АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2015 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
представника власника майна ОСОБА_6
представника цивільного
позивача ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями представника власника майна адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27 січня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_9 , погоджене із прокурором прокуратури Печерського району м. Києва ОСОБА_5 , та накладено арешт на кошти, які знаходяться на рахунках ОСОБА_8 №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , відкриті в ПАТ «ОТП Банк» МФО 300 528.

Відповідно до ухвали слідчого судді, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя врахував достатність доказів, що вказують на незаконне походження грошових коштів на рахунках ОСОБА_8 , та ті обставини, що у кримінальному провадженні подано цивільний позов про відшкодування шкоди, завданої злочином, а тому дійшов висновку про необхідність арешту коштів, які знаходяться на відповідних рахунках. Що стосується вимог клопотання слідчого про накладення арешту на банківські рахунки, то слідчий суддя відмовив в задоволенні клопотання в цій частині, оскільки такі вимоги суперечать ч. 3 ст. 173 КПК України.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого про накладення арешту на майно. Адвокат стверджує, що рішення слідчого судді постановлене з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, є незаконним і висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджує, що в матеріалах клопотання відсутні належні докази того, що ОСОБА_8 причетна до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. При цьому зазначає, що висновки слідчого суді з цього приводу ґрунтуються лише на неправдивих поясненнях працівників Представництва фірми «ЗТЄ Корпорейшн», не підтверджених жодними іншими даними. Також адвокат зазначає, що згідно трудового договору ОСОБА_8 не мала повноважень на здійснення таких дій, про які зазначено у клопотанні слідчого та в матеріалах клопотання відсутні докази можливого володіння ОСОБА_8 ключем доступу до програми «Клієнт-Банк», шляхом використання якого, на думку слідства, ОСОБА_8 заволоділа чужим майном. Крім того, захисник просить апеляційний суд дослідити дані, які підтверджують ті обставини, що перерахунок коштів з рахунків підприємства здійснювався згідно розрахункових відомостей, що посвідчені керівництвом юридичної особи.
На апеляційну скаргу представником цивільного позивача внесено заперечення, в яких ставиться питання про залишення без змін ухвали слідчого судді, а апеляційної скарги без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити та скасувати ухвалу слідчого судді про накладення арешту, думку прокурора і представника цивільного позивача, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін ухвалу слідчого судді, вивчивши матеріали за клопотанням слідчого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.

Відповідно до порядку, який передбачено кримінально-процесуальним законом, апеляційний суд переглядає законність прийнятого судового рішення, виходячи зі змісту клопотання слідчого та долучених до нього матеріалів, а також тих обставин, які існували на момент розгляду клопотання та прийняття рішення слідчим суддею.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі і арешту майна, слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону.

Однією з необхідних законних передумов для застосування заходів забезпечення кримінального провадження згідно ст. 132, ст. 173 КПК України, є існування обґрунтованої підозри у вчиненні злочину та достатність доказів, що вказують на його вчинення.

Виходячи з цього, для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчому судді слід мати на увазі, що сторона кримінального провадження має довести, що існує обґрунтована підозра у вчиненні злочину, передбаченого конкретною статтею та частиною статті КК України.

Неправильна кваліфікація злочину, в тому числі і попередня, веде до порушення прав і законних інтересів громадян, порушує їх право на захист, перешкоджає нормальному здійсненню правосуддя.

Таким чином, неправильна кваліфікація злочину є фактично не доведенням підозри вчинення особою того злочину, в межах розслідування якого вноситься клопотання, а тому за таких обставин слідчий суддя повинен відмовити у задоволенні клопотання.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий не дотрималися.

Як вбачається з клопотання слідчого та ухвали слідчого судді, в провадженні СВ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві знаходяться матеріали досудового розслідування № 0007348 від 25 грудня 2014 року.

Згідно даних клопотання, головний бухгалтер Представництва фірми «ЗТЄ Корпорейшн» ОСОБА_8 в період часу з 13 січня 2012 року по 08 лютого 2013 року, знаходячись за адресою м. Київ, вул. Ризька, 8а, а також за іншими невстановленими адресами, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи умисел на заволодіння чужим майном грошовими коштами Представництва фірми «ЗТЄ Корпорейшн», використала ключ доступу до системи «Клієнт-Банк» та здійснила переказ грошових коштів на загальну суму 1 288 262, 97 гривень з розрахункового рахунку даного Представництва на розрахункові рахунки суб`єктів господарської діяльності, з якими вказане товариство не мало жодних фінансово-господарських відносин.

