Справа № 11-616/2011 Головуючий в 1 інстанції: Єйбог І.М.
Категорія: ст. 191 ч.3 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2011 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Гемми Ю.М.,

суддів Черствої Є.О., Коровайка О.І.,

з участю прокурора Чередниченко Є.Г.,

потерпілої ОСОБА_1,

засудженої ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, потерпілої ОСОБА_1 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 вересня 2010 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянка України, така, що не має судимості;

засуджена за ст. 191 ч. 3 КК України на 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, повязані з обліком та обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей, строком на 2 роки.

На підставі ст. ст.75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та з покладенням на неї обовязків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Міра запобіжного заходу підписка про невиїзд.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 у відшкодування матеріальних збитків 999,25 грн. та моральної шкоди 2000 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_2 визнана винною та засуджена за те, що вона, працюючи реалізатором у приватного підприємця ОСОБА_1, відповідно до укладеного договору про повну матеріальну відповідальність від 11.02.2008 року, у період часу з вересня 2008 року по 18 березня 2009 року, отримавши товар від ОСОБА_1 для реалізації на торговому місці, розташованому на центральному базарі в м. Каховка Херсонської області, реалізовувала його, частину грошей, виручених від його продажу, здавала ОСОБА_1, а частину неодноразово привласнювала собі. Таким чином, привласнила собі кошти в сумі 18 621 грн., чим завдала потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляції прокурор, оспорюючи фактичні обставини вчиненого злочину, порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_2 у звязку неправильним застосуванням кримінального закону, посилаючись на те, що судом помилково кваліфіковано її дії за ч.3 ст. 191 КК України, оскільки згідно предявленого обвинувачення та вироку суду її визнано винною у вчиненні продовжуваного злочину, відповідальність за вчинення якого, передбачено ч.1 ст. 191 КК України. Просить постановити новий вирок та визнати ОСОБА_2 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з обліком та обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей, строком на 2 роки. На підставі ст. ст.75, 76 п.п.2, 3 КК України звільнити її від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на неї обовязків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи. Цивільний позов ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі.

В апеляції потерпіла ОСОБА_1, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_2, посилається на мякість призначеного покарання та неправильне вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди. Стверджує, що при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, суд не врахував характер її душевних страждань, вимушених змін у житті, повязаних із втратою доходу від її підприємницької діяльності. Завдану шкоду ОСОБА_2 їй не відшкодувала, у скоєному не розкаялася. Просить призначити ОСОБА_2 реальне покарання у виді позбавлення волі, а також стягнути з неї на її користь у відшкодування моральної шкоди 19 620, 25 грн.

Відповідно ч.2 ст. 355 КПК України внесення до апеляції змін, які тягнуть за собою погіршення становища засудженого або виправдано за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

У звязку із чим, подані 09.11.2010 року зміни до апеляції прокурора про скасування вироку з підстав неправильного застосування кримінального закону, істотних порушень кримінально-процесуального закону з направленням справи на новий судовий розгляд, а також подані 14.03.2011 року доповнення до апеляції потерпілої ОСОБА_1 про скасування вироку з підстав необхідності застосування кримінального закону, який передбачає більш тяжкий злочин, з направленням справи на додаткове розслідування, апеляційним судом не розглядаються, оскільки вони містять прохання, в яких погіршується становище засудженої ОСОБА_2.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора, та вважав за необхідне змінити вирок щодо ОСОБА_2, перекваліфікувати її дії з із ч.3 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України й призначити покарання у виді 3 (трьох ) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, повязані з обліком та обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей, строком на 2 роки та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, у решті вирок залишити без змін, а апеляцію потерпілої без задоволення, пояснення потерпілої ОСОБА_1, яка підтримала свою апеляцію, пояснення підсудної ОСОБА_2, яка заперечувала проти задоволення апеляцій, її останнє слово, в якому вона просить вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція потерпілої не підлягає задоволенню, а апеляція прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у привласнення чужого майна, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтований зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, і такі висновки суду в апеляціях прокурора та потерпілої не оспорюються.

Разом із тим, як обґрунтовано вказано в апеляції прокурора, суд, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого злочину, помилково кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.3 ст. 191 КК України за ознакою повторність.

Зі змісту ч.2 ст.32 КК України та розяснень, які містяться у п.6 Постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»- повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, обєднаних єдиним злочинним наміром.

Цих вимог закону судом дотримано не було.

Як органом досудового слідства, так і судом установлено, що з вересня 2008 року по 18 березня 2009 року, ОСОБА_2, працюючи реалізатором у приватного підприємця ОСОБА_1, відповідно до укладеного договору про повну матеріальну відповідальність, отримавши товар від ОСОБА_1 реалізовувала його, частину грошей, виручених від його продажу, здавала ОСОБА_1, а частину привласнила на суму 18 621 грн.

Таким чином, у період із вересня 2008 року по 18 березня 2009 року дії ОСОБА_2 були спрямовані на привласнення грошових коштів на загальну суму 18 621 грн., які складалися з ряду тотожних злочинних дій, що охоплювалися єдиним наміром на привласнення чужого майна, тобто мають єдиний умисел і єдину мету, а тому є частинами одного цілого одиничного злочину, який є закінченими з моменту вчинення останнього злочинного діяння в березні 2009 року, тобто нею вчинено продовжуваний злочин, не повторні дії.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_2 із ч.3 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї статті.

Доводи потерпілої в апеляції про мякість призначеного покарання засудженій, є необґрунтованими.

Призначаючи покарання ОСОБА_2, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносить до середньої тяжкості злочинів, дані про особу винної та обставини, що помякшують покарання.

Як убачається з матеріалів справи, злочин ОСОБА_2 вчинила вперше, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, частково визнала свою вину. Крім того, потерпіла в судовому засіданні не наполягала на суворому покаранні засудженої. (а.с. 140 148, 231).

Ці обставини є такими, що помякшують покарання засудженої ОСОБА_2

Обставин, що обтяжують покарання, у справі не встановлено, про що зазначав прокурор у судових дебатах, та просив призначити покарання засудженій із застосуванням ст. 75 КК України.

Враховуючи зазначені обставини, що помякшують покарання, та дані про особу винної, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що вони дають підстави для застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробування, оскільки її виправлення можливо без відбування покарання. Таке покарання є необхідним і достатнім для її виправлення й попередження нових злочинів.

Підстав вважати, що призначене покарання є мяким, про що вказує потерпіла в апеляції, немає.

Що стосується доводів потерпілої та прокурора про необхідність збільшення суми стягнення з ОСОБА_2 у відшкодування моральної шкоди до 19 620, 25 грн., то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_1 у сумі 2000 грн., суд за матеріалами справи врахував характер їй душевних страждань, вимушені зміни в її житті, повязані із втратою частини доходу від її підприємницької діяльності в результаті привласнення ОСОБА_2 грошових коштів. Тому визначений судом розмір стягнення за моральну шкоду, на думку колегії суддів, є достатнім для компенсації моральних страждань.

З огляду на викладене, підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_2 із мотивів, викладених в апеляціях прокурором і потерпілою, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія судді, -

у х в а л и л а :

апеляцію потерпілої ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, частково задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 вересня 2010 року щодо ОСОБА_2 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 із ч.3 ст. 191 КК України на ч.1 ст. 191 КК України й призначити покарання у виді 3 (трьох ) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, повязані з обліком та обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей, строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та з покладенням відповідно до ст.76 ч.1 пп. 2, 3 КК України обовязків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Призначене додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади, повязані з обліком та обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей, строком на 2 роки, підлягає реальному виконанню.

У решті цей вирок щодо неї залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: