Справа № 1307/1786/14-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

12.05.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 та
учасників кримінального провадження: прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, гр. України, не працюючий, не одружений, студент Тячівського професійного ліцею, раніше не судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки й на підставі ст. 76 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, на загальну суму 1646,40 грн.
Речові докази: наркотичну речовину канабіс (марихуану) вагою 0,7561 грам, 0,8983 грам, два фрагменти полімерних пляшок, шматок фольги, люльку для паління, які передані на зберігання в камеру речових доказів Тячівського РВ УМВС України в Закарпатській області, знищено; куртку, яку передано на зберігання власнику ОСОБА_6 повернуто останньому.
Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
08 вересня 2011 року приблизно о 18-ій годині, обвинувачений ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне придбання наркотичного засобу, перебуваючи біля річки «Тиса» в смт. Солотвино, зірвав листя з куща коноплі та відніс до місця свого проживання, а саме в підсобне приміщення будинку АДРЕСА_1 , де залишив листя сушити, тобто почав зберігати наркотичний засіб канабіс. 10 квітня 2012 року приблизно о 16-ій годині, ОСОБА_6 , знаходячись у будинку АДРЕСА_1 висушені листя коноплі подрібнив, тобто виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який упакував у два паперові згортки, які з метою збуту зберігав при собі. 11 квітня 2012 року о 06-ій годині 45 хвилин, ОСОБА_6 поїхав до м. Тячів, при цьому, в кишені одягненої на ньому куртки були два паперові згортки з коноплею, які він перевозив із метою збуту. Того ж дня приблизно о 09-ій годині 30 хвилин ОСОБА_6 підійшов до воріт Тячівського професійного ліцею в м. Тячів, де неповнолітньому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , збув два паперові згортки з речовиною рослинного походження (особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс) за 300 гривень. Цього ж дня о 10-ій годині 30 хвилин напроти будинку № 1 по вул. Вайди в м. Тячів у неповнолітнього ОСОБА_10 було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, що знаходився у двох паперових згортках, які останній придбав у ОСОБА_6 .. Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області № 898 від 07.05.2012 року, надані на експертизу речовини рослинного походження, зеленого кольору (об. № 1, 2) мають анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,0561 гр. (об. № 1) та 1,1983 гр. (об. № 2). Згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (таблиця 1, список 1), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 (редакція від 17.01.2013 року, канабіс, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, вказує на те, що вирок є незаконним, оскільки призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд, всупереч положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив тяжке кримінальне правопорушення, за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років, у зв`язку з чим безпідставно застосував до нього положення ст. ст. 69, 75, 104 КК України. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк шість років. Крім того, просить під час апеляційного розгляду кримінального провадження допитати обвинуваченого ОСОБА_6 та дослідити дані, що характеризують його особу.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників процесу: прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які вирок вважали законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження з таких підстав.
Так, відповідно до ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є неповнолітньою.
Відповідно до роз`яснення даного у п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16.04.2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим самим захисником не допускається.
Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України та неправильне застосування кримінального закону, тому доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку, визнаються обґрунтованими.
Так, з журналу судового засідання вбачається, що захист дорослого співучасника злочину ОСОБА_11 та неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 здійснював захисник адвокат ОСОБА_7 , що відповідно до вказаних вище норми КПК України та роз`яснень, не допускається. Вказане порушення положень КПК України визнається істотним.
Відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які в будь-якому випадку тягнуть скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження віднесено і розгляд судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок підлягає до скасування з призначенням нового розгляду кримінального провадження в с Тячівському районному суді Закарпатської області в іншому складі.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону необґрунтоване і передчасне застосування ст. 75 КК України, також визнаються обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання вимоги вказаної вище статті кримінального кодексу не були дотримані, що суд, застосовуючи щодо ОСОБА_6 положення цієї ж норми права, належним чином не вмотивував свої висновки. Зокрема, при призначенні покарання судом у достатній мірі не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі його покарання обставини. У тому числі судом не враховано, що вчинений ОСОБА_6 злочин, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, - конкретні обставини, за яких скоєно злочин: ОСОБА_6 діяв із метою збуту та збув наркотичний засіб неповнолітній особі, з корисливих мотивів, а предметом злочину була наркотична речовина, яка є особливо небезпечною для здоров`я людей.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 необґрунтовано звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком із застосуванням до нього положень ст. 75 КК України.
З урахуванням наведеного, колегія суддів також вважає, що якщо при новому розгляді кримінального провадження доведеною буде вина ОСОБА_6 за встановлених вище судом першої інстанції обставин, то призначене йому із застосуванням ст. 75 КК України покарання є занадто м`яким.
За таких обставин, колегія суддів, вважає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції також допущено неправильне застосування кримінального закону, що вказане порушення закону відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Одночасно, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування ст. 69 КК України задоволенню не підлягають із таких підстав.
Так, з вироку вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання обставиною, що пом`якшує його покарання визнано щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 злочин скоїв будучи неповнолітнім, що відповідно до ст. 66 КК України визнається як обставина, що пом`якшує покарання.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу, яку подав прокурор прокуратури Тячівського району ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 30 січня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати з призначенням нового судового розгляду даного кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: