АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Дело№/1-119/10/17 , Производство № 11/2090/1150/2012 Председательствующий 1 инстанции Шишкин А.В.
Категория: ч.2 ст.307 УК Украины Докладчик Остапчик С.В.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
12 июня 2012 года г.Харьков
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего судьи Остапчика С.В.,
судей Снигеревой Р.И. и Соколенко В.Г.,
с участием прокурора Подобайло В.И.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении апелляционного суда Харьковской области дело по апелляции осужденного ОСОБА_2 на приговор Дзержинского районного суда г.Харькова от 14 сентября 2010 года в отношении
ОСОБА_2, родившегося ІНФОРМАЦІЯ_1 в ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданина Украины, имеющего ІНФОРМАЦІЯ_3, холостого, не работающего, проживающего по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_4, судимого 27 ноября 2007 года Дзержинским районным судом г.Харькова по ч.1 ст.309 Уголовного кодекса Украины к 2 годам лишения свободы (на основании ст.75 Уголовного кодекса Украины освобожден от отбытия назначенного наказания с испытанием на 1 год),
У С Т А Н О В И Л А :
Приговором Дзержинского районного суда г.Харькова от 14 сентября 2010 года ОСОБА_2 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 Уголовного кодекса Украины и приговорен по ч.2 ст.309 Уголовного кодекса Украины к 3 годам лишения свободы, по ч.1 ст.317 Уголовного кодекса Украины к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.2 ст.307 Уголовного кодекса Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией всего имущества, принадлежащего на праве собственности.
В соответствии со ст.70 Уголовного кодекса Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, ОСОБА_2 назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего имущества, принадлежащего на праве собственности.
На основании ч.1 ст.71, ст.72 Уголовного кодекса Украины к данному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания, назначенного приговором Дзержинского районного суда г.Харькова от 27 ноября 2007 года, и окончательно определено ОСОБА_2 наказание в виде 6 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, принадлежащего на праве собственности.
Согласно указанному приговору 1 мая 2008 года в дневное время, ОСОБА_2, находясь по месту своего временного проживания в ІНФОРМАЦІЯ_5, незаконно изготовил готовое к употреблению психотропное вещество метамфетамин (первитин), которое незаконно оставил хранить при себе, как для личного употребления, так и с целью сбыта.
В тот же день примерно в 18-00 часов ОСОБА_2, находясь в АДРЕСА_1, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт психотропных веществ, незаконно сбыл ОСОБА_3 часть изготовленного при вышеуказанных обстоятельствах психотропного вещества метамфетамин (первитин), часть которого ОСОБА_3, путем внутривенной инъекции, употребил, а часть оставил храниться при себе для собственного употребления.
1 мая 2008 года примерно в 20-20 часов ОСОБА_3 был задержан возле АДРЕСА_1 работниками милиции, которые в ходе досмотра обнаружили и изъяли у него медицинский шприц однократного применения емкостью 2,5мл с прозрачной жидкостью светло желтого цвета, которая, согласно заключению судебно химической экспертизы №1539 от 8 мая 2008 года является кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, и содержит в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин), масса которого в пересчете на сухое вещество составила 0,0158г и которое ему сбыл ОСОБА_2
Кроме того, ОСОБА_2 1 мая 2008 года примерно в 18-30 часов, находясь по месту своего временного проживания в ІНФОРМАЦІЯ_5, незаконно сбыл ОСОБА_4 часть изготовленного при вышеуказанных обстоятельствах психотропного вещества метамфетамин (первитин), часть которого ОСОБА_4, путем внутривенной инъекции, употребила, а часть оставила храниться при себе для собственного употребления.
1 мая 2008 года примерно в 20-20 часов ОСОБА_4 была задержана возле АДРЕСА_1 работниками милиции, которые в ходе досмотра обнаружили и изъяли у нее медицинский шприц однократного применения емкостью 12,0мл с прозрачной жидкостью светло желтого цвета, которая согласно заключению судебно химической экспертизы №1540 от 8 мая 2008 года является кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, и содержит в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин), масса которого в пересчете на сухое вещество составила 0,0148г и которое ей сбыл ОСОБА_2
Кроме того, ОСОБА_2 1 мая 2008 года примерно в 20-00 часов, находясь по месту своего временного проживания в ІНФОРМАЦІЯ_5, незаконно сбыл ОСОБА_5 часть изготовленного при вышеуказанных обстоятельствах психотропного вещества метамфетамин (первитин), часть которого ОСОБА_5, путем внутривенной инъекции, употребил, а часть оставил храниться при себе для собственного употребления.
