Справа №1-64/10 23.12.2010 23.12.2010 23.10.2010
Справа № 11-791-2010 р. Головуючий суду 1 інстанції
Категорія: ст.ст.212 ч.3, 366 ч. 2 ОСОБА_1
КК України Доповідач апеляційного суду
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі :

головуючого: Царюка В.В.

суддів: Куценко О.В., Погорєлової Г.М.

за участю прокурора Іванова А.О.

підсудного ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора Гайдаєнка О.М., який брав участь в розгляді справи судом 1 інстанції, на постанову Жовтневого районного суду Миколаївської області від 19 жовтня 2010 р., якою кримінальна справа у відношенні

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 212 ч.3, 366 ч.2 КК України

направлена на додаткове розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в умисному ухиленні від сплати податків, вчиненому службовою особою підприємства, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, що кваліфіковано за ст.212 ч.3 КК України та у складанні і видачі завідомо неправдивих документів, що кваліфіковано за ст. 366 ч.2 КК України як службове підроблення, за таких обставин.

З 1.10.2003 р., будучи директором дочірнього підприємства «ГазКО» ТОВ генеральної компанії «ГазКО» (далі ДП «ГазКо» ТОВ «ГазКо»), ОСОБА_3 був відповідальним за ведення бухгалтерського обліку і складання звітності, забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, як особа, що здійснює одноособове керівництво підприємством.

В порушення вимог Законів України «Про оподаткування прибутку підприємств», «Про податок з доходів фізичних осіб», «Про податок на додану вартість», ОСОБА_3 умисно занизив валові доходи підприємства за звітні періоди 3-4 кварталів 2006 р., 2007 р., 1-2 квартали 2008 р., занизив податкові зобов'язання та завищив податковий кредит з податку на додану вартість (далі ПДВ) за звітні періоди: серпень-грудень 2006 р, січень-травень, липень-грудень 2007 р., січень-квітень 2008 р., а також занизив суму отриманого доходу за звітні періоди: 3-4 квартали 2006 р, 2007 р., 1-2 квартали 2008 р., шляхом не відображення в поданих податкових деклараціях з податку на прибуток, ПДВ та в податкових розрахунках сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платника податку, і сум отриманого з них податку, даних стосовно отриманих грошових коштів, що надходили на оплату товарів (робіт, послуг) за прибутково - касовими ордерами на виконання умов укладених договорів та шляхом внесення завідомо неправдивих даних про виплати, з метою прикриття незаконної діяльності.

ОСОБА_3 умисно не задекларував і не сплатив до бюджету держави, за вказані вище періоди: податок на прибуток у сумі 523422 грн., ПДВ у сумі 447463 грн., податок з доходів фізичних осіб у сумі 365881 грн. 50 коп. В результаті цього до бюджету держави не надійшли податки в особливо великих розмірах на загальну суму 1336766 грн. 50 коп., що в 5 191 раз перевищує встановлений державою неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Крім того, ОСОБА_3, з метою ухилення від сплати податків, завідомо знаючи про грошові кошти, які надходили від кооперативів «Вогник» та «Промінь» на оплату товарів (робіт, послуг) на виконання умов укладених договорів по прибутково-касових ордерах, достовірно знаючи про дійсні розміри об'єктів оподаткування, володіючи повною інформацією про фінансову діяльність ДП «ГазКо», а також про суми податків, які підлягають нарахуванню та сплаті в бюджет держави, умисно не надавав головному бухгалтеру підприємства ці прибуткові касові ордери, чим занижував валові доходи підприємства. У свою чергу головний бухгалтер підприємства, не знаючи про ці грошові кошти, складала податкові декларації, які не відображали дійсний прибуток. А ОСОБА_3, достовірно знаючи, що в них не відображені дійсні суми доходів, підписував завідомо неправдиві документи: податкові декларації з податку на прибуток, які бухгалтери надавали до податкових органів.

Також ОСОБА_3 подав головному бухгалтеру підприємства податкову накладну №348 від 09.08.2006 р. на суму 153705 грн. 24 коп. від ПП «Сантан», яке фактично товарів на адресу ДП «ГазКО» ТОВ «ГазКО» не поставляло, про що підсудний достовірно знав.

На підставі накладної, наданої головним бухгалтером, сума податку на додану вартість була включена до складу податкового кредиту підприємства та була складена податкова декларація з ПДВ за серпень 2006 р., в якій був завищений податковий кредит та занижено суму ПДВ, що підлягало до сплати.

Достовірно знаючи про недійсність вказаних у цьому документі розрахунків, ОСОБА_3 підписав завідомо неправдивий документ, внаслідок чого до бюджету держави за серпень 2006 р. не надійшов ПДВ в сумі 25618 гр.

Направляючи кримінальну справу на додаткове розслідування, суд послався на неповноту та неправильність досудового слідства, які неможливо усунути в судовому засіданні.

З цього приводу суд зазначив наступне.

1. Предявлене ОСОБА_3 обвинувачення не містить усіх ознак об'єктивної сторони інкримінованих йому діянь.

