Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
03 червня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі
Головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .
Розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000071, про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , за ст.336 КК України, на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 10 лютого 2015 року, з участю:
прокурорів - ОСОБА_8 , ОСОБА_9
виправданого - ОСОБА_7
захисника виправданого - ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 10 лютого 2015 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ст.336 КК України і виправдано.
Документи кримінального провадження № 0000071 від 01.09.2014 року на 81 арк., долучені до кримінального провадження № 572/5365/14-к, вирішено зберігати у суді.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що перебуваючи на військовому обліку ІНФОРМАЦІЯ_2 , як військовозобов`язаний, та, будучи придатним до військової служби, не маючи, відповідно до ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, в порушення ст.65 Конституції України, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», будучи належним чином повідомленим про наслідки неявки за викликом, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 26.08.2014 року о 19 год., перебуваючи за місцем свого проживання у с.Зносичі Сарненського району Рівненської області, відмовився отримувати та ставити свій особистий підпис у повістці ІНФОРМАЦІЯ_2 про виклик за призовом на військову службу у Збройні Сили України за частковою мобілізацією, яка зобов`язувала його з`явитись 28 серпня 2014 року о 08 год. на пункт збору ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та, без поважних на те причин, не з`явився у вказаний час, тобто ухилився від призову за мобілізацією.
Орган досудового розслідування обґрунтував обвинувачення показаннями свідків, копією облікової карти, карткою обстеження та медичного огляду, актом вручення повістки, повісткою.
Суд першої інстанції всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожен наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про те, що вина ОСОБА_7 у інкримінованому йому органом досудового слідства злочині не знайшла свого підтвердження.
У поданій прокурором апеляційній скарзі він вважає що вирок суду є незаконним та невмотивованим і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, доводить, що суд посилаючись лише на покази ОСОБА_7 дійшов висновку, що факт відмови останнім від отримання повістки про призов за мобілізацією 26.08.2014 року не знайшов свого підтвердження у судовому слідстві. При цьому, на його думку, суд неправомірно зазначив, що військовий обліковець ОСОБА_11 вручала повістку ОСОБА_7 за відсутності інших осіб, а тому її показання не можуть спростувати показання ОСОБА_7 . Вважає, що показання ОСОБА_11 спростовують показання ОСОБА_7 . Крім того, на думку прокурора, суд не врахував показання свідка ОСОБА_12 , які, відповідно до ст.97 КПК України, є показаннями з чужих слів та мають значення для з`ясування обставин, які підлягають доказуванню під час судового розгляду. Також стверджує, що досліджений в ході судового розгляду витяг із наказу про призначення ОСОБА_7 на посаду спростовує показання останнього про те, що на момент вручення повістки він уже працював у Катеринівській ВК № 46, адже на роботу він прийнятий із 27.08.2014 року. Разом з тим вказує, що акт вручення повістки від 26.08.2014 року про відмову від підпису та отримання повістки, підписаний військовим обліковцем ОСОБА_11 та сільським головою Зносицької сільської ради ОСОБА_12 не визнаний належним і допустимим доказом винуватості ОСОБА_7 в ухиленні від призову за мобілізацією, оскільки складався без відома ОСОБА_7 на наступний день та підписаний ОСОБА_12 , який не був присутній при розмові військового обліковця ОСОБА_11 з ОСОБА_7 . Однак, законодавством будь якого порядку складання такого акту не передбачено. Також зазначає, що судом не враховано витяг з Настанови з військового обліку, яка затверджена наказом Міністра оборони України № 35 від 22.01.2002 року та інші досліджені в ході судового слідства документальні матеріали, вважає за необхідне дослідити звукозапис допитів ряду свідків та документи. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 слід визнати винним за ст.336 КК України та призначити останньому покарання у виді 2 /двох/ років позбавлення волі.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора Бернадської ОСОБА_13 яка підтримала апеляційну скаргу і просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 /двох/ років позбавлення волі, доводи виправданого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , котрі просили вирок суду першої інстанції залишити в силі та заперечили щодо вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.