1 мая 2008 года примерно в 20-20 часов ОСОБА_5 был задержан возле АДРЕСА_1 работниками милиции, которые в ходе досмотра обнаружили и изъяли у него медицинский шприц однократного применения емкостью 2,5мл с прозрачной жидкостью светло желтого цвета, которая согласно заключению судебно химической экспертизы №1541 от 8 мая 2008 года является кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, и содержит в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин), масса которого в пересчете на сухое вещество составила 0,0151г, и которое ему сбыл ОСОБА_2
Кроме того, 1 мая 2008 года в период времени с 18-00 часов до 20-00 часов ОСОБА_2, реализуя свои преступные намерения, действуя умышленно, незаконно предоставил ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 помещения комнат коммунальной квартиры №11, расположенной в доме №66 по ул.23 Августа в г.Харькове, в которых он временно проживал, для незаконного употребления кустарно изготовленного им препарата из эфедрина, содержащего в своем составе кустарно изготовленный препарат из псевдоэфедрина, содержащий в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин), которые последние незаконно приобрели у ОСОБА_2, после чего ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 по месту проживания ОСОБА_2 по вышеуказанному адресу незаконно употребили данное психотропное вещество.
Кроме того, ОСОБА_2 сбыл при вышеуказанных обстоятельствах 1 мая 2008 года часть изготовленного психотропного вещества ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, оставшуюся часть психотропного вещества незаконно оставил храниться с целью личного употребления, без цели сбыта.
1 мая 2008 года примерно в 20-20 часов ОСОБА_2 был задержан возле АДРЕСА_1 работниками милиции, которые в ходе досмотра обнаружили и изъяли у него медицинский шприц однократного применения емкостью 5,0мл с прозрачной жидкостью светло желтого цвета, которая согласно заключению судебно химической экспертизы №1538 от 8 мая 2008 года является кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, и содержит в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин), масса которого в пересчете на сухое вещество составила 0,1584г; а также, при досмотре АДРЕСА_2, работниками милиции был обнаружен и изъят пенициллиновый флакон с наслоениями коричневого цвета, которые согласно заключению судебно химической экспертизы №1538 от 8 мая 2008 года является кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, и содержит в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин), масса которого в пересчете на сухое вещество составила 0,0131г (т.2 л.д.232-237).
10 декабря 2010 года отдельным процессуальным решением суд первой инстанции, в порядке ст.ст.409,411 Уголовно-процессуального кодекса Украины, постановил считать 1 мая 2008 года началом срока отбытия наказания ОСОБА_2 (т.2 л.д.263).
Осужденный ОСОБА_2 обжаловал приговор Дзержинского районного суда г.Харькова от 14 сентября 2010 года. В своей апелляции с дополнениями он просил отменить приговор районного суда, а дело возвратить на новое судебное рассмотрение ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неполноты и односторонности исследования судом фактических обстоятельств дела, а также чрезмерной суровости назначенного наказания.
Отрицая свою виновность в незаконном сбыте психотропного вещества, апеллянт указал, что доказательства его виновности были сфальсифицированы сотрудниками милиции и следователем, которые подбросили свидетелям использованные шприцы, применяли к обвиняемому угрозы и насилие, вынуждали подписывать изобличающие его показания, а также оказывали физическое и моральное воздействие на свидетелей ОСОБА_3, ОСОБА_4 и ОСОБА_5 Обыск в квартире был проведен незаконно, без мотивированного постановления суда, без ведома собственника жилья и в отсутствие понятых. Очных ставок с понятыми ОСОБА_6 и ОСОБА_7, не было, а во время задержания и обыска указанные лица отсутствовали. Протоколы этих процессуальных действий сфальсифицированы следователем Гемега О.И. Перед судебным заседанием 14 октября 2010 года в здании суда работник милиции ОСОБА_8 инструктировал свидетеля ОСОБА_6 по поводу содержания его показаний в суде. Забор мочи при медицинском освидетельствовании задержанных в Харьковском областном наркологическом диспансере не проводился, а факт употребления ими наркотических средств был установлен врачом исключительно со слов освидетельствованных лиц.
