П О С Т А Н О В А

судового засідання

30 грудня 2013 року Франківський
районний суд м. Львова в складі:

головуючого судді Кузь В.Я.

при секретарі
Янковській С.ю.

за участю: прокурора
Непийвода А.В.

адвоката ОСОБА_1

В ході розгляду кримінальної
справи про обвинувачення ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, у вчиненні злочину,
передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України ,-

В С Т А Н О В И В :

Дана кримінальна справа,
відповідно до ст. 232 КПК України
поступила до Франківського районного
суду м. Львова 15 березня 2012 року та за
наслідками попереднього розгляду
призначена до розгляду в судовому
засіданні. Більш повно підстави
призначення справи до судового
розгляду, викладені в постанові, що
міститься в матеріалах справи ( т. 1 ас.
274).

Органом досудового слідства
підсудний ОСОБА_2, обвинувачується в
тому, що 23 січня 2012 року, маючи
умисел на незаконне зберігання та
збут наркотичних засобів, знаходячись
біля будинку № 63 по вулиці В.
Великого у м. Львові, близько 17 год. 20
хв., збув гр.. ОСОБА_3 за 500 грн.
полімерний згорток в якому
знаходився фольговий згорток з
деформованою частиною таблетки та
порошкоподібною речовиною білого
кольору, яка містить буперморфін, що
відноситься до наркотичних засобів,
обіг яких, обмежено. Маса
буперморфіну становить 0, 0129 грам.

Крім цього, органом досудового
слідства підсудний ОСОБА_2,
обвинувачується в тому, що 28 січня 2012
року, близько 12 год. 30 хв.,
знаходячись біля будинку № 26 по
вулиці В. Великого у м. Львові,
незаконно збув за 500 грн. гр.. ОСОБА_4
фольговий згорток з подрібненою
речовиною білого кольору, яка містить
буперморфін, що відноситься до
наркотичних засобів, обіг яких,
обмежено. Маса буперморфіну
становить 0, 0073 грам.

Також, органом досудового слідства
підсудний ОСОБА_2, обвинувачується в
тому, що 30 січня 2012 року, близько 12
год. 30 хв., знаходячись біля будинку
№ 103 по вулиці В. Великого у м. Львові,
незаконно збув гр.. ОСОБА_3 фольговий
згорток в якому знаходилася частина
таблетки з порошкоподібною речовиною
білого кольору, яка містить
буперморфін, що відноситься до
наркотичних засобів, обіг яких
обмежено. Маса буперморфіну
становить 0, 0137 грам.

Дані дії підсудного органами
досудового слідства кваліфіковано,
як незаконне зберігання з метою
збуту та збут наркотичних засобів з
кваліфікуючою ознакою, повторно.

Згідно матеріалів кримінальної
справи, ОСОБА_2 затриманий в порядку
ст. 115 КПК України об 17 год. 15 хв. 31
січня 2012 року ( т. 1 ас. 90).

В ході судового розгляду справи,
відповідно до постанови
Франківського районного суду м.
Львова від 17 січня 2013 року
кримінальна справа щодо
обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні
злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК
України скеровувана на додаткове
досудове слідство. Більш повно
підстави такого рішення викладені у
постанові ( т. 2 ас. 225 -231).

Не погоджуючись із рішенням суду,
державний обвинувач у справі
подав апеляційну скаргу за
результатами розгляду якої, судом
апеляційної інстанції постанова
Франківського районного суду м.
Львова від 17 січня 2013 року
скасована, а справа направлена у
той же суд на новий судовий розгляд.
Як зазначено в ухвалі апеляційного
суду від 28 травня 2013 року, при
прийнятті судом першої інстанції
рішення щодо скерування справи на
додаткове досудове слідство, судом
не враховано вимоги п. 9 Постанови
Пленуму Верховного суду України «Про
направлення справ для проведення
додаткового розслідування» , а також,
колегія суддів апеляційного суду
вважала, що зазначені місцевим судом
недоліки, які послужили підставою для
повернення справи на додаткове
розслідування, можуть бути усунуті в
судовому засіданні шляхом: більш
ретельного допиту підсудного,
потерпілого, свідків, викликом й
допитом нових свідків, проведенням
додаткових чи повторних експертиз ,
витребуванням документів, даванням
судових доручень у порядку,
передбаченому ст.. 315 -1 КПК України ( в
редакції 1960 року), вчиненням інших
процесуальних дій ( т. 2 ас. 261 -263).

