АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/791/164/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого: адвоката ОСОБА_8
потерпілого: ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002210 за апеляційною скаргою із змінами прокурора на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 11.12.2014 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 25.05.2005 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 296 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 26.06.2007 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 296, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці; 27.03.2012 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі строком 1 рік 6 місяців, обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком, ОСОБА_7 виправдано за ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку з ненаданням суду доказів причетності ОСОБА_7 до таємного викрадення майна потерпілого 25.04.2014 року.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, 25.04.2014року близько 01 год. 00 хв., повторно, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на заволодіння чужим майном, незаконно, шляхом вільного доступу, проник до приміщення кіоску, яке розташоване по АДРЕСА_3 , звідки таємно заволодів грошовими коштами у розмірі 1500 гривень, які належать ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор просить вирок скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог ст. 76 ч. 2 КПК України, призначити новий судовий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на те, що вирок ухвалений незаконним складом суду. Крім того, посилається на те, що суд, при ухваленні вироку допустив істотне порушення КПК, не надавши належної юридичної оцінки показанням свідків, результатам відео спостереження, слідчого експерименту, не вказавши у вироку передбачену законом підставу виправдання обвинуваченого, не визначивши долю речових доказів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора про підтримання апеляційної скарги зі змінами та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, потерпілого, який підтримав позицію прокурора, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу відхилити, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі зі змінами, доповненнями та письмовому запереченні на неї доводи, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо ухвалено незаконним складом суду.

Положенням ч. 2 ст. 76 КПК України визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції не має права брати участі у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Принцип недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні полягає в тому, що він вправі брати участь у конкретному провадженні і приймати рішення лише один раз. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні і приймав рішення, вже має власну думку, а тому його повторна участь може призвести до необ`єктивного рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 надійшов до Комсомольського районного суду м. Херсона 26.06.2014 року і був переданий в порядку автоматичного розподілу судді ОСОБА_1 , яка 16.07.2014 року у підготовчому судовому засіданні постановила ухвалу про повернення обвинувального акту прокурору з підстав невірної кваліфікації дій обвинуваченого, тобто вже на цій стадії кримінального провадження мала власну думку щодо неправильної кваліфікації органом досудового розслідування дій обвинуваченого.

Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 28.08.2014 року вказану ухвалу скасовано із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Незважаючи на імперативні вимоги ч. 2 ст. 76 КПК України про недопущення повторної участі судді у новому розгляді кримінального провадження після скасування судового рішення (вироку або ухвали), суддя ОСОБА_1 , продовжила розгляд вказаного кримінального провадження та 11.12.2014 року ухвалила вирок.

З наведених підстав, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду ухвалений незаконним складом суду, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на наступне.

В ухвалі про призначення кримінального провадження до судового розгляду від 20.11.2014 року (а.п. 56-57) суддя ОСОБА_1 вказала на неправильність кваліфікації прокурором дій обвинуваченого, викладеної в обвинувальному акті, тобто наперед, ще до початку судового розгляду висловила свою думку щодо питань, які підлягають вирішенню виключно в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку, що є істотним порушенням вимог ст. 368 КПК України.

З наведених підстав, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню.

Під час нового розгляду суд має вжити всі передбачені законом заходи до повного, всебічного й об`єктивного розгляду обставин кримінального провадження, перевірити належним чином інші доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, та відповідно до вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора із змінами задовольнити.

Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 11.12.2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0002210 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст. 185 ч. 3 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2