Згідно з обвинуваченням за ст.212 ч.3 КК України, ОСОБА_5 вчинив умисне ухилення від сплати податків, які входять в систему оподаткування, вчинене службовою особою підприємства, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Проте, як вбачається з матеріалів справи та з показань свідка ОСОБА_6 (слідчого), в основу обвинувачення ОСОБА_3І, досудовим слідством покладений акт №922/23-32352013 від 30.09.08 р. ДПІ у Жовтневому районі Миколаївської області «Про результати виїзної позапланової перевірки ДП «ГазКо» ТОВ Генеральна компанія «ГазКо» з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 01.07.05 р. по 30.06.08 р. та довідка №121 від 15.06.2009 р. головного державного податкового ревізора-інспектора відділу оподаткування фізичних осіб ДПІ у Жовтневому районі Миколаївської області ОСОБА_7

Відповідно до вказаного акту, перевіркою встановлені порушення: Закону України від 28.12.94 р. «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток у сумі 525 606 грн.; Закону України від 03.04.97 р. «Про податок на додану вартість», в результаті чого ПДВ занижено на 447 463 грн.(т 1. а.с. 14-68). Порушено також вимоги Положення про ведення касових операцій у національній валюті України від 15.12.04 р. в частині не оприбуткування готівки у касі підприємства на загальну суму 2 512 426 гр. (т.1 а.с. 68).

Суд вказав, що в постанові про притягнення ОСОБА_5 як обвинуваченого і в обвинувальному висновку, заниження податку на прибуток вказано не 525 606 гр., а в сумі 523 422 гр., що є помилковим і суперечить акту (т.28 а.с.165, 250-зв.).

2. Відповідно до вказаної вище довідки, встановлені порушення Закону України від 22.05.2003 р. «Про податок з доходів фізичних осіб», в результаті чого «є підстави вважати, що не оприбутковану готівку отримано фізичними особами - працівниками ДП «ГазКо» ТОВ ГК«ГазКо», яка вважається їх доходом. Вбачаються втрати бюджету від несплати фізичними особами - працівниками ДП «ГазКо» ТОВ ГК «ГазКо» до бюджету податку з доходів фізичних осіб на суму 365881 грн. 50 грн.».

Суд вважає, що між даними цієї довідки та змістом обвинувачення ОСОБА_5 за ст. 212 ч.3 КК України щодо субєкту оподаткування міститься невідповідність стосовно такої ознаки обєктивної сторони злочину, як «ухилення від сплати податків службовою особою підприємства», на що прокурор не звернув увагу при виконанні вимог ст. 228 КПК України.

Крім того, свідок ОСОБА_8 (ревізор-інспектор ДПІ) пояснила суду, що зазначену довідку стосовно несплати фізичними особами ДП «ГазКо» податку з доходів фізичних осіб, вона склала за вказівкою начальника податкової міліції та лише на підставі копій прибуткових касових ордерів. Показання цього свідка достовірні, оскільки із матеріалів справи вбачається, що оригінали цих прибуткових касових ордерів вилучені після складання акту ДПІ, в ході обшуків та виїмки документів тільки 20.08.2009 р.

3. Свідок ОСОБА_6 (слідчий) суду показав, що в основу постанови про притягнення ОСОБА_3 як обвинуваченого та обвинувального висновку, ним покладений акт перевірки від 30.09.08 р. ДПІ та довідка №121 про несплату податків. А суми отриманих підсудним прибутків та несплати податків ним були встановлені ним шляхом арифметичних підрахунків.

При затвердженні обвинувального висновку, прокурором не виконані вимоги ст.ст.22, 227-228 КПК України щодо перевірки всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, а також відповідності складеного обвинувачення зібраним у справі доказам.

Так, із матеріалів справи вбачається, що під час досудового слідства вилучена значна кількість документів: договорів, приходних касових ордерів, податкових накладних, декларацій, фінансових документів по ДП «ГазКо», актів, проектів технічної документації, документів щодо діяльності кооперативів «Промінь», «Вогника» та інших. Тому, на думку суду, їх слід було не тільки оглянути, а і визначити, які з них мають відношення до справи.

Із протоколів цих слідчих дій також вбачається, що вони проведені із грубим порушенням ст.ст. 65, 183, 186, 188 КПК України, відносно вилучення тільки тих документів, які є доказами та мають значення для справи. Так, під час обшуків за місцем проживання підсудного ОСОБА_3, місцем його роботи, будинку дачної ділянки бухгалтера «Вогника» ОСОБА_9, виїмка документів відбувалась хаотично, з порушенням норм КПК України стосовно цієї слідчої дії, без зазначення їх назви у протоколі обшуку, з зазначенням тільки кількості папок, ящиків, сумок та пакетів з цими документами (т. 24 а.с.30, 33 ,36). Таким же чином, в порушення вимог ст.191 ч. 1 КПК України, протоколи огляду цих документів містять тільки їх перелік, без зазначення їх належності до доказів (т.2 а.с.1-6, т. 3 а.с.1-10, т.5 а.с. 1-21, т. 11 а.с. 1-2,216-218, т.12 а.с.1-11, т.14 а.с.1-6, т.16 а.с.1-32, т.18 а.с.1-65).

На думку суду, внаслідок цього слідчим не виконанні вимоги ст.ст. 132, 223 КПК України щодо змісту обвинувачення та обвинувального висновку. Як вбачається із цих документів, в них містяться лише назви і дати процесуальних документів, без зазначення фактів, які підтверджуються або спростовуються доказами, фактів на підтвердження кваліфікуючих ознак обєктивної та субєктивної сторін вчиненого злочину.

Тому суд вважає, що слідчим і прокурором не виконані вимоги ст. 67 КПК України щодо оцінки доказів за внутрішнім переконанням, що повинно ґрунтуватись на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності і за законом.

4. Суд вказав, що досудовим слідством не встановлений правовий характер взаємовідносин між ДП «ГазКо» та начебто «кооперативами» «Промінь» і «Вогник».

Визначаючи правовий статус «Променя» та «Вогника» як «кооперативів», досудове слідство не взяло до уваги положення ст. 9 Закону «Про кооперацію», згідно з якими державна реєстрація кооперативу здійснюється відповідно до закону. А відповідно до ст. ст. 4-6 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб», державна реєстрація юридичних осіб проводиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення, або у районній у містах державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи.

З цього приводу суд послався, що «Вогник» і «Промінь» не зареєстровані як юридичні особи, а їх Устави не зареєстровані відповідно до вимог закону. Свої документи, за необхідністю, вони завіряли печатками відповідних сільських Рад. Тому «Вогник» і «Промінь» не є юридичними особами та суб'єктами господарської діяльності.

Ці обставини, крім підсудного, підтверджені показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11 - відносно «Вогника», свідка ОСОБА_12 - відносно «Променя», а також відсутністю у матеріалах справи документів про їх реєстрацію (т.1 а.с.121-125,326-330, т.22 а.с. 59-62). Таким чином, «Вогник» і «Промінь», як на час укладання договорів із ДП «ГазКо» на виконання робіт, так і в подальшому, не маючи статусу юридичних осіб, фактично були об'єднаннями громадян, заінтересованими у виконанні робіт по газифікації.

5. Суд послався, що в основу обвинувачення ОСОБА_3 досудовим слідством покладений акт від 30.09.08 р. та довідка від 15.06.2009 р. ДПІ у Жовтневому районі Миколаївської області. Але не прийнято до уваги оскарження ним рішення - повідомлення про застосування фінансових санкцій за вказаним актом до адміністративного суду, яким надані копії позовної заяви з цього приводу та копія ухвали суду від 8.12.2009 р. про зупинення провадження у справі до набрання чинності судовим рішенням у кримінальній справі (т. 29 а.с. 82-90). Суд вказав, що відповідно до п.5.2.6. Закону України від 21.12.2000 р. №2181-111 (в редакції від 8.07.2010 р.) «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом, за винятком, коли таке обвинувачення не тільки базується на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Навівши зміст п. п. 2.11, 2.15.9, 2.17 акту від 30.09.08 р. ( т.1 а.с.14-69), суд вказав, що перевірка діяльності ДП «ГазКо» проведена за багатьма напрямками його діяльності на підставі наданих підприємством бухгалтерських, фінансових та інших документів. Між тим, у розділі 3.1.5. акту «Податок на додану вартість» є посилання на фінансові взаємовідносини підприємства тільки з кооперативом «Промінь» (стор. 42 акту). Але після складання вказаного акту кримінальна справа порушена 16.06.2009 р. (більше чим через 8 місяців), а виїмки документів при обшуках проведена 20.08.2009 р. (більше чим через рік).

Суд зазначив, що досудовим слідством не проведена звірка щодо відповідності бухгалтерських і фінансових документів, які використані у ході перевірки та складання акту, тим документам, які вилученим при обшуках. Свідок ОСОБА_6 (слідчий) суду показав, що при визначенні розмірів прибутку та несплати ДП «ГазКо» податків, він користувався тільки даними акту перевірки від 30.09.2008 р., довідки від 15.06.2009 р. та своїми арифметичними підрахунками.

З урахуванням вищенаведеного суд вважає, що без проведення судово-бухгалтерської експертизи неможлива правильна кваліфікація дій підсудного та визначення обсягу його обвинувачення.

На думку суду, проведення експертизи необхідно для перевірки правильності відображення в бухгалтерському обліку підприємства прибутків та їх співвідношення до видатків, витрат на закупівлю матеріалів, виготовлення робочих проектів та проектно-кошторисної документації, видатків на заробітну плату (бо за поясненнями ОСОБА_3 заробітну плату робітники взагалі не отримували). Слід встановити, чи підтверджуються наявними у справі касовими прибутковими ордерами та іншими документами, встановлені актом ПДІ розміри набутих підприємством грошових коштів, валових прибутків та податкових зобов'язань. Слід зясувати, за якими критеріями фінансова та господарська діяльність підприємства не відповідає висновкам акту та інші питання.

Суд вважає, що для проведення судово-бухгалтерської експертизи необхідно провести ряд слідчих дій: провести звірки з контрагентами - продавцями матеріалів для виробничої діяльності ДП „ГазКо" та розміри їх видатків на внесення ПДВ, внесків по державним соціальним страхуванням, транспортним, страховим, пенсійним та іншим зборам і податкам; встановити і допитати свідків, в тому числі відносно легітимності договору комісії від 14.09.2006 р., наданого під час судового слідства; дослідити питання стосовно об'єму і правильності розрахунків ДП „ГазКо" з „Вогником" та „Променем"; перевірити наявність акту прийому виконаних робіт, або зясувати причин його відсутності та інше). З урахуванням викладеного, на думку суду, проведення цієї експертизи в судовому засіданні неможливо.

.