В ході подальшого судового
розгляду справи після її повернення
апеляційним судом, прокурор вважав,
що справа повинна слухатися з
початку, з повторним допитом
обвинуваченого та свідків. З метою
забезпечення процесуальних прав
прокурора та надання йому
можливості використати всі
можливості при доведенні вини та
підтриманні державного
обвинувачення, суд, незважаючи на те,
що справа слухається тим же складом
суду, прийняв пропозицію прокурора
та розпочав її розгляд зі стадії
оголошення обвинувального висновку.

В судовому засіданні, під час
надання підсудному останнього
слова, його адвокат заявив
клопотання про скерування справи на
додаткове досудове слідство. У
зв'язку із заявленим клопотанням,
судом відновлено судове слідство та
поставлено на обговорення заявлене
клопотання.

Адвокат мотивуючи свою позицію,
звернув увагу суду на те, що його
підзахисний вини не визнає,
протиріччя доказів так і не усунуті,
постанови суду щодо забезпечення
повноти судового слідства
правоохоронними органами не
виконані, міліція не бажає доставити
в суд свідків, які можуть
підтвердити невинуватість його
підзахисного. Вважає, що наявні у
справі розбіжності доказів не можуть
бути усунуті судом, а відтак справу
слід направити прокурору для
організації додаткового досудового
слідства. Підсудний заявлене
клопотання підтримав, зазначивши, що
підстави клопотання адвоката
викладені у заяві його попереднього
адвоката, а сама кримінальна справа
відносно нього, сфабрикована.

Прокурор проти заявленого
клопотання заперечив, зазначивши, що
адвокатом не наведено жодного
аргументу для повернення справи на
додаткове розслідування, судове
слідство слід завершувати. Просить
відмовити у задоволенні клопотання.

Суд розглянувши клопотання,
заслухавши учасників судового
процесу, враховуючи результати
судового слідства та встановлені
судом фактичні обставини при
повторному розгляді справи після її
повернення на додаткове
розслідування, приходить до висновку,
що кримінальна справа підлягає
скеруванню на додаткове досудове
розслідування, з підстав неправильного
досудового слідства, а саме
неповноти і неправильності
застосування процесуального, а
відтак і кримінального законів.

Так, будучи повторно та більш
ретельно допитаним, обвинувачений
ОСОБА_2 в судовому засіданні як і
підчас попередніх та подальших
допитів в судовому засіданні і на
досудовому слідстві, у тому числі й
з участю адвоката, факт своєї вини у
вчиненні злочину за
інкримінованими епізодами
категорично заперечував і заперечує,
мотивуючи тим, що в час, який йому
інкримінують, а саме 30 січня 2012 року
, близько 12 год. 00. хв.. він дійсно
перебував в районі будинку № 96 по
вулиці Науковій у м. Львові де
зустрічався із знайомим ОСОБА_6 і
де до них приєднався ще один
знайомий на ім'я ОСОБА_19. Вони в
трьох стояли спілкувалися. ОСОБА_19
повідомив, що йде платити кредит.
Після цього, ОСОБА_6 і ОСОБА_19 ще про
щось розмовляли, однак їхньої
розмови він не чув. Коли вони
наблизилися до будинку № 100 по
вулиці Науковій у м. Львові то до них
підійшли невідомі особи, які
представилися працівниками міліції
та пред'явили службові
посвідчення. Оскільки в нього, ОСОБА_2,
та інших, не було документів, що
посвідчують особу, то їх було
затримано та доставлено у
Франківський РВ ЛМУ ГУ МВС у
Львівській області, де у нього,
ОСОБА_2, виявлено та в подальшому
вилучено пластикову картку
мобільного оперетора «Лайф» ,
фрагмент фольги, упаковку з-під леза
марки «Супутник» в якій знаходилося
одне лезо, паперову упаковку сім -
картки оператора «Лайф», мобільний
телефон марки « Самсунг Дуос» із сім -
карткою оператора «Лайф» та
абонентським № НОМЕР_1. Також, в
нього було вилучено куртку у яку
він був одягнений та зроблено змиви
з рук. Щодо вилучених у квартирі
коштів то про походження грошей йому
нічого не відомо і дані кошти йому не
належать.

По факту інших епізодів, зокрема
інкримінованого епізоду збування
наркотичного засобу 23 січня 2012 року
біля будинку № 63 по вулиці В.
Великого у м. Львові, близько 17 год. 20
хв., гр.. ОСОБА_3 за 500 грн., то в цей
час він перебував на роботі і не міг
бути у тому місці та збувати
наркотики, як це вказує слідство.

Він ніколи і нікому, у тому числі
й 23, 28 та 30 січня 2012 року не збував
наркотичну речовину «Субітекс».
Звернув увагу суду, що з самого
початку порушення відносно нього
кримінальної справи стверджував , що
не причетний до інкримінованих
злочинів, просив слідчу допитати
ОСОБА_6, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з якими
працював, однак слідча не звертала на
це уваги ( ас. 9 - 100, 103 -104, 123 -124, 137, 306 -309).

Ці покази підсудного у повній
мірі співставляються з показами
допитаних в попередніх судових
засіданнях свідків ОСОБА_11 ОСОБА_10,
ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та дослідженими в
судовому засіданні витягами з
робочого зошиту ПП «ОСОБА_33» (ас. 17
,27, 87, 103 -104, 127, 328).

В ході розгляду справи після її
повернення апеляційним судом, дані
свідки за викликом суду не прибули,
постанови на їх привід
правоохоронними органами не виконано,
не зважаючи на те, що контроль їх
виконання покладався на прокурора.
Враховуючи дану обставину, судом
прийнято рішення про оголошення їх
показів даних у попередньому
судовому засіданні. По новому
досліджений судом інкримінований
органами досудового слідства ОСОБА_2
епізод збування наркотичного засобу
23 січня 2012 року біля будинку № 63 по
вулиці В. Великого у м. Львові, близько
17 год. 20 хв., гр.. ОСОБА_3 за 500 грн. у
порівнянні обставин встановлених
досудовим слідством із встановленими
судовим слідством фактів, такі є
суперечливими і вказують, що у цей
час він, ОСОБА_2 перебував на роботі
і не міг бути на місці
інкримінованого злочину та збувати
наркотики, або навпаки не міг бути на
роботі. Встановлена протилежність
ні матеріалами досудового слідства,
ні стороною обвинувачення в ході
судового процесу не спростовані, а
недовіряти показам свідків допитаних
в судовому засіданні, у суду не має
підстав.

У той же час, для усунення цих
розбіжностей шляхом повного,
всебічного і об'єктивного судового
слідства по даному епізоду, судом
вичерпані усі можливості,
передбачені процесуальним
законодавством, вжито максимальних
заходів на виконання рекомендацій п. 9
Постанови Пленуму Верховного суду
України «Про направлення справ для
проведення додаткового
розслідування» , а також вказівок
колегії суддів апеляційного суду
Львівської області, у тому числі й
щодо більш ретельного допиту
підсудного, витребування і огляд
речових доказів, давання судових
доручень у порядку, передбаченому ст..
52- 3, ст.. 303, ст.. 315 -1 КПК України ( в
редакції 1960 року) ( т. 3 ас. 15 36 -42, 55 -62, 85 -
90, 95 - 96).

Що стосується вказівок апеляційного
суду про порядок нового розгляду
справи судом першої інстанції, а саме,
про виклик й допит нових свідків
то такі не допитувалися, оскільки не
заявлялися сторонами процесу, судом
такі не встановлені, а потерпілі у
даній справі, враховуючи її
категорію, відсутні. Щодо проведення
додаткових чи повторних експертиз, як
це зазначав апеляційний суд, то у
проведенні таких не має
необхідності, оскільки будь - які
клопотання сторін з цього приводу
не заявлялися і учасниками процесу
висновки експертиз не оспорюються.

За результатами повторного
судового дослідження вказаних
епізодів, суд приходить до висновку,
що протиріччя які мали місце в ході
судового розгляду до повернення
справи на додаткове розслідування,
знайшли своє підтвердження і при
повторному їх дослідженні і не
можуть бути усунуті судом.

За даних обставин, наявні
протиріччя, між встановленими
органами досудового слідства та в
судовому засіданні фактами, не дають
можливості суду прийняти рішення
відповідно до вимог ст.. 323 - 324 КПК
України ( в редакції 1960 року), оскільки
підлягають усуненню шляхом
встановлення місця знаходження і
допиту, а що найважливіше - проведення
очних ставок, між свідками ОСОБА_12,
ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_17,
ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 ., ОСОБА_21,
проведенням відтворення за їх
участю та встановленням фактичних
обставин справи обвинувачення
ОСОБА_2 в інкримінованій реалізації
наркотичних засобів 23, 28 та 30 січня
2012 року, у тому числі й шляхом
проведення процесуальних дій у
вигляді відтворення.

Разом з тим, наявні у матеріалах
справи розбіжності, для перевірки та
усунення яких, суд вичерпав всі
свої можливості шляхом ухвалення
постанов на привід свідків на допиті
яких наполягали як сторона
обвинувачення, так і захисту,
позбавляють суд можливості
розглянути справу повно, всебічно і
об'єктивно та прийняти вмотивоване
рішення.

У той же час, постанови суду не
виконані, свідки, за виключенням
ОСОБА_17, в суд не доставлені, хоч
частина з них за час розгляду справи
в суді, притягалися правоохоронними
органами до адміністративної
відповідальності за ч. 1 ст. 195 -6 КУпАП
та матеріали відносно яких,
розглядалися суддею, що розглядає
кримінальну справу в якій не
виконано привід. У зв'язку з цим, і за
даних обставин суд позбавлений
можливості на даному етапі
кримінального переслідування ОСОБА_2
прийняти рішення у відповідності з
вимогами ст. ст. 323 -324 КПК України.

Щодо показів допитаних у справі на
досудовому слідстві в якості
свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19 ОСОБА_17 та
ОСОБА_20 на яких обґрунтовує
обвинувачення прокурор, то суд, як і
раніше, ставиться до них критично і
не приймає до уваги, оскільки дані
особи для повторного допиту в
судове засідання доставлені не були,
що позбавляє суд першої інстанції
виконати вимоги апеляційного суду,
які згідно ст.. 374 КПК України, є
обов'язковими до виконання, а крім
того, вони неодноразово задіювалися
працівниками міліції як поняті , у
тому числі й по інших кримінальних
справах саме цієї категорії, що
розглядалися даним складом суду,
зокрема відносно обвинувачених
ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27.
Приймаючи рішення про повторне
скерування справи на додаткове
розслідування, суд, як і попередньо,
приймає до уваги повідомлення
захисника по даній справі та
захисників по справах відносно
вказаних вище осіб, що вказані поняті
задіюювалися по кримінальних справах
також, що розглядаються іншим
складом суду Франківського району м.
Львова та іншими судами м. Львова,
оскільки раніше допитаний в
судовому засіданні ОСОБА_19, підтвердив
це. Крім того, як і раніше, оголошені
в судовому засіданні при
повторному розгляді справи покази
свідків в частині конкретних
обставин закупівлі наркотичних
засобів, не є переконливі для суду,
оскільки мінялися ними в залежності
поставлених запитань, а їх більш
детальна перевірка ускладнена
невиконанням постанов на привід.
Також, як вбачається із показів
свідка ОСОБА_19 даних на попередніх
судових засіданнях, останній
підтвердив, що не бачив чи передавав
ОСОБА_2 саме грошові кошти чи щось
інше. Він також не може категорично
стверджувати, що це був саме
підсудний ОСОБА_2, оскільки із - за
достатньо великої відстані, не міг
розгледіти його обличчя, а впізнає
того по тілобудові.

Співставляючи покази допитаних в
судовому засіданні понятих ОСОБА_19
та ОСОБА_21 з показами свідків
ОСОБА_10, ОСОБА_9 і ОСОБА_12, суд, як і
раніше при вирішенні питання про
скерування справи на додаткове
досудове слідство, надає переваги
показам останніх, оскільки вони не
зацікавлені в результатах справи. Що
стосується понятих ОСОБА_20, ОСОБА_21
та ОСОБА_19 то суд вважає, що дані
особи є зацікавлені, оскільки ОСОБА_20 в
період, що інкримінується ОСОБА_2,
виконував покладені на нього
обов'язки , передбачені ст. 76 КК
України, згідно вироку Франківського
районного суду м. Львова від 25.04.2012
року (суддя В.Кузь) про його засудження
за ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_21 є
пенсіонером правохоронних органів, а
ОСОБА_19 наркозалежною особою, що
останні і підтвердили в судовому
засіданні.

Як попередні, так і дані фактичні
обставини справи, органом
досудового слідства не перевірялися,
належним чином не оцінені,
відповідно не спростовані, а відтак,
потребують додаткової перевірки,
оскільки в сукупності з
вищенаведеним, не можуть кластися в
основу вироку із - за того, що
протирічать іншим матеріалам справи
та викликають сумнів у суду, який не
може бути усунутий судом..

У зв'язку з цим, для повного,
всебічного і об'єктивного розгляду
справи, суд вважає за доцільне
зобов'язати слідчий орган в ході
додаткового досудового слідства
виявлені судом протиріччя фактичних
обставин справи усунути слідчим
шляхом.

Відповідно до ст. 64 КПК України, при
провадженні досудового слідства ,
дізнання і розгляді кримінальної
справи в суді підлягають доказуванню
: подія злочину (час, місце, спосіб та
інші обставини).

