Справа № 11-70 Головуючий у І інстанції Федорова
Категорія 47 Доповідач у 2 інстанції Габрієль
УХВАЛА

Іменем України

26 січня 2011 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Ігнатюка О.В.

суддів Габрієля В.О., Романець Л.А.

з участю прокурора Нечепоренко С.П.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2010 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, не працюючого, попередні судимості погашені в силу ст.89 КК України, раніше судимого:

- 27.05.2009 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст.ст.309 ч.2, 307 ч.2, 263 ч.1, 187 ч.1, 316 ч.2, 15 ч.2-315 ч.2, 69, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ј частки майна, звільненого 24.12.2009 року згідно постанови Балаклавського районного суду Харківської області на підставі ст.84 КК України за хворобою на не відбутий строк 2 роки 9 місяців 17 днів,

у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2, 263 ч.2, 307 ч.2, 309 ч.2, 316 ч.2 КК України;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, українця, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, зареєстрованого та проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_6, ІНФОРМАЦІЯ_7, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 22.06.1999 року Білоцерківським міським судом Київської області за ст.ст.150 ч.2, 46-1 КК України (в ред. 1960 року) до 1 року позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

- 07.11.2000 року Білоцерківським міським судом Київської області за ст.ст.229-6 ч.1, 43 КК України (в ред. 1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 07.05.2002 року по відбуттю покарання;

- 18.08.2003 року Білоцерківським міським судом Київської області за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки;

- 21.11.2003 року Білоцерківським міським судом Київської області за ст.ст.309 ч.2, 185 ч.3, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 06.12.2006 року умовно-достроково на 8 місяців 17 днів;

- 22.12.2009 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст.309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст..75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України,

виділено в окреме провадження з матеріалів кримінальної справи №1-974/2010 року кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_2 за ч.1 ст.317 КК України, яку повернуто прокурору Білоцерківського району Київської області на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_1 залишено у виді утримання під вартою, відносно ОСОБА_2 - у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання.

З матеріалів справи вбачається, що органами досудового слідства ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачуються в наступному.

24 березня 2010 року ОСОБА_1 поблизу протитуберкульозного диспансеру, що на вул. Шолома Алейхема в м. Біла Церква, повторно, незаконно придбав - знайшов поліетиленовий канцелярський прозорий файл, в якому знаходився висушений канабіс. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_1 незаконно, повторно зберігав для власного вживання, тобто без мети збуту.

25 березня 2010 року близько 16 години ОСОБА_1 на рейсовому автобусі незаконно перевіз канабіс до с. Потіївка Білоцерківського району Київської області.

25 березня 2010 року близько 17 години ОСОБА_2С, будучи в стані алкогольного сп'яніння, за усною домовленістю з ОСОБА_1С, безоплатно погодився надати приміщення свого будинку № 50 по вул. Пишканя в с. Потіївка Білоцерківського району для вживання наркотичного засобу - висушеного канабісу, шляхом паління.

Цього ж дня близько 18 години при проведенні огляду будинку № 50 по вул.. Пишканя в с. Потіївка Білоцерківського району за місцем проживання ОСОБА_2С працівниками міліції на веранді на лавці виявлено та вилучено деформовану пластикову пляшку та фольгу, на внутрішній поверхні пластикової пляшки та на поверхні фольги виявлено нашарування речовини коричневого кольору, яке згідно висновку експерта № 152/х від 08.04.2010 року містить слідові кількості канадіноїдів. При проведенні поверхневого огляду ОСОБА_1С, який перебував у вказаному будинку, працівники міліції виявили та вилучили в правій зовнішній кишені його куртки поліетиленовий канцелярський файл, в якому містилась суха подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, яка згідно з висновком експерта № 152/х від 08.04.2010 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (висушеним). Маса наркотичного засобу становить 13,3 г. зазначений наркотичний засіб ОСОБА_1 повторно, незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 року, канабіс (висушений) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Повертаючи справу прокурору, міськрайонний суд у своїй постанові від 21.10.2010 року зазначив, що справу необхідно направити на додаткове розслідування у звязку з неповнотою досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні. Так, органами досудового слідства, всупереч вимогам ст.ст. 22 і 64 КПК України, не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Зокрема, прокурором Білоцерківського району Київської області перевірку заяви ОСОБА_1 про злочин, вчинений співробітниками міліції, проведено поверхово, оскільки не були опитані підсудні по справі, а особа, що проводила дану перевірку, не ознайомилась з протоколом судового засідання, в якому були викладені покази підсудних та свідків; не перевірено з якою метою співробітники міліції приїхали в с. Потіївка до будинку ОСОБА_2 без отримання повідомлення про злочин, без дозволу суду фактично провели обшук в житловому приміщенні, назвавши процесуальний документ „протокол огляду місця події"; не встановлено, з якою метою ОСОБА_2 нібито дозволив вжити наркотичні засоби за місцем свого проживання раніше незнайомій особі - ОСОБА_1; не перевірена інформація про те, що 25 березня 2010 року ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні в Протитуберкульозному диспансері в м. Біла Церква; не встановлено, з якою метою ОСОБА_1 нібито приїхав з м. Біла Церква в с. Потіївка і з якою метою вирішив вжити наркотичний засіб за місцем проживання незнайомої йому особи; не опитано дружину ОСОБА_2

В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, просить постанову суду скасувати, а справу направити на судовий розгляд в той же суд. В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом безпідставно виділені з матеріалів кримінальної справи в окреме провадження кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України та ОСОБА_2 за ч.1 ст.317 КК України, та направлена для проведення додаткового розслідування, оскільки зазначені дії суперечать вимогам ст.281 КПК України та ч. 1, 2 п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" від 11.02.2005 року.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляцію з посиланням на зазначені у ній доводи, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.04.2010 року постановами слідчого СВ Білоцерківського РВ ГУ МВС України в Київській області порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, (а.с.1) та щодо ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України (а.с.2).

Постановою слідчого від 13.04.2010 року ОСОБА_2 притягнуто по даній кримінальній справі як обвинуваченого та предявлено йому обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України (а.с. 59-60).

22.04.2010 року постановою слідчого Савчука О.С. притягнуто по даній кримінальній справі як обвинуваченого та предявлено йому обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України (а.с. 72-73).

Висновки суду першої інстанції про необхідність направлення справи на додаткове розслідування через неповноту досудового слідства є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування»досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини тощо).

Згідно постанови суду, однією з підстав направлення справи для проведення додаткового розслідування стала неналежна перевірка, проведена прокуратурою Білоцерківського району за заявою ОСОБА_1

Так, постановою Білоцерківського міськрайонного суду від 30.09.2010 року доручено прокурору Білоцерківського району провести перевірку заяви підсудного ОСОБА_1 про вчинення злочину працівниками правоохоронного органу Білоцерківського РВ ГУ МВС України в Київській області (а.с.147).

За результатами перевірки вказаної заяви ОСОБА_1 постановою прокурора Білоцерківського району від 14.10.2010 року відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо слідчого СВ Білоцерківського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_3, старшого оперуповноваженого СКР ОСОБА_4, оперуповноваженого СКР ОСОБА_5, міліціонера-водія ОСОБА_6 на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України за відсутністю в їх діях ознак злочинів, передбачених ст..ст.129, 365, 373 КК України (а.с.148-148а).

Вказана постанова не скасована, заявником та зацікавленими особами не оскаржена.

Висновки суду першої інстанції про те, що в ході виконання судового доручення прокуратурою району не перевірено, з якою метою співробітники міліції приїхали в с. Потіївка до будинку ОСОБА_2 без отримання повідомлення про злочин та без дозволу суду фактично провели обшук в житловому приміщенні, назвавши процесуальний документ „протокол огляду місця події», є необґрунтованими.

З постанови прокуратури від 14.10.2010 року вбачається, що працівники міліції перебували в складі мобільної групи та здійснювали відпрацювання населених пунктів Білоцерківського району с.Озерна, с.Чупира, с.Потіївка, с.Поправка, с.Черкас. Аналогічні покази були дані ними під час судового розгляду справи (протокол судового засідання а.с.163-164). Також в матеріалах справи наявні заява ОСОБА_2 від 25.03.2010 року про надання дозволу на огляд будинку, в якому він мешкає, (а.с.5) та заява ОСОБА_1 від 25.03.2010 року на особистий огляд (а.с.6).

В постанові міськрайонного суду вказано про відсутність даних щодо перебування ОСОБА_1 на стаціонарному лікуванні в протитуберкульозному диспансері в м. Біла Церква. Проте, суд, в порядку ч.1 ст.315-1 КПК України, міг доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії для зясування цієї обставини.

Як видно з постанови суду, органами досудового слідства не встановлено, з якою метою ОСОБА_1 нібито приїхав з м. Біла Церква в с. Потіївка і з якою метою вирішив вжити наркотичний засіб за місцем проживання незнайомої йому особи, а також не допитано дружину ОСОБА_2, яка 25 березня 2010 року перебувала в будинку № 50 по вул. Пишканя в с. Потіївка Білоцерківського району. З'ясувати вказані обставини суд міг під час допиту зазначених осіб в ході судового слідства.

Крім того, органами досудового слідства дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ст.317 ч.1 КК України, що свідчить про відсутність у останнього корисливого мотиву під час надання ним дозволу на вживання наркотичного засобу за місцем свого проживання. Даний факт знайшов своє підтвердження і в показах ОСОБА_1С, даних під час досудового слідства.

Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду кримінальної справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого свідків, виклику і допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

Також за необхідності суд може відкласти розгляд справи для витребування додаткових доказів, що передбачено ст. 280 КПК України.

Посилання суду щодо неможливості відкладення розгляду справи з метою повторної, повної та об'єктивної перевірки, оскільки це грубо порушує визначене в п.1 ст.6 „Європейської конвенції з прав людини" право підсудних на розгляд справи упродовж розумного строку, що ОСОБА_1 перебуває під вартою з 30.06.2010 року, суперечить дійсності, оскільки кримінальна справа № 03-9568 за обвинуваченням ОСОБА_1С за ч.2 ст.309 КК України та ОСОБА_2 за ч.1 ст. 317 КК України, досудове слідство у якій проводилося СВ Білоцерківського РВ ГУ МВС України, направлена до суду 27.05.2010 року (а.с.139). Отже, понад 4 місяці тривало судове слідство і у суду була можливість детально допитати підсудних та свідків у справі.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом безпідставно виділені з матеріалів кримінальної справи в окреме провадження кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_1 за ст. 309 ч.2 КК України та ОСОБА_2 за ст. 317 ч.1 КК України, та направлена для проведення додаткового розслідування, оскільки зазначені дії суперечать вимогам ст.281 КПК України та ч. 1, 2 п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», згідно яких повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Тому постанова суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на судовий розгляд в той же суд.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, задовольнити.

Постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2010 року про виділення в окреме провадження з матеріалів кримінальної справи №1-974/2010 року кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_2 за ч.1 ст.317 КК України та повернення прокурору Білоцерківського району Київської області на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Головуючий

Судді: