АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/766/2012
Номер провадження 11/1690/766/2012Головуючий у 1-й інстанції Микитенко
Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 187 ч. 2 КК Т.З.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2012 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого Гавриша В.М.

суддів Голубенко Н.В., Кисіля А.М. за участю прокурора Гринь А.С.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

законного представника ОСОБА_4

засуджених ОСОБА_5 ОСОБА_6

ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями з внесеними змінами прокурора прокуратури Октябрського району м. Полтави та засудженого ОСОБА_5 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 15 червня 2012 року,-

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючий слюсарем ПСМ «Полтаваспецмонтаж», проживаючий в ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий,-

засуджений за

- ч.1 ст. 187 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч.2 ст. 189 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч.1 ст. 304 КК України із застосування ст. ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_5 призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_6, українець, громадянин України, не одружений, ІНФОРМАЦІЯ_3, студент 2-го курсу Полтавського Університету економіки і торгівлі, не працюючий, раніше не судимий, проживаючий в ІНФОРМАЦІЯ_7,

засуджений за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України засуджений ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_6, українець, громадянин України, не одружений, ІНФОРМАЦІЯ_9, учень 9 класу СШ №26, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_10, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75, 104 КК України неповнолітній засуджений ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

По справі вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5, ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_7 визнані винними у вчиненні злочинів за наступних обставин.

25 жовтня 2011 року в обідній час ОСОБА_5, перебуваючи на розі вулиць Сінної та Пушкіна в м. Полтаві, вчинив напад на неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8, приставивши йому до живота гострий предмет, який потерпілий сприймав як реальну загрозу життю і здоровю, став погрожувати його застосуванням та висловив вимогу негайної передачі грошей, після чого відкрито заволодів його грошима в сумі 500 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_5 наприкінці жовтня 2011 року, перебуваючи в Корпусному парку м. Полтави, з погрозою застосування насильства, шляхом спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 та погрожуючи вчинити дії, спрямовані на виключення останнього із Полтавського політехнічного коледжу, повторно вимагав у нього щомісячної передачі грошей в сумі по 150 грн.

Крім того, ОСОБА_5 25 листопада 2011 року приблизно о 13 годині, повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 та неповнолітнім ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_11, перебуваючи в дворі Полтавського політехнічного коледжу, за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна 83-а, з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоровя потерпілих, відкрито викрали у неповнолітнього ОСОБА_9 мобільний телефон марки Нокіа 5228, вартістю 862 грн. 40 коп., а у неповнолітнього ОСОБА_10 заволоділи грошима в сумі 750 грн., які містилися на пластиковій картці, чим спричинили потерпілому зазначену матеріальну шкоду, а отримані кошти розподілили між собою.

За вироком суду ОСОБА_5 також визнаний винним в тому, що умисно втягнув неповнолітнього ОСОБА_7 у злочинну діяльність, запропонувавши йому вчинити грабіж та керуючи його діями під час його вчинення.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи по першій інстанції, подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати в наслідок мякості призначеного покарання всім засудженим, постановити новий вирок та призначити більш суворе покарання.

В обгрунтування апеляції прокурор вказує на те, що ОСОБА_5 є організатором вчинення ряду корисливих злочинів, які кваліфікуються як тяжкі і вчинені групою осіб, а також та втягнув неповнолітнього ОСОБА_7 в злочинну діяльність.

На переконання прокурора, призначене засудженим покарання з безпідставним застосуванням ст. 69 КК України, а стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 навіть із застосуванням ст.75 КК України, не відповідає тяжкості вчинених ними злочинів, оскільки вони вчинили злочини за попередньою змовою між собою, ці злочини поєднані із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоровя потерпілим, що судом належним чином не ураховано.

Виходячи з наведених мотивів, прокурор просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі за ч.1 ст. 187 КК України на 3 роки; за ч.2 ст. 189 КК України на 4 роки; за ч.2 ст. 186 КК України на 5 років та за ч.1 ст. 304 КК України на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань та шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно ОСОБА_5 новим вироком призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Одночасно новим вироком засудженому ОСОБА_6 та неповнолітньому ОСОБА_7 прокурор просить за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання по 4 роки позбавлення волі, а на підставі ст. ст. 75 і 104 КК України звільнити їх від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

В доповненнях до апеляції прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_5 в частині його засудження за ст. 304 ч. 1 КК України скасувати, а справу, в цій же частині, закрити провадженням за відсутністю в його діях складу цього злочину на підставі п.2 ст. 6 КПК України.

Засуджений ОСОБА_5 подав апеляцію, в якій він заперечує застосування ножа 25 жовтня 2011 року до потерпілого ОСОБА_8 і вважає, що ця обставина не доведена в суді, а тому за вчинення розбійного нападу він засуджений необгрунтовано.

Одночасно засуджений вказує, що з потерпілим ОСОБА_11 бачився лише раз і при цьому гроші в нього не вимагав, а тому в цій частині вирок суду просить скасувати та направити справу на додаткове розслідування.

ОСОБА_5 стверджує, що після затримання його працівниками міліції на нього здійснювався фізичний вплив, при цьому конкретно вказує осіб, які, за його твердженням вчиняли протиправні дії, осіб, які можуть підтвердити факт його побиття в приміщенні райвідділу міліції, тому явка з повинною була ним написана під фізичним примусом і диктовку працівників міліції.

Також на думку ОСОБА_5 за 150 грн. щомісяця, він обіцяв ОСОБА_9 його лише захищати, тому, на його думку, ніяким чином не обмежував права і свободи потерпілого та заперечує свою вину у втягненні неповнолітнього ОСОБА_7 в злочинну діяльність, оскільки той сам виявляв бажання брати участь у вчинені злочинів, а про його неповноліття ОСОБА_5 дізнався від працівників міліції.

В апеляції ОСОБА_5 також звертає увагу апеляційної інстанції на те, що оригінали постанови про притягнення його в якості обвинуваченого та обвинувального висновку, які містяться в матеріалах справи, за змістом не відповідають копіям цих процесуальних документів, які йому вручалися, що на його переконання, свідчить по фальсифікацію слідчим матеріалів справи.

Виходячи з наведеного, апелянт просить в частині його обвинувачення за ст. 187 ч. 1 КК України вирок скасувати, кримінальну справу направити на додаткове розслідування, в частині вимагання грошей у потерпілого ОСОБА_9 перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 189 КК України на ч.1 ст. 189 КК України, а щодо втягнення ним неповнолітнього ОСОБА_7 в злочинну діяльність за ч. 1 ст. 304 КК України вирок скасувати, кримінальну справу, в цій же частині, закрити провадженням за відсутністю в його діях складу цього злочину, застосувавши під час призначення покарання ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Гринь А.С., яка підтримала апеляцію прокурора з внесеними доповненнями та заперечували проти апеляції засудженого ОСОБА_5, вислухавши самого засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_2, заперечення проти апеляції прокурора засудженого ОСОБА_6, а також аналогічні заперечення адвоката ОСОБА_3, законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_4 та самого неповнолітнього ОСОБА_7, колегія суддів вважає подані апеляції підлягаючими частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з направленням справи прокурору на додаткове розслідування, виходячи з наступного.

Згідно положень закріплених в ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущення.

В апеляційній інстанції захисник ОСОБА_2 та засуджений ОСОБА_5, обгрунтовуючи апеляційну вимогу щодо скасування вироку в частині засудження останнього за ч. 1 ст. 304 КК України, надали копії процесуальних документів, виготовлених слідчою по справі ОСОБА_12 та вручені цьому обвинуваченому, зміст яких не відповідає змісту оригіналів цих же процесуальних документів, які містяться в матеріалах справи.

Більше того, оригінали зазначених процесуальних документів, на відміну від інших процесуальних документів, не мають на аркушах нумерації та саме на цих аркушах містяться відмінності у тексті, а від так і кваліфікації дій ОСОБА_5

За таких умов твердження апелянтів про фальсифікацію слідчим матеріалів справи не позбавлене підстав, а тому потребує ретельної прокурорської перевірки.

Одночасно підлягає перевірці і заява засудженого ОСОБА_5 про застосування до нього фізичного насильства з боку працівників міліції з метою примусового написання ним явок з повинною, оскільки зазначені заяви належним чином не перевірялися.

З цією метою, слід в першу чергу по цим питанням ретельно допитати самого ОСОБА_5, встановити та допитати подружжя Прилуцьких, які нібито забирали засудженого з відділу міліції при цьому зясувати, з якого часу, де та по який він утримувався в правоохоронних органах, хто із оперативних працівників його затримував, чим, куди і коли доставляв, які оперативні чи слідчі дії з його участю виконувались, хто та які протиправні дії вчиняв відносно нього, чи звертався він в медичні установи, якщо не звертався то чому, які обстеження лікарями з ним проводилися, які є результати обстеження.

Одночасно прокурорською перевіркою необхідно встановити хто із числа працівників міліції займався розкриттям інкримінованих злочинів, чи мали встановлені особи відповідні повноваження, які оперативні чи розшукові дії вони по даній справі виконували, в тому числі з участю ОСОБА_5, які документи ними складалися, хто, де і коли отримував від ОСОБА_5 явки з повинною.

В разі утримання ОСОБА_5 в приміщеннях, де видача підозрюваних фіксується, вилучити такі дані та приєднати до матеріалів справи, а при наявності протиріч у свідченнях та в разі необхідності провести впізнання і зводини віч-на-віч.

Перелічені питання мають істотне значення для встановлення достовірності заяв ОСОБА_5, в тому числі щодо його перебування на роботі в той день та час, коли йому інкримінується вчинення розбійного нападу.

В свою чергу вище вказані заяви ОСОБА_5 про його алібі та надана апеляційній інстанції довідка № 139-06 від 27.06.2012 року з місця роботи з ТОВ « Полтаваспецмонтаж » також підлягають ретельній перевірці шляхом достовірного встановлення чи був в цей час він на роботі з 8 до 16 годин 25.10.2011 року, яку, де, з ким виконував роботу, яким документами та особами це стверджується, достовірність його табелювання.

Нарешті одним із мотивів є посилання на поверхове зясування даних про особу ОСОБА_5, а поскільки такі доводи заслуговують на увагу та мають суттєве значення для вірного вирішення справи, органам досудового слідства слід ретельніше дослідити ці питання.

Враховуючи, що перелічені слідчі та оперативно-розшукові заходи не можливо виконати без направлення справи на додаткове розслідування, а інкриміноване засудженим обвинувачення та засудженому ОСОБА_5, відповідно до вимог ст. 26 КПК України, не може бути виділене в окреме провадження, кримінальна справа в повному обсязі та відносно всіх обвинувачених підлягає поверненню прокурору м. Полтави для організації додаткового розслідування.

Виконання вимог апеляційної інстанції не може бути доручене начальнику відділення СВ ПМУ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_12, оскільки передбачають виконання слідчих дій з її участю та у звязку з виконанням нею своїх службових обовязків.

Колегія суддів також не вбачає підстав до зміни запобіжного заходу ОСОБА_5 та засудженим ОСОБА_6 і ОСОБА_7

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора прокуратури Октябрського району м. Полтави з внесеними доповненнями та засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 15 червня 2012 року стосовно ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити прокурору м. Полтави для організації проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_5 тримання під вартою, а ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підписку про невиїзд - залишити без змін.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_13 ОСОБА_14