Справа № 342/438/14-к
Провадження № 11-кп/779/43/2015
Категорія ст.190 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 березня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_9 , голови фермерського господарства ОСОБА_10 на вирок Городенківського районного суду від 04 листопада 2014 року, -

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 раніше судимого, останній раз 09.07.2013 року вироком Городенківського районного суду ст.185 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 1000 грн., громадянина України,-

засуджено за ст. 190 ч.2 КК України на один рік обмеження волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 - домашній арешт залишено без змін до набрання вироком законної сили, а строк відбування покарання рахується з моменту приведення вироку у виконання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь фермерського господарства «Корнів» -5040 грн. заподіяної матеріальної шкоди; на користь ОСОБА_9 - 17122 грн. матеріальної та 5000 грн. моральної шкоди; на користь ОСОБА_11 - 1300 грн.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він заволодів чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, повторно за наступних обставин.

Перебуваючи 12 березня 2013 року в АДРЕСА_2 , шляхом обману, під приводом купівлі в ОСОБА_12 автомобіля марки «Опель рекорд» вартістю 500 доларів США, незаконно заволодів даним автомобілем та акумуляторною батареєю вартістю 1000 грн. Обіцяні кошти за автомобіль та акумуляторну батарею потерпілому не передав і наміру повертати не мав, а в подальшому продав автомобіль жителю с.Серафинці Городенківського району. Своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 5045 грн.

Крім цього, 07 квітня 2013 року Курпенний в АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_13 , шляхом обману і зловживання довірою, позичив кошти на лікування матері в розмірі 400 євро, які обіцяв повернути через два місяці. Однак, наміру повертати їй кошти ОСОБА_7 не мав, у домовлений час гроші не повернув,чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 4098 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08 квітня 2014 року близько 07 год. ОСОБА_7 приїхав у с.Корнів Городенківського району на територію фермерського господарства «Корнів» головою якого є ОСОБА_10 , де шахрайським способом заволодів майном ФГ - чотирма виростками поросят загальною масою 72 кг по ціні 52,7 грн. за кілограм, загальною вартістю 3800 грн. пообіцявши заплатити за придбані поросята, однак по даний час не провів оплату ФГ «Корнів».

В 20-тих числах серпня 2013 року ОСОБА_7 , шляхом обману і зловживання довірою, пообіцяв ОСОБА_14 привезти два причепи марки «Камаз» гравію. Після цього вони разом поїхали в с.Семаківці Городенківського району, де потерпілий ОСОБА_14 добровільно передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1300 грн. Наміру привозити оплачений наперед товар та повертати ОСОБА_7 гроші не мав.

Крім цього, в період з часу з 01 по 15 січня 2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Ясенів-Пільний Городенківського району, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_15 , повідомив їй неправдиві відомості щодо конфіскації житлового будинку по АДРЕСА_1 , в якому він проживає разом з батьком і попросив позичити 4000 доларів США, які вона добровільно передала ОСОБА_7 в себе дома. Наміру повертати позичені в ОСОБА_15 гроші ОСОБА_7 не мав. Своїми діями спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 33160 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, з 20.01.2014 року по 07.03.2014 року, перебуваючи в с.Чернелиця Городенківського району ОСОБА_7 , шляхом обману, під приводом продажу ОСОБА_9 доставленого із-за кордону автомобіля, незаконно заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 1900 доларів США та 1200 грн. Однак, свої зобов`язання щодо передачі ОСОБА_9 автомобіля ОСОБА_7 не виконав, чим спричинив потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 17122 грн.

Перебуваючи на початку березня 2014 року в м. Городенка по вул .І. Богуна,

ОСОБА_7 , ввійшов в довіру ОСОБА_16 жителя с. Торговиця Городенківського району, запропонувавши вирішити питання про уникнення останнього адміністративної відповідальності за порушення Правил дорожнього руху за ст. 130 КупАП . Шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_17 , який добровільно передав гроші ОСОБА_7 , останній заволодів 1000 грн., чим спричинив ОСОБА_18 матеріальні збитки на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, на початку квітня 2014 року, перебуваючи в с. Городниця Городенківського району ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживання довірою, заволодів грошима потерпілого ОСОБА_19 , якому запропонував купити мисливську рушницю та посприяти у виготовлені дозволу. ОСОБА_20 заплатив ОСОБА_7 3000 грн. за мисливську рушницю, яку останній пообіцяв купити через декілька днів. Однак, наміру привозити обіцяне майно ОСОБА_7 не мав, заволодів грошима ОСОБА_21 , чим спричинив йому матеріальну шкоду в сумі 3000 грн.

Крім того, перебуваючи в с. Городниця Городенківського району в квітні 2014 року ОСОБА_7 ввійшов в довіру до жителів згаданого села ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 пообіцяв їм купити по дешевій ціні (10 грн. за 1 л) дизельне пальне, яке мав привезти їм на протязі двох годин. Для цього отримав від ОСОБА_22 гроші в сумі 2000 грн., від ОСОБА_23 та ОСОБА_24 по 1000 грн. Наміру привозити цим потерпілим дизельне пальне ОСОБА_7 не мав, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою заволодів їх грошима, чим спричинив матеріальні збитки відповідно: ОСОБА_22 на суму 2000 грн., ОСОБА_23 - 1000 грн., ОСОБА_24 - 1000 грн.

