АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1315/15 Справа № 200/3351/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005248, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 квітня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 10 грудня 2012 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.185, ч.2 ст.309, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі. Згідно ухвали Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.07.2014 року звільнений достроково від відбування покарання відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», -

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Згідно п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язаний повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта 196 грн. 56 коп.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_10 , маючи незняту і не погашену судимість, 27 листопада 2014 року близько 04 години знаходячись на ж/м Тополя-3, буд. 57, на даху багатоквартирного жилого будинку, умисно проник в машинне відділення ліфту, звідки з корисливих мотивів, шляхом демонтажу, повторно, таємно викрав складові станції управління ліфтовим механізмом «Шок 5901», заподіявши Комунальному підприємству Дніпропетровської міської ради «Жилсервіс-2» майнову шкоду на загальну суму 3 426 грн. 95 коп.
Однак ОСОБА_10 , виконавши всі дії, які вважав за необхідне для заволодіння
чужим майном, не зміг довести злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий мешканцями будинку та міліцією.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 , просить вирок в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що при призначенні покарання суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме частину 3 ст. 68 КК України, згідно якої за вчинення замаху особі не може бути призначено покарання більше двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання. На підставі чого, просить призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі, але знизивши його строк до 4 років, оскільки останній обвинувачується за вчинення замаху на злочин.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в судовому розгляді в суді першої інстанції і просив її задовольнити в повному обсязі, а вирок суду в частині призначеного покарання змінити.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в судовому розгляді в суді першої інстанції і просив її задовольнити в повному обсязі, а вирок суду в частині призначеного покарання змінити.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались самим обвинуваченим в ході судового провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і не можуть бути оскарженні в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Перевіряючи доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з частиною 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
При призначенні покарання суд першої інстанції не звернув уваги на вище вказані положення закону України про кримінальну відповідальність.
Так, згідно обвинувального акту та вироку суду, ОСОБА_10 висунуте обвинувачення і він визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.15 - ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного із проникненням у приміщення, вчиненого повторно.
Санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі від 3 до 6 років. Тобто, дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією даної статті, складає 4 роки позбавлення волі.
Таким чином, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що у даному випадку максимальний розмір призначеного

покарання може складати 4 роки позбавлення волі, тоді як суд першої інстанції призначив 5 років позбавлення волі.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не виконав належним чином вказані положення ст. 68 КК України і не врахував інші обставини, зокрема стадію вчиненого злочину та призначив покарання, яке не ґрунтується на положеннях Загальної частини КК України, а тому, відповідні доводи прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду в даній частині - зміні.

В силу ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи межі апеляційного розгляду, передбачені ст. 404 КПК України, згідно якої апеляційний суд розглядає кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, а також з огляду на процесуальні підстави погіршення становища обвинуваченого та ухвалення апеляційним судом нового вироку, зокрема лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представника (ч. 1 ст. 421 КПК України), враховуючи апеляційні вимоги прокурора, колегія суддів позбавлена можливості приймати рішення щодо відповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та законності і обґрунтованості звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Відповідно до пунктів 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 такі обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4