Ухвала іменем україни 18 червня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_8,
суддів:ОСОБА_9., ОСОБА_10,
при секретарі ОСОБА_11,
за участю прокурора ОСОБА_12,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою з доповненнями засудженого ОСОБА_6 і касаційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Полтавської області від 10 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6,

в с т а н о в и л а:

Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 02 жовтня 2014 року засуджено

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кременчука, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 25 500 грн. з конфіскацією продукції.

Цим же вироком у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 199 КК України ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано.

Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу - не обирався.

Вироком суду вирішені питання про долю речових доказів, зокрема, незаконно виготовлено продукцію контрафактні (фальсифіковані) сигарети - конфісковано в дохід держави; гроші у розмірі 9 400 грн., які видавалися свідку для проведення оперативної закупки, повернуто ОСОБА_6

Вироком Апеляційного суду Полтавської області від 10 лютого 2015 року вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 02 жовтня 2014 року в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 199 КК України, призначення покарання та вирішенні долі речових доказів скасовано і ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років; за ч. 1 ст. 204 КК України ухвалено вважати засудженим до штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців з покладенням на нього виконання обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Речові докази: незаконно виготовлено продукцію - контрафактні (фальсифіковані) сигарети ухвалено знищити.

Гроші у сумі 9 400 грн., які видавалися свідку для проведення оперативної закупки, та не належали обвинуваченому, передано УМВС України у Полтавській області.

У решті вирок районного суду залишено без змін.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що він незаконно придбавав з метою збуту, зберігав з цією метою, і збував та транспортував з метою збуту незаконно виготовлені тютюнові вироби. А також у тому, що він придбавав, перевозив, пересилав, зберігав з метою використання при продажі товарів, збуті, а також у збуті незаконно виготовлених та підроблених марок акцизного податку, вчинених повторно.

Кримінальні правопорушення вчинені за наступних обставин.

Так, у період з травня 2013 року по січень 2014 року, ОСОБА_6, діючи в порушення вимог ст. 215, п. п. 226. 2, 226. 9, 226. 11, ст. 226 Податкового Кодексу України, ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», п. 9 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» з метою отримання наживи, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи на території м. Кременчука, отримував через різні кур'єрські служби доставки від невстановлених слідством осіб з різних областей України незаконно виготовлені (фальсифіковані) сигарети різних марок з наклеєними підробленими марками акцизного податку України, які незаконно перевозив на автомобілі «Volkswagen Caddi» д.н.з. НОМЕР_1 до орендованих ним у м. Кременчуці гаражів, а також за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2, які у подальшому незаконно збував за готівку через кур'єрську службу TOB «Нова Пошта» протягом указаного періоду невстановленим слідством особам м. Кременчука та інших областей України.

Так, 16 січня 2014 року близько 16 год., ОСОБА_6, діючи умисно, з корисливих мотивів, на перехресті проспекту 50-річчя Жовтня та вул. Харківської у м. Кременчуці, збув ОСОБА_7 за 1 700 грн. 25 блоків незаконно виготовлених (фальсифікованих) сигарет марки «Бонд» із підробленими наклеєними марками акцизного податку України.

Продовжуючи свої злочинні дії, 18 січня 2014 року близько 13 год., ОСОБА_6 на перехресті проспекту 50-річчя Жовтня та вул. Харківської у м. Кременчуці, збув повторно ОСОБА_7 за 9 300 грн. незаконно виготовлені (фальсифіковані) сигарети різних марок у кількості по 25 блоків кожної марки (по 10 пачок у кожному блоці) із підробленими наклеєними марками акцизного податку України.

А 18 та 22 січня 2014 року при проведенні обшуку автомобіля «Volkswagen Caddi» д.н.з. НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_6, а також гаражів, які останній орендував у м. Кременчуці та за місцем його проживання у квартирі АДРЕСА_2 виявлено та вилучено незаконно виготовлені (фальсифіковані) сигарети у загальній кількості 52 375 штук різних марок із підробленими наклеєними марками акцизного податку України.

