Справа №473/1581/15-к 07.08.2015 07.08.2015 07.08.2015

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 серпня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, одружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_2 , раніше судимий 07.02.2006 р. Оболонським районним судом м. Києва за ст.ст. 187 ч.4, 296 ч.1 КК України з урахуванням зміни вироку в апеляційному порядку 11.04.2006 р. на 8 років позбавлення волі, звільнений 10.10.2013 р. за відбуттям покарання.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України, за якою призначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з
__________________________________________________________________________
провадження № 11- кп/784/562/15 головуючий суду 1 інстанції
категорія: ст. 186 ч.2 КК України ОСОБА_9
доповідач суду апеляційної інстанції
ОСОБА_1
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.05.2015 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, за якою призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Узагальнені доводи апелянта.
Прокурор посилається на невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. На підставі матеріалів досудового розслідування: показань обох потерпілих, їх законних представників стосовно обставин вчиненого злочину, зафіксованих у заявах про вчинення злочину, протоколах їх допитів, пред`явлення особи для впізнання, вважає доведеним вчинення ОСОБА_6 не грабежу, а розбійного нападу. Обґрунтовує тим, що неповнолітні потерпілі належні ним речи видали внаслідок погроз, оскільки ОСОБА_6 тримав в руці ніж «метелик», який відкрито демонстрував та залякував ним, а інша особа мала при собі биту. Вказує, що суд не надав належної оцінки тому, що потерпілі під час вчинення злочину сприймали предмет, який тримав ОСОБА_6 в руці, як небезпечний для свого життя, і лише потім зрозуміли, що то була запальничка.
Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Необхідність посилення покарання обвинуваченому обґрунтовує обставинами злочину: використанням знарядь, спеціально прилаштованих для нанесення тілесних ушкоджень, погрозами застосування насильства щодо неповнолітніх потерпілих, які в силу менших фізичних можливостей не можуть чинити опір.
Вказує, що ОСОБА_6 не працевлаштований, раніше судимий за розбійний напад та не бажає стати на шлях виправлення. Обґрунтовує тим, що покарання за попереднім вироком, яке ОСОБА_6 відбував у місцях позбавлення волі, не досягло своєї мети виправлення засудженого.
Вважає, що наведені обставини у їх сукупності свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого.
Просить про повторне дослідження доказів: допит обох потерпілих, дослідження протоколів прийняття заяви про злочин, впізнання обвинуваченого, даних про його особу. Передбачених законом підстав для повторного дослідження доказів у сенсі вимог ст. 404 ч. 3 КПК України прокурор не навів.
Узагальнений виклад позиції учасника судового провадження.
Захисник ОСОБА_8 в запереченнях на апеляційну скаргу посилається на вимогу закону про безпосереднє дослідження доказів судом 1 інстанції (ст. 23 ч.1 КПК України). Вказує, що не лише обвинувачений, а й обидва неповнолітні потерпілі безпосередньо в судовому засіданні не підтвердили таку обставину обвинувачення, як погрозу застосуванням ножа та дерев`яної бити. Аналогічні показання надані свідком ОСОБА_10 . Вказані предмети не вилучалися. Міркування прокурора про вплив на потерпілих в судовому засіданні вважає неспроможними. Просить вирок залишити без зміни.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
17.02.2015 р., приблизно о 20 год. 30 хв., ОСОБА_6 разом з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_11 прийшли до під`їзду будинку АДРЕСА_3 . В цей час у під`їзді перебували неповнолітні ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 .
Зайшовши до під`їзду, ОСОБА_11 одразу вийшов та пішов у невідомому напрямку, а ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з корисних мотивів, відкрито викрали у ОСОБА_12 мобільний телефон «Lenovo A-516» з сім карткою мобільного оператора «МТС» і флеш-карткою об`ємом 8 Гб, у ОСОБА_13 - мобільний телефон «Samsyng S 5360» з сім карткою мобільного оператора «МТС» та планшет «ASUS Fjnepad 7», заподіявши матеріальну шкоду ОСОБА_12 на загальну суму 1710 грн., ОСОБА_13 на загальну суму 3310 грн.
Викраденим майном ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, розпорядилися на власний розсуд, продавши його на ринку.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 підтримала частково, вважала про відсутність законних підстав для повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції, про обґрунтованість висновків суду 1 інстанції стосовно встановлених обставин вчинення злочину та кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 186 ч.2 КК України, просила про скасування вироку лише в частині призначеного покарання та посилення покарання ОСОБА_6 до максимального розміру санкції вказаного кримінального закону; заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які просили вирок залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Наданим стороною обвинувачення та дослідженим доказам суд 1 інстанції дав належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненого повторно та за попередньою змовою групою осіб.