Крім того, ОСОБА_8 , як головний бухгалтер Представництва фірми «ЗТЄ Корпорейшн», в період часу з 20 січня 2011 року по 06 вересня 2013 року, знаходячись за адресою м. Київ, вул. Ризька, 8а, а також за іншими невстановленими адресами, зловживаючи службовим становищем, використала ключ доступу до системи «Клієнт-Банк» та здійснила переказ грошових коштів даного Представництва на особистий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «ОТП Банк», як оплату праці на загальну суму 1 764 505, 29 гривень, в той час як реальна заробітна плата складала 529 384, 56 гривень. Тим самим заволоділа грошовими коштами юридичної особи на суму 1 235 120, 73 гривень.
Орган досудового розслідування вніс до слідчого судді клопотання про накладення арешту на майно ОСОБА_8 , кваліфікувавши вищезазначені дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, характеризується вчиненням дій, пов`язаних з внесенням службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; іншим підробленням документів; складанням завідомо неправдивих документів; видачею завідомо неправдивих документів.

Якщо службове підроблення виступало способом вчинення іншого злочину, такі дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ст. 366 та відповідною статтею, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Як в ухвалі слідчого судді, так і в матеріалах клопотання слідчого зазначено, що з боку ОСОБА_8 мало місце підроблення документів та заволодіння коштами Представництва фірми «ЗТЄ Корпорейшн». Заявник, а саме Представництво фірми «ЗТЄ Корпорейшн», в повідомленні про злочин, просив внести до ЄРДР відомості про вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ст. 366 та ст.191 КК України.

Однак дії ОСОБА_8 щодо заволодіння чужим майном не знайшли своєї юридичної кваліфікації в клопотанні слідчого та в даних ЄРДР. При цьому зміст ч. 1 ст. 366 КК України не охоплює собою таких дій. Вказане свідчить про не доведення слідством факту обґрунтованості підозри вчинення незаконного заволодіння коштами, що інкримінується ОСОБА_8 та на підставі чого вносилося клопотання про арешт її майна.
Крім того, зміст даних ЄРДР містить суттєві невідповідності з даними клопотання. До ЄРДР внесено відомості лише щодо вчинення дій ОСОБА_8 по першому епізоду протиправної діяльності, яка мала місце в період з 13 січня 2012 року по 08 лютого 2013 року. Відомості про дії, які мали місце в період з часу з 20 січня 2011 року по 06 вересня 2013 року, та які стосуються перерахування ОСОБА_8 коштів як заробітної плати, до ЄРДР не внесені, а тому в апріорі не можуть вважатися протиправними, на них не можна посилатися в клопотанні та, тим більше, обґрунтовувати необхідність арешту грошових коштів, що належить ОСОБА_8 .

При таких обставинах, слідчий суддя мав би відмовити у задоволенні клопотання слідчого, проте на вказані порушення не звернув увагу.

Проте, навіть, якщо припустити, що дії ОСОБА_8 були б правильно кваліфіковані органом досудового розслідування та були б внесенні відповідні дані до ЄРДР, все одно б такі обставини не давали б правових підстав для задоволення клопотання слідчого, оскільки долучені до клопотання докази не відповідають критеріям достатності для того, щоб вважати об`єктивно ймовірним факт вчинення ОСОБА_8 як службового підроблення, так і незаконного заволодіння коштами, на що обґрунтовано акцентує увагу апелянт.

Згідно доводів клопотання, з якими погодився слідчий суддя, слідчий, обґрунтовуючи висновки про те, що ОСОБА_8 вчинила службове підроблення та незаконне заволодіння коштами, послався на дані, які містяться в: заяві адвоката ОСОБА_7 в інтересах Представництва фірми «ЗТЄ Корпорейшн», довідці директора Представництва та поясненнях бухгалтера Представництва.

Разом з тим, така сукупність відомостей не дозволяє суду дійти беззаперечного висновку про те, що дійсно мав місце факт вчинення злочинів з боку ОСОБА_8 .

Зокрема, в матеріалах клопотання немає жодного документу про рух коштів з рахунків Представництва на рахунки інших юридичних чи фізичних осіб, про який йдеться у клопотанні, тобто не має жодного належного доказу, який би підтверджував пояснення заінтересованих осіб Представництва фірми «ЗТЄ Корпорейшн», що ОСОБА_8 перерахувала кошти на свій рахунок та на рахунок інших товариств. Немає в клопотанні даних, які саме документи та за яких обставин були підроблені ОСОБА_8 з метою заволодіння коштами. Не вказано, на яких правових підставах ОСОБА_8 використовувала ключ доступу до системи «Клієнт-Банк» та які дані підтверджують те, що вона дійсно його використовувала. Також відсутні дані про те, що ОСОБА_8 здійснювала дії по перерахунку коштів за відсутності згоди керівництва, тобто зловживаючи своїм службовим становищем, як вказано у клопотанні.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_8 спростовує дані, які зазначено в поясненнях працівників Представництва та їх адвоката, вважає їх неправдивими та стверджує, що ОСОБА_8 взагалі не була наділена повноваженнями і не мала реальної можливості вчиняти ті дії, які ставляться їй в провину. Крім того, надав апеляційному суду для дослідження копії документів, які свідчать про те, що рух коштів з рахунків юридичної особи відбувався з відома її керівників.

Апеляційний суд, в свою чергу, спростувати ці твердженнями матеріалами клопотання позбавлений можливості, а відповідно до ст. 62 Конституції України всі сумніви повинні трактуватися на користь особи.

Таким чином, до матеріалів клопотання слідчого не долучено належних доказів наявності тих фактів, на які посилається слідчий і заявник, та з якими необґрунтовано погодився слідчий суддя. Ті обставини, що у кримінальному провадженні не повідомлено про підозру жодній особі також підтверджує те, що орган досудового розслідування на даному етапі кримінального провадження не зібрав достатньої сукупності доказів, які б в тій чи іншій мірі доводили існування обґрунтованості підозри вчинення злочину.

Такий стан доказів, який на даному етапі кримінального провадження є у розпорядженні органу досудового розслідування, не може слугувати законною підставою для застосування такого обтяжливого заходу забезпечення кримінального провадження.

В сукупності із зазначеними обставинами, слідчий суддя допустився істотних порушень вимог КПК України, встановлюючи наявність правових підстав для арешту майна ОСОБА_8 .

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя вказав, що кошти, які перебувають на рахунках ОСОБА_8 , підлягають арешту з метою забезпечення цивільного позову, заявленого у кримінальному провадженні, та за наявності підстав вважати, що вони відповідають критеріям ч. 2 ст. 167 КПК України, як такі, що отримані злочинним шляхом.

Разом з тим, апеляційний суд вважає вказані висновки слідчого судді такими, що не ґрунтуються на законі та на матеріалах кримінального провадження.

Так, відповідно до змісту ч. 3 ст. 170 КПК України, арешт на майно може бути накладено з метою забезпечення цивільного позову.

При цьому зазначена норма закону чітко визначила, що з метою забезпечення виконання вироку в частині цивільного позову, арешт може бути накладено лише на майно підозрюваного чи осіб, які за законом несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, оскільки лише на цих осіб в подальшому може бути покладено обов`язок відшкодування шкоди за цивільним позовом. Іншого законом не передбачено.

Проте, згідно матеріалів кримінального провадження, на даний момент органом досудового розслідування жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні злочину. Відповідно, є юридично невстановленою особа, яка буде нести цивільну відповідальність у кримінальному провадженні, а отже клопотання про накладення арешту з метою забезпечення цивільного позову слід вважати безпредметним та внесеним передчасно.

Більше того, за такої кваліфікації злочину, яка зазначена у клопотанні та ЄРДР, навіть при наявності підозрюваного у кримінальному провадженні, накладення арешту з метою забезпечення цивільного позову не могло б вважатися законним, оскільки відсутній причинно-наслідковий зв`язок між діями, які підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та матеріальними наслідками, на яких ґрунтується позов.

З урахуванням викладеного у цьому кримінальному провадженні на даному етапі його розслідування не може бути накладено арешт на майно ОСОБА_8 з підстав, передбачених ч. 3 ст. 170 КПК України, а саме з метою забезпечення цивільного позову. Накладення арешту за відповідних обставин вважатиметься таким, що не відповідатиме законній меті та порушуватиме справедливий баланс між завданням кримінального провадження та вимогою закону щодо захисту прав особи на безперешкодне володіння своїм майном.

Що стосується тверджень слідчого та слідчого судді про те, що кошти, які знаходяться на рахунках ОСОБА_8 №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , підлягають арешту, оскільки отримані незаконним шляхом, то з цього приводу необхідно вказати наступне.

По-перше, в матеріалах клопотання відсутні будь-які відомості про те, яка сума коштів на даний час знаходиться на вказаних розрахункових рахунках, з яких джерел і коли надішли ці кошти на розрахункові рахунки. Хоча в клопотанні вказано, що ОСОБА_8 нібито незаконно перерахувала кошти Представництва як заробітну плату на рахунок № НОМЕР_1 , однак, як було зазначено вище, ці обставини жодним чином не підтверджені та відомості про це до ЄРДР не внесено. Тим більше, враховуючи той факт, що з моменту перерахування коштів сплинуло близько півтора року, підстав вважати, що саме ці кошти знаходяться на вказаному рахунку на даний час немає.

По-друге, згідно матеріалів клопотання та пояснень апелянта, на розрахунковому рахунку № НОМЕР_2 знаходяться кошти, стягнуті з Представництва на корить ОСОБА_8 за рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 22 липня 2014 року як середній заробіток за час вимушеного прогулу та на відшкодування моральної шкоди. Тобто, походження коштів на вказаному рахунку носить законний характер.

З урахуванням викладеного висновки слідчого судді та слідчого про те, що кошти, які перебувають на рахунках ОСОБА_8 отриманні незаконним шляхом є необґрунтованими.

Крім того, звертає на себе увагу і та обставина, що слідчий у клопотанні як на одну із правових підстав арешту майна, вказав на необхідність забезпечення майбутньої конфіскації майна. Разом з тим, санкція ч. 1 ст. 366 КК України такого виду додаткового покарання взагалі не передбачає і накладення арешту з цих підстав на майно особи, яка не є підозрюваною у кримінальному провадженні, не допускається.

Враховуючи вищевикладене, слідчий в розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні слідчий не довів необхідності у накладенні арешту на майно ОСОБА_8 , що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України мало стати підставою для відмови у задоволенні клопотання, однак безпідставно не було зроблено слідчим суддею.

Крім того, слід зазначити, що мали місце й інші істотні порушення процесуального закону слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого.

Так, відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна розглядається за участю власника майна. Клопотання слідчого може бути розглянуто без повідомлення власника майна, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Така необхідність завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.

Зокрема відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що власник майна в разі повідомлення про наміри накласти арешт на його майно може сховати, знищити чи пошкодити майно.

В будь-якому випадку слідчий повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення власника майна, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим.

Однак, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення власника майна, жодним чином не мотивував своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав. В клопотанні слідчого також не містилось належного обґрунтування необхідності розгляду клопотання про арешт майна за відсутності власника майна.

Таким чином, розгляд клопотання було проведено з порушенням права власника майна на захист, що призвело до однобічності судового розгляду та незаконності судового рішення, на що правильно вказує апелянт.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту, однобічність судового розгляду та порушення істотних вимог КПК України, ухвала слідчого судді як незаконна підлягає скасуванню, а апеляційна скарга представника власника майна задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали за наслідками безпосереднього розгляду клопотання слідчого.

Дослідивши доводи клопотання слідчого та матеріали, які його обґрунтовують, врахувавши вищезазначені обставини, апеляційний суд вважає, що слід відмовити у задоволенні клопотання, в зв`язку з відсутністю доказів, які свідчать про вчинення злочину; недоведеністю наявності правових підстав для накладення арешту на майно; недоведеністю підстав вважати, що при накладенні арешту буде дотриманий справедливий баланс між завданням кримінального провадження та вимогою закону щодо захисту прав особи на безперешкодне володіння своїм майном.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27 січня 2015 року, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_9 , погоджене із прокурором прокуратури Печерського району м. Києва ОСОБА_5 , та накладено арешт на кошти, які знаходяться на рахунках ОСОБА_8 №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , відкриті в ПАТ «ОТП Банк» МФО 300 528, скасувати.
У задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_9 , яке погоджене із прокурором прокуратури Печерського району м. Києва ОСОБА_5 , про накладення арешту на рахунки ОСОБА_8 №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , відкриті в ПАТ «ОТП Банк» МФО 300 528, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді:

Справа № 11сс/796/403/2015 Категорія ст. 173 КПК України.
Слідчий суддя суду 1-ї інстанції ОСОБА_10
Доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1