Справа № 444/1280/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/70/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2015 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_8 , захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_6 , а також прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_11 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 23 грудня 2014 року,

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, з неповною середньою освітою, громадянина України, не одруженого, неповнолітніх дітей та інших непрацездатних осіб на утриманні не має, військовозобов`язаного, на військовому обліку перебуває у ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, такого, що раніше не судився,

визнано винним і засуджено за ст. 187 ч.2 КК України на 7 (сім) років і 5 (п`ять) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст.121 ч.2 КК України на 7 (сім) років і 1 (один) місяць позбавлення волі;за ст.135 ч.3 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі;за ст.304 ч.1 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України ОСОБА_7 остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 7 (семи) років і 5 (п`ять) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 14 жовтня 2008 року, тобто з часу фактичного взяття під варту.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час знаходження його під вартою з 19 січня 2007 року по 11 квітня 2008 року та 14 жовтня 2008 року по 21 вересня 2012 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, з середньою освітою, громадянина України, не одруженого, неповнолітніх дітей та інших непрацездатних осіб на утриманні не має, військовозобов`язаного, на військовому обліку перебуває у ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, такого, що раніше не судився,

визнано винним і засуджено - за ст.187 ч.2 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі; за ст.186 ч.2 КК України на 5 (п`ять) років та 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ст.121 ч.2 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі; за ст.135 ч.3 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України ОСОБА_8 остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 7 (сім) років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

На підставі ст. ст.49,80,106 КК України звільнено від покарання ОСОБА_8 у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 14 жовтня 2008 року, тобто з часу фактичного взяття під варту.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання час знаходження його під вартою з 19 січня 2007 року по 11 квітня 2008 року та 14 жовтня 2008 року по 18 червня 2014 року.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено раніше обраний - підписку про невиїзд.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 задоволено частково.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 в користь потерпілої ОСОБА_6 350 грн. 00 коп. (триста п`ятдесять грн. 00 коп. ) завданої матеріальної шкоди.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 в користь потерпілої ОСОБА_6 - 1798 грн. 25 коп. (одна тисяча сімсот дев`яносто вісім грн. 25 коп.) завданої матеріальної шкоди.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 в користь потерпілої ОСОБА_6 350 000 грн. 00 коп. (триста п`ятдесят тисяч грн. 00 коп.) моральної (немайнової) шкоди.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 в користь Головного управління МВС України у Львівській області 686 грн.45 коп. (шістсот вісімдесят шість грн. 45 коп.) судових витрат пов`язаних з проведенням судово-медичної експертизи та судово-медичних досліджень ексгумованого трупа потерпілого.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 в користь Комунального підприємства "Жовківське міське виробниче управління житлово-комунального господарства" 509 грн. 90 коп. витрат, пов`язаних з наданням послуг щодо ексгумації трупа потерпілого.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 в користь потерпілої ОСОБА_6 - 1798 грн. 25 коп. (одна тисяча сімсот дев`яносто вісім грн. 25 коп.) завданої матеріальної шкоди.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 в користь потерпілої ОСОБА_6 350 000 грн. 00 коп. (триста п`ятдесят тисяч грн. 00 коп.) моральної (немайнової) шкоди.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 в користь Головного управління МВС України у Львівській області 686 грн. 00 коп. (шістсот вісімдесят шість грн. 00 коп.) судових витрат пов`язаних з проведенням судово-медичної експертизи та судово-медичних досліджень ексгумованого трупа потерпілого.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 в користь Комунального підприємства "Жовківське міське виробниче управління житлово-комунального господарства" 509 грн. 90 коп. витрат, пов`язаних з наданням послуг щодо ексгумації трупа потерпілого.

Речові докази по справі: мобільний телефон марки "Сіменс А-250", чорну шкіряну куртку, предметні скла та парафінові блоки - знищено.

Згідно вироку суду, 15 грудня 2006 року, в вечірній час - точної години слідством не встановлено, неповнолітній ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на прилеглій території до магазину "Крамниця-ВАМ" в с. Туринка, Жовківського району, під час суперечки з ОСОБА_12 , яка переросла в бійку, наніс ОСОБА_12 кілька ударів руками в обличчя, спричинивши йому фізичний біль, після чого умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрав в ОСОБА_12 мобільний телефон "Сіменс А-250", вартістю 350 грн., з картонкою оператора мобільного зв`язку "Київ-Стар", вартістю 50 грн., з залишком рахунку 5 грн., всього вартістю 405 грн., та після бійки, яку вони між собою самі припинили, з викраденим з місця події скрився.

Окрім того, 16 грудня 2006 року, близько 01 год. 30 хв., неповнолітній ОСОБА_8 будучи у стані алкогольного сп`яніння за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , умисно, з метою заволодіння чужим майном, знаходячись біля автодороги вул. Л.Українки, в с. Туринка, Жовківського району, підбігли до ОСОБА_12 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, зірвали з нього чорну шкіряну куртку, вартістю 750,00 грн., кинули її на дорогу, після чого повалили його на землю та кожен ногами наніс по кілька ударів в різні частини тіла ОСОБА_12 , а саме: по голові, грудній клітці, ногах та руках. Коли ОСОБА_12 вирвався від ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і спробував втекти, однак для того, щоб він не втік, вони повалили його в калюжу, витягнули з води, відтягнули до купи з піском, де залишили ОСОБА_12 без допомоги, після чого підібрали чорну шкіряну куртку, яку вони зірвали з потерпілого ОСОБА_12 та наперед знаючи про те, що куртка належить саме йому, маючи можливість повернути куртку ОСОБА_12 , не віддали йому, а маючи умисел на відкрите заволодіння чужого майна з корисливих мотивів, заховали куртку в придорожньому меліоративному каналі та з місця події скрились. Внаслідок цих умисних діянь ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спричинили ОСОБА_12 наступні тілесні ушкодження: закриту черепно-мозкову травму у вигляді крововиливів під м`яку мозкову оболонку на конвекситальних поверхнях лобних і тім`яних долей головного мозку, з крововиливами в м`які покрови голови з боку їх внутрішньої поверхні в потиличній ділянці та в ділянці сухожильного шолому, яка була небезпечною для життя в момент заподіяння; закриті прямі розгинальні переломи 6-го і 7-го ребер по правій передньопахвинній лінії, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою довготривалого розладу здоров`я; синці на передніх поверхнях стегон нижніх третинах та в проекції надколінників та садна у вигляді множинних подряпин на передньо-бокових поверхнях стегон і тулуба, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що підтверджується висновком комісійної судово-медичної експертизи № 24 від 27 квітня 2009 року та висновком додаткової комісійної судово-медичної експертизи № 40 від 04 червня 2009 року.

Окрім цього, 16 грудня 2006 року, близько 01 год. 30 хв. ночі, неповнолітній ОСОБА_8 будучи у стані алкогольного сп`яніння за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , умисно, з метою заволодіння чужим майном, знаходячись біля автодороги по вул. Л.Українки, в с.Туринка, Жовківського району, підбігли до ОСОБА_12 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння зірвали з нього чорну шкіряну куртку, вартістю 750,00 грн., після чого повалили його на землю та кожен ногами наніс по кілька ударів в різні частини тіла ОСОБА_12 , а саме: по голові, грудній клітці, ногах та руках. Коли ОСОБА_12 вирвався від ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і спробував втекти, то вони повалили його в калюжу, витягнули з води, відтягнули до купи з піском, де залишили ОСОБА_12 без допомоги. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишили без допомоги ОСОБА_12 в той час коли останній перебував в небезпечному для життя становищі і був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження, внаслідок свого безпорадного стану через загальне виснаження організму, та маючи змогу надати йому таку допомогу не надали її, і з місця події пішли додому. Внаслідок умисних діянь ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в ОСОБА_12 згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 24 від 27.04.2009 року наступило загальне переохолодження організму внаслідок тривалої дії низької температури навколишнього середовища, що стало причиною його смерті, на це вказують виявлені наступні патоморфологічні зміни тканин і органів: розлиті інтенсивні трупні плями блідо-червоного кольору з синюшним відтінком; шкірні покриви по типу "гусячої шкіри" з морозною еритемою (почервоніння шкіри); скорочення тканин мошонки; крововиливи в слизову оболонку шлунку - плями Вишневського; венозне повнокрів`я внутрішніх органів; крапкові крововиливи в слизову оболонку ниркових мисок; переповнення сечею сечового міхура; набряк головного мозку та його оболонку. Перебування потерпілого у стані алкогольного сп`яніння, а також наявні в нього тілесні ушкодження (закрита черепно-мозкова травма) сприяли настанню смерті від переохолодження. Смерть ОСОБА_12 могла настати і за 4-6 діб до моменту розтину трупа (21.12.2006 року 11.00 год.).

Окрім цього, ОСОБА_7 достовірно знаючи про те, що ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_4 , не досягнув 18-річного віку, умисно, втягнув його в злочинну діяльність, яка виразилась в тому, що ОСОБА_7 будучи у стані алкогольного сп`яніння за попередньою домовленістю з неповнолітнім ОСОБА_8 умисно, з метою заволодіння чужим майном, знаходячись біля автодороги по вул.Л.Українки, в с. Туринка, Жовківського району, вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_12 , зірвавши з останнього чорну шкіряну куртку, вартістю 750,00 грн., та спричинивши йому закриту черепно-мозкову травму, яка була небезпечною для життя в момент заподіяння; закриті прямі розгинальні переломи 6-го і 7-го ребер по правій передньопахвинній лінії, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості; синці на передніх поверхнях стегон нижніх третинах та в проекції наколінників та садна у вигляді множинних подряпин на передньо-бокових поверхнях стегон і тулуба, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого залишили без допомоги ОСОБА_12 в той час коли останній перебував в небезпечному для життя становищі і був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження, внаслідок свого безпорадного стану через загальне виснаження організму, та маючи змогу надати йому таку допомогу, не надали її, і з місця події пішли додому. Внаслідок їх умисних дій в ОСОБА_12 наступило загальне переохолодження організму внаслідок тривалої дії низької температури навколишнього середовища, що стало причиною його смерті.

Засуджений ОСОБА_8 в своїй апеляції зазначає, що він не погоджується з вироком суду в частині задоволення цивільного позову, а саме з розміром відшкодування в користь потерпілої ОСОБА_6 моральної шкоди в сумі 350000 грн. Вважає, що визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди суд вийшов за межі розумності та справедливості, не врахувавши при цьому його матеріальне становище, зокрема, що він тривалий час перебував під вартою, не може працевлаштуватися, не має у власності майна, проживає в багатодітній сім`ї. За таких обставин просить вирок місцевого суду змінити, зменшити розмір моральної /немайнової/ шкоди.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки з показів ОСОБА_7 , стверджених показами ОСОБА_8 вбачається, що між засудженими та ОСОБА_12 виник конфлікт, в результаті якого сталася бійка. Жодного умислу на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 не мав, а також не мав умислу на заволодіння майном потерпілого. Курткою ОСОБА_12 ОСОБА_7 не заволодівав, вона сама злетіла з потерпілого під час бійки, коли він потягнув за куртку, щоб утримати ОСОБА_12 . В подальшому дану куртку він кинув на місці події, що свідчить про відсутність умислу на заволодіння чужим майном. Причиною бійки, яка сталася між ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 став попередній конфлікт між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 в барі під час розпиття спиртного, тому подальший розвиток подій, а саме бійка носила хуліганський характер, а не була нападом з метою заволодіння чужим майном. За таких обставин вважає, що кваліфікація злочинних дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України є неправильною.

Також вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України є невірною, оскільки з висновків проведених по справі комісійної судово-медичної експертизи №24 від 27.04.2009р. та додаткової комісійної судово-медичної експертизи №40 від 04.06.2009р. та показів експертів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 причиною смерті ОСОБА_12 стало переохолодження організму, наявність тяжких тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_12 не встановлено.

Крім того зазначає, що після конфлікту ОСОБА_12 пішов у невідомому напрямку, тому залишати його в небезпеці ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наміру не мали. Також ОСОБА_7 не знав про неповнолітній вік ОСОБА_8 та не здогадувався.

За таких обставин просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ст.ст.121 ч.2, 187 ч.2, 135 ч.3, 304 ч.1 КК України на ст.122 ч.1, 296 ч.2 КК України.

Потерпіла ОСОБА_6 у своїй апеляції вказує, що призначена засудженим міра покарання є занадто м`якою, не відповідає тяжкості злочину та особам засуджених. Вважає, що при обранні покарання засудженому ОСОБА_7 суд не врахував тяжкість скоєного злочину, те, що злочин було вчинено в стані сп`яніння та відсутність пом`якшуючих обставин. Також вважає, що суд невірно кваліфікував дії засуджених за ст.187 ч.2 КК України, оскільки на її думку, такі дії слід було кваліфікувати за ч.4 ст.187 КК України, як розбій пов`язаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

В зв`язку з цим просить вирок місцевого суду скасувати, а кримінальну справу скерувати на новий судовий розгляд або прокурору для проведення додаткового розслідування.

Прокурор в своїй апеляції покликається на те, що на час діяння, за яке засуджено ОСОБА_7 діяла редакція статті 304 КК України від 05.04.2001 року, відповідно до ознак якої була порушена кримінальна справа. У подальшому до даної статті були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до статей 304 та 323 КК України щодо посилення відповідальності за злочини проти сім`ї та дітей» №616-У1 /616-17/ від 01.10.2008р. /Відомості ВР України,2009, №14/.

В зв`язку з цим просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.304 КК України / в редакції 05.01.2001року/ на 4 роки позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав свою апеляцію та частково потерпілої і заперечив проти інших апеляцій, пояснення потерпілої, яка підтримала подану апеляцію і апеляцію прокурора та заперечила проти апеляцій захисту, пояснення засуджених та захисників на підтримання своїх апеляцій, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Згідно з вимогами ч.1, п.п.3,4 ст.367 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи в апеляційному суді є, зокрема, істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.

Згідно ст. 291 КПК України / в редакції 1960р./, якщо в судове засідання не з`явиться цивільний позивач або представник його інтересів, суд не розглядає цивільного позову, проте за потерпілим зберігається право заявити позов у порядку цивільного судочинства.

Як вбачається із матеріалів справи, зокрема із протоколу судового засідання (т.8 а.с.18), цивільний позивач та його представник в судове засідання не з`явились, судом після закінчення підготовчих дій та початку судового слідства не було оголошено цивільного позову потерпілої.

Крім того, з протоколу судового засідання / т.8 а.с.98/ вбачається, що суд, в порушення вимог ст.287 КПК України / в редакції 1960 року/, не оголосив потерпілій ОСОБА_6 , коли вона з`явилась в судове засідання, склад суду в даній справі, прізвище прокурора, і не роз`яснив належне їй право відводу. При цьому судом було роз`яснено про те, що за потерпілим зберігається право заявити позов у порядку цивільного судочинства.

Однак, як видно з вироку цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 задоволено частково.

Також при розгляді даної справи суд допустив порушення вимог кримінально-процесуального закону, не роз`яснивши вимоги ст.294 КПК України / в редакції 1960 року/(т.8 а.с.18), чим було порушено права підсудних в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При цьому, як видно із вироку, суд визнав винним і засудив ОСОБА_7 окремо за відповідними статтями КК України і на підставі ст. 70 КК України призначив йому остаточне покарання у виді семи років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. При цьому суд, як це видно із вироку, вказав, що застосовує принцип часткового складання призначених покарань, але не дотримався цього принципу. Так суд призначив ОСОБА_7 за ст.187 ч.2 КК України покарання 7 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна і остаточне покарання 7 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

За таким же принципом, суд визнав винним ОСОБА_8 , засудивши його за ст.187 ч.2 КК України на 7 років позбавлення волі та на підставі ст.70 КК України остаточно призначив йому покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань таке ж покарання.

Таким чином, суд неправильно застосував кримінальний закон, що відповідно до вимог ст. 367 КПК України 1960 року, є підставою для скасування вироку.

В зв`язку з викладеним вище колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при розгляді даної справи допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, а тому вважає за необхідне даний вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів

УХВАЛИЛА :
Апеляції прокурора, потерпілої ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_8 , захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 23 грудня 2014 року про засудження ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому складі суду.

Головуючий:
Судді :