У зв'язку з цим, в ході додаткового
досудового слідства слід встановити
місце перебування свідка ОСОБА_6 та
провести його допит по фактах
вказаних підсудним та свідком
ОСОБА_12.; встановивши
місцезнаходження свідків, провести
очні ставки ОСОБА_6 з ОСОБА_12.,
ОСОБА_2, ОСОБА_19, ОСОБА_21 усунути
протиріччя з показами свідків
ОСОБА_10 та ОСОБА_9

Провести відтворення з понятими
ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_21 ОСОБА_20 по
всіх трьох епізодах, щодо з'ясування
обставин: точного місця їх
знаходження при пред'явленні факту
збуту наркотичних засобів;
визначення точної відстані між ними
і суб'єктами спостереження; їх
можливості бачити факт передачі та
об'єкт передачі; можливості
розгледіти обличчя дійових осіб, за
участю яких вони залучалися понятими,
виконати інші слідчі дії, на яких
наполягає сторона захисту у своєму
клопотанні, що стало підставою для
повернення справи на досудове
розслідування за попередньою
постановою суду та є актуальним на
даний час.

Як і під час попереднього
вирішення питання про скерування
справи на додаткове досудове
розслідування, так і за результатами
повторного судового розгляду, суд
приходить до висновку, що в ході
додаткового досудового слідства
необхідно обов'язково здійснити
нумерацію аркушів справи, зокрема
супровідних листів та висновків
експертиз, склавши відповідний
загальний опис матеріалів справи.

Скласти відповідну довідку про
номер заведеного ОРС та підстави
його заведення для здійснення
оперативних заходів за участю
ОСОБА_2 23, 28 та 30 січня 2012 року,
завірити її належним чином та
долучити до матеріалів кримінальної
справи на підтвердження законності
процесуальних дій по проведенню
оперативного заходу ( оперативних
закупок).

При цьому, як і раніше, суд
виходить виключно із вимог ст.. 62
Конституції України, згідно з якою,
обвинувачення не може ґрунтуватися
на доказах, одержаних незаконним
шляхом, а також на припущеннях.

Суд, як і раніше при вирішенні
питання про скерування справи на
додаткове досудове слідство, так і
на даній стадії судового розгляду
вважає, що матеріали досудового
слідства, на яких грунтується
обвинувачення, є неповними, оскільки в
них відсутні дані про джерело
походження грошових коштів в сумі
1500 ( одна тисяча п'ятсот) грн., які
використовувалися оперативними
працівниками при оперативних діях, а
саме: час їх отримання з
спецвидатків кошторису МВС, що у свою
чергу викликає сумнів в суду.

Усі зазначені вище обставини та
протиріччя доказів, які не усунуті і
не можуть бути усунуті судом в силу
специфіки судового розгляду, були
підставою для повернення справи на
додаткове досудове слідство згідно
постанови від 17 січня 2013 року, і на
даний час, як уже зазначалося вище,
залишаються актуальними.

З метою повного, всебічного та
об'єктивного розгляду справи, а також
її розгляду у відповідності до вимог
ст.ст.5,6 Конвенції Ради Європи «Про
захист прав людини і основоположних
свобод», щодо прав людини на свободу
і недоторканість та на справедливий і
публічний розгляд його справи
упродовж розумного строку, судом не
одноразово ухвалювалися постанови на
привід свідків в судове засідання,
однак постанови суду не
виконуються, у зв'язку з чим розгляд
справи переноситься.

Не зважаючи на вжиті судом заходи
під час повторного розгляду справи
для повного, всебічного і
об'єктивного судового слідства, суд
приходить до беззаперечного
висновку, що на даному етапі судового
розгляду, судом вичерпані усі
можливі, передбачені процесуальним
законодавством заходи, у тому числі
враховано і виконано рекомендації п.
9 Постанови Пленуму Верховного суду
України «Про направлення справ для
проведення додаткового
розслідування» , а також вказівки
колегії суддів апеляційного суду
Львівської області, у тому числі
проведено більш ретельний допит
підсудного, витребувано і оглянуто
речові докази, дано судові доручення
у порядку, передбаченому ст.. 52- 3, ст..
303, ст.. 315 -1 КПК України ( в редакції
1960 року) ( т. 3 ас. 15 36 -42, 55 -62, 85 - 90, 95 - 96),
які правоохоронними органами не
виконані.

Вказані обставини перешкоджають
подальшому судовому розгляду справи,
а відтак справа відповідно до вимог
ст. 281 КПК України, підлягає
направленню прокурору Франківського
району м. Львова для організації
додаткового досудового слідства.

Згідно ст. 281 КПК України, якщо
виникне питання про повернення
справи на додаткове розслідування,
суд, вислухавши думку прокурора та
інших учасників судового розгляду,
вирішує це питання мотивованою
постановою в нарадчій кімнаті.

Так, відповідно до пп. 3 п. 8, п. 9 та пп.
2 п. 10 Постанови Пленуму Верховного
суду України від 11.02.2005 року № 2 «Про
практику застосування судами України
законодавства, що регулює повернення
кримінальних справ на додаткове
розслідування», неправильним досудове
слідство визнається в разі, коли
органами досудового слідства при
вчиненні процесуальних дій і
прийнятті процесуальних рішень були
неправильно застосовані або
безпідставно не застосовані норми
кримінального чи процесуального
закону і без усунення цих порушень
справа не може бути розглянута в суді.

Приймаючи рішення про повторне
скерування справи на додаткове
досудове розслідування, суд також
виходить з того, що справа слухається
судом з березня 2012 року. За даний
час судом неодноразово вживалися
заходи для розгляду справи згідно з
вимогами ст. 22 КПК України, тобто,
повного всебічного і об'єктивного її
розгляду.. Разом з тим, наявні
недоліки досудового слідства
перешкоджають цьому, а їх усунення
шляхом надання судових доручень
ігнорується, у зв'язку з чим,
відбувається затягування розгляду,
а суд вимушений виконувати функцію
по збиранню доказів, шляхом ухвалення
постанов для забезпечення повноти
судового слідства.

Вказане суперечить доктринальним
підходам теорії змагальності в
кримінальному процесі, зокрема ролі
суду щодо забезпечення однакових
можливостей реалізації сторонами
своїх функцій та обов'язків.
Неодноразові виконання судом
клопотання викладеного стороною
обвинувачення про повторні приводи,
які органами досудового слідства та
правоохоронними органами не
виконуються, а прокуратурою їх
виконання не контролюється, суттєво
впливає на гарантії щодо подальшої
перспективи розгляду справи по суті
та можливості реалізації ОСОБА_2
права на доступ до правосуддя, а саме
рівності можливостей сторін через
отримання преференції органу
досудового слідства та стороною
обвинувачення зловживати своїми
обов'язками.

Однією із засад судочинства є,
зокрема, змагальність сторін та
свобода в наданні ними суду своїх
доказів і у доведенні перед судом
їх переконливості (п. 4 ст. 129
Конституції України). Принцип
змагальності конкретизовано і в ст.. 16
-1 КПК України, де визначено, що
розгляд справ у судах відбувається
на засадах змагальності; суд,
зберігаючи об'єктивність і
неупередженість, створює необхідні
умови для виконання сторонами їх
процесуальних обов'язків і здійснення
наданих їм прав. В розвиток принципу
змагальності, на органи досудового
слідства та обвинувачення покладено
обов'язок надати суду відповідні
процесуальні документи та докази, а
не вимагати у суду їх збирання, на
підставі яких може бути доведена
вина підсудного.

Проте, виконуючи вимоги про
витребування доказів для
встановлення доведеності вини
підсудного, а відтак засуджуючи його
на підставі доказів, які зібрані тим
же судом , суд порушив би загальні
засади конституційної норми щодо
права на судовий захист ( частина
перша статті 55 Конституції України),
оскільки необхідність в такому
захисті є й в осіб, щодо яких
порушується, розслідується чи
розглядається в суді кримінальна
справа чи інтересів яких вона
стосується.

Відповідно до вимог ст. 62
Конституції України, ніхто не
зобов'язаний доводити свою
невинуватість у вчиненні злочину.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про
захист прав людини і основоположних
свобод, кожен, кого обвинувачено у
вчиненні кримінального
правопорушення , вважається
невинуватим доти, доки його вину не
буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ст. 121 Конституції
України, та ст. 264 КПК України,
підтримання державного обвинувачення
покладається на прокуратуру.

Як і в попередньому випадку,
приймаючи рішення про скерування
справи на додаткове розслідування,
суд виходить із принципів реалізації
права особи на справедливий суд яке
закріплено в ст.6 Конвенції про захист
прав людини і основоположних свобод,
згідно якої, кожен має право на
справедливий і публічний розгляд
його справи у продовж розумного
строку незалежним і безстороннім судом
, встановленим законом, який вирішить
спір щодо його права та обов'язків
цивільного характеру або встановить
обґрунтованість будь - якого
висунутого проти нього кримінального
обвинувачення.

Крім цього, прийняти рішення у
справі перешкоджає встановлений в
судовому засіданні факт, що
оперативні закупки наркотичних
засобів організовувалися
оперативними працівниками СБНОН
Франківського РВ ЛМУ ГУ МВСУ у
Львівській області ОСОБА_28, ОСОБА_29,
ОСОБА_30 а начальник СБНОН ОСОБА_31
взагалі був учасником оперативної
закупівлі , що й відображено у
відповідних протоколах ( ас. 31, 32,33, 48, 68,
69). Працівниками СБНОН Франківського
РВ ЛМУ ГУ МВСУ у Львівській області
ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30 та начальником
СБНОН ОСОБА_31 визначався час, місце
проведення оперативних закупок, вид
наркотичної речовини, її кількість та
вартість, визначався шлях руху та
спосіб пересування понятих та
закупників. Визначалися особи
закупників, яким змінювалися анкетні
дані. При цьому, в якості
закупників залучено ОСОБА_3 та
ОСОБА_4 громадян, які наркозалежні та
неодноразово судимі за злочини
пов'язані з незаконним обігом
наркотиків, що останні й підтвердили
в ході їх допиту судом, у порядку
передбаченому ст. 303 КПК України. У
подальшому, цими ж оперативними
працівниками відбиралися письмові
пояснення у понятих та закупників по
тих обставинах оперативних дій, в
яких вони, оперативні працівники,
приймали участь у якості
організаторів.

Будучи допитаним в судовому
засіданні свідок ОСОБА_4 пояснив, що
ОСОБА_2 до цього часу в обличчя не
знав і не знає. Прізвище йому вказали
працівники міліції. Що стосується
закупника ОСОБА_3 то суд категорично
відхиляє його покази дані на
досудовому слідстві, однак , з метою
дотримання вимог ст. 52-3 КПК України,
вимушений утриматися від зазначення
причин такого рішення у даній
постанові.

Отже, судом достеменно встановлено,
що органами досудового слідства не
тільки організовано збут наркотичних
засобів для проведення оперативної
закупівлі, але й залучено
наркозалежних та раніше судимих
осіб, у тому числі й тих, судимість в
яких не погашена, відбувають іспитовий
строк, та тих, які не можуть з цих
підстав бути допитані як свідки,
однак на допиті яких, наполягає
сторона захисту. За даних обставин,
суд вважає недопустимими вказані
вище докази, щодо доведеності вини
підсудного, оскільки такі здобуті в
супереч нормативних та процесуальних
вимог.

Так, вказаний вид закупівлі
передбачений ст. 5 Закону від 15 лютого
1995 року № 62/95-ВР «Про заходи протидії
незаконному обігу наркотичних
засобів психотропних речовин і
прекурсорів та зловживанню ними». У п.
2 ч. 1 ст. 8 Закону від 18 лютого 1992 року
№ 2135 -12 «Про оперативно - розшукову
діяльність» зазначено, що порядок
проведення оперативної закупівлі та
контрольного постачання визначається
нормативними актами МВС України,
податкової міліції, СБУ, погодженими з
Генеральною прокуратурою України та
зареєстрованими Міністерством
юстиції України. Таким нормативним
актом є Інструкція «Про порядок
проведення оперативної закупівлі та
контрольного постачання предметів,
товарів і речовин, у тому числі
заборонених до обігу, у фізичних та
юридичних осіб незалежно від форми
власності», яка затверджена спільним
наказом МВС України, СБУ, Державної
податкової адміністрації України від
30 листопада 2001 року № 1065.

Відповідно до п. 1.4 Інструкції,
оперативна закупівля та
контрольоване постачання проводяться
у строки ведення оперативно -
розшукових справ передбачені ст. 9 -1
Закону № 2135- 12.

Як уже зазначалося вище, в
матеріалах справи відсутні будь - які
процесуальні документи, які б
вказували на наявність заведеної
оперативно - розшукової справи.
Оперативна закупівля проводиться
гласними і негласними працівниками
оперативних підрозділів, які
здійснюють оперативно - розшукову
діяльність, а також особами , з якими
встановлено конфеденційне
співробітництво на добровільних
засадах.

Європейський суд з прав людини в
рішенні у справі « Тейксейра до
Кастро проти Португалії» від ( 09
червня 1998 року) зазначив, що
використання негласних агентів має
бути обмеженим і забезпеченим
гарантіями навіть у справах,
пов'язаних із боротьбою з торгівлею
наркотиками. Суспільним інтересом не
можна виправдати використання
доказів, здобутих шляхом підбурювання
до такої діяльності з боку
працівників міліції.