Осужденный также указал, что в ходе досудебного следствия и судебного разбирательства было нарушено его право на защиту: он был незаконно задержан (под видом привлечения к административной ответственности), ему не были разъяснены права подозреваемого и не был предоставлен защитник, а отказ от защиты был подписан им под давлением со стороны работников милиции. В суде первой инстанции ОСОБА_2 также не была предоставлена квалифицированная юридическая помощь. По его ходатайству был назначен защитник женщина, которая отказалась ему представиться, ознакомиться с материалами дела и обсудить позицию защиты, а просто пассивно наблюдала за ходом процесса. В ответ на возмущение ОСОБА_2 адвокат накричала на него, мотивируя тем, что ее оторвали от других дел. Ходатайство ОСОБА_2 о замене адвоката суд оставил без удовлетворения, чем нарушил его право на защиту.
В ходе судебного разбирательства ОСОБА_2 просил вызвать и допросить свидетелей ОСОБА_4, ОСОБА_5 и ОСОБА_9, однако суд первой инстанции оставил его ходатайства без удовлетворения, чем существенно нарушил нормы уголовно-процессуального закона. В приговоре, по мнению апеллянта, суд намеренно исказил показания свидетелей ОСОБА_6 и ОСОБА_7 о времени, когда их пригласили в качестве понятых, чтобы показать, что они присутствовали с самого начала обыска квартиры.
Суд первой инстанции необоснованно, по мнению апеллянта, не принял во внимание показания, добровольно и без принуждения данные им в судебном заседании, не проверил его заявление о непричастности к совершению преступлений, предусмотренных ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 Уголовного кодекса Украины, а в основу приговора положил признательные показания ОСОБА_2, данные им следователю в отсутствие защитника и в результате физического и психологического принуждения со стороны работников милиции.
Осужденный также указал, что в материалах дела отсутствуют аудиозаписи некоторых судебных заседаний проведенных в рамках данного дела, что лишает его возможности доказать искажения, допущенные в протоколе судебного заседания.
В ходе апелляционного рассмотрения дела ОСОБА_2 обратился к суду с ходатайством проведении дополнительной химической экспертизы на предмет установления химического состава веществ, изъятых 1 мая 2008 года, и прекращении производства по делу ввиду отсутствия состава преступления, в связи с изменениями в перечне наркотических средств и психотропных веществ, внесенными Постановлением Кабинета Министров Украины №796 от 27 июля 2011 года (т.2 л.д. 247-252,281-306-310,329,330).
Заслушав доклад судьи, выслушав доводы апеллянта ОСОБА_2 и его защитника, поддержавших требования, изложенные в апелляции, мнение прокурора, не возражавшего против ее удовлетворения, исследовав материалы дела, коллегия судей пришла к выводу, что апелляция осужденного подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст.129 Конституции Украины и ст.ст.2,16,16-1,87,261 Уголовно-процессуального кодекса Украины судопроизводство по уголовным делам осуществляется на принципах законности, равенства участников процесса перед судом, состязательности сторон, свободе в предоставлении ими своих доказательств и обеспечении обвиняемому права на защиту, гласности судебного процесса и полного фиксирования его техническим средствами. Суд, сохраняя объективность и непредубежденность, создает условия для осуществления сторонами их прав. По требованию любого из участников судебного рассмотрения дела или по инициативе суда в суде первой инстанции осуществляется полное фиксирование судебного процесса с помощью звукозаписывающего технического средства.
Дзержинский районный суд г.Харькова при рассмотрении данного дела перечисленные нормы закона не выполнил.
Из материалов дела усматривается, что суд удовлетворил ходатайство подсудимого ОСОБА_2 о фиксировании судебного процесса с помощью звукозаписывающего технического средства (т.2 л.д.120), однако в полном объеме его не осуществил.