У касаційній скарзі з доповненнями засуджений просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв'язку з неправильним тлумаченням закону, за ч. 2 ст. 199 КК України, яке суперечить його точному змісту. На обґрунтування таких вимог посилається, що марки акцизного збору як окремі самостійні об'єкти не виготовляв, не зберігав, не придбавав, не пересилав, не перевозив в Україну і не збував,умислу на це не мав, його метою була реалізація тютюнових виробів, а тому вважає, що в його діях відсутній склад зазначеного кримінального правопорушення. Звертає увагу на те, що ч. 2 ст. 199 КК України містить у собі поняття «марки акцизного збору», а не «марки акцизного податку», як значено у обвинувальному акті та у вироку апеляційного суду.

Прокурор у касаційній скарзі порушує питання про скасування вироку апеляційного суду у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд залишив поза увагою позицію прокурора, який просив вирок у частині позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком та штраф відповідно виконувати самостійно. Крім того, зазначає про те, що при постановленні вироку судом апеляційної інстанції не було враховано тяжкість вчинених ОСОБА_6 злочинів, їх суспільну небезпечність, поведінку обвинуваченого, який вину у повному обсязі не визнав, не розкаявся у вчиненому, що призвело до призначення м'якого покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка не підтримала касаційну скаргу прокурора, а також не погодилась із касаційною скаргою засудженого, просила судові рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а касаційну скаргу засудженого необхідно задовольнити з огляду на таке.

Висновок суду у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України у касаційній скарзі засудженим не оспорюються, як і кваліфікація його дій за вказаною частиною статті кримінального закону.

Прокурор також у касаційному порядку не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за обставин, викладених у вироку і правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 199 КК України.

Разом з тим, на думку колегії суддів, апеляційний суд передчасно дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України, про що небезпідставно зазначає у касаційній скарзі засуджений, оскільки такий висновок не ґрунтується на доказах, які були здобуті на досудовому слідстві та у суді.

Так, диспозиція ст. 199 КК України у редакції Закону від 18 вересня 2012 року передбачає, зокрема, виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою використання при продажу товарів, збуту, а також збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору. Отже, за змістом статті незаконно виготовлені, одержані чи підроблені марки акцизного збору є самостійним предметом зазначеного злочину відносно якого вчиняються наведені дії.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Апеляційний суд не звернув уваги, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 збував підакцизний товар - сигарети різних марок вже з наклеєними на них марками акцизного збору, і докази які б свідчили, що засуджений виконував з прямим умислом будь-які дії, спрямовані безпосередньо на зберігання, придбання, перевезення, пересилання з метою використання при продажі товарів, збуті чи збут незаконно виготовлених та підроблених марок акцизного податку у матеріалах провадження, на підтвердження цього, відсутні. Згідно обвинувачення, що не заперечується й засудженим, марки акцизного збору вже були використані виробниками тютюнових виробів шляхом їх наклеювання на пачки незаконно виготовлених (фальсифікованих) сигарет і окремо вони у ОСОБА_6 не вилучались.

Крім того, апеляційним судом не наведено достатніх, належних, допустимих доказів про наявність у ОСОБА_6 прямого умислу на скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України. Такі докази відсутні і у матеріалах кримінального провадження, що залишилось поза увагою апеляційного суду, а відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст. 438 КПК України скасувати вирок апеляційного суду в цілому і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, так як касаційний суд позбавлений права самостійно прийняти остаточне рішення в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 199 КК України, оскільки таким чином буде погіршено становище засудженого, а саме: залишиться покарання призначене судом за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу, який необхідно відбувати реально, до якого не можуть бути застосовані вимоги ст. 75 КК України.

Під час нового розгляду необхідно врахувати вищенаведене, повно і всебічно дослідити усі обставини справи, дати належну оцінку усім доказам в їх сукупності, після чого прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, призначити ОСОБА_6 покарання відповідно до вимог статей 50, 65 КК України, а вважати його м'яким, про що зазначає у касаційній скарзі прокурор, у колегії суддів підстав немає, тому його касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Крім того, при розгляді кримінального провадження і ухваленні судового рішення апеляційному суду потрібно вирішити питання яке поняття слід використовувати «марки акцизного податку» чи «марки акцизного збору», оскільки на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України згадана стаття діяла у редакції Закону України від 18 вересня 2012 року за № 5283-17 і містила у собі поняття - «марки акцизного збору», а не «марки акцизного податку», як зазначив апеляційний суд у своєму вироку, визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення.

Касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Полтавської області від 10 лютого 2015 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10