Справа № 378/960/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/191/15 Доповідач у 2 інстанції Говоруха
Категорія 20 17.03.2015

УХВАЛА
Іменем України
17 березня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 і законного представника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , та його захисника ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_12 , розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 та прокурора на вирок Ставищенського районного суду Київської області від 25 листопада 2014 року яким,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 16 січня 2013 року Подільським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений по ухвалі Вінницького міського суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року умовно-достроково від відбування покарання строком на 5 місяців 17 днів,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання ОСОБА_10 - у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що йому належить. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком і остаточно покарання за сокупністю вироків призначено ОСОБА_10 у виді - 8 років 3 місяці позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна, що йому належить;

- ОСОБА_7 призначено покарання, із застосування ст.69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що йому належить.

Цим же вироком вирішено питання про цивільний позов та речові докази.

Згідно вироку, ОСОБА_10 , будучи раніше судимим та маючи не зняту і непогашену судимість під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, близько 03 години 12.08.2014 року знаходячись на узбіччі автодороги „Житомир-Ставище, неподалік автобусної зупинки "Ставище", переслідуючи корисливий мотив вступив у злочинну змову з неповнолітнім ОСОБА_7 з метою відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 який в цей час перебував на узбіччі вищевказаної автодороги.

Реалізуючи свій умисел на заволодіння чужим майном ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_7 вчинили напад на ОСОБА_12 застосувавши насильство щодо останнього, а саме ОСОБА_10 наніс ОСОБА_12 один удар кулаком правої руки в обличчя.

ОСОБА_7 , підтримуючи злочинні дії ОСОБА_10 та реалізуючи спільний умисел на заволодіння чужим майном, також наніс один удар кулаком руки в голову та кілька ударів кулаками обох рук в обличчя ОСОБА_12 ..

Від нанесених ударів у ОСОБА_12 виникла кровотеча з носа та він впав в кущі на узбіччі дороги, після чого ОСОБА_7 , тримаючи у руці ножа, погрожував ОСОБА_12 його застосуванням та вимагав передачі грошових коштів та особистих речей, а ОСОБА_12 , усвідомлюючи небезпеку для свого життя та здоров`я та реально сприймаючи загрозу застосування відносно нього ножа, передав ОСОБА_10 гроші в сумі 1584 гривні, а рюкзак, в якому знаходились його речі віддав ОСОБА_7 .

Згідно висновку експерта № 111 від 12.08.2014 року ОСОБА_12 спричинено тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в області проекції лівої вискової ділянки голови, внутрішньо-шкіряного крововиливу в ділянці проекції правої вилиці, субкон`юнктивного крововиливу правого очного яблука, набряку м`яких тканин спинки носа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що могли виникнути від дії тупих предметів і могли утворитися від ударів руками іншої людини. При цьому ОСОБА_12 було нанесено не менше трьох ударів.

В результаті вчинення вказаних дій ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_7 відкрито заволоділи майном ОСОБА_12 , а саме: грошовими коштами в сумі 1584 гривні, а також електродриллю марки «Agojama 25c14», ноутбуком марки «FujitsuLBAH 502 NG/Pentium/4GB», мобільним телефоном марки «NokiaN8», мобільним телефоном марки «Nokia 2610», рюкзаком для ноутбука «SumdexPON-366GY», програматором «stm32f4-discoveri», програматором «stm8s- discoveri», GPS-трекером «GRIPHONMINI», GSM/GPRS модулем для вимірювання палива на АЗС, паяльником 12 V 8W, труборізом марки «Staller», що належать потерпілому ОСОБА_12 .

З викраденим майном ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на мотоциклі, яким керував ОСОБА_10 , з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, привласнивши викрадене на свою користь та спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 9275 (дев`ять тисяч двісті сімдесят п`ять) гривень 79 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 не погоджуючись з вироком суду і вважаючи його незаконним звертає увагу, що допущені під час досудового слідства порушення обумовили винесення неправосудного рішення. Вказує, що дії передбачені ч.2 ст. 187 КК України він не вчиняв, докази по справі зібрані з порушеннями норм кримінально процесуального Кодексу.

Не погоджуючись з таким рішенням суду захисник ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції, постановити новий, яким ОСОБА_10 виправдати з підстав недоведеності вчинення ним кримінального правопорушення, а дії ОСОБА_7 перекваліфікувати на ч. 2 ст. 186 КК України.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що вирок підлягає скасуванню, оскільки постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення. Звертає увагу на те, що очевидцями відкритого заволодінням майна потерпілого ОСОБА_12 був лише сам потерпілий та обвинувачені. Покази обвинувачених однакові і вказують на те, що напад здійснив ОСОБА_7 без попередньої змови з ОСОБА_10 та без використання ножа і погроз. Вважає, що покази потерпілого є сумнівними та не підтверджуються доказами наявними в матеріалах. Викликають сумнів і покази свідка ОСОБА_13 , яка на думку захисника, помилилась щодо того, хто з двох підсудних знімав рюкзак і звідки. Крім того, в порушення вимог ст. 97, 94, 89, 86 КПК України суд визнав достовірними показання свідка ОСОБА_14 , хоча сторона захисту заперечувала проти цього. Судом першої інстанції в судовому засіданні не були дослідженні письмові докази, хоча під час вирішення порядку розгляду справи суд ухвалив дослідити письмові докази. Також, судом не взято до уваги, що ніж був визнаний доказом, але не має доказів, що саме цей ніж фігурував під час вчинення злочину. Ніж, який описав потерпілий не відповідає вилученому, який був доставлений в простому прозорому пакеті, а не в спеціальному опечатаному, як вимагає ст. 237 КПК України. крім того, судом при призначенні покарання не враховано пом`якшуючі обставини, а саме добровільне відшкодування шкоди обома обвинуваченими солідарно, про що в матеріалах справи є розписка.

Не погоджується з вироком і захисник ОСОБА_7 ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду першої інстанції, змінивши правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що в ході судового засідання наявність такої кваліфікуючої ознаки, як насильство небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу не знайшло свого підтвердження. Так, у відповідності до висновку судово - медичної експертизи № 111 від 12.08.2014 потерпілому спричинено ряд легких тілесних ушкоджень, що не потягнули за собою короткочасний розлад здоров`я. також, не доведена і погроза ножем, а також наявність ножа в обвинувачених в момент вчинення злочину. Також, вказує, що в порушення вимог ст. 237 КПК України, ніж не був належно упакований як речовий доказ, з ним не проведено необхідні слідчі дії, а тому такий доказ на думку захисника є неприйнятним. Суд при вирішенні заявленого цивільного показу, стягуючи з його підзахисного, не врахував що останній не має майна для відшкодування даних коштів. Дії, які вчинив ОСОБА_7 повинні кваліфікуватись за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки не доведено, що останній погрожував ножем потерпілому, а наніс лише легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я. На думку захисника, до ОСОБА_7 необхідно застосувати ст. 104 КК України, та врахувати як пом`якшуючу обставину, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім і звільнити його від відбування покарання.

Прокурор також подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме недодержання вимог ст. ст. 69,98 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що при постановленні вироку і призначенні покарання ОСОБА_7 , суд визнав обставини, що пом`якшують покарання: відсутність судимості, часткове визнання своєї вини, добровільне відшкодування матеріальної шкоди, вчинення злочину не повнолітнім, який вперше притягується до кримінальної відповідальності. Однак, зазначені пом`якшуючі обставини не настільки істотно знижують ступінь тяжкості злочину і впливають на рівень небезпечності особи винного, оскільки потерпілому було відшкодовано лише частину матеріальної шкоди, іншу частину було вилучено працівниками міліції під час затримання, безпосередньо після вчинення злочину і повернуто власнику, тому висновок про відшкодування шкоди завданої злочином є хибним. Також при призначенні покарання судом не враховано того, що до неповнолітніх не може застосовуватись такий додатковий вид покарання, як конфіскація майна і тому в цій частині вирок є необгрунтованим.

Крім того, прокурор подав заперечення на апеляційні скарги захисників, в яких вважає апеляційні скарги захисників та обвинуваченого такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження та спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, а тому, на думку прокурора їх необхідно залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти

задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисників і просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора з викладених в ній підстав, пояснення обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_7 його законного представника та захисників в підтримку поданих обвинуваченим та захисниками апеляцій, пояснення потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисників і просив залишити їх без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг,

провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченим, колегія суддів приходить до таких висновків.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Висновок суду 1-ї інстанції про винність обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в скоєнні за попередньою змовою групою осіб, нападу на потерплого відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на сукупності допустимих, достовірних та достатніх для цих висновків доказів, які досліджені в судовому засіданні і отримали у вироку належну оцінку в плані відносності, допустимості, достовірності та достатності для юридичної кваліфікації.

З належною повнотою перевірялись в судовому засіданні і доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про свою непричетність до вчинення нападу на потерпілого. На підставі наявних у матеріалах справи доказів, перевіривши їх належним чином у судовому засіданні суд 1-ї інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про здійснення обвинуваченими за попередньою змовою нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном.