На приобщенных к делу материальных носителях имеются записи судебных заседаний от 15 мая 2009 года, 29 июля 2009 года, 31 августа 2009 года, 19 марта 2010 года, 9 сентября 2010 года, 10 сентября 2010 года и 14 сентября 2010 года. Однако аудиозаписи судебных заседаний, проведенных 1 декабря 2008 года и 2 ноября 2009 года (т.2 л.д.117-150,162-172) в материалах дела отсутствуют.
Данное нарушение закона, согласно п.10 ч.2 ст.370 Уголовно-процессуального кодекса Украины, является существенным и, в соответствии с ч.2 ст.374 Уголовно-процессуального кодекса Украины, влечет за собой безусловную отмену приговора с возвращением дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.
В соответствии со ст.257 Уголовно-процессуального кодекса Украины суд первой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: допросить подсудимых, потерпевших, свидетелей и.т.д.
Из обжалуемого приговора усматривается, что выводы о виновности ОСОБА_2 в сбыте психотропного вещества ОСОБА_3, ОСОБА_4 и ОСОБА_5 сделаны судом первой инстанции на основании оглашенных в судебном заседании письменных доказательств, собранных органом досудебного следствия, в том числе, протоколов допросов осужденного и перечисленных свидетелей, а также протоколов очных ставок с их участием (т.2 л.д.232-237).
В то же время в судебном заседании свидетель ОСОБА_3 отрицал факт приобретения им 1 мая 2008 года психотропного вещества у ОСОБА_2 Не подтвердил он и факт изъятия у него медицинского шприца с психотропным веществом. При этом свидетель заявил, что показания в ходе досудебного следствия были подписаны им под давлением со стороны работников милиции (т.2 л.д.181-191).
В ходе судебного разбирательства подсудимый ОСОБА_2 заявлял о фальсификации доказательств его вины и ходатайствовал перед судом о вызове в судебное заседание для допроса свидетелей ОСОБА_4 и ОСОБА_5 и ОСОБА_9
В ходе судебного разбирательства суд поручал органу внутренних дел привести в судебное заседание свидетелей ОСОБА_4 и ОСОБА_5 и ОСОБА_9 (т.1 л.д.252, т.2 л.д.18,29,36,54). Однако, получив сведения о том, что местонахождение ОСОБА_4 и ОСОБА_9 неизвестно, а ОСОБА_5, лично получивший судебную повестку (т.2 л.д.4), не явился в суд и не открыл дверь работнику милиции, суд первой инстанции не воспользовался правом, предоставленным ему ст.315-1 Уголовно-процессуального кодекса Украины и не поручил органу досудебного следствия установить действительное местонахождение указанных лиц, а посчитал возможным окончить судебное следствие, огласив показания, данные ими следователю, положив их в основу обвинительного приговора.
10 сентября 2010 года подсудимый ОСОБА_2 обратился к суду с заявлением, в котором сообщил о применении к нему в ходе дознания и досудебного следствия незаконных методов воздействия (угроз и физического насилия) со стороны работников ОБНОН Дзержинского РО ХГУ УМВД Украины в Харьковской области и следователя Гемега О.И., незаконном обыске и задержании, принуждении его, а также свидетелей ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 к даче ложных показаний, фальсификации доказательств его виновности в сбыте психотропных веществ работниками милиции, а также экспертом наркологом (т.2 л.д.98-105).
Не смотря на то, что заявления подсудимого ОСОБА_2 и свидетеля ОСОБА_3 содержат сообщения о преступлениях и без проверки изложенных в них фактов невозможно сделать обоснованный вывод о законности источников собранных органом досудебного следствия доказательств, суд, не назначил прокурорскую проверку указанных заявлений в порядке, предусмотренном ст.97 Уголовно-процессуального кодекса Украины.
Постановление прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела принятое 24 апреля 2009 года по результатам проверки заявления подсудимого, сделанного им в судебном заседании 1 декабря 2008 года (т.2 л.д.14,15,106,107), касалось лишь факта применения к ОСОБА_2 незаконных методов воздействия со стороны оперуполномоченных ОСОБА_10 и ОСОБА_11 (т.1 л.д.221). Остальные факты, изложенные в заявлениях подсудимого ОСОБА_2 и свидетеля ОСОБА_3 остались не проверенными.
