У Х В А Л А

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_10,
суддів:ОСОБА_11, ОСОБА_12,
за участю прокурора захисників ОСОБА_13, ОСОБА_5, ОСОБА_6,
засуджених: та в режимі відеоконференції ОСОБА_7, ОСОБА_8,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 24 лютого 2015 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Черкаської області від 05 листопада 2014 року.

За вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 05 квітня 2013 року засуджено:

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що

не має судимості,

за ч. 4 ст. 190 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені пунктами 2 - 4 ч. 1 ст. 76 КК;

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, такого, що

не має судимості,

за ч. 4 ст. 190 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; за ч. 2 ст. 358 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 358 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

громадянина України, такого, що не має судимості,

за ч. 4 ст. 190 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 358 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 358 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки.

За сукупністю злочинів ОСОБА_9 на підставі ст. 70 КК визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, а на підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов'язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.

Апеляційний суд 19 листопада 2013 року змінив указаний вирок. Як убачається зі змісту ухвали, цей суд виключив з обвинувачення засуджених за ч. 4 ст. 190 КК кваліфікуючу ознаку злочину - «вчинення шахрайства організованою групою», а також пом'якшив призначене ОСОБА_7 покарання і ухвалив вважати його засудженим: за ч. 4 ст. 190 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна відповідно до ст. 77 КК; за ч. 2 ст. 358 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 358 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна відповідно до ст. 77 КК. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов'язки, передбачені пунктами 2 - 4 ч. 1 ст. 76 КК.

Крім того, апеляційний суд, посилаючись на ч. 5 ст. 72 КК, зарахував ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у строк призначеного покарання по два місяці попереднього ув'язнення - із 07 вересня 2010 року кожному. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

10 червня 2014 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, задовольнивши частково касаційну скаргу прокурора, скасував зазначену ухвалу через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а справу направив на новий апеляційний розгляд. Водночас суд касаційної інстанції дійшов висновку про порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК при призначенні ОСОБА_9 заходу примусу за частинами 2 і 3 ст. 358 КК, а також про безпідставне застосування до засуджених положень ст. 75 цього Кодексу, що потягло за собою м'якість призначеного покарання.

За результатами нового розгляду апеляційний суд, задовольнивши частково апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_7, 05 листопада 2014 року скасував вирок суду першої інстанції від 05 квітня 2013 року щодо ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у частині їх засудження й призначення покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за частинами 2, 3 ст. 358 КК, і закрив справу за відсутністю в діянні складу злочину; крім того, скасував вирок місцевого суду від указаної дати щодо ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_7 у частині призначеного за ч. 4 ст. 190 КК покарання та звільнення від його відбування з випробуванням і визначення кожному з них запобіжного заходу, і в зазначеній частині ухвалив свій вирок, яким визнав ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_7 винними у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, та призначив кожному засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього належного на праві власності майна.

Апеляційний суд змінив ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 запобіжний захід і взяв їх під варту в залі суду. Також засудженим зараховано у строк покарання час їх перебування під вартою. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що вони у складі організованої групи вчинили шахрайство за обставин, детально викладених у вироку апеляційного суду.

Як установив суд, у вересні 2009 року ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном та набуття права власності на земельні ділянки організували злочинну групу, до якої залучили ОСОБА_9 З цього часу по травень 2010 року вони, реалізуючи вказану мету, діючи за погодженим з усіма учасниками групи планом із розподілом функцій та обов'язків кожного, шляхом обману, який виразився у приховуванні дійсних намірів отримання земельних ділянок жителями м. Миронівки та в наданні до Лисянської районної державної адміністрації документів (заяв, обґрунтувань), зміст яких не відповідав дійсності (обґрунтування від імені жителів м. Миронівки про необхідність ведення останніми особистого селянського господарства), незаконно заволоділи (набули право власності) земельними ділянками резервного фонду в адміністративних межах Кам'янобрідської, Смільчинецької, Почапинської. Писарівської, Виноградської, Будищанської, Дашуківської сільських рад та Лисянської селищної ради Лисянського району Черкаської області загальною площею 285, 5778 га та загальною вартістю 3 771 948 грн, що у 8681 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром.

У касаційній скарзі, як випливає з її змісту, прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду і направити справу на новий апеляційний розгляд на підставі, передбаченій п. 3 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року. Вважає, що цей суд, призначаючи ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покарання, не дотримався вимог ст. 65 КК, зокрема не врахував повною мірою ступеня тяжкості, обсягу і способу вчинених цими особами протиправних діянь та їх наслідків, а тому обрав засудженим невиправдано м'який за розміром захід примусу.

На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_5 подав заперечення, в яких він, наводячи аргументи, вказує на необґрунтованість доводів сторони обвинувачення щодо м'якості призначеного покарання, проте, погоджуючись із вимогою про скасування вироку апеляційного суду через його незаконність, вважає, що скаргу слід задовольнити частково.

У касаційній скарзі в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 захисник ОСОБА_5, посилаючись на однобічність і неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, також просить скасувати вирок апеляційного суду щодо вказаних осіб, а справу направити на новий апеляційний розгляд. На думку захисника, цей вирок суперечить приписам статей 323, 327, 334 КПК 1960 року, а засуджених незаконно взято під варту. Аргументуючи позицію, наголошує на тому, що суд апеляційної інстанції прийняв нікчемне рішення про скасування вироку місцевого суду від 05 квітня 2013 року в частині призначеного покарання, оскільки в указаний день його постановлено не було. За твердженням скаржника, апеляційний суд належно не дослідив і не оцінив зібраних у справі доказів, унаслідок чого дійшов хибного висновку про вчинення шахрайства організованою групою. Крім того, захисник вважає обраний ОСОБА_8 та ОСОБА_9 захід примусу, що належить відбувати реально, несправедливим через надмірну суворість.

У касаційній скарзі в інтересах засудженого ОСОБА_7 захисник ОСОБА_6 порушує питання про зміну вироків суду першої та апеляційної інстанцій на підставах, передбачених ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року. Заперечуючи повноту слідства в ході апеляційного провадження, належність оцінки наявних у справі доказів і наводячи їм свою, захисник вважає недоведеним вчинення ОСОБА_7 шахрайства у складі організованої групи. Тому просить виключити таку кваліфікуючу ознаку з обвинувачення засудженого за ч. 4 ст. 190 КК, а також пом'якшити призначене йому апеляційним судом покарання, застосувавши положення ст. 75 КК.

У касаційній скарзі засудженого ОСОБА_7 з доповненнями до неї містяться доводи та прохання, аналогічні викладеним у скарзі захисника ОСОБА_6 Крім того, засуджений, посилаючись на те, що він вчинив злочин, не поєднаний із насильством, є потерпілим унаслідок Чорнобильської катастрофи, має двох неповнолітніх дітей, просить на підставі положень статей 1, 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнити його від відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення і вважав, що вирок апеляційного суду необхідно скасувати через істотні порушення кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий апеляційний розгляд, у зв'язку з чим частково задовольнити скарги сторони захисту, пояснення захисників та засуджених ОСОБА_8 і ОСОБА_7, котрі підтримали свої касаційні скарги й зазначали про необґрунтованість доводів прокурора щодо м'якості заходу примусу, проте погодилися із вимогою щодо скасування цього вироку, перевіривши матеріали справи, обговоривши наведені у скаргах із доповненнями й у поданих запереченнях доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково на таких підставах.

Згідно зі ст. 378 КПК 1960 року вирок апеляційного суду має бути законним і обґрунтованим, відповідати вимогам, зазначеним у статтях 332 - 335 цього Кодексу.

В силу ст. 334 КПК 1960 року вирок повинен містити не тільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, але й докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо винуватої особи. За змістом положень статей 16-1, 323, 365 зазначеного Кодексу при перевірці законності й обґрунтованості вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад диспозитивності, рівності сторін та змагальності, повинен з'ясувати, чи в установленому кримінально-процесуальним законом порядку органи досудового слідства здобули докази обвинувачення, чи повно, всебічно та об'єктивно їх оцінив суд і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано кримінальний закон, перевірити заперечення сторони захисту висновків суду й у разі незгоди з ними зазначити підстави, через які подані апеляції залишено без задоволення.

Як випливає з ч. 1 ст. 335 КПК 1960 року, резолютивну частину вироку апеляційного суду має бути сформульовано чітко та ясно, щоб при його виконанні не виникало сумнівів щодо змісту викладених у ньому рішень.

Крім того, згідно зі статтями 373, 378 КПК 1960 року у випадку пом'якшення призначеного покарання апеляційний суд змінює вирок місцевого, про що постановляє ухвалу; при цьому він скасовує вирок суду першої інстанції та постановляє свій лише за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 378 цього Кодексу, тобто коли йдеться про погіршення становища засуджених.

Недотримання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Апеляційний суд при перегляді кримінальної справи щодо ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 наведених вимог процесуального закону належно не виконав.