У відповідності до ст.9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законність вироку означає ухвалення вироку згідно з нормами матеріального права. Як вбачається з матеріалів справи цих вимог закону суд першої інстанції дотримався.
Так, ухвалюючи виправдувальний вирок суд дотримався вимог чинного законодавства, зокрема ст.7 КПК України, щодо верховенства права й презумпції невинуватості, а також ст.62 Конституції України, щодо тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь.
Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
На переконання колегії суддів при розгляді кримінального провадження суд першої інстанції вірно оцінив кожен наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що в основу обвинувачення їх покласти не можна, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші як самі по собі, так і в сукупності не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.
У ході апеляційного розгляду знайшли свої підтвердження досліджені судом першої інстанції обставини відсутності вини ОСОБА_7 у інкримінованому його досудовим слідством злочині передбаченому ст.336 КК України.
Так, ОСОБА_7 як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді винним себе не визнав і дав показання про те, що 26 серпня 2014 року пройшов кадрову комісію Управління Державної пенітенціарної служби України в Рівненській області і з 27 серпня 2014 року працює на посаді молодшого інпектора відділу охорони КВК № 46 й цього ж дня 27 серпня 2014 року в вечірній час до нього до дому в АДРЕСА_1 , приходила військовий обліковець Зносицької сільської ради ОСОБА_11 та повідомила про наявність повістки про мобілізацію на 28 серпня 2014 року. Вказану повістку ОСОБА_11 йому не показувала. Зазначив, що пояснив військовому обліковцю, що він працює у КВК № 46, а тому не підлягає призову. ОСОБА_11 сказала йому, що повідомить в райвійськкомат, що він працює у ВК №46, повістку йому не показувала, розписуватись про її отримання не пропонувала, будь якого акту не складала, однак повідомила про кримінальну відповідальність.
Водночас колегія суддів оцінює покликання апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотних порушень судом вимог кримінального процесуального законодавства, а також неправильного застосування кримінального закону як безпідставні та необґрунтовані, оскільки колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при ухваленні вироку в повній мірі дотримано вимог кримінального процесуального законодавства.
Так, з дослідженого на прохання прокурора при апеляційному розгляді звукозапису судового засідання суду першої інстанції, зокрема допитів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 встановлено, що суть їх усних пояснень не відрізняється від зазначеного письмового тексту їх показань у вироку (т.2 а.с.42, 43).
Зокрема, свідок ОСОБА_11 , яка працює на посаді військового обліковця Зносицької сільської ради, дала показання, що 26.08.2014 року їй подзвонили з Сарненського військкомату та сказали вручити повістку про призов на військову службу за частковою мобілізацією ОСОБА_7 . Вона виписала повістку та завезла її ОСОБА_7 . Сказала ОСОБА_7 про «бойову» повістку по якій йому необхідно на 8 год. 28.08.2014 року прибути з речами, на що він відповів, що працює у КВК № 46, і що призову не підлягає. ОСОБА_7 вона повістку показувала тримаючи перед собою, проте він відмовився отримувати повістку, після чого вона поїхала додому. З військкомату сказали, що в такому випадку вона має скласти акт, після чого на другий день вона в приміщенні Зносицької сільської ради склала акт вручення повістки і разом з головою сільської ради ОСОБА_12 підписали та завезли у Сарненський райвійськкомат.
Свідок ОСОБА_12 , який працює на посаді Зносицького сільського голови дав показання, що після доповіді ОСОБА_11 про відмову ОСОБА_7 отримувати повістку в приміщенні Зносицької сільської ради в ранкову пору 27.08.2014 року підписав акт про відмову від отримання повістки ОСОБА_7 , хоча він і не був присутній при врученні повістки.
Свідок ОСОБА_14 дав показання, що згідно третьої хвилі мобілізації ОСОБА_7 , який був визнаний придатним за станом здоров`я до військової служби, був призваний на військову службу за частковою мобілізацією. Як йому було відомо на той час, ОСОБА_7 без поважних на те причин відмовився від отримання повістки та на місце призову не з`явився 28 серпня 2014 року о 08 год. на пункт збору ІНФОРМАЦІЯ_2 в АДРЕСА_2 , тобто ухилився від призову за мобілізацією. У зв`язку з чим він, ОСОБА_15 , як тимчасово виконуючий обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 направив прокурору Сарненського району копії документів на ОСОБА_7 та інших громадян, в діях яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України. Зазначив, що за наявності достатніх даних, про те що ОСОБА_7 є військовослужбовцем Катеринівської ВК № 46 ДПтСУ в Рівненській області, вказане подання щодо ОСОБА_7 в прокуратуру Сарненського району не направлялося б.
Крім того, апеляційним судом на прохання прокурора досліджено: витяг із Настанови з військового обліку прапорщиків, мічманів, сержантів, старшин, солдат і матросів запасу Збройних Сил України та інших військових формувань, яка затверджена наказом Міністра оборони України № 35 від 22.01.2002 року, копію облікової картки військовозобов`язаного, копію іменного списку від Катеринівської ВК № 46 управління ДПтСУ, на якому стоїть вхідний номер « НОМЕР_1 » від 15.09.2014 року, із резолюцією т.в.о.військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_14 від 15.09.2014 року, копію довідки про прийняття на роботу й витяг з наказу, та встановлено, що суд першої інстанції досліджував та врахував зазначені документи.
При дослідженні звукозаписів та документів від учасників розгляду справи зауважень не надходило.
Тому, з огляду на досліджені докази, доводи прокурора щодо спростування, на його думку тверджень ОСОБА_7 щодо його невинуватості та що на момент вручення йому повістки він уже працював у Катеринівській ВК № 46; а згідно дослідженого у ході судового розгляду витягу з наказу ОСОБА_7 призначено на посаду 27.08.2014 року то наведені твердження прокурора є юридично невірними та необґрунтованими.
Так, з витягу з наказу № 42 о/с від 26.08.2014 року та копії довідки про прийняття на роботу №112 від 29.08.2014 року вбачається, що ОСОБА_7 з 27.08.2014 року працює на посаді молодшого інспектора відділу охорони Катеринівської ВК- 46. (т.1 а.с.22, 42)
Пунктом 5.4.2 Настанови з військового обліку прапорщиків, мічманів, сержантів, старшин, солдатів і матросів запасу Збройних Сил України та інших військових формувань, яка затверджена наказом Міністра оборони України № 35 від 22.01.2002 року визначається порядок зняття з військового обліку військовозобов`язаних і передача їх на облік у Державну пенітенціарну службу України проводиться за мотивованими клопотаннями відповідних органів, що направлені райвійськкоматам за місцем обліку військовозобов`язаних, які перебувають на військовому обліку у військовому комісаріаті, зарахованих до органів ДПтСУ і військових квитків.
Відповідно до вимог зазначеного наказу на адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 від Катеринівської ВК № 46 надійшов іменний список від 15.09.2014 року № 10/08/4084 (вх.2183 від 15.09.2014 року) про зняття з військового обліку ОСОБА_7 та передачу на облік ДПтСУ. (т.1 а.с.167)
Отже, колегією суддів встановлено, що при наявності в Сарненському РВК особової справи на ОСОБА_7 , акту вручення повістки від 26.08.2014 року де зазначалось, що він працює в Катеринівській ВК № 46 та іменного списку від ІНФОРМАЦІЯ_4 , т.в.о. військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_14 15.09.2014 року прийнято рішення про зняття ОСОБА_7 із військового обліку у ІНФОРМАЦІЯ_5 та передачу на військовий облік до органів ДПтСУ, яке ніким не оскаржено і є дійсним. (т.1 а.с.167)
Водночасколегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, щодо неврахування показань свідка ОСОБА_12 , який працює на посаді Зносицького сільського голови, й пояснив, що в приміщенні Зносицької сільської ради в ранковій порі 27 серпня 2014 року підписав акт про відмову від отримання повістки ОСОБА_7 26.08.2014 року оскільки останній безпосередньо не був присутній при врученні повістки ОСОБА_11 - ОСОБА_7 а останній наполягає що подія мала місце 27.08.2014 року, що узгоджується з приписами ст.97 КПК України щодо визнання допустимості доказів з чужих слів.

Щодо тверджень апеляційної скарги прокурора в частині зазначення судом неправомірного вручення повістки військовим обліковцем ОСОБА_11 ОСОБА_7 за відсутності інших осіб то з останніми також не можна погодитися враховуючи наступне.

Так, наявна в справі повістка не відповідає вимогам положенням ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» котрою передбачено, що військовозобов`язаний з`являється до військових частин або на збірні пункти військових комісаріатів у строки, зазначені в отриманих ним документах. Тобто: 1) військовозобов`язаний спочатку отримує особисто один із наступних документів мобілізаційне розпорядження, повістку або розпорядження військового комісара; 2) а вже потім з`являється до військкомату. У повістці повинні зазначатись час та адреса, куди має прибути військовозобов`язаний, також на ній має бути прізвище та ім`я особи, яка підлягає мобілізації, підпис районного військового комісара та гербова печатка.

Наведених вимог у повістці, котра вручалась ОСОБА_7 не дотримано, зокрема відсутній підпис районного військового комісара. (т.2 а.с.36)

Також є сумнівним доказ прокурора винуватості ОСОБА_7 оголошення ОСОБА_7 в суді першої інстанції клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України, оскільки захисник виправданого - адвокат ОСОБА_10 при апеляційному розгляді заявив, що текст зазначеного клопотання був підготовлений працівником Сарненської прокуратури та озвучений ОСОБА_7 на прохання того ж працівника прокуратури і суд першої інстанції дав правову оцінку. Зазначені твердження адвоката ОСОБА_10 прокурором при апеляційному розгляді не спростовувались.

Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив, що об`єктивних доказів, які прямо або побічно підтверджують винуватість ОСОБА_7 в ухиленні від призову за мобілізацією органами досудового розслідування та прокурором не добуто, а досліджені у ході судового розгляду докази, як кожен окремо, так і у своїй сукупності свідчать про відсутність у діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення передбаченого ст.336 КК України.

Крім того, колегією суддів встановлено:

- що згідно з витягу по кримінальному провадженні № 0000071 (т.1 а.с.1) дата його внесення до ЄРДР 01.09.2014 року, однак копії документів для розгляду щодо ухилення від призову на військову службу при проведенні мобілізації щодо ОСОБА_7 , наданих т.в.о. військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_14 (копії облікових карток, медичних комісій, акту про відмову від отримання повістки) отримано прокуратурою Сарненського району Рівненської області згідно Вх.№1710 лише на слідуючий день уже після внесення вказаного кримінального провадження № 0000071 у ЄРДР 02.09.2014 року; (т.1 а.с.8).

- також, в порушення вимог ч.1 ст.37 КПК України в матеріалах провадження відсутня постанова про призначення прокурора ОСОБА_6 у кримінальному провадженні процесуальним керівником;

- дата затвердження обвинувального акту містить необумовлені виправлення. (т.1 а.с.2)
Водночас, відповідно вимог ч.3 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого. Тому усунути ці порушення при апеляційному розгляді неможливо. Поряд з цим, вони є істотними, що позбавляють можливості ухвалити обвинувальний вирок.
Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ч. 3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У статті 409 КПК України наведено виключний перелік підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції. В поданій апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих доказів, якими підтверджується невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Однією з підстав, яка дає право залишити вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 10 лютого 2015 року без змін є додержання судом першої інстанції положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо справедливого, неупередженого судового розгляду та додержання вимог Кримінального процесуального закону щодо охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.
Пунктом 1 ч.1 статті 407 КПК України апеляційному суду надано право залишити вирок без змін.

Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 10 лютого 2015 року у кримінальному провадженні №0000071по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст.336 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора здійснюючого процесуальне керівництво без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3