Справа № 474/191/15-к 13.07.2015 13.07.2015 13.07.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000402, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.12.2014 року, за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Врадіївського району Миколаївської області ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 квітня 2015 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Обвинувачені:

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Доброжанівка Врадіївського району Миколаївської області, мешкає в цьому ж населеному пункті по АДРЕСА_1 . Обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121 КК України.

- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець с. Кумари Врадіївського району Миколаївської області, мешкає в цьому ж населеного пункті, по АДРЕСА_2 . Обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121 КК України.

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,

громадянин України, уродженець м. Дніпропетровська, проживає за адресою: АДРЕСА_3 . Обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121 КК України.

_________________________________________________________________

Провадження 11-кп/784/480/15 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11

Категорія: ст. 187 ч.4 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_12

обвинувачені: ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9

захисники: ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.

Не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_9 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та призначити обвинуваченим покарання за вказаною статтею до 10 років позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .

Просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В суді апеляційної інстанції змінив вимоги на прохання змінити вирок пом`якшивши призначене покарання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .

Просить вирок суду змінити, пом`якшити ОСОБА_6 призначене покарання.

Апеляційних скарг від інших учасників процесу не надходило.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 квітня 2015 року:

- ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121 КК України та призначено покарання :

- за ч.2 ст. 185 КК України -2 роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 187 КК України - 15 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю;

- за ч.2 ст. 121 КК України 10 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю.

- ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121 КК України та призначено покарання:

- за ч.4 ст. 187 КК України - 14 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю;

-за ч.2 ст. 121 КК України 10 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_15 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю.

- ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 125, ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121 КК України та призначено покарання :

- за ч.1 ст. 125 КК України 200 годин громадських робіт ;

- за ч.4 ст. 187 КК України - 15 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю;

- за ч.2 ст. 121 КК України 10 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Узагальнені доводи прокурора.
Звертає увагу на те, що суд першої інстанції в порушення ч.3 ст. 337 КПК України, у мотивувальній частині вироку при кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст. 121 КК України не вказав таку кваліфікуючу ознаку як вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження групою осіб.

Крім того, вказує, що у мотивувальній частині вироку не зазначено усі наслідки злочинних дій обвинувачених щодо потерпілого.

Узагальнені доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 .
Обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок не законним, посилаючись на те, що слідчий експеримент проводився в житлі без згоди особи, яка ним володіє, а також без ухвали слідчого судді.

Твердить, що на початку проведення такої слідчої дії як слідчий експеримент в порушення ч.3 ст. 223 КПК України йому, а також понятим не були роз`яснені права.

Зазначає, що після його затримання, в порушення ст. 48 КПК України слідчим не було забезпечено його право на захист. При цьому зазначає, що його допит проводився без присутності захисника та без світла.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник звертають увагу на те, що суд при призначенні йому покарання не врахував пом`якшуючих покарання обставин. Вказують, що він проживає в цивільному шлюбі та в нього нещодавно народилася донька.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

29 листопада 2014 року ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 біля 21 години за попередньою змовою між собою, з метою заволодіння чужим майном, проникли до кімнати будинку АДРЕСА_4 , де проживав ОСОБА_16 та вимагали у останнього гроші. Отримавши від потерпілого відмову у наданні їм грошей, обвинувачені, діючи умисно, з корисливих мотивів, стали почергово наносити ОСОБА_16 удари руками, ногами, в тулуб, обличчя, голову останнього, з метою змусити його вказати на місце, де він зберігає гроші. Не знайшовши грошей, обвинувачені заволоділи мобільним телефоном потерпілого вартістю 200 грн.

В результаті таких злочинних дій обвинувачених настала смерть ОСОБА_16 . Причиною смерті ОСОБА_16 встановлена субдуральна гематома.

Крім того, 29 листопада 2014 року ОСОБА_9 близько 19 години 30 хвилин, перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_6 по АДРЕСА_5 , на грунті раптово виниклих неприязних стосунків умисно наніс ОСОБА_17 удари кулаком в праве око, по лівій щоці, а потім схопив потерпілу за волосся та повалив на підлогу, де головою ударив об підлогу.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 в кінці листопада 2014 року перебуваючи в гостях у ОСОБА_18 в АДРЕСА_6 , таємно, повторно викрав належний ОСОБА_18 мобільний телефон марки «Самсунг», заподіявши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 410 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_7 , які просили пом`якшити обвинуваченому покарання, і відмовити в апеляційній скарзі прокурора, обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , які вважали вирок законним, справедливим і обґрунтованим, їх захисників ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які не заперечували задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника, а в апеляційній скарзі прокурору відмовити, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора і його заперечення щодо задоволення апеляційних скарг ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_10 і ОСОБА_9 у вчиненні ними злочину, передбаченого ст. 187 ч.4 КК України, а ОСОБА_19 і по ст. 185 ч. 2 КК України, ОСОБА_9 також по ст.125 ч.1 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку та апелянтами не оспорюється.

При кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст. 121 КК України судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку допущена помилка, тобто не вказана така кваліфікуюча ознака зазначеної норми, як «вчинення групою осіб».

Згідно з вимогами п.5 ч.2 ст. 291 КПК України прокурор в обвинувальному акті виклав фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, надав правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_6 , ОСОБА_10 і ОСОБА_9 злочину за ч.2 ст.121 КК України, тобто послався на положення закону і частину статті та сформулював їм обвинувачення(а.п. 23-26 т.3).

Відповідно до приписів п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форму вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як вбачається із вироку суд, при описанні злочинного діяння (формулювання обвинувачення) обвинувачених виклав його відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, що відповідало і формулюванню обвинуваченню, зазначеному в обвинувальному акті. Зі змісту описаного злочинного діяння вбачається, що воно судом викладено таким чином, що є посилання на всі кваліфікуючі ознаки, зазначені прокурором в обвинувальному акті, за ч.2 ст. 121 КК України в тому числі і «вчинення групою осіб», оскільки обвинувачені спільними діями виконали об`єктивну сторону злочину.

В той же час суд, при мотивуванні висновку про винуватість обвинувачених(обґрунтування кваліфікації) помилково не зазначив такої кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України, як «вчинення групою осіб».

За таких обставин вирок щодо обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 в частині засудження їх за ч.2 ст.121 КК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що слідчий експеримент за його участі було проведено з порушенням вимог закону є безпідставним.

Як вбачається із протоколу проведення слідчого експерименту всім особам, які приймали участь у його проведенні були роз`яснені права, в тому числі ОСОБА_6 і понятим. При проведенні зазначеної слідчої дії слідчий дотримався і інших вимог закону.

Не встановлено судом апеляційної інстанції і порушення права ОСОБА_6 на захист, як про це стверджує апелянт.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. ст. 65, 67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, що відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких; даних про особи винних - ОСОБА_6 та ОСОБА_9 неодноразово судимі за корисливі злочини. ОСОБА_10 притягувався до кримінальної відповідальності лише одноразово. За місцем проживання обвинувачені характеризуються негативно, ніде не працюють. Суд також врахував обтяжуючі їх покарання обставини - скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, щодо особи похилого віку. ОСОБА_6 та ОСОБА_9 враховано і рецидив вчинення злочину. Відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченим.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 і ОСОБА_9 максимальний розмір покарання, передбачений санкціями ч. 4 ст. 187, ч.2 ст.121 КК України.

Призначене покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ОСОБА_9 за сукупністю злочинів є справедливим і призначено у відповідності до вимог ч.1 ст. 70 КК України, а через це не має підстав для пом`якшення їм покарання.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції безпідставно не визнав пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття є необґрунтованими.

Так, відповідно до роз`яснень п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23 грудня 2005 року, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Як вбачається з технічного запису судового процесу обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_16 , з метою заволодіння грошима визнав частково, жалю з приводу вчиненого не висловлював ( т.3 а.п. 59).

Зазначене вказує на те, що суд першої інстанції обґрунтовано не визнав зазначену апелянтом обставину такою, що пом`якшує покарання.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про те, що його цивільна дружина є інвалідом дитинства, має вади слуху та нещодавно народила їхню спільну доньку, як на підставу для пом`якшення покарання, не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки зазначене не втримало його від вчинення злочинів.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції за оскаржуваним вироком, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ОСОБА_9 і попередження вчинення ними нових злочинів.

Тому відсутні підстави для зміни даного вироку та задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409,420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Врадіївського району Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 квітня 2015 р. відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 в частині засудження їх за ч.2 ст.121 КК України скасувати.

Постановити новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ст.121 ч.2 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженими в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженим та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вирроку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: