АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1993/14 Справа № 202/6065/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 грудня 2014 року м. Дніпропетровськ

25 грудня 2014 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

законних представників обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за № 0005216, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, від 29 жовтня 2014 року, яким:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,який народився у м. Дніпропетровську,зареєстрований по АДРЕСА_1 ;

був визнаний винним та засуджений:

· за ч.2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 7-ми років позбавлення волі;

· за ч.2 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у вигляді 7-ми років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.11.2012 року за ст.ст. 185 ч.3, 75 КК України, та остаточно ОСОБА_12 призначено покарання у вигляді 7-ми років 1-го місяця позбавлення волі.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Дніпропетровську, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_2 ;

був визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у вигляді 5-ти років позбавлення волі.

У відповідності до ст.75, 104, 76 КК України, ОСОБА_13 був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням відповідних обов`язків.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Обоянь Курської обл. РФ, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_3 ;

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у вигляді 5-ти років позбавлення волі.

У відповідності до ст.75, 104, 76 КК України, ОСОБА_14 був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням відповідних обов`язків.

Питання щодо речових доказів було вирішено судом відповідно до вимог закону.

На вказаний вирок прокурором, обвинуваченим ОСОБА_12 та в його інтересах адвокатом ОСОБА_7 були подані апеляційні скарги, в яких:

· прокурор просить вирок суду скасувати, та ухвалити свій вирок, ураховуючи ступінь тяжкості правопорушення, яким призначити більш суворе покарання для обвинуваченого ОСОБА_15 а саме: за ч.2 ст. 187 КК України у вигляді 7-ми років позбавлення волі; за ч.2 ст. 263 КК України у вигляді 3-х років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч. І КК України, шляхом поглинення менш суворою покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 7(семи) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.1 1.2012 року за ст.ст. 185 ч. З. 75 КК України, та призначити остаточне покарання у вигляді 8-ми років позбавлення волі.

В частині покарання, призначеного неповнолітнім ОСОБА_13 та ОСОБА_16 - залишити без змін.

Вважає вирок суду надмірно м`яким, а призначена міра покарання застосована до ОСОБА_12 не є достатньою для його виправлення, перевиховання та недопущення повторного вчинення ним подібних протиправних діянь у подальшому, оскільки суд при призначенні покарання не врахував те, що ОСОБА_12 повторно вчинив тяжкий злочин, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від семи до десяти років, крім того останній вчинив небезпечний злочин, в якому окрім основного безпосереднього об`єкта - власності особи, обов`язковим додатковим об`єктом виступають життя чи здоров`я особи, які у даному випадку виразились у погрозі застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

До того ж, напад на малолітніх потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 здійснено групою осіб із застосуванням насильства та заздалегідь підготовленого предмету, схожого на кастет, що по-перше придушило волю малолітніх потерпілих до опору а також значно полегшило обвинуваченим можливість заволодіння чужим майном, яке належить потерпілим.

· обвинувачений ОСОБА_12 не згоден з вироком суду, просить змінити правову кваліфікацію діяння і застосувати ч. 1 ст. 187 КК України, яка передбачає відповідальність за менш тяжке діяння, оскільки даний вирок винесено без урахування дійсних обставин справи, та постановлено помилково, суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основі вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вказаний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи, а саме ст.ст. 373, 341, 350 КПК України. Вважає, що при судовому розгляді кваліфікуючи ознаки ч. 2 ст. 187 КК України, не були добуті та підтверджені в судовому засідання. Таким чином, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність послужило тому, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, за наявністю суперечливих доводів, які мають істотне значення для висновків суду.

· захисник ОСОБА_7 також не згоден з вироком суду, просить змінити правову кваліфікацію діяння і застосувати ч. 1 ст. 187 КК України, яка передбачає відповідальність за менш тяжке діяння,оскільки даний вирок винесено без урахування дійсних обставин справи, та постановлено помилково, суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основі вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вказаний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи, а саме ст.ст. 373, 341, 350 КПК України. Вважає, що при судовому розгляді кваліфікуючи ознаки ч. 2 ст. 187 КК України, не були добуті та підтверджені в судовому засідання. Таким чином, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність послужило тому, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, за наявністю суперечливих доводів, які мають істотне значення для висновків суду.