Також, в період часу з 14 по 20 травня 2014 pоку, перебуваючи в с. Семенівка

Городенківського району ОСОБА_7 умисно, шляхом обману, під приводом продажу автомобіля та пристрою нічного бачення, незаконно заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 в розмірі 400 доларів США та 1000 гривень. Обіцяний автомобіль та пристрій нічного бачення ОСОБА_25 не передав ОСОБА_11 , мети повертати одержані кошти не мав; витратив їх на власний розсуд. Своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 5560 гривень.

15 травня 2014 року, перебуваючи в с.ГІоточище Городенківського району ОСОБА_7 , шляхом обману, під приводом продажу дизельного пального, незаконно заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_26 в сумі 2500 гривень, хоча наміру передавати ОСОБА_26 обіцяне дизельне пальне не мав, гроші не повернув, витративши на свої потреби, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи в травні 2014 року в с.Торговиця ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживання довірою, запропонував ОСОБА_27 купити в нього 1000 л дизельного пального за 10000 грн. яке мав привезти через декілька годин. Обвинувачений отримав від ОСОБА_27 гроші в сумі 10000 грн., однак, наміру привозити йому дизельне пальне не мав, з корисливих мотивів заволодів грошима потерпілого ОСОБА_27 , чим спричинив йому матеріальні збитки на суму 10000 грн.

Наприкінці травня 2014 року в м. Городенка ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживання довірою, заволодів коштами потерпілого ОСОБА_28 в сумі 5000 грн., які брав на придбання для останнього дизельного пального і яке обіцяв привезти через декілька днів. Однак, ОСОБА_7 наміру привозити обіцяне не мав, обманним шляхом заволодів грошима, чим спричинив ОСОБА_28 збитки на суму 5000 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в червні 2014 року в м.Городенка по вул. В.Великого ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживання довірою, заволодів грошима потерпілого ОСОБА_29 в сумі 5000 грн., отримавши їх на придбання дизельного пального в кількості 500 літрів по ціні 10 грн. за 1 літр, яке обіцяв привезти через декілька годин. Однак ОСОБА_7 наміру привозити обіцяне дизельне пальне не мав, заволодів грошима ОСОБА_29 , чим спричинивши йому матеріальні збитки на суму 5000 грн.

22 липня 2014 року, перебуваючи в с.Чортовець Городенківського району ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживання довірою, заволодів грошима потерпілого ОСОБА_30 в сумі 1000 гривень, отримавши їх для придбання йому бензину по низькій ціні (10 грн. за 1 л). Запевнивши, що привезе пальне на протязі двох годин, ОСОБА_7 гроші в сумі 1000 гривень привласнив, намір привозити бензин потерпілому не мав, чим спричинив потерпілому ОСОБА_31 матеріальну шкоду на суму 1000 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи цього ж дня, 22 липня 2014 року в с.Тишківці Городенківського району ОСОБА_7 ввійшов в довіру до потерпілих ОСОБА_32 та ОСОБА_33 і з метою заволодіння грошима, пообіцяв їм купити бензин по дешевшій ціні ( 10 грн. за 1 л). Отримавши від кожного потерпілого гроші в сумі по 500 грн. обіцяв їм привезти пальне цього ж дня. Наміру привозити цим потерпілим пальне ОСОБА_7 не мав, шляхом обману та зловживання довірою заволодів їх грошима, чим спричинив матеріальні збитки ОСОБА_34 на суму 500 грн., ОСОБА_35 - 500 грн.

17 серпня 2014 року близько 10 год., перебуваючи в с. Ясенів-Пільний Городенківського району ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживання довірою, заволодів грошима потерпілого ОСОБА_36 в сумі 3000 грн., отримавши їх під приводом продажу дизельного пального по 10 гривень за літр, яке мав привезти цього ж дня. ОСОБА_7 наміру привозити дизельне пальне не мав, з корисливих мотивів, заволодів грошима потерпілого ОСОБА_36 , чим спричинив останньому майнову шкоду на суму 3000 грн.

В своїх апеляційних скаргах:

- прокурора, який брав участь у суді першої інстанції вважає, що вирок суду є незаконним з підстав неправильного застосування Закону Україну про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.2 ст.190 КК України за злочини вчинені в період з 12.03. по 08.04.2013 року у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом складання призначених покарань за сукупністю злочинів, вчинених до поставлення вироку Городенківського районного суду від 09.07.2013 року призначити покарання у виді -обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців та штрафу у розмірі 58 н.м.д.г; - за ч.2 ст.190 КК України призначити покарання у виді 1 року 9 місяців обмеження волі. На підставі ст.71 КК України остаточне покарання призначити шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді 2 років обмеження волі та штрафу 58 н.м.д.г;

-потерпілий ОСОБА_9 просить вирок суду в частині стягнення з ОСОБА_7 на його користь матеріальну шкоду змінити та стягнути з ОСОБА_7 в його користь 33 200 грн.;

-потерпілий ОСОБА_10 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким , що прийнятий з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визначити ОСОБА_7 більш суворе покарання, а саме - три роки позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати обвинуваченому більш суворе покарання. Крім того, визначити покарання ОСОБА_7 згідно вимог ст.ст.70 ч.4, 71 КК України;

- потерпілий ОСОБА_9 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, вважає що вирок суду є незаконним з підстав неправильного вирішення цивільного позову;

- потерпілий ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу, вважає що призначене покарання ОСОБА_7 є невідповідне тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

- обвинувачений ОСОБА_7 заперечив апеляційні скарги прокурора та потерпілих, вважає вирок законним та обґрунтованим;

- захисник ОСОБА_8

Зясувавши всі обставини кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви апеляційних скарг, вислухавши доводи учасників судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_9 не підлягає до задоволення, апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 та прокурора - до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, доведеність вини та кваліфікація його дій за ч.2 ст.190 КК України в поданих апеляційних скаргах не оспорюються, тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється.

Згідно ч.1 ст. 369 КПК України, судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку, а відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим

У відповідності до вимог ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування Закону Україну про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора щодо неправильного застосування КК України щодо ОСОБА_7 є обгрунтованими. Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не врахував що перші епізоди злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України (відносно потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , голови ФГ «Корнів» - ОСОБА_10 ) останній вчинив відповідно 12.03.2013 року, 07.04.2013 року, 08.04.2013 року тобто до постановлення вироку Городенківським районним судом від 09.07.2013 року.

Відповідно до діючого законодавства, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків.

Із змісту ст.71 ч.1 КК України слідує, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 , після засудження його вироком Городенківського районного суду від 09.07.2013 року за ст.185 ч.1 КК України, продовжував свої злочинні дії впродовж з 20.08.2013 року по 17.08.2014 року, вчинивши умисні, корисливі злочини, передбачені ст.190 ч.2 КК України.

Тому, даних вимог закону суд не дотримав та не визначив остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у відповідності вимог ст.71 КК України.

Апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції вірно враховано дані про особу ОСОБА_7 , зокрема: його молодий вік, і що на обліку у психіатра та нарколога він не перебуває, а також позитивну характеристику за місцем проживання.

Окрім цього, на думку колегії суддів до обставин, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції правильно відніс повне визнання вини, щире каяття та сприяння розкриттю злочину, добровільне часткове відшкодування завданих збитків, позиції більшості потерпілих щодо призначення покарання, його мати ОСОБА_37 інвалід 3-ї групи, що також підтверджується доданою обвинуваченим довідкою МСЕК серії АВ № 0374243.

Колегія суддів вважає, що, врахувавши всі наведені судом першої інстанції у вироку пом`якшуючі обставини, з урахуванням особи винного та позиції більшості потерпілих щодо призначення покарання, прийшла до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження ним нових злочинів.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок скасуванню в частині призначеного покарання та визначення остаточного покарання ОСОБА_7 з дотриманням вимог ст.ст. 70 ч.4, 71 КК України.

За наведених обставин підстав для призначення суворішого покарання ОСОБА_7 у виді трьох років позбавлення волі, про що йдеться в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_10 , колегія суддів не вбачає.

Доводи в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_9 про необґрунтованість вирішення цивільного позову апеляційний суд вважає безпідставним, оскільки заявлені позивачем вимоги цивільного позову вирішені судом першої інстанції у відповідності до чинного законодавства та у вироку наведені мотиви для стягнення матеріальних та моральних збитків. Зокрема, матеріальну шкоду стягнуто у відповідності до представлених документів, а моральну - з врахуванням характеру та обсягу заподіяних потерпілому моральних та фізичних страждань, пов`язаних з вчиненням злочину.

За наведених обставин підстав для зміни вироку в цій частині колегії суддів не вбачає.

В апеляційній інстанції захисником ОСОБА_8 заявлено клопотання про долучення вироку Городенківського суду від 24.11.2014 року щодо засудження ОСОБА_7 за ст.190 ч.2 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі, який набрав законної сили 25.12.2014 року, та визначення останньому остаточного покарання з врахуванням всіх вироків на підставі ст. 71 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, голови фермерського господарства ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційну скарну потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Городенківського районного суду від 04 листопада 2014 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати за м`якістю призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за:

- за ст.190 ч.2 КК України (епізоди відносно потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , голови ФГ «Корнів» - ОСОБА_10 відповідно 12.03.2013 року, 07.04.2013 року, 08.04.2013 року за 14.08.2013 року) один рік обмеження волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів визначити йому покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Городенківського районного суду від 09.07.2013 року більш суворим один рік позбавлення волі.

За ст.190 ч.2 КК України (епізоди вчинені впродовж з 20.08.2013 року по 17.08.2014 року) призначити ОСОБА_7 покарання один рік девять місяців обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попередніми вироками, остаточно визначити ОСОБА_7 два роки обмеження волі.

В решті вирок Городенківського районного суду від 04 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками провадження протягом 3 місяців з дня його проголошення, а засудженому в той же термін з часу вручення йому копії вироку.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2