АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/3222/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/172/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 15 квітня 2015 року апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 квітня 2014 року у кримінальному провадженні № 0000710, відносно,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області який мешкає за адресою АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.

Учасники судового провадження:

Прокурор ОСОБА_7

Обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду у відношенні ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, та призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 03.11.2009 року та остаточно призначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 квітня 2014 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) місяців. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.11.2009 року та остаточно призначене покарання у вигляді 7 (семи) місяців позбавлення волі. Питання про речові докази та про судові витрати вирішені.

Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_6 11.03.2014 року близько 16:00 годин на ринку Ювілейний, який розташований по вул. Подбєльского в Саксаганському районі м. Кривого Рогу у невстановленої слідством особи, незаконно придбав мисливський ніж, який згідно висновку судово-криміналістичної експертизи № 52/03-82 від 14.03.2014 року є холодною зброєю колючо-ріжучої дії, виготовленою саморобним способом за типом мисливського ножа СІЛА, та в подальшому носив його при собі без передбаченого законом дозволу. В той же день, 11.03.2014, приблизно о 18:30 годин у ОСОБА_6 біля будинку № 2-А по вул. Кремлівській в Жовтневому районі м. Кривого Рогу працівниками міліції виявлено та вилучено вищевказану холодну зброю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 було неправильно застосовано норми матеріального права, а саме у порушення вимог ч. 2 ст. 63 КК України, яка передбачає, що покарання у вигляді позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у вигляді шести місяців позбавлення волі. Крім того, при призначенні покарання суд не повною мірою врахував тяжкість скоєного злочину та особу обвинуваченого, а саме те, що злочин є умисним та був скоєний ОСОБА_6 в період невідбутої частини покарання, а також наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидиву злочину, що на думку прокурора потягло несправедливість призначеного покарання через м`якість.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав та просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, а також звернувся до суду з заявою про застосування до нього акту амністії Закону України Про амністію у 2014 році, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорювались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України. Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На думку колегії суддів, висновок суду про обрання обвинуваченому міри кримінального покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у вигляді 6 місяців позбавлення волі, не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України воно має бути призначене у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) та з урахуванням положень загальної частини зазначеного Кодексу. Згідно із ст. 63 КК України позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років за винятком випадків, передбачених Загальною частиною зазначеного Кодексу.

Вимог згаданих норм закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не дотримався та призначив ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 місяців, яке є нижчим від найнижчої межі, встановленої для цього конкретного виду кримінального покарання.

За таких обставин вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 квітня 2014 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі ст. 413 КПК України в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням у цій частині нового вироку згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_6 , колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, перебуває під диспансерним наглядом лікаря-нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів з синдромом залежності (а.к.п. 21), втім на обліку лікаря-психіатра не перебуває (а.к.п. 20), за місцем проживання характеризується позитивно (а.к.п. 18), обставину, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, та вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 має бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 263 КК України та у мінімальному розмірі, визначеному кримінальним законом для зазначеного виду кримінального покарання.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, відповідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, з урахуванням того, що злочин за даним вироком ОСОБА_6 вчинив в період умовно-дострокового звільнення від покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 листопада 2009 року, остаточне покарання йому має бути призначено на підставі положень.ч.1, 4 ст.71 КК України.

Заява ОСОБА_6 про застосування до нього акут амністії підлягає задоволенню, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що він має батька, який досяг семи десятирічного віку та інших працездатних дітей не має, а отже вбачаються підстав для застосування до обвинуваченого положень п. є ст. 1 Закону України Про амністію у 2014 році.

При розгляді справи апеляційним судом було встановлено, що після ухваленя вироку Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.04.2014 року, ОСОБА_6 також був засуджений вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.11.2014 року за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, та на підставі ст..75 КК України був звільнений ввід відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік.

Однак, зазначений вище вирок не може бути врахований колегією суддів при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , оскільки відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання з урахуванням вироку Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.11.2014 року, тому відповідно до вимог ст..421 КПК України, апеляційний суд не може за власною ініціативою погіршити правове становище обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 квітня 2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.11.2009 року та остаточно призначити покарання у вигляді 1 (одного) року та 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 квітня 2014 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Згідно п. є ст. 1 Закону України Про амністію у 2014 році звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3