За матеріалами справи, крім прокурора, на вирок місцевого суду подав апеляцію засуджений ОСОБА_7 Останній заперечував законність його засудження за частинами 2 і 3 ст. 358 КК, вважав необґрунтованим висновок суду щодо вчинення шахрайства у складі організованої групи, а також просив пом'якшити призначене покарання.

Розглянувши апеляцію засудженого, суд апеляційної інстанції задовольнив її частково. Проте всіх аргументів ОСОБА_7 про неправильне застосування кримінального закону при юридичній оцінці діяння за ч. 4 ст. 190 КК, зокрема доводів щодо відсутності кваліфікуючої ознаки злочину - шахрайства, вчиненого організованою групою, ретельно не перевірив, не зіставив із матеріалами справи й переконливо не спростував. Замість аналізу та оцінки конкретних доказів у справі апеляційний суд переважно обмежився цитуванням положень ч. 3 ст. 28 КК, роз'яснень, що містяться у відповідній постанові Пленуму Верховного Суду України, а також послався на позицію колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 10 червня 2014 року, вказівки якого є обов'язковими.

Між тим, за змістом ухвали, у ній суд касаційної інстанції визнав невмотивованим та передчасним рішення про виключення з обвинувачення засуджених наведеної ознаки шахрайства, у зв'язку з чим указав на порушення апеляційним судом вимог ст. 377 КПК 1960 року. Висновку про неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації діяння за ч. 4 ст. 190 КК через виключення окремої кваліфікуючої ознаки в ухвалі немає і на такій підставі рішення апеляційного суду від 19 листопада 2013 року в зазначеній частині не скасовувалося. Однак наведене та приписи ст. 400 КПК 1960 року залишилися поза увагою суду при новому розгляді справи в порядку апеляційної процедури.

Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_8 було засуджено лише за ч. 4 ст. 190 КК, а ОСОБА_7 за вказаним кримінальним законом призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна. Тому рішення апеляційного суду про скасування вироку суду першої інстанції в частинах засудження ОСОБА_8 за частинами 2 і 3 ст. 358 КК, призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 190 КК і його звільнення від відбування покарання з випробуванням суперечить точному змісту цього вироку.

Крім того, з огляду на прийняте рішення про пом'якшення ОСОБА_7 заходу примусу за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі до 5 років з конфіскацією всього майна суд апеляційної інстанції мав постановити ухвалу, якою змінити вирок місцевого суду. Натомість апеляційний суд за відсутності правових підстав скасував у цій частині вирок місцевого суду і постановив свій. Так само всупереч вимогам статей 373, 378 КПК 1960 року апеляційний суд прийняв інше рішення на покращення становища засуджених, зокрема про закриття щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 справи в частині обвинувачення за частинами 1 і 2 ст. 358 КК у зв'язку з відсутністю в діянні складу злочину.

Таким чином, вирок суду апеляційної інстанції постановлено з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а відтак, це рішення не можна визнати законним та обґрунтованим. Тому вказаний вирок в силу п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підлягає скасуванню, а справа щодо ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 - направленню на новий апеляційний розгляд, звідси й часткове задоволення касаційних скарг.

Що стосується доводів прокурора про м'якість призначеного засудженим покарання за розміром, то вони переконливо не аргументовані, та, зважаючи на суть правової позиції суду касаційної інстанції в ухвалі від 10 червня 2014 року й положення ст. 400 КПК 1960 року, є неприйнятними.

Оскільки у справі (т. 23, а.с. 251) міститься постанова Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 26 квітня 2013 року, якою в порядку статей 409, 411 КПК 1960 року внесено виправлення до вступної частини вироку цього суду і зазначено вважати його постановленим 05 квітня 2013 року, посилання у скарзі захисника ОСОБА_5 на іншу дату не можна визнати спроможними.

У зв'язку з тим, що вирок апеляційного суду підлягає скасуванню, порушене засудженим ОСОБА_7 питання про застосування до нього закону про амністію не може бути вирішено на стадії касаційного провадження.

При повторному перегляді справи апеляційному суду належить ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей, у тому числі шляхом проведення судового слідства, перевірити доводи, наведені в апеляціях, інші доводи, викладені у касаційних скаргах захисників та засудженого, дати на них вичерпну відповідь і прийняти законне, обґрунтоване й справедливе рішення, зважаючи на приписи статей 373, 378, 399, 400 КПК 1960 року.

Також при отриманні справи суду апеляційної інстанції слід невідкладно вмотивовано вирішити питання про вид запобіжного заходу щодо ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 і в залежності від цього заходу встановити його тривалість згідно з положеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 394 - 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Черкаської області від 05 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12