Враховуючи викладене, а також
обов'язковість застосування судової
практики Європейського суду з прав
людини при проведенні досудового
слідства, необхідно перевіряти, чи не
було збоку працівників міліції та
їхніх довірених осіб підбурювання та
організації придбання і збуту
наркотичного засобу .

Згідно рішення Європейського суду з
прав людини в справі «Особа-1 і особа
-13 проти України від 21 квітня 2011 року,
яке набуло статусу остаточного 21 липня
2011 року, одноголосно постановлено про
порушення при проведенні
розслідування та розгляді судом
кримінальної справи щодо особи - 1
Конвенції про захист прав людини.

Суд наголосив, що використання
доказів , отриманих з порушенням,
суперечать загальновизнаним
міжнародним стандартам, які лежать в
основі поняття справедливого
судового розгляду за статтею 6
Конвенції. Встановлення таких
стандартів пояснюється необхідністю
захисту особи, яка переслідується за
кримінальним законом, від неналежного
тиску з боку органів влади, щоб
завдяки цьому уникнути помилок
правосуддя та сприяти реалізації
цілей статті 6 Конвенції.

Відповідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про
захист прав людини і основоположних
свобод, кожен, кого обвинувачено у
вчиненні кримінального
правопорушення , вважається
невинуватим доти, доки його вину не
буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ст. 46 Конвенції та ст.
2 Закону України «Про виконання
рішень та застосування практики
Європейського суду з прав людини»
Рішення Європейського суду з прав
людини є обов'язковими для виконання
Україною.

Вказані вище висновки й аргументи
Європейського суду з прав людини
повністю співпадають з відповідними
положеннями національного
законодавства - Конституції України
та Кримінально - процесуальним
законом України.

Стаття 323 КПК України передбачає, що
вирок суду повинен бути законним і
обґрунтованим, а оцінка доказів має
ґрунтуватися на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді всіх обставин
справи в їх сукупності. Відповідно
до ч. 2 ст. 327 КПК України,
обвинувальний вирок не може
ґрунтуватися на припущеннях і
постановляється лише за умови, коли в
ході судового розгляду винність
підсудного у вчиненні злочину
доведена. Згідно з ч. 1 ст. 334 КПК
України, в мотивувальній частині
вироку , суд повинен навести докази,
на яких ґрунтується висновок суду із
зазначенням мотивів, з яких суд
відкидає інші докази. Однак, за
вказаних вище обставин, суд
позбавлений такої можливості.

Така позиція суду також у повній
мірі відповідає вимогам зазначених у
Поданні Урядового уповноваженого у
справах Європейського суд з прав
людини ОСОБА_32 від 04.3. 2011 року № 33-9/1460
на дотриманні яких та недопущенні у
подальшій роботі акцентує увагу для
МВС України Перший віце - прем'єр -
міністр Кабінету Міністрів України
у своєму листі № 11703/1/1-11 від 17 березня
2011 року.

На підставі викладеного, керуючись
ст. ст. 22, 148, 150, 155, 165, 165-2, 273, 281 ст. ст.
КПК України, приймаючи до уваги
рекомендації викладені у п. 9
постанови Пленуму Верховного суду
України ПВСУ від 11.02.2005 року № 2 «Про
практику застосування судами України
законодавства, що регулює повернення
кримінальних справ на додаткове
розслідування», вказівки
апеляційного суду Львівської області,
-

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання адвоката, що підтримане
підсудним, задоволити.

Кримінальну справу №1/465/182/2013
(досудового слідства № 144- 0903) про
обвинувачення ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, у
вчиненні злочину, передбаченого ч. 2
ст. 307 КК України повернути прокурору
Франківського району м. Львова для
організації додаткового досудового
слідства.

В ході додаткового досудового
слідства виконати наступні слідчі
дії:

- Виконати постанови суду, щодо
судових доручень;

- Встановити місце перебування та
провести очні ставки між свідками
ОСОБА_12, ОСОБА_15, ОСОБА_9, ОСОБА_16,
ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 .,
ОСОБА_21, щодо встановлення місця
перебування в інкриміновані строки
підсудного ОСОБА_2;

- провести відтворення за їх
участю ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19,
ОСОБА_20 ., ОСОБА_21, та встановити
фактичні обставин справи
обвинувачення ОСОБА_22 в
інкримінованій реалізації
наркотичних засобів 23, 28 та 30 січня
2012 року;

- За результатами додаткового
досудового слідства прийняти
процесуальне рішення.

На постанову протягом семи діб з дня
її винесення може бути подана
апеляційна скарга до апеляційного
суду Львівської області, через суд, що
ухвалив постанову.

Суддя
В. Кузь.