Вироком суду першої інстанції було встановлено, що 21 жовтня 2013 року, приблизно о 21-30 годині ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , знаходячись в районі буд. АДРЕСА_4 , з використання кастету, який ОСОБА_19 незаконно носив при собі, без передбаченого законом дозволу, здійснили напад з метою заволодіння чужим майном на малолітніх потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , під час якого, ОСОБА_12 , завів потерпілого ОСОБА_18 у двір будинку АДРЕСА_4 де демонструючи кастет та погрожуючи застосувати насильство небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого заволодів мобільним телефон з сім-картою, загальною вартістю 325 грн. ОСОБА_14 , здійснюючи напад, з метою заволодіння майном потерпілого, завів, потерпілого ОСОБА_17 у двір будинку АДРЕСА_4 де до нього приєднався обвинувачений ОСОБА_13 , де застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, ОСОБА_13 наніс потерпілому рукою удар по обличчю, від якого останній впав, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу про скасування вироку та постановлення свого вироку з призначенням більш суворого покарання відносно ОСОБА_12 , пояснення засудженого ОСОБА_12 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляції про перекваліфікацію дій ОСОБА_12 на ч.1 ст.187 КК України та призначення йому більш м`якого покарання, обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_8 , законних представників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали думку свого захисника, законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та призначити ОСОБА_12 більш суворе покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_12 в розбійному нападі на малолітніх потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 за обставин, викладених у вироку, відповідає матеріалам справи і підтверджується доказами, перевіреними у судовому засіданні, а саме: показами малолітніх потерпілих, які як в суді першої інстанції так і під час судового розгляду при апеляційному розгляді справи детально розповіли про обставини скоєння над ними злочину збоку ОСОБА_12 ; допитаними в судовому засіданні в суді першої інстанції показами свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які фактично були очевидцями скоєння злочину, бачили сам напад на малолітніх потерпілих та зникнення злочинців. Так свідок ОСОБА_27 пояснив, що почувши крик «в мене забрали телефон», побачив групу молоді, яка стала розбігатись. Він побіг за ними та затримав ОСОБА_12 , якого передав міліції. Затриманий ОСОБА_12 був оглянутий працівниками міліції і в нього було виявлено і вилучено телефон «Нокіа 5130» та металевий предмет, схожий на кастет, який слідчим був направлений на експертизу. Телефон був впізнаний потерпілим ОСОБА_18 та переданий йому на зберігання. Вина ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 також підтверджується і матеріалами кримінального провадження, зокрема, впізнанням їх малолітніми потерпілими, висновком експерта, згідно якого вилучений у ОСОБА_12 предмет є холодною зброєю ударно-дробильної дії; відповідно до висновку експерта від 04.12.2013 року потерпілому ОСОБА_17 заподіяно тілесне ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носу, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень .

Колегія суддів не бачить підстав ставити під сумнів впізнання малолітніми потерпілими обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . В судовому засіданні потерпілі також вказали на обвинувачених, як на осіб, які вчинили на них напад з метою заволодіння їх майном.

Стосовно окремих суперечностей в показах потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 щодо обставин скоєного відносно них розбійного нападу зі сторони обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , то слід зазначити, що нападу піддались фактично діти, від яких в тій ситуації неможливо зі сто відсоткової точністю вимагати вірного опису обставин скоєного розбою.

В той же час, у колегії суддів немає підстав ставити під сумнів покази малолітнього потерпілого ОСОБА_18 щодо застосування відносно нього кастета з боку ОСОБА_12 . З першого пояснення до останніх показів в судовому засіданні він чітко пояснював про цю обставину, вказавши на те, що коли з ОСОБА_17 та ОСОБА_20 йшли додому, побачили, як біля них збирається група молоді, спочатку рядом з ними хтось пробіг, потім пробіг ОСОБА_13 і вдарив його кулаком в спину, і його стали тягнути у двір, він схопився за паркан, але його насильно відірвали від паркану і завели за кут будинку, де ОСОБА_12 підніс до обличчя кастет, сказавши при цьому, «бачиш це, давай все, що в тебе є», від чого він злякався та був впевнений, що його вдарять. Марченко при цьому заліз до нього в кишеню, витягнув звідти телефон та втік.

Оцінивши у сукупності всі зібрані докази по справі, місцевий суд дійшов до вірного висновку про винуватість ОСОБА_12 у вчинення цього розбійного нападу та вірно кваліфікував дії обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України.

Що до доводів обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, то до них слід віднестись критично так як вони є надуманими та не логічними і повністю спростовуються матеріалами кримінальної справи. Так, судом перевірено вказані доводи та достовірно установлено, що між обвинуваченими, які знаходились 21.10.2013 року в одній компанії, яка була озброєна холодною зброєю-кастетом, виник умисел на розбійний напад, про що свідчать як їх пояснення, так і пояснення деяких свідків про те, що пролунала пропозиція когось «гопнути» і на це погодились ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Для здійснення злочинного наміру ОСОБА_12 взяв з собою кастет, з використанням якого обвинуваченими був здійснений розбійний напад і потерпілому ОСОБА_17 було заподіяно насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, а саме легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткий розлад здоров`я.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 про те, що досудовим слідством не встановлено в діях ОСОБА_12 таких кваліфікуючих ознак, як попередня змова групою осіб та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та із насильством, небезпечним для життя та здоров`я(розбою) потерпілого ОСОБА_18 , спростовуються показами обвинуваченого ОСОБА_14 в судовому засіданні, який пояснив суду, що ОСОБА_23 , у якого був кастет, запропонував когось «гопнути», на що всі погодились і пішли в напрямку проспекту ім. газети «Правда», де побачили трьох малолітніх хлопців і пішли за ними, він поклав одному із них руку на плече і відвів у сторону, до них підбіг ОСОБА_13 і ударив потерпілого в обличчя, від удару потерпілий впав, ОСОБА_13 сказав потерпілому «давай, що є».

Як видно із показів обвинуваченого ОСОБА_13 , що коли відпочивали компанією, то вирішили випити пива, але грошей не було і надійшла чиясь пропозиція когось «гопнути», він це розуміє, як когось побити та забрати гроші чи щось цінне, коли побачили трьох малолітніх хлопців, пішли за ними, так як саме на них вирішили напасти. ОСОБА_12 зупинився та попросив у ОСОБА_23 кастета і з кастетом вони пішли далі за малолітніми хлопцями. ОСОБА_12 взяв одного з потерпілих за руку і повів в сторону, другого повів ОСОБА_14 , а третій втік.

Таким чином, як видно з показів самих обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , побачивши трьох малолітніх хлопців, вони всі пішли за ними, так як саме на них вирішили напасти та саме в цей час ОСОБА_12 попросив кастета у ОСОБА_23 , а тому доводи апеляційних скарг як обвинуваченого ОСОБА_12 так і його захисника ОСОБА_7 про відсутність в діях ОСОБА_12 інкримінованого йому злочину за ст.187 ч.2 КК України є необґрунтованими.

Доводи прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_12 покарання є також не обгрунтованими, оскільки покарання йому призначено судом у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу підсудного ОСОБА_12 та інших обставин справи і таке є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

ОСОБА_12 вчинив злочин протягом іспитового строку за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.11.2012 року, тому остаточне покарання йому обгрунтовано призначено судом за правилами ст. 71 КК України.

З врахуванням наведеного, апеляції засудженого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , а також прокурора до задоволення не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_12 без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення,а обвинуваченим ОСОБА_12 у той же строк з дня отримання ним копії ухвали апеляційного суду.
Судді: