та адвоката ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 30.05.2012 року, яким:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця за національністю, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, працюючого директором ПП «Агротек-КВ», раніше не судимого, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, -

засуджено за вчинення злочинів передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.212, ч.2 ст.366 КК України та якому призначено покарання:

- за ч.5 ст.191 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 (три) роки та з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.212 КК України - штраф в розмірі 300 (триста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 5100 гривен (п»ять тисяч сто гривень);

- за ч.2 ст.366 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 3 (три) роки.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.5 ст.191 та ч.2 ст.366 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 7 (сім) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади та займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 (три) роки та з конфіскацією майна.

Покарання у виді штрафу в розмірі 300 (триста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 5100 гривен (п*ять тисяч сто гривень) виконувати окремо.

Цивільний позов Монастирищенського управління агропромислового розвитку Монастирищенської районної державної адміністрації Черкаської області на суму 366571 гривню 71 копійку до засудженого ОСОБА_7 задоволено повністю.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області судові витрати в розмірі 3384 гривень за проведення судово-почеркознавчої експертизи.

Запобіжний захід відносно засудженого ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - підписку про невиїзд з постійного місця проживання, -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку, ОСОБА_7 відповідно до наказу №1 від 16.03.2004 року, працюючи директором приватного підприємства «Агротек-КВ», зареєстрованого ІНФОРМАЦІЯ_5, будучи службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності з приватною формою власності, наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими обов'язками по керівництву підприємством, відповідальним за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та обов'язкових платежів до державного бюджету, шляхом заниження валових доходів та податкових зобов'язань, в порушення п.п.3.1.1., п.3.1. ст.3, п.4.1. ст.4, п.п.7.3.1. п.7.3, п.п.7.4.1. п.7.4., п.п.7.4.5. п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», п.п.4.1.1., 4.1.6. п.4.1. ст.4 та ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», п.п.6.3.1., п.п.6.3.2. п.19.1., п.19.2. Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», протягом 2007 - 2009 років умисно ухилився від сплати до державного бюджету податків в загальній сумі 290098 гривень 56 копійок, що становить 1223 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та є значним розміром.

Крім того, ОСОБА_7, згідно Порядку справляння збору та використання коштів на розвиток виноградарства, садівництва та хмелярства, затвердженого постановою КМУ №587 від 15.07.2005 року для компенсації здійснених у поточному бюджетному році витрат з підготовки ґрунту та посадки, догляду за молодими насадженнями, спорудження шпалер, зловживаючи своїм службовим становищем, усвідомлюючи протиправність своїх дій, подав до Монастирищенського управління агропромислового розвитку районної державної адміністрації Черкаської області заявку на участь у конкурсі з визначення переможців - отримувачів часткової компенсації та акт з завідомо неправдивими відомостями про фактичний обсяг робіт та витрат за січень-березень 2008 року, які особисто підписав від імені ПП «Агротек-КВ», внаслідок чого комісією Монастирищенської районної державної адміністрації у відповідності до протоколу №2 від 07.04.2008 року, було затверджено витрати ПП «Агротек-КВ» по придбанню саджанців суниці в розмірі 206700 гривень та витрати по придбанню опор шпалерних в розмірі 198000 гривень, внаслідок чого, ОСОБА_7 отримав право на компенсацію витрат, отриманих у поточному році, які виплачуються з державного бюджету та заволодів чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем в загальній сумі 319000 гривень, що становить 1238 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Крім цього, ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном - бюджетними коштами, вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

В зміненій апеляції прокурор, не оспорюючи доведеності вини засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, просить вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 30.05.2012 року змінити у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме не застосування ст.49 КК України в частині звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.212 КК України.

Обґрунтовуючи свою апеляцію, прокурор вказав, що засудженим ОСОБА_7 18.03.2010 року подано декларацію до органу державної податкової служби. Із вказаної дати склад злочину передбаченого ч.1 ст.212 КК України вважається закінченим, а оскільки з дня вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України пройшло понад 2 роки, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.49 КК України його необхідно звільнити від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності. В решті вирок суду просить залишити без змін.

Не погоджуючись з вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 30.05.2012 року захисник ОСОБА_7 ОСОБА_8 подав апеляцію, в якій просить вирок скасувати як незаконний та не обґрунтований, а у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.212, ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України ОСОБА_7 виправдати за відсутністю в його діях складу вказаних злочинів. Заявлений позов управління агропромислового розвитку Монастирищенської районної державної адміністрації Черкаської області залишити без розгляду.

