АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 червня 2012 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 19 червня 2012 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий
засуджений за ч. 2 ст. 364 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимий
засуджений за ч. 2 ст. 364 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Частково задоволено цивільний позов ТОВ «Банк Фамільний» та постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ТОВ «Банк Фамільний» 580849 (п`ятсот вісімдесят тисяч вісімсот сорок дев`ять) гривень 84 копійки.
Згідно з вироком ОСОБА_9 та Коломієць визнані винними у зловживанні службовим становищем вчиненому за таких обставин.
Так, ОСОБА_9 , працюючи на посаді директора Київської філії ТОВ «Банк Фамільний», діючи за попередньою змовою з начальником відділу кредитування Київської філії ТОВ «Банк Фамільний» ОСОБА_10 та з невстановленою досудовим слідством особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, в інтересах третіх осіб, а саме ТОВ «Автокліма», всупереч службовим інтересам, порушуючи посадові інструкції, без прийняття рішення кредитною комісією Київської філії ТОВ «Банк Фамільний» про надання дозволу на кредитування співробітників ТОВ «Автокліма», без внесення подання на засідання кредитного комітету ТОВ «Банк Фамільний» та відсутності відповідного рішення кредитного комітету ТОВ «Банк Фамільний» про надання дозволу Київській філії ТОВ «Банк Фамільний» на кредитування співробітників ТОВ «Автокліма», не проводячи оцінку фінансового стану ТОВ «Автокліма» та перевірку достовірності поданих цим підприємством документів службою безпеки, юридичним відділом та відділом кредитування банку, діючи від імені банку, 14 травня 2007 року уклав з ТОВ «Автокліма» договір про надання банківських послуг членам трудового колективу вказаного підприємства, предметом якого була узгоджена взаємодія та співробітництво підприємства та банку по реалізації програм кредитування членів трудового колективу ТОВ «Автокліма».
В подальшому, в період часу з 15 травня 2007 року по 11 червня 2007 року, за вказівкою ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були укладені кредитні договори по фіктивним і підробленим документам з 38 особами працівниками ТОВ «Автокліма», які фактично у трудових відносинах з ТОВ «Автокліма» не перебували.
За їх вказівкою були підготовлені також розпорядження на видачу вказаним 38 особам кредитних коштів на загальну суму 705020 гривень, графіки погашення кредитної заборгованості, договори поруки. ОСОБА_10 завізував правильність оформлення вказаних документів і передав їх на підпис ОСОБА_9 . Частина кредитних договорів була підписана ОСОБА_9 , а частина - за його вказівкою заступником директора КФ ТОВ «Банк Фамільний» ОСОБА_12 .
В подальшому невстановлена досудовим слідством особа, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , видала головному бухгалтеру ТОВ «Автокліма» ОСОБА_13 без надання останнім доручення на отримання готівкових кредитних коштів від 38 осіб гроші на загальну суму 705020 грн.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ТОВ «Банк Фамільний» заподіяно матеріальних збитків на загальну суму 705020 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Ухвалою колегії суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва від 24 вересня 2012 року вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 червня 2012 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишено без зміни.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 березня 2013 року ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 24 вересня 2012 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

27 березня 2014 року Апеляційний суд м. Києва постановив вирок, яким вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 червня 2012 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасовано в частині кваліфікації дій засуджених та призначеного покарання і постановлено новий вирок, яким дії підсудних були вкаліфіковані за ч. 2 ст. 364-1 КК України в редакції від 7 квітня 2011 року з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 15300 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, строком на 2 роки, кожному.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04 листопада 2014 року вирок Апеляційного суду міста Києва від 27 березня 2014 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

