Справа №11-363 2007 р.
Головуючий у 1 інстанції Міщенко Г.А.
УХВАЛА

Іменем України

б лютого 2007 року

Апеляційний суд Донецької області у
складі:

головуючого Самойленка А.І.

суддів
Калинич Н.І., Черкащина М.В. з участю

прокурора Єроклінцевої Н.С.

засудженого
ОСОБА_1

розглянув у відкритому
судовому засіданні в
місті Донецьку справу за апеляцією прокурора,
який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Ворошиловського районного суду м.Донецька від 8
грудня 2006 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і

мешканця м.Донецька, не судимого засуджено за
ст.364 ч.З КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади у правоохоронних органах
строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна засудженого. На підставі
ст.ст.75, 76 КК України засудженого звільнено від відбування
покарання, якщо протягом іспитового строку 2 роки він не вчинить нового злочину
і виконає покладені на нього обов'язки: повідомляти органи
кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання і роботи, періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої
системи.

ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він, будучи ІНФОРМАЦІЯ_2 Донецького міського управління УМВС України в Донецькій області, тобто працівником правоохоронних
органів, вчинив зловживання владою з корисливих
мотивів за таких обставин.

17 лютого 2006 року о 16-й годині ОСОБА_1 заступив на службу по охороні громадського порядку у Ворошиловському районі
м.Донецька. Під час несення патрульної служби приблизно
о 20 годині 30 хвилин на проспекті Садовому біля
Палацу піонерів ОСОБА_1 та інший працівник міліції ОСОБА_2 побачили ОСОБА_3, який перебував у
стані' алкогольного сп'яніння. При проведенні особистого огляду одежі ОСОБА_3 ОСОБА_1 виявив у кишені куртки
мобільний телефон "Сіменс СХ" вартістю 1138 гривень з карткою абонента ЮМС на суму 20 гривень. З метою .заволодіння цим
телефоном ОСОБА_1, діючи всупереч інтересам служби і в
порушення вимог ст.130 п."б" Статуту ППСМ
України, зловживаючи владою з корисливих мотивів, незаконно заволодів зазначеним телефоном ОСОБА_3, завдавши
потерпілому матеріальної шкоди на зазначену суму.

Внаслідок
зловживання ОСОБА_1 владою було завдано істотної шкоди охоронюваним законом
правам, свободам та інтересам окремих громадян, що виявилось у завданні шкоди
особистим благам потерпілого.

В апеляції
прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції і постановити свій
вирок, яким призначити покарання засудженому ОСОБА_1 у виді 5 років позбавлення
волі з позбавленням його права займати посади у правоохоронних органах строком
на 3 роки, з конфіскацією всього майна засудженого. В обгрунтування доводів
апеляції посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання
засудженому, в порушення вимог ст.65 КК
України не врахував ступінь тяжкості злочину, вчиненого ОСОБА_1, який є
особливо тяжким, конкретні обставини його вчинення, через що призначив йому
надмірно м'яке покарання. Крім цього, в порушення вимог ст.77 КК України суд,
застосувавши вимоги ст.75 КК України щодо засудженого, призначив йому додаткове
покарання у виді конфіскації майна, яке в такому випадку не могло бути
призначене.

Заслухавши
доповідача, прокурора, яка висловилась про необхідність частково задовольнити
апеляцію і постановити ухвалу про скасування вироку з поверненням справи на
новий судовий розгляд через неповноту судового слідства, засудженого ОСОБА_1,
який просив вирок залишити без зміни, а апеляцію - без задоволення, перевіривши
матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, апеляційний суд вважає, що
апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню з поверненням
справи на новий судовий розгляд, виходячи з наступного.

Фактичні
обставини вчинення злочину і кваліфікація дій засудженого не оспорені ніким із
учасників судового розгляду і апеляції на вирок в цій частині не подані.

Однак, визнавши
ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.364 ч.З КК України і
призначаючи покарання засудженому із застосуванням вимог ст.75 КК України, суд
першої інстанції не врахував належним чином конкретні обставини і ступінь
тяжкості злочину, у вчиненні якого визнано винним ОСОБА_1. Згідно вимог ст.12
КК України цей злочин є особливо тяжким і свідчить про підвищену суспільну
небезпеку засудженого. Тому призначення йому судом покарання із застосуванням
вимог ст.75 КК України, є явно несправедливим внаслідок його надмірної м'якості.

Крім цього, суд
першої інстанції в порушення вимог ст.77 КК призначив засудженому додаткове
покарання у виді конфіскації майна, яке згідно зазначеної норми закону не могло
бути призначено у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням.

Тому доводи апеляції прокурора у цій частині є
обгрунтованими.

Разом з тим,
підстави для постановления
апеляційним судом свого вироку відсутні.

Як вбачається з
матеріалів справи, під час досудового слідства по ній суддя Ворошиловського
районного суду м.Донецька Міщенко Г.А. вирішував питання про проведення виїмки
документів у відповідному підрозділі підприємства зв'язку і постановою від 12
квітня 2006 року дав дозвіл органам досудового слідства на проведення цієї
слідчої дії.

Зазначена
обставина відповідно до вимог ст.54 ч.І п.2-1 КПК України виключала участь
цього судді в розгляді кримінальної справи судом щодо ОСОБА_1.

Однак, в
порушення вищевказаних вимог закону ця справа була розглянута по суті з постановлениям вироку судом під
головуванням судді Міщенка Г.А., тобто, незаконним складом суду, що згідно
вимог ст.ст.370, 374 ч.2 КПК України визнається істотним порушенням вимог
кримінально-процесуального закону, яке виключало можливість постановления вироку.

Тому цей вирок
підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд під час якого
необхідно з дотриманням вимог КПК України розглянути її і прийняти рішення про
винуватість чи невинуватість ОСОБА_1.

Враховуючи
наведене, керуючись вимогами ст.ст.365, 366 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляцію
прокурора задовольнити частково. Вирок Ворошиловського районного суду
м.Донецька від 8 грудня 2006 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути на
новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.