Теж саме ОСОБА_8 вимагає і в доповненні до апеляції, але підставою для скасування вироку Монастирищенського районного суду Черкаської області від 30.05.2012 року, вважає порушення таємниці наради судді, яке допустила головуюча по справі в суді першої інстанції ОСОБА_9 На підтвердження порушення тайни наради судді надав суду копії рішення Монастирищенського районного суду Черкаської області від 30.05.2012 року у справі №2-240/12 та ухвалу від 30.05.2012 року у справі №6-6/12, які внесені до Єдиного державного реєстру судових рішень.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка в судовому засіданні просила вирок суду скасувати, засудженого ОСОБА_7, який заперечив проти задоволення апеляції прокурора та підтримав апеляцію свого захисника, захисника ОСОБА_8, дослідивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора та захисника засудженого підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.374 КК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст.22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобовязані вжити усіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявивши, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що помякшують і обтяжують його відповідальність.

У даній справі вказані вимоги закону дотримані не були.

Постановляючи обвинувальний вирок суд першої інстанції як на доказ вини ОСОБА_7 за ч.5 ст.191 КК України послався на дані: акту КРВ у Монастирищенському районі №015-29/19 від 15.07.2009 року ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності управління агропромислового розвитку Монастирищенської районної державної адміністрації за період з 01.01.2008 року по 31.05.2009 року (т.5, а.с.20-37); акту КРВ у Монастирищенському районі №15-21/2 від 14.01.2010 року документальної ревізії фінансово-господарської діяльності ПП «Агротек-КВ» за період з 01.03.2008 року по 31.12.2008 року (т.6, а.с.16-35); платіжних доручень №2 від 08.05.2008 року та №5 від 13.11.2008 року

Управління державного казначейства у Монастирищенському районі Головного

Управління державного казначейства України у Черкаській області (т.5. а.с. 183-184); протоколу №2 від 07.04.2008 року засідання конкурсної комісії з визначення виконавців Державної програми розвитку виноградарства і садівництва на 2005-2010 роки (т. 12, а.с.22-23); акту КРВ у Монастирищенському районі КРУ в Черкаській області №15-21/2 від 14.01.2010 року (т.6, а.с. 19); виписки з постанови КМУ №587 від 15.07.2008 року «Про затвердження порядку справляння збору та використання коштів на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства» (із змінами, внесеними постановою КМУ № 613 від 04.04.2007 року) та самим «Порядком справляння збору та використання коштів на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства» (т.12, а.с.15-17); матеріалів судово - почеркознавчої експертизи №33 від 25.02.2011 року (т.12, а.с.38-48); протоколу огляду речових доказів, які приєднані до матеріалів кримінальної справи (т.12, а.с.24-25; т.4, а.с.146-150), які підтверджують факт отримання ОСОБА_7 компенсації затрат за придбання посадкового матеріалу та опор шпалерних.

Разом з цим, на думку колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області, під час досудового та судового слідства, ні органом досудового слідства, ні судом першої інстанції не прийняті до уваги: постанова господарського суду Черкаської області від 30.10.2008 року у справі №03/3749а, згідно з якою господарським судом Черкаської області визнано протиправним та скасовано рішення Монастирищенської районної державної адміністрації Черкаської області в особі комісії з розгляду заяв та документів обєктів господарювання щодо виплати компенсації за рахунок бюджетних коштів на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства від 14.07.2008 року про відмову приватному підприємству «Агротек КВ» в компенсації затрат на садівництво, понесених за період з січня по червень 2008 року включно, а також про припинення надання приватному підприємству «Агротек КВ» будь яких бюджетних коштів протягом поточного та трьох наступних бюджетних періодів та зобовязано Монастирищенську районну державну адміністрацію Черкаської області прийняти рішення про виплату приватному підприємству «Агротек КВ» за рахунок бюджетних коштів компенсації витрат, понесених на садівництво за період з січня по червень 2008 року включно (т.5 а.с.123-126); протокол виїмки від 23.11.2009 року (т.5 а.с.167-168); заявка на участь у конкурсі з визначення переможців отримувачів часткової компенсації з виконання Державної програми розвитку виноградарства і садівництва на 2005 2010 роки (т.5 а.с.169); акт про фактичний обсяг робіт та витрат станом на січень березень 2008 року (т.5 а.с.170); договір №83 від 25.02.2008 року укладений між ПП «Агротек КВ» та СФГ «Малина» про придбання саджанців суниці еліти в кількості 248000 штук на загальну суму 248000 гривень (т.5 а.с.171-172); договір №83/а від 25.02.2008 року укладений між ПП «Агротек КВ» та СФГ «Малина» про зберігання саджанців суниці еліти (т.5 а.с.173-174); платіжні доручення №308 від 05.03.2008 року, №19 від 05.03.2008 року, №311 від 06.03.2008 року, №309 від 05.03.2008 року про перерахування ПП «Агротек КВ» СФГ «Малина» як оплату за саджанці суниці згідно з договором №83 від 25.02.2008 року 49100 гривень, 49000 гривень, 69900 гривень та 80000 гривень відповідно (т.5 а.с.175-176); накладну №4 від 29.02.2008 року про поставку СФГ «Малина» ПП «Агротк КВ» саджанців суниці в кількості 248000 штук (т.5 а.с.177); договір №101 від 03.03.2008 року укладений між ТОВ «Антонівка і К» та ПП «Агротек КВ» про поставку опор шпалерних в кількості 14705 штук на загальну суму 250000 гривень (т.5 а.с.178-179); накладну №1 від 28.02.2008 року (т.5 а.с.180); платіжні доручення №14 від 03.03.2008 року №15 від 04.03.2008 року, про перерахування ПП «Агротек КВ» ТОВ «Антонівка і К» за опору по договору №101 від 03.03.2008 року 100000 та 98000 гривень відповідно (т.5 а.с.181-182), згідно з якими ОСОБА_7 будучи службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, уклав договори з іншими субєктами підприємницької діяльності на поставку певного товару та здійснив оплату вказаного товару.

Також при постановленні обвинувального вироку суд першої інстанції не врахував покази допитаного в судовому засіданні як свідка ОСОБА_10 (т.13 а.с.38-40), який в судовому засіданні вказав, що суниця не була висаджена, але компенсація виплачувалась не за повний цикл виконаних робіт.

Крім цього, ні органом досудового слідства під час проведення досудового слідства, ні судом першої інстанції під час розгляду справи судом першої інстанції, не прийнятий до уваги лист Головного управління агропромислового розвитку Черкаської обласної державної адміністрації №06-03/146 від 28.05.2008 року про надання розяснення по виконанню бюджетних коштів по програмі «Закладення та нагляд за молодими багаторічними насадженнями», згідно з яким розяснено, що дозволяється проводити компенсацію витрат по окремих затратах на придбання опор, дроту та за встановлення шпалери. При цьому можлива компенсація за придбані матеріали при ще не встановленій шпалері. Дозволяється здійснювати компенсацію коштів за придбаний садивний матеріал ще не висаджений в грунт. Компенсація затрат по підготовці ґрунту та посадці саду здійснюється по окремих нормативах.

Таким чином, під час проведення досудового слідства слідчий в достатній мірі не дослідив та не вказав чому подані ОСОБА_7, як директором ПП «Агротек КВ», до Монастирищенського управління агропромислового розвитку районної державної адміністрації Черкаської області відомості про фактичний обсяг робіт та витрат за січень березень 2008 року, він вважає неправдивими, не розкрив обєктивну та субєктивну сторони злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України та не врахував, що між ПП «Агротек КВ», директором якого є ОСОБА_7, ТОВ «Антонівка і К», СФГ «Малина» та Монастирищенським управлінням агропромислового розвитку районної державної адміністрації Черкаської області, можуть бути цивільно правові відносини, чим проявив однобічність та неповноту досудового слідства, що потягло за собою не конкретне обвинувачення, які не були усунуті судом першої інстанції, і які не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції в судовому засіданні.

Також під час проведення досудового слідства слідчий в достатній мірі не розкрив обєктивну сторону службового підроблення, не вказав чому подані та підписані ОСОБА_7, як директором ПП «Агротек-КВ», відомості є неправдивими та не вказав таку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.366 КК України як спричинення тяжких наслідків.

Крім цього, з метою перевірки посилань адвоката ОСОБА_8 на порушення суддею першої інстанції Діденко Т.І. тайни наради судді, під час постановлення вироку щодо ОСОБА_7, колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області, призначала службові перевірки.

Згідно з висновками проведених перевірок, затверджених головою Монастирищенського районного суду Черкаської області ОСОБА_11 та матеріалами перевірки, тайна наради судді, порушена не була.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367, 368, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора Монастирищенського району Звірянського А.В. та адвоката ОСОБА_7 - ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 30.05.2012 року за яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.212, ч.2 ст.366 КК України скасувати внаслідок однобічності та неповноти досудового слідства, що потягло за собою не конкретне обвинувачення, а справу направити прокурору на додаткове розслідування.

Головуючий

Судді