В апеляції прокурор ОСОБА_11 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, порушував питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та постановлення нового вироку з призначенням ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 364 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки.
В поданих до апеляції змінах від 20 травня 2013 року, прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених, просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 364-1 КК України, призначити кожному з них покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятнадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки.
При цьому прокурор зазначає, що звільняючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, суд в повній мірі не врахував характер та ступінь тяжкості, суспільну небезпечність, обставини та наслідки вчиненого злочину, а також невизнання засудженими вини, те, що завдана ними шкода не відшкодована.
Також прокурор звертає увагу на те, що при винесенні вироку суд неправильно кваліфікував дії засуджених за ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були службовими особами, перебуваючи на посадах КФ ТОВ «Банк Фамільний», що є юридичною особою приватного права, а тому дії засуджених необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 364-1 КК України, як зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляції засуджений ОСОБА_9 просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 червня 2012 року скасувати та закрити відносно нього кримінальну справу. В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що висновки суду, викладенні у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що в його діях відсутній склад злочину, в якому він обвинувачується, та вина його не підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи та дослідженими судом. Стверджує, що документи стосовно кредитування ТОВ «Автокліма» були оформлені відповідно до посадових інструкцій належним чином, що він не міг знати про недостовірність наданих ТОВ «Автокліма» заяв на видачу кредитів, а також, що він не давав вказівки підлеглим діяти всупереч їх службових повноважень.
Крім того, ОСОБА_9 вважає, що суд безпідставно задовольнив цивільний позов ТОВ «Банк Фамільний». При цьому зазначає, що суд у вироку не вказав про встановлення конкретних осіб, з вини яких банку спричинено матеріальну шкоду, та звертає увагу на те, що Луцьким міським судом постановлено вирок відносно керівників ТОВ «Автокліма», яким встановлено прямий причинний зв`язок між їх діями та завданими банку збитками і стягнуто з цих осіб на користь банку суму завданої шкоди, тому вважає, що відсутні законні підстави двічі стягувати з різних осіб одну й ту ж саму суму збитків на користь банку.

В апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 червня 2012 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, справу повернути прокурору на додаткове розслідування. Захисник вважає, що досудовим слідством та судом однобічно і неповно з`ясовано обставини, пов`язані з видачею кредиту ТОВ «Автокліма», належним чином не перевірено твердження засуджених, що рішення про видачу кредиту працівникам ТОВ «Автокліма» приймалось як кредитною комісією КФ ТОВ «Банк Фамільний», так і кредитним комітетом головного офісу банку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, зі змінами та заперечував проти задоволення апеляцій засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , пояснення засудженого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляцію та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, захисника ОСОБА_8 , яка підтримала апеляцію засудженого ОСОБА_9 та заперечувала проти задоволення апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію останнього та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, провівши часткове судове слідство, вивчивши матеріали справи, доводи апеляцій, провівши судові дебати і надавши засудженим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляції засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 задоволені бути не можуть, виходячи з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у зловживанні службовим становищем в інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку.
Зокрема, з показань свідка ОСОБА_14 , яка у 2007 році входила до складу кредитного комітету ТОВ «Банк Фамільний», вбачається, що кредитний комітет банку не вирішував питання щодо кредитування працівників ТОВ «Автокліма», і директор Київської філії ТОВ «Банк Фамільний» ОСОБА_9 за таких обставин не мав права прийняти рішення про кредитування ТОВ «Автокліма» та його співробітників.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_15 , у 2007 році він працював на посаді начальника служби безпеки філії ТОВ «Банк Фамільний» у м. Києві, входив до складу кредитного комітету цієї філії банку, документи для перевірки працівників ТОВ «Автокліма» він не отримував, і таке підприємство ним не перевірялось, про кредитування вказаного підприємства йому нічого не відомо, засідання кредитного комітету за його участю по наданню кредиту ТОВ «Автокліма» не проводилось. Висновку щодо можливості кредитування ТОВ «Автокліма» він не складав.
Згідно показань свідка ОСОБА_16 , яка у 2007 році працювала економістом відділу по роботі з клієнтами КФ ТОВ «Банк Фамільний», вона за вказівкою ОСОБА_9 та ОСОБА_10 готувала проекти документів для видачі кредитів працівникам ТОВ «Автокліма», при цьому працівники вказаного підприємства до неї особисто не звертались, ідентифікацію їх осіб та їх документів вона не проводила, і рішення кредитного комітету ТОВ «Банк Фамільний» на видачу кредиту працівникам ТОВ «Автокліма» в наданих їй документах не було, підготовлені проекти документів вона передавала ОСОБА_9 для підписання.
Ці показання свідок ОСОБА_16 підтвердила під час очної ставки з ОСОБА_10 (т. 6, а.с. 1-12).
З показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що він був директором ТОВ «Автокліма». Фактичним власником цього підприємства був ОСОБА_18 , який на початку 2007 року надав йому бланки довідок про доходи осіб, які начебто працювали в ТОВ «Автокліма». Він підписав ці довідки, що не відповідали дійсності, а також договір поруки. На початку травня 2007 року він у декілька етапів разом з ОСОБА_18 та ОСОБА_13 відвезли зазначені документи до КФ ТОВ «Банк Фамільний», і через деякий час отримали в цьому банку кредитні кошти на загальну суму близько 700000 грн.
Згідно показань свідка ОСОБА_13 , у 2007 році він працював на посаді головного бухгалтера ТОВ «Автокліма». За вказівкою фактичного власника ТОВ «Автокліма» ОСОБА_18 він підписав 38 довідок про доходи осіб, які ніколи не працювали у ТОВ «Автокліма». Також він разом з ОСОБА_17 за вказівкою ОСОБА_18 надали пакет документів до КФ ТОВ «Банк Фамільний» для отримання кредиту. Через деякий час він отримав в касі КФ ТОВ «Банк Фамільний» спочатку 400000 гривень, а потім приблизно 300000 гривень, і за отримання цих коштів ніде не розписувався.
Згідно висновків почеркознавчих експертиз № 444 від 26.09.2008 р. та № 534 від 24.11.2008 р. підписи в кредитній справі по кредитному договору № 2600 від 21.05.2007 р. виконано не ОСОБА_19 , в кредитній справі по кредитному договору № 2858 від 11.06.2007 р. - виконано не ОСОБА_20 , в кредитній справі по кредитному договору № 2624 від 23.05.2007 р. - виконано не ОСОБА_21 , в кредитній справі по кредитному договору № 2628 від 23.05.2007 р. - виконано не ОСОБА_22 , в кредитній справі по кредитному договору № 2617 від 22.05.2007 р. - виконано не ОСОБА_23 , в кредитній справі по кредитному договору № 2453 від 24.05.2007 р. - виконана не ОСОБА_24 , в кредитній справі по кредитному договору № 2632 від 23.05.2007 р. - виконано не ОСОБА_25 , в кредитній справі по кредитному договору № 2861 від 11.06.2007 р. - виконано не ОСОБА_26 , в кредитній справі по кредитному договору № 2454 від 4.05.2007 р. - виконано не ОСОБА_27 . Встановити ким виконані підписи в кредитних справах за кредитними договорами № № 2597 від 21.05.2007 року, 2856 від 11.06.2007 року, 2854 від 11.06.2007 року, 2600 від 21.05.2007 року, 2628 від 23.05.2007 року, 2618 від 21.05.2007 року, 2452 від 24.05.2007 року, 2629 від 23.05.2007 року, 2857 від 11.06.2007 року, 2454 від 24.05.2007 року, 2602 від 21.05.2007 року, 2616 від 22.05.2007 року, 2627 від 23.05.2007 року, 2862 від 11.06.2007 року, не виявилось можливим (т. 6, а.с. 17-74, 81-125).
Аудиторською перевіркою по факту видачі кредиту ТОВ «Автокліма» виявлено порушення працівниками Київського філіалу ТОВ «Банк Фамільний» функціональних обов`язків, передбачених нормативними актами банку, зокрема відсутність висновку служби безпеки, рішення кредитного комітету банку про кредитування ТОВ «Автокліма», документ про прийняття рішення кредитною комісією філії банку(т. 1, а.с. 45-49).
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 травня 2012 року, який набрав законної сили, та який було досліджено в суді апеляційної інстанції, засуджено ОСОБА_18 , який являвся фактичним власником ТОВ «Автокліма», ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , які перебували на посадах директора та головного бухгалтера вказаного підприємства відповідно, кожного за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190; ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364; ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України. Цим вироком встановлено та визнано доведеним, що керівниками і власником ТОВ «Автокліма» у 2007 році до Київської філії ТОВ «Банк Фамільний» для отримання кредиту для співробітників ТОВ «Автокліма» по реалізації програми кредитування членів трудового колективу підприємства були надані фіктивні довідки на 38 осіб про те, що вони є членами трудового колективу, про їх доходи, анкети позичальників та поручителів та інші документи, в результаті чого без належної перевірки достовірності поданих документів за відсутності позичальників та поручителів, окрім ОСОБА_18 , від їх імені у вказаній банківській установі укладені 38 фіктивних кредитних договорів про надання кредитних коштів позичальникам на загальну суму 705020 гривень, які згідно заяв про отримання готівки отримані кожним позичальником особисто, а фактично були незаконно отримані готівкою в касі банку двома частинами головним бухгалтером ТОВ «Автокліма» (т. 12, а.с. 3-20).
Доводи апеляцій ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , а відтак і версія засуджених про те, що договори кредитування співробітників ТОВ «Автокліма» були підписані після отримання протоколу зборів кредитного комітету ТОВ «Банк Фамільний» з дозволом на кредитування, належним чином перевірялись судом та визнані такими, що не відповідають дійсності. У вироку суду приведені переконливі мотиви висновків суду з цього питання, і колегія суддів погоджується з ними.
Зокрема, згідно фотокопій журналу реєстрації протоколів засідань кредитного комітету головного банку ТОВ «Банк Фамільний» за 2007 рік, питання щодо кредитування працівників ТОВ «Автокліма» кредитним комітетом ТОВ «Банк Фамільний» у 2007 році не вирішувалось (т. 7, а.с. 109-124).
Відповідно до довідки про проведення перевірки інформації всієї бази даних ТОВ «Банк Фамільний» (головний банк - м. Донецьк) документи, які б засвідчували прохання філії КФ ТОВ «Банк Фамільний» про надання кредиту ТОВ «Автокліма» та дозвіл Головного офісу ТОВ «Банк Фамільний» на кредитування ТОВ «Автокліма», у банку відсутні (т. 8, а.с.34).
Крім того, під час досудового слідства ОСОБА_9 і ОСОБА_10 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, визнавали повністю, підтвердили, що здійснювали підготовку проектів документів для кредитування працівників ТОВ «Автокліма» особисто, з порушенням вимог своїх посадових інструкцій та інших нормативних актів банку. ОСОБА_10 підтвердив, що виконував всі вказівки ОСОБА_9 по підготовці проектів документів по кредитуванню працівників ТОВ «Автокліма», не перевіряючи достовірність отриманих ним документів (т. 6, а.с. 163-164, 178-181).
В суді ОСОБА_10 підтвердив, що достовірність копій документів оригіналам та наявність доручення у бухгалтера ТОВ «Автокліма» від осіб, які начебто були співробітниками цього підприємства, він особисто не перевіряв, висновку від служби безпеки філії щодо кредитування працівників ТОВ «Автокліма» не було.
Як встановлено судом, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 відповідно до своїх посадових обов`язків являлись службовими особами, які безпосередньо відповідали за вирішення питання належної перевірки документів, наданих для оформлення та видачі кредитів. Кількість укладених кредитних договорів (з 38 особами працівниками ТОВ «Автокліма»), період їх укладення з 15 травня 2007 року по 11 червня 2007 року, наявність значних порушень при оформленні та видачі кредитів, зокрема непроведення перевірки достовірності наданих для кредитування документів, відсутність документів та рішень, обов`язковість яких передбачена нормативною базою, що регулює діяльність банку по кредитуванню співробітників підприємств, на переконання колегії суддів, свідчать про усвідомлення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 безпідставного надання цих кредитів, та про умисне з метою виконання програми кредитування працівників підприємства використання всупереч інтересам ТОВ «Банк Фамільний» своїх службових повноважень в інтересах третіх осіб.
Таким чином, суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та обєктивно дослідив всі представлені у справі докази в їх взаємозв`язку і сукупності, надавши їм належну оцінку з урахуванням належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті справи та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні ними злочину за викладених у вироку обставин.
Тому доводи апеляцій засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 щодо однобічності та неповноти досудового та судового слідства не ґрунтуються на матеріалах справи.

