АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1092/15 Справа № 207/1129/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000323, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 березня 2015 року, за апеляціями першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 березня 2015 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ст. 336 КК України , -
В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянин України, одружений, працюючий на ПАТ «Євраз Баглійкокс», маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей, який мешкає по АДРЕСА_1 , зареєстрований по АДРЕСА_2 , раніше не судимий,-
засуджений за ст. 336 КК України на підставі затвердження угоди про визнання винуватості, укладеної 17 березня 2015 року між прокурором Баглійського району м. Дніпродзержинська ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_8 та призначено узгоджене сторонами даної угоди покарання у вигляді 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік на підставі ст. 75 КК України.
Згідно вироку суду ОСОБА_8 у відповідності до військового квитка № НОМЕР_1 від 17 травня 1996 року є військовозобов`язаним та прийнятий на тимчасовий облік запасу Збройних Сил України. 26 січня 2015 року ОСОБА_8 , перебуваючи на робочому місці, а саме на підприємстві ПАТ «Євраз Баглійкокс» за адресою: м. Дніпродзержинськ, вул. Щербицького, 1, відмовився від отримання повістки на призив по мобілізації Дніпродзержинського ОМВК Дніпропетровської області всупереч ст.65 Конституціїї України та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не маючи правових підстав на відстрочку від призову по мобілізації, ОСОБА_8 від отримання повістки відмовився, про що повідомив працівникам підприємства, уповноваженим на вручення відповідної повістки, що зафіксовано в акті від 30 січня 2015 року.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України 2001 року, тобто ухилення від призову за мобілізацією ( а.п.76-78).
В апеляціях:
перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просять вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що судом під час затвердження угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим було порушено право останнього на захист, згідно п.9 ч. 2 ст. 52 КПК України (в редакції Закону України від 12.02.2015 року № 198-VIII) ( а.п. 85-86, 93-94);
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та не заперечував проти задоволення апеляції захисника в інтересах обвинуваченого, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які, кожен окремо, просили задовольнити апеляцію захисника та не заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляція першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню з наступних підстав.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 березня 2015 року була затверджена угода про визнання винуватості, укладена 17 березня 2015 року між прокурором прокуратури Баглійського району м. Дніпродзержинська ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_8 . Останній був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України та йому призначено покарання, визначене сторонами угоди, у виді 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробувальним терміном 1 рік.
Згідно до положень кримінального процесуального закону, які регулюють особливості апеляційного оскарженняокремих судових рішень, а саме вимог п.2 ч.4 ст.394 КПК України, вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з частиною четвертою статті 469 цього Кодексу угода не може бути укладена.

На ці ж положення законодавець посилається і у п.3 ч.3 ст.424 глави 23 КПК України, вказуючи, що вирок суду першої інстанції на підставі угоди після його перегляду в апеляційному порядку, а також судове рішення суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на такий вирок можуть бути оскаржені в касаційному порядку прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання менш суворого, ніж узгоджено сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з частиною четвертою статті 469 цього Кодексу угода не може бути укладена.

Таким чином, виходячи з системного аналізу вказаних статей кримінального процесуального закону можливо зробити висновок, що законодавець виходить першочергово як з дотримання прав обвинуваченого у разі укладення такої угоди, так і з обов`язків прокурора, щодо дотримання ним при здійсненні процесуальної діяльності загальних засад кримінального провадження, передбачених ст.7 КПК України, при цьому убезпечивши обвинуваченого від судової помилки при вирішенні цього питання шляхом надання можливості саме обвинуваченому, відповідно до вимог п.1 ч.4 ст.394 КПК України, оскаржувати вирок суду першої інстанції на підставі угоди про визнання винуватості з підстав невиконання судом вимог, встановлених частинами четвертою, шостою, сьомою статті 474 цього Кодексу, в тому числі не роз`яснення йому наслідків укладення угоди.

Отже, з огляду на вищевикладене, підстав для задоволення доводів, на які посилається перший заступник прокурора Дніпропетровської області у своїй апеляційній скарзі, а саме - істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно п.2 ч.4 ст.394 КПК України, законодавець не передбачив, а тому у задоволенні його апеляційної скарги на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 березня 2015 року, яким затверджено укладену 17 березня 2015 року угоду про визнання винуватості між прокурором прокуратури Баглійського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_8 слід відмовити, оскільки судове рішення оскаржене з підстав, з яких воно не може бути оскаржене згідно з положеннями статті 394 КПК України.

Разом з тим, у відповідності до п.1 ч.4 ст. 394 КПК України, вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений: обвинуваченим, його захисником, законним представником виключно з підстав: призначення судом покарання, суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без його згоди на призначення покарання; невиконання судом вимог, встановлених частинами четвертою, шостою, сьомою статті 474 цього Кодексу, в тому числі нероз`яснення йому наслідків укладення угоди, а отже вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу з наступних підстав.

Так, згідно з положеннями ст. 468 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості.

У відповідності до ст. 469 КПК України угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена щодо кримінальних проступків, злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам.

Згідно ч. 1 ст. 475 КПК України якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

Відповідно до ч. 7 ст. 474 КПК України суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: 1) умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди; 2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства; 3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб; 4) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися; 5) очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань; 6) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості.

Як вбачається з п.9 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості з моменту ініціювання укладення такої угоди.

Згідно ч.2 ст. 474 КПК України розгляд щодо угоди проводиться судом під час підготовчого судового засідання за обов`язкової участі сторін угоди з повідомленням інших учасників судового провадження.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані, про що обґрунтовано йдеться в апеляції захисника, оскільки в наданих суду апеляційної інстанції матеріалах кримінального провадження відсутні докази щодо повідомлення захисника ОСОБА_7 як сторони угоди, участь якого є обов`язковою під час підготовчого судового засідання про його дату, що тягне за собою порушення судом вимог ч.2 ст.474 КПК України. І хоча в матеріалах провадження знаходиться заява обвинуваченого ОСОБА_8 від 27 березня 2015 року про розгляд кримінального провадження за відсутності захисника, судом в даному випадку були порушені норми п.9 ч.2 ст.52, ч.2 ст. 314, ч.2 ст. 318 КПК України щодо обов`язкової участі захисника в судовому провадженні.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Отже, під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено факт порушення судом першої інстанції вимог зазначеної норми закону, а саме те, що суд в даному випадку затвердив угоду про визнання винуватості, укладену 17 березня 2015 року між прокурором прокуратури Баглійського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області та обвинуваченим ОСОБА_8 , здійснивши судове провадження за відсутності захисника, що є порушенням права обвинуваченого на захист, не відмовив в затвердженні даної угоди, що суперечить вимогам ч.7 ст. 474 КПК України, а ухвалив вирок, який з огляду на вищевикладене є незаконним та підлягає скасуванню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України однією з підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції є встановлення порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст. 412 КПК України, а саме якщо судове провадження було здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Оскільки підставами для скасування вироку суду стали істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виключають можливість постановлення свого рішення апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 березня 2015 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ст. 336 КК України, скасувати, направивши кримінальне провадження на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4