УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №280/159/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.368 ч.4 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Липівка Крижопільського району Вінницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого головою Володарсько-Волинської районного Ради Житомирської області, одруженого, інваліда 2-ї групи, депутата 6-го скликання Володарсько-Волинської районного Ради, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у АДРЕСА_2 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України (у редакції Законів України №221-7 і №222-7 від 18.04.2013р.) та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі із спеціальною конфіскацією.
На підставі ч.5 ст.96-2 КК України спеціальну конфіскацію вирішено не виконувати.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2,3 ст.76 КК України.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання. Звільнено ОСОБА_9 з-під варти в залі судового засідання.
До строку відбуття призначеного покарання зараховано строк тримання ОСОБА_9 під вартою з 13.11.2013 року по 21.11.2014 року.
Відповідно до п. «г» ст.1 Закону України «Про застосування амністії у 2014 році» від 08.04.2014 році звільнено ОСОБА_9 від призначеного судом покарання.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь державного НДЕКЦ МВС України 4072грн. 64коп. за проведення судово-технічниї і судово-хімічних експертиз та криміналістичних експертиз грошових знаків.
Вирішено питання по речових доказах.
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 , працюючи на посаді голови Володарсько-Волинської районної ради Житомирської області, одержав неправомірну вигоду за наступних обставин.
25.09.2013 року до ОСОБА_9 як до голови Володарсько - Волинської районної ради Житомирської області звернувся директор ТОВ «Ера-Полісся» ОСОБА_10 з приводу можливості отримання даним товариством спеціального дозволу на користування надрами Рудня-Шляховського родовища, розташованого на території Добринської сільської ради Володарськ-Волинського району, для здійснення підприємницької діяльності, а саме попереднього обговорення процедури отримання погодження районної ради на спеціальне користування надрами.
В процесі даної розмови, яка відбулася в приміщенні службового кабінету ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , в обвинуваченого ОСОБА_9 виник умисел, направлений на одержання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди для себе за вплив ним на уповноважених осіб депутатів Володарськ-Волинської селищної ради, районної ради та Житомирської обласної ради щодо позитивного вирішення ними питання про надання ТОВ «Ера-Полісся» спеціального дозволу на користування надрами Рудня-Шляховського родовища.
ОСОБА_9 пообіцяв ОСОБА_10 за допомогою свого авторитету посприяти останньому у прийнятті сесіями депутатів вказаних рад позитивних рішень з даного питання за грошову винагороду для нього особисто. ОСОБА_10 на дану пропозицію погодився.
Під час другої зустрічі, яка відбулась між ними 08.10.2013 року поблизу супермаркету «Фуршет», що по вул. Більшовицькій у м. Коростишів, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 , що вартість його послуг за вплив на депутатів рад, буде становити 35 тисяч доларів США, із яких 5 тисяч доларів необхідно йому передати до початку сесії Володарськ-Волинської селищної ради, а решту коштів, в сумі 30 тисяч доларів після отримання рішення сесії цієї селищної ради, але до початку засідання сесії Володарськ-Волинської районної ради, з чим останній погодився.
12.11.2013 року біля 18год. 55хв., перебуваючи поблизу супермаркету «Фуршет», що по вул. Більшовицькій у м. Коростишів, ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_10 другу частину неправомірної вигоди в сумі 30 тисяч доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України становило 239700грн.
На вирок суду надійшли апеляційна скарга прокурора та спільна апеляційна скарга, з доповненням, адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
В поданій апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування України, державних і комунальних підприємствах, установах і організаціях, пов`язаних із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
· на підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_9 3 категорії 5 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування;
· арешт, накладений на майно обвинуваченого ОСОБА_9 залишити в силі до виконання вироку суду щодо конфіскації майна засудженого;
· стягнути із ОСОБА_9 на користь держави в особі ДНДЕКЦ МВС України судові витрати в сумі 4072грн. 64коп. на проведення судово-технічних та судово-хімічних експертиз;
· запобіжний захід до вступу вироку в закону силу змінити з особистого зобов`язання на тримання під вартою.
В обґрунтування скарги прокурор зазначає, що суд неправильно застосував кримінальний закон в частині перекваліфікації інкримінованого ОСОБА_9 діяння з ч.4 ст.368 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України.
Апелянт вказав, що приймаючи рішення про зміну обвинувачення дій ОСОБА_9 , судом не враховано, що останній вчинив конкретні індивідуально визначені дії, що входять до його компетенції в інтересах того, хто мав передати неправомірну вигоду, використав авторитет займаної посади, що у загальному підсумку стало тією необхідною і обов`язковою сукупністю дій, які забезпечили настання злочинного результату, а саме передачі йому 35 тисяч доларів США.
Також апелянт зазначив, що райсуд, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого, не взяв до уваги постанову Пленуму Верховного Суду України від 22.04.2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво».
Крім того, прокурор зазначив, що на досудовому розслідуванні після вручення повідомлення про підозру за ч.4 ст.368 КК України ОСОБА_9 свою винуватість визнав повністю. Під час судового розгляду обвинувачений неодноразово заявляв письмові клопотання про укладення з процесуальним прокурором угоди про визнання винуватості.
Стверджує, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за м`якістю.
У спільній апеляційній скарзі та доповненні до неї, адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.
Аналізуючи обставини справи, показання заявника ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_12 та свідків, захист вважає, що в діях ОСОБА_12 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.369-2 КК України, а в діях службових осіб управління СБУ в Житомирській області вбачається склад злочину, передбачений ч.2 ст.370 КК України це провокація отримання хабара, тобто свідоме створення обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара чи неправомірної вигоди.
Апелянти вказали, що орган досудового слідства та суд не перевірили чи були на момент заведення справи та проведення оперативно-розшукових заходів достатні підстави підозрювати засудженого у вчинені злочину, чи з дотриманням вимог діючого законодавства проводилась оперативно розшукова діяльність.
Захисники звертають увагу на те, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_11 звернувся до управління СБУ 7 жовтня 2013 року як директор ТОВ »Ера-Полісся», при цьому не являючись директором даного товариства. Крім того, аудіозапис першої розмови між ОСОБА_11 та обвинуваченим був зроблений 25.09.2013 року, тобто до подання заяви, що вказує, на думку апелянтів, на цілеспрямованість та заздалегідь спланованої провокації злочину.
Аналізуючи та посилаючись на практику Європейського Суду з прав людини, захист зазначає, що засудження особи на підставі доказів, одержаних у результаті провокації, тобто підбурювання до вчинення злочину, визнається порушенням гарантованого п.1ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, права особи на справедливий судовий розгляд.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень ч.1,ч.2 п.7 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Матеріали даного кримінального провадження свідчать, що згідно журналів судового засідання судове провадження в суді першої інстанції, на ряду з іншими судовими засіданнями, проводилося також 19.03.2014р., 01.04.2014 р., 07.04.2014 р. та 06.05.2014 р.( а.с. 85, 108, 136, 234 т.1). Під час зазначених судових проваджень допитувалися в суді свідки, на показання яких суд посилався у вироку. Однак записи судових засідань від 19.03, 01.04., 07.04. та 06.05. 2014 року на технічному носії інформації відсутні.
Згідно положень п.1ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 КПК України.
Тому, з огляду на викладене, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме відсутністю технічних записів судових засідань, вирок щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді даного кримінального провадження райсуду необхідно перевірити всі доводи сторін, які викладені в їх апеляційних скаргах.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 412, 415 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах,-

апеляційні скарги задовольнити частково.
Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 21 листопада 2014 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді: