Справа № 11-161/2011
Провадження № 11/990/1520/11
Категорія ст.307 ч.2 КПК України
Головуючий у 1 інстанції Монташевич С.М.
Суддя-доповідач ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2011 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді Хруняка Є.В.

суддів: Іванів О.Й., Поповича С.С.,

з участю прокурора Журавльова Є.Є.,

адвоката ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 на вирок Долинського районного суду від 17 жовтня 2010 року, -

в с т а н о в и л а :

За вказаним вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, не працюючого, з освітою 5 класів, не одруженого, раніше судимого 14.10.2002 року Долинським районним судом за ст.185 ч.3,75 КК України на 3 роки позбавлення волі умовно з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 5 (пять) років позбавленням волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Згідно ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано ОСОБА_3 до призначеного покарання невідбуте ним покарання за вироком Долинського районного суду від 14.10.2002 року та остаточно визначено йому покарання 6 ( шість ) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід ОСОБА_3 - тримання під вартою, залишено без змін, а строк відбуття покарання рахується йому з 25 грудня 2009 року. Вирішено питання про речові докази.

Постановлено стягнуто з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Івано-Франківській області 247,86 гривень витрат за проведення судово-хімічних експертиз.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що він у березні 2003 року незаконно придбав та зберігав по місцю свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_3 наркотичний засіб - канабіс (марихуану), яку з метою подальшого збуту розфасував по 0,6-1,0 грам в окремі згортки і продавав кожний з них по ціні 5 гривень.

Так, 28 березня 2003 року біля 22 години ОСОБА_3, знаходячись в залі ігрових автоматів кінотеатру "Україна" в м. Долина по пр. Незалежності, 1, незаконно збув 0,6 грам наркотичного засобу канабісу (марихуани) ОСОБА_4, за що отримав в останнього гроші в сумі 5 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02 квітня 2003 року біля 12 год. 30 хв. ОСОБА_3, знаходячись в своїй квартирі по вищевказаній адресі, продав 1,0 грам наркотичного засобу канабісу (марихуани) ОСОБА_5, за що отримав від останнього гроші в сумі 5 гривень.

В цей же день, біля 15 год. ОСОБА_3, маючи при собі 33 згортки розфасованого ним наркотичного засобу - канабісу (марихуани) загальною вагою 23,9 грам, які він мав намір незаконно збути, однак був затриманий працівниками міліції в м. Долина біля кафе-бару "РАЙ" і в нього була вилучена названа кількість наркотичного засобу - канабісу (марихуани), яку не встиг продати по незалежній від нього причині.

На вирок подані апеляції.

Прокурор в своїй апеляції, вважає, що вирок суду відносно засудженого ОСОБА_3 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню в звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідністю тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 більш суворе покарання.

До початку слухання справи в апеляційному суді, прокурор вніс зміни до раніше поданої ним апеляції, в якій просить вирок суду змінити та виключити із резолютивної частини вироку посилання на призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна за ст.307 ч.2 КК України та призначене покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України. Крім цього, просить зарахувати ОСОБА_3 в термін перебування під вартою з 14.07.2009 року по 29.12.2009 року. В решті вирок просить залишити без зміни.

Засуджений ОСОБА_3 вважає вирок незаконним, оскільки судом допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, однобічність та упередженість справи. Просить перекваліфікувати його дії з ст.307 ч.2 КК України на ст. 309 ч.1 КК України, оскільки доказів того, що він збував наркотичні засоби не здобуто, та просить пом'якшити йому покарання.

Крім цього, просить виключити з вироку вказівку про конфіскацію його майна, оскільки в час вчинення ним злочину, він був неповнолітнім.

Захисник ОСОБА_2 вважає, що досудовим слідством були грубо порушені права засудженого ОСОБА_3, оскільки слідчі дії проводились без участі захисника, участь якого, є обов'язковою, оскільки на час вчинення ОСОБА_3 злочину, той був неповнолітнім, а тому суд не мав законних підстав брати такі докази в обґрунтування вини його підзахисного. Крім цього, вважає, що суд неповно провів судове слідство, не були допитані всі свідки по справі, суд не дав оцінку показанням деяких свідків, які заперечили той факт, що вони приймали участь в проведенні слідчих дій на досудовому слідстві. Вважає, що вирок постановлений на підставі доказів, не повно зібраних і недостатньо перевірених. Істотні порушення, які були допущені досудовим слідством, не перевірені судом першої інстанції, а тому докази, які навів суд у вироку, призвели до постановлення незаконного вироку. Враховуючи на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновку фактичним обставинам справи, істотних порушень кримінально-процесуального закону, просить вирок скасувати, а справу повернути на нове розслідування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали свої апеляції, прокурора, який підтримав апеляцію із змінами, а апеляції засудженого та адвоката вважав безпідставними, перевіривши матеріали справи, доводи та мотиви поданих апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора із змінами підлягає задоволенню, апеляція засудженого ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню, а адвоката ОСОБА_2 задоволенню не підлягає з таких підстав.

Твердження у апеляціях засудженого ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_2 про необґрунтованість засудження ОСОБА_3 за ст. 307 ч.2 КК України безпідставні і спростовуються дослідженими судом доказами.

Так, з показань засудженого ОСОБА_3 вбачається, що він знайшов наркотичний засіб канабіс (марихуану) в лісосмузі, який приніс в своє помешкання. Працівники міліції намагалися його затримати із наркотиком, однак він втік, і втікаючи від них, він викинув згорток з наркотиком. Після його затримання, він показав місце, куди він викинув цей згорток.

Із матеріалів справи вбачається, що він в своїх показаннях 11 січня 2010 року в якості обвинуваченого, в присутності адвоката ОСОБА_2 (т.1 а.с. 148-150), пояснював, що оскільки в нього не було грошей, він збував наркотичний засіб, який був розфасований в пакетики, і продавав жителям м. Долина за 5 гривень за один пакетик. У квітні 2003 року, його затримали працівники міліції, які вилучили у нього 33 пакетика з марихуаною. Після того, як відносно нього була порушена кримінальна справа, він виїхав у Російську Федерацію.

Із показань свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які були оголошені в судовому засіданні, вбачається, що вони окремо, в різний час, придбали у ОСОБА_3 по одному пакетику з наркотичним засобом, заплативши йому по 5 гривень.

Ці обставини спростовують показання засудженого ОСОБА_3, а також твердження, наведені у апеляції адвоката ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_3 не збував наркотичні засоби, а вилучені у нього ці наркотичні засоби, він зберігав у себе і вживав самостійно.

Тому за ст.307 ч.2 КК України ОСОБА_3 засуджено обґрунтовано.

Із змісту апеляції засудженого вбачається, що він ставить питання про перекваліфікацію його неправомірних дій з ст.307 на ст.309 КК України і просить пом'якшити йому покарання. Разом з тим, адвокат ОСОБА_2, в своїй апеляції, ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції і направлення справи на додаткове розслідування, у зв'язку із істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства під час досудового та судового слідства.

В судовому засіданні апеляційного суду засуджений підтримав свою апеляцію в повному обсязі, і заперечив проти скасування вироку, також в його інтересах підтримав і свою апеляцію адвокат.

Оскільки засуджений не погоджувався на скасуванні вироку, його позиція не узгоджується із позицією його захисника, то колегія суддів вважає, що захисник ОСОБА_2 з етичних міркувань як адвокат, не може виходити за межі позиції свого підзахисного, і просити апеляційну інстанцію прийняти рішення, яке не просить засуджений.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що посилання адвоката в своїй апеляції про грубі порушення КПК України під час досудового та судового слідства, а саме докази які, на його думку, здобуті незаконним шляхом і які, суд поклав у вироку в основу обґрунтування вини засудженого, не може бути підставою для скасування вироку і направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, оскільки, як вбачається із змісту вироку, суд поклав в основу обґрунтування вини засудженого тільки ті докази, які здобуті законним шляхом і, які перевірені судом в судовому засіданні.

Під час досудового слідства від захисника та засудженого будь-яких клопотань, заяв та скарг не поступало.

Із протоколу судового засідання видно, що захисник не заявляв перед судом клопотання про направлення справи на додаткове розслідування, а в судових дебатах просив перекваліфікувати неправомірні дії його підзахисного з ст.307 ч.2 на ст.309 ч.1 КК України, не посилаючись на те, що органами досудового слідства під час проведення розслідування справи були порушені будь які вимоги кримінально-процесуального законодавства.

Що стосується призначення покарання, то відповідно до ст. 65 КК України, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які помякшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону судом виконані.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_3 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують покарання.

Суд, вивчаючи особу засудженого встановив, що ОСОБА_3 вчинив злочин під час іспитового строку, за місцем навчання характеризується негативно, після закінчення початкової школи перестав відвідувати навчання та не здобув навіть неповної середньої освіти, перебував на обліку в СКМСД Долинського РВ УМВС та у справах дітей Долинської РДА, виріс у задовільних умовах у багатодітній сім'ї без батька, злочин вчинив, будучи неповнолітнім і, з урахуванням наведених обставин, суд призначив ОСОБА_3Б покарання в межа санкції ст.307 ч.2 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції врахував всі обставини, що пом'якшують ОСОБА_3 покарання, тому підстав для пом'якшення йому покарання не вбачає.

Разом з тим, вирок підлягає зміні у зв'язку із неправильним застосуванням судом кримінального закону.

Суд першої інстанції призначив додаткове покарання ОСОБА_3 за ст.307 ч.2 КК України у виді конфіскації майна.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_4, тобто на час вчинення злочину березень-квітень 2003 року, був неповнолітнім.

Згідно ст.98 КК України конфіскація майна не може бути застосовано щодо неповнолітнього засудженого.

Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року " Про практику призначення судами кримінального покарання ", конфіскація майна, як додатковий вид покарання, відповідно до ст.98 КК України не може бути призначене особі, що вчинила злочин у віці до 18 років, навіть у тому разі, коли на час розгляду справи судом вона досягла повноліття.

Тому, в цій частині апеляції засудженого та прокурора підлягають задоволенню.

Крім цього, згідно ст. 335 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку повинно бути зазначено рішення про залік попереднього ув'язнення.

Згідно ст.455 КПК України час тримання особи під вартою на території іноземної держави, а також час її етапування зараховується до загального строку відбування покарання, призначеного вироком суду.

Як убачається із матеріалів справи, ОСОБА_3 був затриманий 14.07.2009 року у Коломенському муніципальному районі Російської Федерації (а.с.88, 101-103) і з цього часу утримувався під вартою. Тому, суду необхідно було рахувати йому строк відбування покарання з часу його затримання і етапування.

З цих підстав, апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.365, 366, 367 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляції: прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції зі змінами задовольнити повністю, засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково, а адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Долинського районного суду від 17 грудня 2010 року відносно ОСОБА_3 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення засудженому ОСОБА_3 додаткового покарання у виді конфіскації майна за ст.307 ч.2 КК України та призначенні додаткового покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України.

Зарахувати ОСОБА_3 в термін відбуття покарання перебування під вартою з 14 липня по 29 грудня 2009 року.

В решті вирок залишити без зміни.

ОСОБА_6 ОСОБА_1

Судді: О.Й. Іванів

ОСОБА_7