Всупереч доводам апеляції засудженого ОСОБА_9 не встановлено колегією суддів і порушень вимог закону при вирішенні цивільного позову ТОВ «Банк Фамільний», оскільки шкода вказаному товариству заподіяна сумісними злочинними діями засуджених та підлягає стягненню солідарно з них та з осіб, засуджених вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 травня 2012 року. І об`єктивні відомості про сплату стягнутої за цим рішенням суду суми відсутні.
Дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом першої інстанції були кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України в редакції закону від 5 квітня 2001 року.
Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляції прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій підсудних, вважає, що суд першої інстанції не врахував змін до закону про кримінальну відповідальність щодо зловживання владою або службовим становищем, які діяли на момент постановлення вироку 19 червня 2012 року.
Про необхідність врахування змін до закону про кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем було вказано в ухвалі Колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 березня 2013 року.
Так, Законом України від 7 квітня 2011 року № 3207-VI ст. 364 КК України була викладена у новій редакції та Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 364-1 КК України.
Статтею 364 КК України в новій редакції передбачалась кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, а ст. 364-1 КК України зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми.
Статтею 364 КК України передбачено кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законам правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Статтею 364-1 КК України передбачено кримінальну відповідальність службової особи юридичної особи приватного права за умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Виходячи із аналізу наведених вище норм можна зробити висновок про те, що зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми є формою зловживання службовим становищем, способи вчинення злочинів та їх наслідки, передбачені у статтях 364 та 364-1 КК України є аналогічними. При цьому санкцією ч. 2 ст. 364-1 КК України передбачено більш м`яке покарання у порівнянні з санкцією ч. 2 ст. 364 КК України.
Оскільки за встановленими судом першої інстанції обставинами справи ОСОБА_9 і ОСОБА_10 були посадовими особами банку «Фамільний», займаючи, відповідно, посади директора та начальника відділу кредитування Київської філії ТОВ «Банк Фамільний», то враховуючи докази у даній справі, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є саме тими службовими особами, що є суб`єктами злочину, передбаченого ст. 364-1 КК України.
Отже, з огляду на те, що новий закон, який на час розгляду справи щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 набрав чинності, пом`якшує кримінальну відповідальність порівняно з ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 5 квітня 2001 року), за яким засуджено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , то зазначений закон відповідно до ст. 5 КК України має зворотну дію у часі, і дії засуджених належить кваліфікувати на ч. 2 ст. 364-1 КК України, як про це і вказано в апеляції прокурора.
Причому дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 364-1 КК України саме в редакції Закону України № 3207-VI від 7 квітня 2011 року, оскільки наступними змінами до цієї статті, внесеними Законами України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року та № 1261-VI від 13 травня 2014 року санкція вказаного закону була посилена в частині розміру штрафу та встановлення додаткової міри покарання у виді спеціальної конфіскації.
Поряд з цим, що стосується доводів апеляції прокурора про несправедливість покарання через звільнення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, то на переконання колегії суддів, вони заслуговують на увагу.
Так, звільняючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість їх виправлення без реального відбування покарання та помилково прийшов до висновку про застосування до них ст. 75 КК України.
Суд, хоча і зазначив, але фактично не взяв до уваги того, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили умисний злочин, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким, розмір заподіяної їх діями шкоди, що становить 705020 грн., наявність обставини, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.
Крім того, будь-яких дій, направлених на відшкодування заподіяної злочином шкоди, засуджені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не здійснили, критичної оцінки своїм діям не дали.
Тому, враховуючи наведені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, пов`язаного з реальним виконанням, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 364-1 КК України в редакції Закону від 7 квітня 2011 року у виді штрафу.
Що стосується доводів апеляції прокурора про застосування при призначенні покарання Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року, яким передбачено більш суворий розмір цього виду покарання, то вони є безпідставними, бо суперечать вимогам ст. 5 КК України про недопустимість посилення покарання.
Призначаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, обставини його вчинення та наслідки, роль та ступінь участі кожного у вчиненні злочину, дані про їх особи, те, що ОСОБА_9 є особою, раніше не судимою в силу ст. 89 КК України, ОСОБА_10 вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітнього сина.
Як обставину, що обтяжує покарання кожному з засуджених, суд враховує вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Обставин, які пом`якшують покарання, по справі не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кожному покарання у виді штрафу в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 364-1 КК України в редакції Закону від 7 квітня 2011 року, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки.
Таке покарання колегія судів вважає буде необхідним й достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів.

Враховуючи викладене, керуючись п. п. 11, 15 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року, ст.ст. 365, 366, 378 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва, -

з а с у д и л а :

Апеляції засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора ОСОБА_11 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Голосівського районного суду м. Києва від 19 червня 2012 року, щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині визнання підсудних винними та призначення покарання скасувати.

Визнати винним ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364-1 КК України в редакції від 7 квітня 2011 року та призначити йому за цим законом покарання у виді штрафу в розмірі 900 (девятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 15300 (п`ятнадцять тисяч триста) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, строком на 2 (два) роки.

Визнати винним ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 364-1 КК України в редакції закону від 7 квітня 2011 року та призначити йому за цим законом покарання у виді штрафу в розмірі 900 (девятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 15300 (п`ятнадцять тисяч триста) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, строком на 2 (два) роки.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 червня 2012 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений учасниками судового розгляду в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3