Справа №11a-879/2007 р. Головуючий у
1-ій інстанції- Малех І.Б.
ст.309 ч.2, 395 КК України Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2007
року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду
Львівської області в складі:

головуючого-судді Брух Б.І.

суддів
Голубицького С.С., Калиняк О.М.

з участю
прокурора Галісевич О.П.

засудженої
ОСОБА_1,

розглянувши у
відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст. 185
КК України, ОСОБА_3 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України,
ОСОБА_1 за ч.2 ст. 309, ст. 395 КК України за апеляцією засудженої ОСОБА_1 на
вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 квітня 2007 року,

встановила:

Вироком Шевченківського
районного суду м. Львова від 23 квітня 2007 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Стрия Львівської обл., громадянин
України, не судимий в порядку ст. 89 КК України, проживає у АДРЕСА_1,

засуджений за
ч.2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки 6 місяців позбавлення волі.

Постановою
Шевченківського районного суду м. Львова від 07.09.2007 року ОСОБА_2 звільнений від
покарання на підставі п.а ст.3 Закону України від 19.04.2007 року „Про
амністію";

ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженка м. Львова, громадянка України, не судима в порядку ст.
89 КК України, проживає у АДРЕСА_1,

засуджена за ч.1
ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України - на 2
роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України - на 2 роки
позбавлення волі.

На підставі ст.
70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточне
покарання ОСОБА_3 визначено - 2 (два) роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.
75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим
строком тривалістю три роки та покладено обов'язки, передбачені п.2, п.3, п.4
ч.1 ст. 76 КК України.

Постановою
Шевченківського районного суду м. Львова від 07.09.2007 року ОСОБА_3 звільнена
від покарання на підставі п.б ст. 1 Закону України від 19.04.2007 року „Про
амністію";

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженка м. Львова, громадянка України, не одружена, має дитину,
ІНФОРМАЦІЯ_4, проживає у АДРЕСА_3, раніше судима:

- 15.07.2004
року Залізничним районним судом м. Львова за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік 6
місяців позбавлення волі;

на підставі ст.
75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим
строком тривалістю один рік;

- постановою
Залізничного районного суду м.Львова від 21.04.2005 року на підставі

ч.2 ст. 78 КК
України направлена для відбування призначеного покарання;

11.10.2005 року
звільнена з місць позбавлення волі згідно з постановою Малинівського район­ного суду
м. Одеси від 03.10.2005 року на
підставі п.б ст. 1 Закону України від 31.05.2005 р. „Про амністію",

засуджена за ч.2
ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ст. 395 КК України - на 6
місяців арешту.

На підставі ст.
70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне
покарання ОСОБА_1 визначено - 2 (два) роки позбавлення волі.

Строк відбуття
покарання засудженою ОСОБА_1 рахується з 06 червня 2006 року.

Запобіжний захід
- взяття під варту засудженій ОСОБА_1 залишено без зміни.

Засуджена
ОСОБА_1 визнана винною в тому, що вона

·
будучи особою, щодо якої постановою Малинівського
районного суду м. Одеси від 03.10.2005 року після звільнення з місць
позбавлення волі встановлено адміністративний нагляд терміном на один рік, з
метою ухилення від адміністративного нагляду самовільно залишила місце
проживання по вул. Роксолани, 25, кв.50 у м. Львові;

·
05 квітня 2006 року близько 17.00 год. на вул. Щурата у м.
Львові повторно незаконно без мети
збуту придбала наркотичний
засіб - 0,12 г
опію
ацетильованого,

придбаний
наркотичний засіб перевезла на вул. Вигоди у м. Львові й зберігала при собі до
затримання її близько 19.00 год.
цього ж дня працівниками міліції;

- 06 червня 2006
року близько 12.00 год.
на вул. Городоцькій у м. Львові повторно за попередньою змовою з ОСОБА_3
незаконно без мети збуту придбала наркотичний засіб - 0,13 г опію
ацетильованого, придбаний наркотичний засіб перевезла на вул. Повітряну у м.
Львові й зберігала при собі до затримання її цього ж дня працівниками міліції.

Засуджена
ОСОБА_1 подала апеляцію, в якій просить пом'якшити призначене їй покарання,
застосувавши ст. 69 КК України. В обгрунтування доводів апеляції покликається
на те, що вона має неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_4, є одинокою матір'ю,
визнала свою вину й активно сприяла розкриттю злочинів, позитивно
характеризується за місцем проживання, а також за період перебування в СІЗО.

В судовому
засіданні ОСОБА_1 підтримала подану нею апеляцію, покликаючись на викладені в
ній мотиви. Просить застосувати ст. 69 КК України щодо призначеного їй за ч.2
ст. 309 КК України покарання.

Засуджені ОСОБА_2, ОСОБА_3 вирок
суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Заслухавши
доповідь судді, думку прокурора про залишення апеляції без задоволення, зміну
вироку щодо ОСОБА_1 та звільнення її від покарання за ст. 395 КК України,
обговоривши наведені в апеляції доводи й дослідивши матеріали справи, колегія
суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду
про винуватість ОСОБА_1 в інкримінованих їй злочинах, вчинених за обставин,
описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Доведеність вини
та кваліфікація її дій засудженою ОСОБА_1 в апеляції не оспорюється.

Щодо обраного
ОСОБА_1 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі,
з яким засуджена не погоджується, то, на думку колегії суддів, воно призначене
судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості
вчиненого злочину, обране з врахуванням особи засудженої, яка раніше
притягалася до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно,
пом'якшуючих обставин - щирого каяття у вчиненому, активного сприяння розкриттю
злочинів та призначене в межах, встановлених санкцією ч.2 ст. 309 КК України.

Підстав для
призначення ОСОБА_1 за ч.2 ст. 309 КК України більш м'якого покарання, ніж
передбачено законом, колегія суддів не вбачає.

За змістом ст.69 КК України призначення
основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин,
може мати місце лише за наявності
кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують
ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Між тим
достатніх підстав для застосування ч.1 ст. 69 КК України при призначенні
ОСОБА_1 покарання судом не встановлено, в апеляційній скарзі засудженою не
наведено й колегія суддів не вбачає.

Що стосується
покликань засудженої на наявність у неї малолітньої дитини, позитивну характеристику та пом'якшуючі покарання
обставини як на підставу застосування ст. 69 КК України, то колегія суддів їх
до уваги не бере, оскільки усі дані про особу засудженої та пом'якшуючі
обставини (в тому числі й ті, на які є посилання в апеляції) були в повній мірі
враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Саме тому суд
першої інстанції, врахувавши усі обставини справи та особу засудженої, призначив
ОСОБА_1 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 309 КК України.

З урахуванням
викладеного колегія суддів приходить до висновку, що призначене засудженій за
ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді
двох років позбавлення волі є необхідним і достатнім для її виправлення та
попередження нових злочинів, а тому підстав для пом'якшення засудженій
покарання немає.

Разом з тим на
підставі ст. 365 КПК України вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає зміні.

Покарання за ст.
395 КК України у виді шести місяців арешту призначене ОСОБА_1 з порушенням
вимог закону.

Згідно з ч.3 ст.
60 КК України арешт не застосовується до жінок, які мають дітей віком до семи
років.

Як вбачається з
матеріалів справи, ОСОБА_1 має дитину - ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_4, яка не досягла
семирічного віку (т.1 а.с.320). Тому суд не вправі був призначати засудженій
покарання у виді арешту.

Відповідно до
роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п.8 постанови від 24
жовтня 2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання",
коли санкцією закону, за яким засуджується особа передбачено лише такі
покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані,
суд у разі постановления
обвинувального вироку повинен звільнити засудженого від покарання.