Разом з тим приймаючи до уваги обставини вчинення нападу на потерпілого органи досудового розслідування і суд не в повній мірі врахували всі обставини вчинено злочину і відповідно прийшли до неправильного висновку щодо наявності в діях нападавши ознак злочину , передбачено ч. 3 ст. 187 КК України. Так, прийшовши до висновку, що обвинуваченими вчинено напад поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу органами досудового розслідування та судом не враховано висновки судово - медичного експерта згідно з якими в результаті нападу та побиття потерпілого йому заподіянні легкі тілесні ушкодження, що не потягли короткочасного розладу здоров`я і які відповідно до чинного законодавства не можуть бути віднесені до тілесних ушкоджень небезпечних для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи що зазнала нападу є заподіяння їй легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення, зокрема коли насильство призвело до втрати свідомості особою чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо (п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності». Як встановлено під час досудового розслідування і знайшло підтвердження в судовому засіданні в результаті нападу до потерпілого було застосовано насильство, однак в результаті застосування насильства йому були заподіяні легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я, які не є небезпечними для життя чи здоров`я особи.

Що ж стосується посилання органів досудового розслідування та суду на наявність під час нападу погрози застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу шляхом демонстрації ножа то обґрунтованість обвинувачення в даній частині викликає в колегії суддів сумніви, які з врахуванням чинного законодавства повинні трактуватись на користь обвинувачених.

Органами досудового розслідування обвинуваченим інкриміновано вчинення розбійного нападу з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи шляхом застосування під час нападу ножа, який в подальшому був вилучений у ОСОБА_7 . Однак, як видно із матеріалів справи обвинувачені категорично заперечують застосування під час нападу ножа, потерпілий в своїй першій заяві також не вказує на наявність у нападників ножа та наявність погроз з його використанням ( а.с. 123 т.1). Як видно із матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколу затримання особи ( а.с. 38 т.1) під час особистого обшуку неповнолітнього ОСОБА_7 , який згідно протоколу був проведений через п`ять годин після затримання у відсутності захисника, участь якого є обов`язковою у нього був вилучений ніж, вилучення якого належним чином оформлено не було. Більш того, із ухвали слідчого судді про накладення арешту на речовий доказ - ніж видно, що останній належить та перебував у фактичному користуванні ОСОБА_10 ( а.с. 162 т.1). За таких обставин колегія суддів не може погодитись з тим, що докази в підтвердження наявності та застосування під час нападу на потерпілого ножа є належними і в цій частині погоджується з доводами захисників щодо недоведеності застосування під час нападу погроз застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи..

Враховуючи, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб вчинили напад на потерпілого, поєднаний з насильством , яке не є небезпечним його для життя чи здоров`я колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинувачених на ч.2 ст. 186 КК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено з урахуванням характеру та ступеню суспільної небезпеки скоєного, обставин справи та даних про особу обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 65 КК України. Обгрунтовано застосована щодо ОСОБА_7 і ст. 69 КК України. З врахуванням наведених у вироку суду 1-ї інстанції доводів, які враховані судом при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання колегія суддів, з врахуванням того, що злочин обвинуваченим вчинено у неповнолітньому віці, він має певні проблеми зі здоров`ям, не вбачає достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_7 біль суворого покарання, як про ставить питання у апеляції прокурор. Одночасно, з врахуванням більш активної ролі обвинуваченого у скоєнні злочину, не зважаючи на зменшення об`єму обвинувачення, колегія не вбачає підстав і для застосування щодо обвинуваченого умовного покарання, як про зазначає в апеляції захисник.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 з врахуванням наведених у вироку обставин та приймаючи до уваги зменшення об`єму обвинувачення колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання в межах ст. 186, ч.2 КК України та згідно з вимогами ст. 71 КК України.

Суд апеляційної інстанції, оскільки складання судового рішення по даній справі вимагало значного часу, відповідно до вимог ст. 376 КПК України , обмежився складанням і оголошенням резолютивної частини ухвали в якій була допущена очевидна описка, а саме при перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 зі ст. 187,ч.2 КК України, яка передбачала конфіскацію майна на ст. 186, ч.2 КК України, судом в ухвалі помилково продубльовано застосування щодо ОСОБА_10 конфіскації майна. Оскільки санкція ст. 186,ч.2 КК України взагалі не передбачає конфіскації майна така описка є явно очевидною і згідно з вимогами ст. 379 КПК України може бути виправлена судом з власної ініціативи при складанні повного тексту ухвали.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 та апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ставищенського району Київської області ОСОБА_16 задовольнити частково, змінити вирок.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 та ОСОБА_7 зі ст. 187,ч.2 КК України на ст. 186, ч.2 КК України.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. 186,ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_10 покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 ( п`яти) років 3 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 186,ч. 2 КК України, з застосуванням ст. 69 того ж Кодексу, до 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін

Головуючий

Судді