З відомостей, які містяться в журналі судового засідання та на технічному носію інформації, вбачається, що безпосередньо в судовому засіданні обидва неповнолітні потерпілі не підтвердили наявність у ОСОБА_6 ножа, у іншої особи дерев`яної бити, а також будь-яких погроз під час заволодіння їхнім майном.
Так, потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що ОСОБА_14 , який перебував у під`їзді будинку на другому поверсі разом з ОСОБА_6 , попросив телефон для здійснення дзвінку спочатку у ОСОБА_12 , а потім у нього ( ОСОБА_13 ). Після їхньої відмови ОСОБА_14 забрав телефони у них з рук та поклав собі у кишеню. В подальшому ОСОБА_13 перебував з ОСОБА_6 на першому поверсі будинку. Там ОСОБА_6 витягнув з кишені його одягу планшет та забрав собі. З ОСОБА_14 фактично не спілкувався та не може сказати, чи був у нього в руках будь-який предмет. У ОСОБА_6 ножа в руках не було. Він «перебирав» пальцями руки якійсь предмет, можливо запальничку. Ані ОСОБА_14 , ані ОСОБА_6 не висловлювали погроз на їхню адресу.
Потерпілий ОСОБА_13 свої показання на досудовому слідстві, при проведенні впізнання ним ОСОБА_6 , у яких було зазначено, що ОСОБА_6 тримав у руці розкладний ніж-метелик, пояснив тим, що тоді він помилявся через погане освітлення у під`їзді будинку та тому, що був наляканим.
Потерпілим ОСОБА_12 в судовому засіданні надані аналогічні показання стосовно обставин заволодіння його мобільним телефоном. Він також зазначив, що спілкувався з ОСОБА_14 . В руках у того ніяких предметів не було. З рукава одягу він нічого не діставав. Бачив у нього під курткою якийсь предмет, можливо журнал (у скрученому вигляді). ОСОБА_14 та ОСОБА_6 не висловлювали будь-яких погроз ані йому, ані ОСОБА_13 . Передачу свого мобільного телефону ОСОБА_14 потерпілий пояснив побоюваннями застосування фізичного насильства.
З показань свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні вбачається, що він був присутнім на місці злочину лише на початку події. Не підтвердив наявність будь-яких предметів у ОСОБА_6 і у іншої особи.
Законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 суду підтвердив, що його син, розповідаючи вдома про подію, не був впевнений, який саме предмет він бачив у чоловіка, що відібрав його мобільний телефон биту чи журнал (у скрученому вигляді).
Законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_16 суду підтвердила, що зі слів сина до нього та його товариша ОСОБА_12 не застосовувалося насильство або погрози під час заволодіння мобільним телефонами та планшетом у під`їзді будинку. Про наявність в руках у чоловіків, які заволоділи цим майном, будь-яких предметів, син не розповідав.
Обвинувачений ОСОБА_6 визнаючи повністю в суді відкрите заволодіння ним та ОСОБА_14 мобільними телефонами та планшетом неповнолітніх потерпілих у під`їзді будинку, спростовує наявність в руках у ОСОБА_14 дерев`яної бити, у нього у руках ножа та висловлювання будь-яких погроз потерпілим. Вказав, що в руках у ОСОБА_14 був журнал (у скрученому вигляді). В його присутності ОСОБА_14 відібрав у потерпілих мобільні телефони. Планшет з кишені одягу ОСОБА_13 витягнув та забрав собі він ( ОСОБА_6 )
В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що не пам`ятає усіх обставин події. Не може ані підтвердити, ані спростувати наявність у нього тоді в руках запальнички.
Таким чином, надані стороною обвинувачення та безпосередньо досліджені судом докази, які оцінені у відповідності з положеннями ст. 94 КПК України, не підтверджують версію обвинувачення про застосування погроз насильством, небезпечним для життя чи здоров`я неповнолітніх потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , обвинуваченим ОСОБА_6 та іншою особою під час відкритого заволодіння майном потерпілих 17.02.2015 р., приблизно о 20 год. 30 хв., у під`їзді будинку АДРЕСА_3 .
Апеляційний суд вважає переконливою зазначену потерпілими причину, з якої вони на початку досудового розслідування помилково вказували про ніж у обвинуваченого ОСОБА_6 , дерев`яну биту у іншої особи, з огляду на їх неповнолітній вік та обстановку на місці злочину. Їх пояснення про вказану обставину в протоколах впізнання ОСОБА_6 (а.с. 43-44, 45-46) є похідними від їхніх показань на початку досудового розслідування, які ними не підтверджені в судовому засіданні.
Долучені в судовому засіданні протоколи прийняття заяв ОСОБА_15 та ОСОБА_16 від 17.02.2015 р. про вчинений злочин не містять відомостей про спосіб заволодіння майном (а.с. 38, 39).
Предмети, застосуванням яких за версією органу досудового розслідування погрожували потерпілим ОСОБА_6 та інша особа, не вилучалися.
Суперечить положенням ст. 23 КПК України та передбаченій п. 16 ч.1 ст. 7 КПК Україні загальній засаді кримінального провадження безпосередності дослідження показань, речей і документів, вимога апелянта про надання переваги показанням потерпілих на початку досудового розслідування.
Відповідно до положень ч.4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді 1 інстанції. Не розглядаються міркування апелянта стосовно того, що ОСОБА_6 тримав у руці запальничку, яку потерпілі під час вчинення злочину сприймали як предмет, небезпечний для свого життя (ніж-метелик), оскільки таке обвинувачення ОСОБА_6 не висувалося.
З урахуванням викладеного, а також положень ст. 62 ч.3 Конституції України про необхідність тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь, відсутні підстави для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 187 ч.2 КК України. Доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими.
Покарання обвинуваченому призначено судом 1 інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66, 67 КК України.
Судом в достатній мірі враховані ступень тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який згідно з встановленою ст. 12 КК України класифікацією злочинів є тяжким злочином, та обтяжуюча покарання обставина рецидив злочину (з огляду на його судимість за злочин, передбачений ст. 296 ч.1 КК України).
Не підлягають врахуванню наведені апелянтом конкретні обставини злочину, які визначають його як розбійний напад, оскільки така правова оцінка вчиненого ОСОБА_6 підтвердження не знайшла.
Судом обгрутовано враховані й обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 щире каяття у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, наявність на утриманні малолітньої дитини, 02.06.2014 р., що апелянтом не оспорюється.
Характеризується обвинувачений за місцем проживання з жовтня 2013 р. позитивно, як працьовита людина, що має родину (а.с. 90, 91). Він не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра (а.с. 92-93).
Обставина, яка пов`язана з не працевлаштуванням ОСОБА_6 , на що вказує апелянт, не є визначальною для характеристики особи.
Оспорюючи розмір призначеного покарання апелянт наголошує на попередній судимості ОСОБА_6 за вчинення розбійного нападу. Однак, поза увагою апелянта залишено те, що зазначена судимість врахована як кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України (повторність вчинення грабежу) за оскаржуваним вироком. Тому вона не може бути врахована ще раз, як пропонує апелянт. Крім того, з копії вироку Оболонського районного суду м. Києва від 07.02.2006 р. вбачається, що ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочинів у неповнолітньому віці. Він був втягнутий у злочинну діяльність дорослим ОСОБА_17 , якого засуджено за ст. 304 КК України (а.с. 67-78).
Апеляційний суд погоджується з висновками суду 1 інстанції стосовно відсутності підстав враховувати дані, які характеризують ОСОБА_6 за місцем відбування ним покарання за попереднім вироком, оскільки він звільнився з місць позбавлення волі за відбуттям покарання у жовтні 2013 р., а вказані дані враховувалися при можливому застосуванні відносно нього положень ст.ст. 81, 82 КК України. За такого, доводи апелянта і в цій частині є безпідставними.
Також відсутні правові підстави враховувати при призначенні покарання особу неповнолітніх потерпілих, які, як зазначає апелянт, в силу менших фізичних можливостей не можуть чинити опір, оскільки ця обставина не підпадає під визначення обтяжуючої покарання обставини, передбаченої п.6 ч.1 ст. 67 КК України (потерпілі не є малолітніми).
Крім того, відомості, які містяться в журналі судового засідання та на технічному носію інформації свідчать, що законні представники потерпілих не заявляли матеріальних претензій до обвинуваченого внаслідок повернення викраденого, на суворому покаранні обвинуваченому не наполягали.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Відсутні підстави для скасування вироку та посилення покарання ОСОБА_6 до максимального розміру позбавлення волі за санкцією ст. 186 ч.2 КК України, з наведених прокурором мотивів.
За такого, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 травня 2015 р. відносно ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення..

Головуюча:

Судді: