АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/2166/14-к Номер провадження 11-кп/786/864/14Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категоріяч.2 ст.186 КК т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7

законного представника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000405 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Комсомольська та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 05 вересня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня 9-Б класу гімназії ім. В.О. Нижниченка, раніше несудимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що 12 червня 2014 року, близько 17-20 год. знаходився разом з ОСОБА_12 , щодо якого застосовані заходи виховного характеру, в районі Паркового озера в м. Комсомольську. Коли ОСОБА_12 з метою відкритого заволодіння чужим майном, діючи під надуманим приводом зателефонувати спільному із потерпілим ОСОБА_11 , 2002 р.н. знайомому, відкрито, шляхом ривка, вихопив з рук останнього мобільний телефон марки «Lenovo А-60» з флеш-картою, ОСОБА_9 приєднався до нього, і ігноруючи прохання потерпілого повернути телефон, з місця події обидва зникли, чим заподіяли власниці викраденого майна ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму 1069 грн.

18 червня 2014 року близько 16-00 год. ОСОБА_12 та ОСОБА_9 знаходячись на території Паркового озера в м. Комсомольську, з метою відкритого заволодіння чужим майном, попередньо розподіливши ролі, наздогнали малолітніх ОСОБА_13 2004 р.н та ОСОБА_14 2004 р.н., які прямували в попутному напрямку. Наблизившись до дітей, ОСОБА_12 поштовхом збив ОСОБА_13 з ніг, а ОСОБА_9 , діючи за узгодженням з ОСОБА_12 , скориставшись тим, що останній утримує потерпілого на землі, обшукав речі ОСОБА_13 та витягнув з кишені його шортів мобільний телефон марки «Нокіа Х2», після чого обидва з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли власниці викраденого майна ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 267 грн.

В апеляції прокурор прокуратури м. Комсомольська просить вирок скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України за фактом відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 . Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у скоєнні злочину передбаченому ч.2 ст.186 КК України - відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 . Кваліфікуючі обставини повторність, попередня змова групою осіб з обвинувального вироку виключити. За епізодом відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_13 із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, кваліфікуючу ознаку попередня змова групою осіб з обвинувального вироку виключити. В частині міри покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , вирок залишити без зміни.

В змінах до апеляційної скарги прокурор прокуратури м.Комсомольська просить перекваліфікувати дії ОСОБА_9 по першому епізоду грабежу з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України та призначити йому покарання за даною статтею 1 рік позбавлення волі. Пом`якшити покарання за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України та призначити покарання 2 роки позбавлення волі, а за сукупністю злочинів остаточно призначити 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.104 КК України, звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. В іншій частині вимоги апеляційної скарги просить залишити без зміни.

В апеляції захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 по першому епізоду з ч.2 ст.186 на ч.1 ст.186 КК України та виправдати повністю у звинуваченні його за ч.2 ст.186 КК України по другому епізоду (18 червня 2014 року), обрати мінімальну міру покарання у межах , передбачених ч.1 ст.186 КК України.

Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого та його законного представника ОСОБА_8 на підтримку апеляції, промову прокурора на підтримку апеляції з доповненнями та змінами, потерпілого ОСОБА_11 та його законного представника ОСОБА_10 про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а адвоката обвинуваченого ОСОБА_9 до часткового задоволення.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_9 у відкритому викраденні чужого майна по епізоду від 12 червня 2014 року щодо потерпілого ОСОБА_11 за кваліфікуючою ознакою повторність та вчинення грабежу за попередньою змовою групою осіб не ґрунтуються на зібраних у кримінальному провадженні доказах та не відповідають фактичним обставинам встановленим судом, які були викладені у вироку.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_9 раніше не судимий, а тому в його діях за цим епізодом відсутня така кваліфікуюча обставина як повторність.

Що стосується кваліфікуючої ознаки вказаної судом за цим епізодом, а саме вчинення грабежу за попередньою змовою групою осіб, то у відповідності з вимогами закону вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома суб`єктами злочину. Оскільки ОСОБА_12 на даний час не досяг чотирнадцятилітнього віку, тому він не є суб`єктом злочину, а тому дана кваліфікуюча ознака за цим епізодом в діях ОСОБА_16 відсутня.

Кваліфікуюча ознака вчинення грабежу із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого була виключена за даним епізодом із обвинувачення і ніхто із учасників судового розгляду не оспорює цієї обставини в апеляційній інстанції. Прокурор в змінах до своєї апеляції також погодився з тим, що в діях обвинуваченого відсутня дана кваліфікуюча ознака.

Сам потерпілий ОСОБА_11 в апеляційній інстанції підтвердив, що коли погнався за ОСОБА_9 , той розвернувся до нього та випадково вдарив його ліктем.

В зв`язку з викладеним, доводи апеляції прокурора про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого за даним епізодом грабежу є слушними, а тому дії ОСОБА_9 за епізодом від 12 червня 2014 року повинні бути перекваліфіковані з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України, відкрите викрадення чужого майна.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна повторно, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого по епізоду від 18 червня 2014 року ґрунтуються на зібраних у кримінальному провадженні доказах, досліджених в суді першої інстанції.

Доводи апеляції захисника про відсутність в діях обвинуваченого даного злочину є безпідставними та не грунтуються на доказах у справі. Сама апеляція не містить вимог про дослідження апеляційним судом доказів, які могли б підтвердити викладені в апеляції доводи.

Потерпілий ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснив, що в той день на нього напали двоє незнайомих хлопців. Менший з них повалив його на землю, а вищий забрав у нього телефон.

Такі показання потерпілого підтвердив свідок ОСОБА_14

ОСОБА_12 , до якого застосовані примусові заходи виховного характеру, показав суду, що саме ОСОБА_9 заволодів телефоном потерпілого.

Сам ОСОБА_9 не заперечує, що саме він був вищим від ОСОБА_12 і на прохання останнього, продав телефон потерпілого в спеціалізованому магазині.

Свідок ОСОБА_17 впізнала ОСОБА_9 при пред`явленні особи на впізнання як особу, в якої придбала телефон потерпілого ОСОБА_13 (а.п.81-83).

За таких обставин суд правильно визнав винуватим ОСОБА_9 за даним епізодом у вчиненні відкритого викрадення чужого майна повторно, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та кваліфікував його дії за ч.2 ст.186 КК України.

Кваліфікуюча ознака вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб повинна бути виключена з вироку за наведених вище підстав.

Враховуючи, що ОСОБА_9 вчинив дані кримінальні правопорушення вперше, ледь досягнувши чотирнадцятирічного віку, щиро кається, позитивно характеризується, має обмеження по зору, потерпілі не заявляють до нього ніяких претензій, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.186 КК України.

Судом першої інстанції правильно та обґрунтовано ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з покладенням встановлених законом обов`язків.

Проте враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає за можливе при звільненні обвинуваченого від покарання зменшити строк іспитового строку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Комсомольська задовольнити, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок суду змінити.

Дії ОСОБА_9 по епізоду від 12 червня 2014 року перекваліфікувати з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України та призначити покарання 1 рік позбавлення волі.

За епізодом від 18 червня 2014 року призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.104, 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

У відповідності до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки визначені судом першої інстанції.

За епізодом від 18 червня 2014 року із мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

В іншій частині вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 05 вересня 2014 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.

Касаційна скарга на ухвалу Апеляційного суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали Апеляційним судом Полтавської області, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4