6. Таким же чином суд вважає, що неможливо проведення судово-технічної експертизи реквізитів документу (договору комісії від 14.09.2006 р.- т. 29 а.с. 91) за клопотанням прокурора в судовому засіданні, оскільки не виключено, що для цього необхідно отримати зразки підпису ОСОБА_13 та провести виїмки документів з її підписом.

7. Суд наводить: зміст постанови слідчого прокуратури Жовтневого району Миколаївської області від 28.10.08 р. про порушення кримінальної справи за ст. 212 ч. 1 КК України за фактом ухилення службових осіб ДП «ГазКо» від сплати податків (т.1 а.с. 98); зміст постанови прокурора Жовтневого району Миколаївської області від 03.11.08 р., якою скасована ця постанова слідчого (т.1 а. с. 101-102); зміст постанови слідчого прокуратури Жовтневого району Миколаївської області від 10.11.08 р. про відмову в порушенні кримінальної справи у відношенні ОСОБА_3 за п. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 212 КК України (т.1 а.с.103-105); зміст постанови від 27.05.2009 р. в.о. прокурора Жовтневого району Миколаївської області, якою скасована ця постанова слідчого (т.1 а.с.107-109).

На думку суду висновки, які містяться в цих постановах, свідчать про неповноту і неправильність досудового слідства, про наявність не усунутих протиріч у справі.

8. Суд вказав, що в матеріалах справи є договори між «Вогником» та «Променем» із ДП «ГазКо» на виконання робіт по газифікації дачних будинків та с. Ковалівка Миколаївського району: контракт № 13 від 04.10.2006 р., контракт № 43 від 23.11.2007 р., договір підряду від 01.02.2008 р. (т.1 а.с.115-120,135-136,321-322). При чому, у копії контракту № 43 від 23.11.2007 р., по «Проміню» (т.1 а.с.115-120) наприкінці першого абзацу, є приписка „За рахунок інвестицій фірми ДП „ГазКо" ТОВ ГК „ГазКо" у будівництві підвідного та розподільчого газопроводу в с. Ковалівка", яка відсутня у копії цього ж контракту (т.17 а.с.57-60).

В ході судового слідства підсудним та його захисником наданий оригінал договору комісії від 14.09.2006 р. між комісіонером - ДП «ГазКо» ООО ГК «ГазКО» та комітентом - кооперативом «Вогник». За цим договором комісіонер (ДП «ГазКо») за доручення та за рахунок комітента («Вогника») зобовязується виконувати за винагороду пошук та придбання матеріалів, робіт для газифікації кооперативу, пошук потенційних продавців та укладання з ними контрактів на купівлю необхідних матеріалів (п.1 п.п.1.1 Договору).

Згідно з п.3 п.п.3.1-3.3 цього договору комісії, комітент за виконання доручення комісіонера платить йому винагороду відповідно до домовленості. Винагорода надається комісіонеру шляхом (без)готівкового розрахунку. Комітент надає грошові кошти на закупівлю матеріалів, робіт (послуг) готівкою, або безготівковим розрахунком.

Відповідно до п.4 п.п.4.1.2. комісіонер зобов'язаний прийняти у комітента необхідну суму грошових коштів для закупівлі матеріалів, виконанні робіт(послуг). За дорученням комітенту надати йому звіт після виконання договору не пізніше 10 грудня 2010 р.

Згідно з п.п.4.2.2. комітент зобов'язаний заплатити комісіонеру відповідно до умов цього Договору (т. 29 а.с.91).

За твердженнями підсудного та свідка ОСОБА_13, цей договір від імені «Вогника» був підписаний нею, як заступником голови правління кооперативу «Вогник» відповідно до вказаної в ньому дати, для встановлення порядку придбання кооперативом матеріалів для будівництва газопроводу та запровадження преміювання ОСОБА_3

З метою перевірки обставин (легітимності) укладення цього договору комісії, судом дано судове доручення органу досудового слідства в порядку ст.315-1 КПК України, яке неналежно виконано, в зв'язку з чим свідки судом допитані повторно.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснила, що у неї збереглися протоколи засідань правління кооперативу «Вогник», які не були вилучені досудовим слідством під час виїмки документів у бухгалтера ОСОБА_9 За клопотанням прокурора ці документи долучені судом до справи. Але вони оформлені неналежним чином. Інші свідки (члени кооперативу «Вогник») надали суду суперечливі свідчення щодо договору комісії від 14.09.2006 р.

З цього приводу суд зазначив про неможливість перевірки у судовому засіданні шляхом допиту свідків легітимності протоколів засідань правління „Вогника", зокрема, стосовно часу та обставин складання. Свідок ОСОБА_9 (бухгалтер «Вогника») в суді повторно не допитана у зв'язку з невиконанням постанови суду про її привід.

8. Суд вказав, що досудовим слідством також не перевірені показання ОСОБА_3 та членів правління «Вогника» про відсутність до тепер акту прийняття виконаних робіт по газифікації дачного масиву, без чого, на думку суду, неможливо встановити відповідність прибутків ДП «ГазКо» понесеним витратам (видаткам) та призначити судово-бухгалтерську експертизу.