В соответствии со ст.ст.323,334 Уголовно-процессуального кодекса Украины приговор суда должен быть обоснованным. Мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в частности, ссылки на доказательства, на которых основывается обвинение.
Вопреки указанной норме уголовно-процессуального закона в мотивировочной части обжалуемого приговора отсутствуют сведения о сути (содержании) целого ряда доказательств, а имеются лишь ссылки на источники, в которых они содержатся, в том числе, на протокол допроса свидетеля ОСОБА_9, протоколы очных ставок, заключения судебных химических экспертиз (т.2 л.д.232-237).
Коллегия судей считает, что, не допросив непосредственно в судебном заседании свидетелей ОСОБА_4 и ОСОБА_5 и ОСОБА_9, не убедившись в достоверности сведений, содержащихся в протоколах их допросов, лишив подсудимого предусмотренного ст.263 Уголовно-процессуального кодекса Украины права лично задавать вопросы свидетелям, не проверив обоснованности заявления подсудимого о фальсификации доказательств его виновности и принуждении подсудимого и свидетелей к даче ложных показаний, суд первой инстанции не соблюдал принципы равенства сторон перед судом, состязательности, свободы в предоставлении доказательств, и непосредственности их исследования, чем нарушил гарантированное Конституцией Украины право подсудимого на защиту от предъявленного обвинения, а также положение ст.6 Европейской Конвенции о защите прав и основных свобод человека, согласно которой каждый, кто обвинен в совершении преступления, имеет право допрашивать свидетелей, которые свидетельствуют против него.
Перечисленные нарушения уголовно-процессуального закона коллегия судей считает существенными, поскольку они воспрепятствовали суду первой инстанции полно и всесторонне рассмотреть дело, а также постановить законный, обоснованный и справедливый приговор.
Допущенные в ходе судебного разбирательства нарушения права подсудимого на защиту исключают возможность их устранения в процессе апелляционного рассмотрения дела, поэтому дело подлежит возврату в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение.
Учитывая, что приговор суда отменяется ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, апелляционный суд не рассматривает по сути доводы апеллянта о чрезмерной суровости назначенного наказания, а также о необходимости проведения дополнительной химической экспертизы и прекращении производства по делу в связи с декриминализацией деяний.
В ходе нового рассмотрения дела суду первой инстанции необходимо, с соблюдением всех норм уголовно-процессуального закона, тщательно проверить все доводы, приведенные подсудимым в свое оправдание, в том числе, о незаконном задержании, фальсификации протоколов процессуальных действий и заключений врача нарколога, принуждении к даче признательных показаний, оказании давления на свидетелей, а также декриминализации вмененных ОСОБА_2 деяний.
Коллегия судей считает необходимым отметить, что если в результате нового судебного рассмотрения суд первой инстанции придет к тем же выводам в части квалификации действий ОСОБА_2, следует учесть, что, согласно ст.65 Уголовного кодекса Украины, нормы Особенной части Уголовного кодекса Украины должны основываться на нормах Общей части этого Кодекса. В соответствии с ч.2 ст.59 Уголовного кодекса Украины конфискация имущества назначается за тяжкие и особо тяжкие корыстные преступления. Указанная дополнительная мера наказания за некорыстное преступление не применяется даже тогда, когда санкцией статьи Особенной части Уголовного кодекса Украины она предусмотрена как обязательная.
Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь ст.ст.362,365,366, п.3 ч.2 ст.370, ч.2 ст.374 Уголовно-процессуального кодекса Украины, коллегия судей
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляцию осужденного ОСОБА_2 удовлетворить частично.
Приговор Дзержинского районного суда г.Харькова от 14 сентября 2010 года в отношении ОСОБА_2 отменить.
Уголовное дело по обвинению ОСОБА_2 в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 Уголовного кодекса Украины, возвратить в Дзержинский районный суд г.Харькова на новое судебное рассмотрение в ином составе.
Председательствующий судья Остапчик С.В.
Судьи Снигерева Р.И.