Оскільки санкція
ст. 395 КК України передбачає лише арешт і це покарання не може бути застосоване до ОСОБА_1, то за
обвинувальним вироком суду її слід вважати винною у вчиненні злочину,
передбаченого ст. 395 КК України, із звільненням від покарання. Тому вирок у
частині призначення ОСОБА_1 покарання за ст. 395 КК України у виді 6 (шести)
місяців арешту та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України підлягає
скасуванню.

У мотивувальній
частині вироку зазначено: „Суд вважає, що злочинні дії підсудної ОСОБА_1 слід
вірно кваліфікувати за ст. 395 КК України - самовільне залишення особою місця
проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, а також неприбуття
без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання особи, щодо
якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення
волі" (т.2 а.с.393).

Як вбачається і
з обвинувального висновку (т.2 а.с.385), і з викладеної у вироку суду фабули
обвинувачення (т.2 а.с.386), ОСОБА_1 поставлено в вину і вона визнана винною у
самовільному залишенні місця проживання з метою ухилення від адміністративного
нагляду (ст. 395 КК України).

Що стосується
неприбуття без поважних причин до обраного місця проживання особи, щодо якої
встановлено адміністративний нагляд, то таке діяння ОСОБА_1 інкриміноване не
було й у викладеній судом фабулі обвинувачення в вину не поставлене.

Таким чином
вказівка в мотивувальній частині вироку на неприбуття без поважних причин у
визначений строк до обраного місця проживання особи, щодо якої встановлено
адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі, виходить за
межі обвинувачення, не відповідає фабулі обвинувачення і підлягає виключенню з
вироку.

Підлягає зміні
вирок і в частині стягнення судових витрат.

Вироком суду
судові витрати за проведення фізико-хімічних експертиз стягнуто з засуджених
ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в солідарному порядку. Однак солідарну відповідальність
несуть особи, спільними діями або бездіяльністю яких завдано шкоду. Судові
витрати не є шкодою, завданою спільними діями кількох засуджених, і стягувати
їх належить в певних частках з кожного із засуджених відповідно до вимог ч.2
ст. 93 КПК України та роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться
у п. 11 постанови від 7 липня 1995 року № 11 „Про відшкодування витрат на
стаціонарне лікування особи, яка
потерпіла від злочину, та судових витрат".

Отже судові
витрати за проведення судових експертиз повинні бути стягнені з кожного із
засуджених у відповідних частках - з ОСОБА_1 у розмірі 529 грн. 62 коп. (т.1
а.с.209, 254), з ОСОБА_3 у розмірі 882 грн. 70 коп. (т.1 а.с.70,254,305).

У решті вирок
слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.
365, 366, 367 КПК України,
колегія суддів

ухвалила:

Апеляцію ОСОБА_1
залишити без задоволення.

На підставі ст.
365 КПК України вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 квітня
2007 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Вирок в частині
призначення ОСОБА_1 покарання за ст. 395 КК України у виді 6 (шести) місяців
арешту та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_1
засудженою за ст. 395 КК України із звільненням від покарання.

Вважати ОСОБА_1
засудженою за ч.2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

Резолютивну частину
вироку в частині
відшкодування судових витрат
змінити, виклавши в такій
редакції:

Стягнути з
ОСОБА_1 на рахунок НДЕКЦ при УМВС України на транспорті (Банк УДК у Київській обл., МФО 821018, , р/р 5141) 529 (п'ятсот двадцять дев'ять) грн. 62 коп. за
проведення фізико-хімічних експертиз.

Стягнути з
ОСОБА_3 на рахунок НДЕКЦ при УМВС України на транспорті (Банк УДК у Київській обл., МФО 821018, , р/р 5141) 882 (вісімсот вісімдесят дві) грн. 70 коп. за
проведення фізико-хімічних експертиз".

Виключити з
мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_1 за ст. 395 КК України
вказівку на „неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного
місця проживання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі
звільнення з місць позбавлення волі".

У решті вирок
залишити без зміни.