9. Суд також зазначив, що зміст і об'єм тексту обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 212 КК ч. 3 України в постанові про предявлення обвинувачення і в обвинувальному висновку є ідентичним об'єму і тексту обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 366 ч.2 КК України, що цей текст механічно скопійований із акту перевірки та довідки ДПІ. Зазначене свідчить про порушення органами досудового слідства вимог ст.67 КПК України, оскільки відсутні оцінка і аналіз інших доказів, зокрема, долучених до справи документів.

Таким чином, на думку суду в цих визначальних документах, досудовим слідством не конкретизовані та не вказані ознаки об'єктивної сторони кожного із цих злочинів окремо.

9. Суд також вказав, що окремі томи кримінальної справи повністю або частково складаються із документів, які не мають відношення до пред'явленого підсудному обвинувачення та на які відсутнє посилання в обвинувальному висновку (т.т.4,6-10,13,15,17,19-23).

В апеляції, прокурор Гайдаєнко О.М., який брав участь в розгляді справи судом 1 інстанції, просить постанову суд скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, в іншому складі суду.

1. Вказує, що немає зазначеною судом невідповідності між сумою заниження податку на прибуток - 523422 грн., вказаною в обвинуваченні ОСОБА_3 і в обвинувальному висновку, та сумою заниження податку на прибуток 525606 грн., вказаною в акті ДПІ від 30.09.2008 р., оскільки в ході досудового слідства не зібрано доказів умисного ухилення від сплати податку на прибуток та службового підроблення в діях ОСОБА_3 за 3 квартал 2005 р., за 4 квартал 2007 р. в загальній сумі 2184 грн. У звязку з цим, постановою слідчого Семененка В.Б. від 18.12.2009 р. відмовлено в порушенні кримінальної справи в цій частині (т. 28 а.с. 184-185).

2. Не погоджується з вказівкою суду щодо суперечностей між змістом обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 212 ч. 3 КК України як субєкту оподаткування посадової особи підприємства та даними довідки ДПІ від 15.06.2009 р. в частині втрат бюджету в сумі 365881 грн. 50 коп. від несплати податку з доходів фізичних осіб, якщо не оприбутковану готівку отримано фізичними особами працівниками підприємства ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО»

Прокурор наводить показання свідка ОСОБА_8 (головного державного податкового ревізора - інспектора відділу оподаткування фізичних осіб ДПІ в Жовтневому районі) стосовно даних цієї довідки. Згідно з ними, в касі підприємства ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» не оприбутковано готівку на загальну суму 2512426 грн. У разі отримання цієї готівки працівниками підприємства - фізичними особами, яка вважається їх доходом, вбачаються втрати бюджету від несплати фізичними особами - працівниками підприємства до бюджету податку з доходів фізичних осіб на суму 365881 грн. 50 коп. протягом 2006-2008 р.р. ( т. 27 л. с. 114).

Прокурор зазначає, що усі грошові кошти по прибутковим касовим ордерам з відбитками печатки ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» на виконання умов договорів з кооперативами «Промінь» та «Вогник» були отримані безпосередньо ОСОБА_3 (директором підприємства) або через його заступника гр. ОСОБА_14

3. Стосовно вилучення документів та предметів, які мають значення у кримінальній справі, прокурор зазначає, що проведені досудовім слідством дії відповідають нормам КПК та наводить докладній перелік протоколів обшуку, виїмки, огляду документів, в тому числі податкової звітності підприємства, бухгалтерських документів та таких, які вказують на характер взаємовідносин підприємства с кооперативами «Вогник» і «Промінь».

4. Апелянт не погоджується з посиланням суду стосовно не встановлення досудовим слідством правового характеру взаємовідносин між ДП «ГазКо» ТОВ ГК «ГазКО» та начебто «кооперативами» «Промінь» і «Вогник».

З цього приводу прокурор зазначає, що згідно узгоджених, підписаних ОСОБА_3 та завірених печаткою підприємства - ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» договорів на газифікацію, стороною визначені «кооперативи» «Вогник» і «Промінь». Саме на виконання цих договорів директором ОСОБА_3 були отримані грошові кошти по прибутковим касовим ордерам з відбитками печатки підприємства ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО», а отриманий дохід по бухгалтерському та податковому обліку не декларувався. Крім того, апелянт вважає, що відповідно до чинного законодавства, визначальним для оприбуткування доходу підприємства та сплати відповідних податків, є не правовий статус контрагента, а отримана сума грошових коштів та документи підприємства на підтвердження їх отримання.

5. Стосовно оскарження до суду платником податків рішення податкового органу, на якому в такому випадку не може ґрунтуватися обвинувачення особи до остаточного вирішення справи судом, на що вказав суд в постанові, прокурор в апеляції зазначає, що обвинувачення ОСОБА_3 базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог КПК.

З цього приводу апелянт наводить показання свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_15 (бухгалтерів кооперативів «Вогник» і «Промінь») стосовно передачі зібраних грошових коштів для газифікації дачних будинків безпосередньо до ДП «ГазКо» ТОВ ГК «ГазКО» за прибутковими касовими ордерами, підписаними ОСОБА_3 з відбитком печатки підприємства; показання свідка ОСОБА_14 (заступника директора ДП «ГазКО» ТОВ «ГазКО» стосовно того, що веденням переговорів з членами кооперативів, складанням всієї документації, підписанням контрактів та усіма іншими питаннями з приводу газифікації дачних будинків займався директор підприємства ОСОБА_3, а грошові кошти передавалися йому за дорученням ОСОБА_3 та самому ОСОБА_3; показання свідка ОСОБА_16 (головного бухгалтера цього підприємства) стосовно того, що директором ОСОБА_3 їй не надавалося жодних документів з приводу газифікації кооперативів «Вогник» і «Промінь», тому вони не проведені по бухгалтерському та податковому обліку; листи ТОВ «Газ-Пласт», згідно з якими це підприємство не мало фінансово-господарських взаємовідносин з кооперативами «Вогник», «Промінь», Лиманівською сільською Радою Жовтневого району Миколаївської області та з ОСОБА_3 (т. 25, а. с. 100, 101): протоколи виїмки і огляду документації в ПП «Югспецснаб 1», показання свідка ОСОБА_17 (головного бухгалтера цього підприємства) з цього приводу та інші численні докази, зазначені в обвинувальному висновку, які на думку апелянта повністю підтверджують обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених як ст. 212 ч.3 КК України, так і ст. 366 ч.2 КК країни.

Апелянт також вказує, що допитаний судом як свідок слідчий Семененко В.Б. не є фіскальним органом, який має право нараховувати суми сплачених податків та що в матеріалах справа відсутні будь-які його розрахунки з цього приводу, які б мали значення доказів.

На думку апелянта є необґрунтованим посилання суду на неможливість проведення в судовому засіданні судово-економічної (судово-бухгалтерської) експертизи, оскільки усі документи, які підтверджують факт отримання директором ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» ОСОБА_3 грошових коштів від членів кооперативів «Промінь» і «Вогник» на виконання укладених договорів по прибутковим касовим ордерам з відбитками печатки ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» та податкова звітність підприємства, в якій не відображений отриманий дохід підприємства, знаходяться в матеріалах кримінальної справи.

Апелянт заперечує міркування суду з приводу неможливості проведення в судовому засіданні також судово-технічної експертизи реквізитів документу (договору комісії від 14.09.2006 р.), з посиланням суду на те, що не виключено, що для цього буде необхідно отримати зразки підпису ОСОБА_13 та зробити виїмки документів з її підписами. З цього приводу апелянт вказує, що прокурор під час судового розгляду заявляв клопотання, яке судом відхилено. Прокурор просив призначити судово-технічну експертизу документу, але не с приводу підписів сторін (це встановлено показаннями підсудного та свідка ОСОБА_13, які не мають суперечностей), а з приводу встановлення дати складення, підписання та завірення печаткою цього договору, оскільки він наданий в судове засідання під час попереднього розгляду справи в 2010 р., а датований 2006 р. Цей документ досудовому слідству не надавався, що ставить під сумніви його легітимність.

Апелянт вказує, що не може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування зазначений судом факт винесення слідчим постанови про відмову в порушенні кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України, оскільки ця постанова в подальшому прокурором скасована. Вказує, що постанова про порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_3 за ознаками злочинів, передбачених ст.ст. 212 ч.3, 366 ч.2 КК України не була скасована, в тому числі судом, який розглядав скаргу з цього приводу.

Стосовно приписки слів «за рахунок інвестицій фірми ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» у будівництві підвідного та розподільчого газопроводу в с. Ковалівка у копії контракту № 43 від 23.11.2007 р. по кооперативу «Промінь», наприкінці першого абзацу (т. 1 а. с. 115-120), яка відсутня у копії цього ж контракту (т. 17 а.с. 57-60), на що також вказав суд, апелянт вказує, що ця обставина досліджена досудовим слідством та наводить з цього приводу показання свідка ОСОБА_12, який зазначив, що раніше цієї приписки в контракті і в його ксерокопіях не було (т. 27 а. с. 130).

Апелянт не погоджується з висновком суду про неналежне виконання судового доручення та з цього приводу вказує, що в порядку судового доручення докладно допитана свідок ОСОБА_18 стосовно обставин підписання договору комісії від 14.09.2006 р, показання якої підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_9 на досудовому слідстві.

Апелянт вважає, що надані в судове засідання договір комісії від 14.09.2006 р. між кооперативом «Вогник» та ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО», акти виконаних робіт ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» по газифікації, не змінюють порядку та необхідності відображення по бухгалтерському і податковому обліку підприємства ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» документів, які підтверджують факт отримання грошових коштів від кооперативу «Вогник» по прибутковим касовим ордерам з відбитками печатки ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» та не впливають на суми податків, які необхідно сплатити підприємству за результатами фінансово - господарської діяльності та отриманого доходу. Зазначає, що сума, яка передана кооперативом «Вогник» директору ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» ОСОБА_3 по квитанціях до прибуткових касових ордерів з відбитком печатки цього підприємства (тобто сума отриманого підприємством доходу), підтверджується протоколом обшуку від 20.08.2009 р., в ході якого у бухгалтера кооперативу «Вогник» вилучені квитанції до прибуткових касових ордерів з відбитками печатки цього підприємства, які передані директором ОСОБА_3 при отриманні грошових коштів на виконання умов укладеного контракту; актом звірки, який складений між ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» і кооперативом «Вогник» та підписаний бухгалтером кооперативу ОСОБА_9 і директором ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» ОСОБА_3; протоколом огляду від 11.09.2009 р. документів, які вилучені в ході обшуку від 20.08.2009 р. у бухгалтера кооперативу «Вогник» ОСОБА_9 і підтверджують взаємовідносини ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО» і кооперативом «Вогник» з приводу газифікації та іншими вилученими документами.

Апелянт наводить зміст пунктів 3, 13 постанови Пленуму Верховного суду України № 15 від 08.10.2004 р. «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, інших обов'язкових платежів» та зазначає, що у разі, коли ухилення від сплати податків вчинено шляхом службового підроблення, дії винної особи додатково кваліфікуються за ст. 366 КК України. Посилається, що обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366 ч.2 КК України є конкретним та наводить його.

На підставі викладеного апелянт вважає, що судом справа повернута на додаткове розслідування з надуманих причин та в порушення вимог ст. 281 КПК України.

В запереченнях на апеляцію захисник ОСОБА_4 просить постанову суду залишити без зміни.

Вважає неприпустимим обґрунтування обвинувачення ОСОБА_3 даними акту перевірки та довідки ДПІ без проведення судово-бухгалтерської експертизи. Зазначає, що досудовим слідством не встановлено, за якою схемою відбувались взаємовідносини з неіснуючими суб'єктами за договірними відносинами підприємства та який вид оподаткування необхідно застосовувати. Звертає увагу на оскарження до суду рішення податкового органу про застосування фінансових санкцій та що з цього питання судом рішення ще не прийняте.

Вважає протоколи обшуку, виїмки, огляду документів неприпустимими доказами, оскільки, на його думку, документи вилучені з порушенням норм КПК

Оспорює висновки досудового слідства щодо визначення контрагентів «Вогника» та «Променя» кооперативами через відсутність їх державної реєстрації та зазначає, що відповідно до податкового законодавства незареєстрований «кооператив» не є субєктом господарської діяльності. Стверджує, що від того який суб'єкт (фізична або юридична особа), за якими господарськими домовленостями надавав кошти підприємству ДП «ГазКо» і за якими договорами (підряду або комісії), залежить вид оподаткування і розмір оподаткування, розмір недорахованих податків і кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ст. 212 КК України.

Вказує на відсутність підстав до порушення кримінальної справи у звязку з тим, що акт перевірки і довідка ДПІ складені на підставі незавірених документів (корінців до прибуткових ордерів), оригінали яких вилучені майже через рік після порушення справи. Посилається, що досудове слідство не встановило, чи належна особа підприємства видавала прибуткові ордери та чи дійсно підприємство отримало кошти. Також зазначає, що злочин, передбачений ст. 212 КК України, у даній справі можна було вважати закінченим, у разі ухилення від сплати податків лише після підписання актів виконаних робіт.

Вважає несуттєвим відхилення судом клопотання прокурора про проведення судово-технічної експертизи стосовно реквізитів договору комісії , яка у разі необхідності може бути проведена при додатковому розслідуванні.

З приводу скасування прокурором постанови слідчого від 28.10.2008 р. про відмову в порушенні кримінальної справи зазначає, що підстави скасування під час розслідування справи не досліджені. На думку апелянта досудовим слідством не містять, чи отримало підприємство прибуток від закупівлі матеріалів, чи призвели ці дії до ненадходження до бюджету податків, чи необхідно було сплачувати ПДВ підприємством і чи є взагалі обєкт оподаткування. Також слідчим не враховано, що відповідно до ст. 839 ЦК України, підрядник виконує замовлення лише з матеріалів замовника і за його рахунок.

За змістом апеляції сторона захисту вважає про відсутність у справі доказів, якими підтверджується обвинувачення ОСОБА_3

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляції, заперечення на апеляцію підсудного ОСОБА_3 і захисника ОСОБА_4, вивчивши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лиш тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Цих вимог закону суд не дотримався, в декілька вказівок суду взагалі не ґрунтуються на матеріалах справи або повязані з необхідністю оцінки доказів відповідно до ст. 67 КПК України, від чого ухилився суд.

1. Так, вказуючи на недоліки в тексті обвинувачення ОСОБА_3, суд безпідставно зазначив про розбіжності у сумі заниження податку на прибуток 523422 грн., яка зазначена в тексти постанови про притягнення ОСОБА_3 як обвинуваченого і в обвинувальному висновку і сумою 525606 грн., яка зазначена в акті Жовтневої ДПІ від 30.09.2008 р. Проте, постановою слідчого від 18.12.2009 р. на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України відмовлено в порушенні кримінальної справи у відношенні ОСОБА_3 за ознаками злочинів, передбачених ст.ст. 212, 366 КК України, оскільки в ході досудового слідства не зібрано доказів умисного ухилення від сплати податку на прибуток та службового підроблення в діях ОСОБА_3 за 3 квартал 2005 р., за 4 квартал 2007 р. в загальній сумі 2184 грн.(т. 28 а.с. 184-185).

Щодо розбіжностей у визначенні субєкту оподаткування між текстом обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 212 ч.3 КК України як службової особи підприємства і даними довідки Жовтневої ДПІ №121 від 15.06.2009 р., в який зазначено про втрати бюджету в сумі 365881 грн. 50 коп. від несплати податку з доходів фізичних осіб, якщо не оприбутковану готівку отримано фізичними особами працівниками підприємства ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКО», то з приводу даних довідки в судовому засіданні допитана свідок ОСОБА_8 (головний державний податковий ревізор - інспектор відділу оподаткування фізичних осіб ДПІ в Жовтневому районі), показання якої у сукупності з іншими дослідженими судом доказами підлягали оцінці судом відповідно до ст. 67 КПК України.

Щодо формулювання обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 366 ч.2 КК України, то його текст в цілому відповідає вимогам ст. 132 КПК України. Крім того, суд не вправі вимагати від органів досудового слідства певної редакції формулювання обвинувачення особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

2. Не мають сенсу міркування суду стосовно характеру рішень, які приймалися на стадії порушення кримінальної справи (у тому числі й про відмову в порушенні кримінальної справи) та стосовно часу прийняття рішення про порушення кримінальної справи, оскільки це безпосередньо не впливає на доведеність обставин справи.

3. Неодноразове посилання суду на те, що суми прибутків та несплати податків визначені слідчим Семененком В.Б. шляхом арифметичних розрахунків, не є недоліком досудового слідства, оскільки згідно з матеріалами кримінальної справи ці підрахунки ним проведені на підставі даних акту ДПІ в Жовтневому районі Миколаївської області від 30.09.2008 р. на довідки № 121 від 15.06.2009 р. контролюючого органу, і визначення обсягу обвинувачення є прямим обовязком органів досудового слідства. Відповідність обсягу обвинувачення ОСОБА_5 матеріалам кримінальної справи встановлюється за результатами судового розгляду справи.

4. Пославшись на приєднання до матеріалів кримінальної справи документів, які не мають безпосереднього відношення до справи, суд не зазначив, яким чином ця обставина перешкоджає розгляду справи судом.

5. Стосовно оскарження до суду платником податків рішення податкового органу, за яким остаточне рішення не прийняте, апелянт наводить міркування про те, що обвинувачення ґрунтується не тільки на рішенні цього контролюючого органу, а й на підставі зібраних у справі доказів. З цього приводу колегія суддів приймає до уваги, що ухвалою Миколаївського адміністративного суду Миколаївської області від 08.12.2009 р. провадження у справі зупинено до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальній справ (т.29 а.с. 87-88), а районний суд в свою чергу фактично посилається на неможливість прийняття ним рішення у кримінальній справі до прийняття рішення адміністративним судом. Тому в цій частині доводи апелянта заслуговують на увагу, як такі, що не суперечать розясненням п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 р. «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів».

6. Щодо визначення правового статусу «Променю» і «Вогника» як кооперативів, у взаємовідносинах з ДП «ГазКО», то висновки органів досудового слідства з цього приводу були предметом дослідження в судовому засіданні. Зазначивши в постанові про те, що «Промінь» і «Вогник» не мали статусу юридичних осіб, а фактично були обєднаннями громадян, заінтересованими у виконанні робіт по газифікації, суд не вказав, як ця обставина впливає на сутність обвинувачення ОСОБА_3 і рішення по суті справи не прийняв.

7. Відповідно до положень ст. 310 КПК України експертиза може бути проведена в суді.

З цього приводу, суд вказав на неможливість проведення в суді судово-технічної експертизи реквізитів документу (договору комісії від 14.09.2006 р.) за клопотанням прокурора, оскільки не виключена необхідність отримання зразків підпису ОСОБА_13 та вилучення документів з її підписом. Це посилання суду є неконкретним, оскільки суд фактично посилається на вірогідність такої дії. Крім того, прокурором в клопотанні питання про призначення такої експертизи ставилося в іншій площині не стосовно підпису ОСОБА_13, вчинення якого нею не оспорюється, а стосовно можливості встановлення часу складання вказаного документу.

Обґрунтовуючи неможливість проведення в суді судово-бухгалтерської експертизи, суд навів низку господарчих, бухгалтерських, фінансових, податкових питань, які необхідно вирішити шляхом проведення слідчих дій та зазначив, які слід зробити перевірки стосовно господарської діяльності ДП «ГазКО».

При цьому, суд фактично втрутився в господарчу діяльність ДП «ГазКо» та висловився з ряду таких питань, які потребують спеціальних знань і безпосередньо зачіпають методи експертного дослідження. Залишив суд поза увагою й положення ст. 77 ч. 3 КПК України, повязані з правом експерта порушувати питання про представлення нових матеріалів, необхідних для дачі висновку.

Крім того, вважаючи про необхідність проведення до призначення експертизи слідчих дій, суд не скористався положеннями ст. 315-1 КПК України щодо судових доручень.

Тому, у випадку необхідності, судово-бухгалтерська експертиза може бути проведена в суді в порядку ст. 310 КПК України.

8. Вказуючи на інші недоліки досудового слідства, повязані, зокрема, з вилученням документів, з проведенням обшуків, з перевіркою обставин складання договору комісії від 14.09.2006 р., наданого лише в ходе судового слідства, з встановленням обставин щодо виконання договору, з перевіркою відповідності акту ДПІ в Жовтневому районі оригіналам документів, які вилучені пізніше, суд не зазначив, чому ці усі обставини не можуть бути перевірені в судовому засіданні.

З огляду на наведене, постанова суду про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Керуючись ст. 365,366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора Гайдаєнка О.М., який брав участь в розгляді справи судом 1 інстанції, задовольнити.

Постанову Жовтневого районного суду Миколаївської області від 19 жовтня 2010 р., якою кримінальна справа у відношенні ОСОБА_3 направлена на додаткове розслідування, - скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд.

Головуючий: Судді: