Справа №4-199/07/08
ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2007 року Київський
районний суд м. Харкова в складі:

головуючого - судді Муратової
С.О.

при секретарі - Нагорній Ю.О.

за участю прокурора - Максимовича
О.О.

слідчого, який виніс оскаржувану постанову - ОСОБА_3

захисника, який подав скаргу в інтересах ОСОБА_1 - ОСОБА_2,

розглянувши
у судовому засіданні в залі суду в м. Харкові скаргу захисника підозрюваного
ОСОБА_1 по кримінальній справі №
16060095 Д-1 за ст. 364
ч. 2 КК
України ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи, винесену
слідчим з особливо важливих справ слідчого відділу податкової міліції Державної
податкової адміністрації в Харківській області капітаном податкової міліції
ОСОБА_3 26 січня 2007 року, -

встановив:

Захисник ОСОБА_2 в
інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою, в якій просить суд скасувати
постанову від 26 січня 2007 року, винесену
слідчим з особливо важливих справ СВ ПМ ДПА в Харківській області капітаном
податкової міліції ОСОБА_3 про порушення кримінальної справи № 16060095 (Д-1) відносно
ОСОБА_1 за ст. 364 ч.2 КК
України та винести постанову про відмову в порушенні кримінальної справи,
вказуючи, що в провадженні СВ ПМ ДПА в Харківській області, перебуває
кримінальна справа №
16060095 за фактом умисного ухилення від сплати податків
службовими особами ПФ „Транзит" за ознаками ст. 212 ч.З КК України,
в ході розслідування якої 26
січня 2006 року
слідчим ОСОБА_3 порушено кримінальну справу (додатковий епізод) відносно
ІНФОРМАЦІЯ_1 ЗАТ „Укрнадра-ресурси" ОСОБА_1 за ознаками злочину,
передбаченого ст. 364 ч.2 КК
України. Вважає, що постанова винесена незаконно, при відсутності передбачених законом приводів та підстав, з порушенням
встановленого порядку порушення кримінальної справи. Вказує, що,
по-перше, коли умисні протиправні дії службової особи призвели до несплати до
бюджету податків, дії такої особи належить кваліфікувати не за загальною
нормою, передбаченою ст. 364
ч.2 КК України, як зловживання службовим становищем, а за спеціальною
нормою, як умисне ухилення від сплати податків, за ст. 212 КК України.
По-друге, на його думку, є незрозумілим, до несплати податків до бюджету яким
саме суб'єктом господарювання призвели дії ОСОБА_1 Якщо слідчий ОСОБА_3 мав на
увазі несплату податків закритим акціонерним товариством
„Укрнадра-ресурси", генеральним директором якого є ОСОБА_1, та зауважує,
що остання перевірка ЗАТ „Укрнадра-ресурси" проводилась органами державної
податкової служби України у липні 2006
року; до її проведення, за результатами її проведення і до теперішнього
часу податки на суму понад 1000
000 гр. ' жодним
уповноваженим органом у порядку, визначеному чинним законодавством України, а
ні закритому акціонерному товариству „Укрнадра-ресурси", а ні ОСОБА_1 не
донараховувались. У випадку, якби ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим
становищем ІНФОРМАЦІЯ_1 ЗАТ „Укрнадра-ресурси", вчинив умисні дії, якими
сприяв ухиленню від сплати податків службовими особами іншого суб'єкта
господарювання, то його дії належало б кваліфікувати як співучасть в умисному
ухиленні від сплати податків службовими особами цього суб'єкта господарювання,
тобто за ст. ст. 27, 212 КК України, а не за ст. 364 КК України. По-третє, під
час проведення слідчих дій (виїмки та обшуку) 26 січня 2007
року в офісному приміщенні ЗАТ „Укрнадра-ресурси" працівниками
податкової міліції неодноразово наголошувалось на тому, що ЗАТ
„Укрнадра-ресурси" мало фінансово-господарські відносини з ТОВ „АЛС",
яке є фіктивною фірмою, і вони мають намір визнавати через суд угоди, укладені
між названими підприємствами, недійсними, після чого донараховувати податки ЗАТ
„Укрнадра-ресурси". На даний час жодного позову до підприємства з питань
визнання угод недійсними органами державної податкової служби України не
подано, і жодної угоди з ТОВ „АЛС" недійсною не визнано. З-посиланням на
ст. 204 Цивільного кодексу України, вказує, що правочин є правомірним, якщо
його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом
недійсним, тому орган досудового слідства передчасно визнав дії ОСОБА_1
злочинними, ще до визнання угод з ТОВ „АЛС" недійсними і донарахування на
цій підставі податків. По-четверте, відсутність у постанові про порушення
кримінальної справи чіткої вказівки на фізичну або юридичну особу, яка
ухилилася від сплати податків на суму понад 1 000 000 гр., дає підстави
стверджувати, що в органа досудового слідства на момент
порушення"кримінальної справи взагалі були відсутні обґрунтовані фактичні
дані стосовно точної" суми, на яку здійснено ухилення від сплати податків.
По-п'яте, при порушенні кримінальної справи 26 січня 2007
року, відносно ОСОБА_1 за ст. 364
ч.2 КК України, слідчим не було дотримано передбаченої ст. 98 КПК України
процедури порушення справи, оскільки не вказано а ні приводів, а ні підстав до
порушення кримінальної справи, передбачених ст. 94 КПК України. -
-В судовому засіданні захисник ОСОБА_2
підтримав доводи скарги, просив суд її задовольнити.

Прокурор Максимович О.О. в судовому засіданні заперечував проти задоволення
вказаної скарги та скасування постанови про порушення кримінальної справи від 26 січня 2007 року, вказуючи,
що при винесенні вказаної постанови органом досудового слідства було дотримано
всі норми діючого законодавства, приводами стали матеріали
фінансово-господарської діяльності, вилучені під час розслідування кримінальної
справи № 16060095, порушеної
І 8 грудня 2006 року за фактом
умисного ухилення від сплати податків службовими особами ПП „Транзит". Під
час аналізу вилучених документів та аналізу роздруківки розрахункового рахунку
ТОВ „АЛС" слідчим безпосередньо були виявлені ознаки злочину,
передбаченого ст. 364 ч.2 КК
України. Підставами для винесення постанови були ті достатні дані, що містилися
в матеріалах зазначеної кримінальної справи на час винесення оскаржуваної
постанови. Джерела отримання даних, які були підставою для прийняття рішення
про порушення кримінальної справи, були законні.

Слідчий з особливо. важливих
справ слідчого відділу податкової міліції ДПА в Харківській області капітан
податкової міліції ОСОБА_3, який виніс постанову про порушення кримінальної
справи від 26 січня 2007 року, також
заперечував в судовому засіданні проти задоволення скарги, при цьому поясняв,
що у нього в провадженні знаходиться
кримінальна справа № 16060095, порушена у
відношенні посадових осіб ІТГІ „Транзит". В ході розслідування даної кримінальної
справи встановлено, що ПП „Транзит" ліквідовано шляхом приєднання до ТОВ
„АЛС", фірма „АЛС" є правонаступником ПП „Транзит", було
отримано роздруківку руху грошових коштів по ТОВ „АЛС". Проаналізувавши
роздруківку, було виявлено, що єдиним контрагентом, якому ТОВ „АЛС"
реалізує природний газ, є ЗАТ „Укрнадра-ресурси". Згідно роздруківки, ТОВ
„АЛС" придбавав природний газ у КАК „Нафтогаз України". Був
встановлений та допитаний в якості свідка директор ТОВ „АЛС" ОСОБА_5, який
пояснив, що він став директором ТОВ „АЛС" за грошове винагородження,
ніякої діяльності від імені ТОВ „АЛС" він не здійснював, ніякого газу він
не придбавав, газ в адресу ТОВ „Укрнадра-ресурси" не реалізовував, з
посадовими особами „Укрнадра-ресурси" не знайомий. Документи, які були
отримані законно в ході проведення виїмки та обшуку, містили в собі достатні
дані для порушення кримінальної справи. Проаналізувавши документи по реалізації
природного газу товариством „Укрнадра-ресурси" іншим суб'єктам господарювання
на території Харківської області, в податкових накладних вказувалося сума
податку на додану вартість 20%,
що було порушенням ст. 9
Закону України „Про Державний бюджет України на 2005 рік, ст. 8 Закону України
„Про Державний бюджет України на 2006
рік", відповідно до яких, природний газ повинен був реалізовуватися за
нульовою ставкою податку на додану вартість. Ці статті містять в собі
виключення, але ЗАТ „Укрнадра-ресурси" не підпадає під їх дію. Кримінальна
справа була порушена за ст. 364 ч.2 КК
України, оскільки ознаки саме цього злочину слідчий вбачає в діях
ОСОБА_1 Підставами до порушення кримінальної справи були саме порушення
зазначених статей відповідних Законів України „Про Державний бюджет
України". Сума понад 1
000 000 гр., про яку йдеться в фабулі оскаржуваної постанови,
визначалася ним, виходячи з аналізу вилучених документів.

Розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд
перевіряв наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови,
законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови
про порушення справи, та не розглядав й заздалегідь не вирішував ті питання,
які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Дослідивши у судовому засіданні матеріали, на підставі яких було порушено справу,
представлені до суду органом досудового слідства, заслухавши пояснення
захисника ОСОБА_2, прокурора Максимовича O.Q., слідчого
ОСОБА_3, суд приходить до висновку, що скарга підлягає задоволенню, виходячи з
наступного.

Відповідно до ч. 5 ст. 236-8 КПК України,
орган дізнання, слідчий або прокурор, у провадженні якого знаходиться
кримінальна справа, зобов'язані у встановлений суддею строк подати до суду
матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи.
Матеріали, які подаються до суду, мають бути описані, прошиті та пронумеровані
із зазначенням посади та прізвища особи, яка склала опис. Відповідно до ч.б
зазначеної статті, у разі неподання без поважних причин до суду матеріалів, на
підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, у
встановлений суддею строк, суддя вправі визнати відсутність цих матеріалів
підставою для скасування постанови про порушення справи.

Згідно матеріалів судової справи за скаргою захисника
ОСОБА_2, яка надійшла до Київського районного суду м. Харкова 31 січня 2007 року (а.с. 1-3), постановою суду
від 01 лютого 2007 року було
відкрито судове, провадження за скаргою, зобов'язано слідчого, в провадженні
якого знаходиться справа, подати до Київського районного суду м. Харкова.
матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення вказаної
кримінальної справи, відповідно до вимог ч. 5 ст. 236-8
КПК України, у строк до 10-00
годин 05 лютого 2007 року, а'також
зупинено слідчі дії у даній кримінальній справі на час розгляду скарги (а.с. 5-6).

01 лютого 2007 року копії
вказаної постанови суду від 01
лютого 207 року з
супровідним листом були отримані прокуратурою Харківської області, Державною
податковою адміністрацією у Харківській області (а.с. 7). 05 лютого 2007 року до суду
надійшов лист заступника начальника УПМ -
начальника СВ ПМ ДПА в Харківській області з клопотанням про відкладення
слухання скарги, у зв'язку з тим, що запит про надання матеріалів, які були підставою для порушення кримінальної справи № 16060095 Д-1, до СВ ПМ ДПА в Харківській області станом на 12.00 годину 05 лютого 2007 року не надійшов
(а.с. 9).

В той же день, 05
лютого 2007 року,
судом було направлено кожному адресату

повторно лист з копією постанови суду ,в якій зазначалось
про необхідність подати до суду

відповідні матеріали (а.с. 10). Даний лист було отримано прокуратурою Харківської
області,

Державною податковою адміністрацією у Харківській області
06 лютого 2007 року (а.с. 11.12, 13).

08 лютого 2007 року до
Київського районного суду м. Харкова надані копії завірених слідчим матеріалів
кримінальної справи №
16060095 Д-1, порушеної за ознаками злочину, передбаченого ст. 364 ч.2 КК України,
всього на 28 аркушах,
не прошиті, не пронумеровані, а саме: копії постанови про порушення
кримінальної справи від 26
січня 2007 року,
постанови про проведення виїмки від 26
грудня 2006 року,
протоколу виїмки від 26 січня 2007 року '( на 4-х арк..),
постанови про проведення уэбшуку
від 15 січня 2007
року, протоколу обшуку
від 26 січня 2007 року (на 2-х арк..),
протоколів допитів свідка ОСОБА_1 від 26
січня 2007 року ( на 3-х арк.), свідка ОСОБА_4- від 26 січня 2007 року (на 2х арк..), протоколу затримання
підозрюваного.ОСОБА_1 від 26січня 2007 року, постанови про
застосування запобіжного заходу від 26
січня 2007 року
ОСОБА_1, супровідного листа до ХНДІСЕ від 29
січня 2007 року,
розписки ОСОБА_1, двох протоколів додаткових допитів свідка ОСОБА_4 від 30 січня 2007 року (на 3-х арк., та на 7 арк.). В
супровідному листі до наданих матеріалів зазначається про призначення по
кримінальній справі №
16060095 Д-1 .
судово-економічної експертизи та знаходження матеріалів кримінальної справи
№ 16060095 Д-1 в
ХНДІСЕ ім.. Бокаріуса, в зв'язку з чим до Київського районного суду м. Харкова
направляються завірені копії матеріалів кримінальної справи № 16060095 Д-1 (а.с. 15).

Відповідно
до ст. 98 КПК
України, при наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України,
прокурор, слідчий, орган дізнання зобов'язані винести постанову про порушення
кримінальної справи, вказавши приводи-і підстави до порушення справи, статтю
кримінального закону, за ознаками якої порушується кримінальна справа, а також
дальше її -спрямування.

Стаття 94 КПК
України надає перелік підстав для порушення кримінальної справи, а також чітко
вказує на те, що порушення кримінальної справи можливе тільки у випадку. коли є
достатні відомості, які вказують на наявність ознак злочину, підстав та
приводів для порушення кримінальної справи.'

Як вбачається з оскаржуваної постанови про порушення
кримінальної справи та прийняття її до свого провадження, слідчий з ОВС СВ ПМ
ДПА в Харківській області капітан податкової міліції ОСОБА_3,. розглянувши
матеріали кримінальної справи №
16060095, встановив, що „директор ЗАТ „Укрнадра-ресурси" (по
тексту постанови назва товариства зазначається помилково як
„Укрнедраресурси") в період з квітня 2005
року по грудень 2006
року, здійснив зловживання службовим становищем, тобто умисно із корисливих
мотивів використав службове становище всупереч інтересам, служби, що призвело до несплати до бюджету держави податків
на загальну суму понад 1 000 000 гр., що потягло тяжкі. наслідки для
державних інтересів". Відповідно до
тексу постанови, приймаючи до уваги, що в діях ІНФОРМАЦІЯ_1 ЗАТ
„Укрнадра-ресурси" код 24275301
ОСОБА_1 вбачається ознаки злочину, передбаченого ст. 364 ч.2 КК України,
слідчий постановив порушити кримінальну справу у відношенні ІНФОРМАЦІЯ_1 ЗАТ
„Укрнадра-ресурси"' код 24275301
ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ст. 364 ч.2 КК України.

Підставою для порушення кримінальної справи стали, матеріали кримінальної
справи № 16060095, про що
пояснив слідчий ОСОБА_3 в судовому засіданні, а також зауважив, що всі
матеріали,-на підставі яких було прийнято оскаржувану постанову від 26 січня 2007 року,
представлені до суду.

В порушення вказаних вимог КПК України, в оскаржуваній постанові привода для порушення
кримінальної справи, вичерпний перелік яких, вказаний в ч.1 п.п. 1-5 ст. 94 КПК України, не
вказані. Вступна частина оскаржуваної, постанови містить посилання на матеріали
кримінальної справи № 16060095.

Разом з тим. матеріали кримінальної
справи, на які слідчий посилається як на приводи-та підстави до
винесення оскаржуваної постанови, до суду не представлені.

Відповідно до ч. 10
ст. 236-8 КПК
України, суддя розглядає скаргу.
на підставі наявних у справі матеріалів в судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності -є вчинення
особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого
цим Кодексом.

Складом злочину визнається сукупність закріплених
у кримінальному законі ознак, за наявності яких реально вчинене суспільно небезпечне
діяння визнається злочином. Обов'язковими елементами складу будь-якого злочину
є об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єкт, суб'єктивна сторона. Відсутність хоча б
одного з цих елементів свідчить про те, що дії (бездіяльність) особи, поведінка
якої оцінюється у даному конкретному випадку, не є злочином.

Об'єктивна сторона зловживання владою або службовим
становищем полягає у діянні (дії чи бездіяльності), що : 1) вчинюється з
використанням влади або службового становища; 2) здійснюється у межах наданих особі службових повноважень;
3) суперечить
інтересам служби; 4) визнається
закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди чи спричинення тяжких наслідків;
5) знаходиться у
причинному зв'язку із зазначеними наслідками.

У всіх випадках протиправне діяння службової особи може бути кваліфіковане
за ст. 364 КК
України лише за умови, якщо відповідальність за його вчинення не передбачена
іншими - спеціальними
нормами КК, які встановлюють відповідальність за спеціальні види зловживань,
основним безпосереднім об'єктом яких є не загальний порядок здійснення
службової діяльності, а інші суспільні відносини. Стаття 364 КК відноситься
із такими нормами як загальна та спеціальна
норма, тому при кваліфікації тут повинна застосовуватися норма
спеціальна. Одночасне застосування таких норм можливе лише за наявності у
діянні ознак реальної сукупності таких злочинів.

З оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи незрозуміло, які
самі дії чи бездіяльність, на думку органу досудового слідства, виступають
об'єктивною стороною злочину, за яким порушено кримінальну справу. Одночасно,
слідчий вт постанові вказує на тяжкі наслідки для державних інтересів у вигляді
несплати до бюджету держави податків на загальну суму понад 1 000 000 гр. На думку
суду, фактично слідчий вказує на ознаки злочину у сфері господарської
діяльності, передбаченого спеціальними нормами КК, при цьому порушив
кримінальну справу за ознаками злочину у сфері службової діяльністі.

На думку суду, в постанові не відображені та не описані ті достатні дані,
які вказують на ознаки об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України, тому
суд вважає необгрунтованим висновок органу
досудового слідства, до якого приходить слідчий в передостанньому абзаці
мотивуючої частини постанови про наявність в діях ІНФОРМАЦІЯ_1 ЗАТ
„Укряадра-ресурси" ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України.

За змістом ст. 97 КПК
України, інформація про вчинений злочин підлягає перевірці прокурором, слідчим
або органом дізнання.

Відповідно до вимог п.п. 4.2.2,
п.4.2. ст. 4 Закону
України „Про порядок погашення зобов'язань платниками податків перед бюджетами
та держаними цільовими фондами" контролюючий орган в особі податкового
органу зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника
податків в разі, якщо дані документальних перевірок результатів діяльності
платника податків свідчать про заниження або завишення суми його податкового
зобов'язання, заявленого в податкових деклараціях. Суду не представлено даних
про те, яким чином орган досудового слідства визначив суму грошових коштів, яка
не надійшла до бюджету держави, а саме, понад 1 000 000 гр.; з наданих до суду матеріалів вбачається, що перевірка
у відношенні ЗАТ „Укрнадра-ресурси" відповідною податковою службою не
проводилась і акт перевірки, яким донараховано податкових зобов'язань більш ніж
1 000 0000 гр., що підлягають до
сплати в державний бюджет, не складався.

В матеріалах, наданих до суду, так само відсутній
висновок судово-економічної експертизи, яка б підтвердила та дала висновок про
ненадходження до бюджету грошових коштів та які саме нормативно-правові акти
були порушені з боку адміністрації, чи то посадових осіб ЗАТ „Укрнадра-ресурси"
при сплаті певного виду податку чи обов'язкового платежу. В наданих матеріалах
мається лише копія супровідного листа про направлення справи №16060095 до ХНДІСЕ їм..
Бокаріуса, на 4І аркуші, датованого 29
січня 2007року, тобто після винесення оскаржуваної постанови.

В постанові про порушення кримінальної справи так само не
зазначено конкретні види податку, несплата яких призвела до ненадходження в
бюджет держави понад 1
000 000 гр.

Суд критично відноситься в цій частині щодо пояснень слідчого в судовому засіданні
про визначення такої суми шляхом самостійного аналізу вилучених в ході виїмки
та обшуку документів, оскільки такі розрахунки має проводити особа, яка має
спеціальні знання.

Будь-які рішення господарського суду, якими би було
встановлено та визнано недійсність, чи то незаконність (фіктивність) укладених
угод між суб'єктами господарювання, про які зазначається в наданих до суду
матеріалах,, відсутні.

Оскільки, на думку суду, дана справа порушена з
порушенням вимог ст. ст.
94, 98 КПК України, суд приходить до висновку, що оскаржувана
постанова від 26 січня
2007року про порушення кримінальної справи у відношенні ІНФОРМАЦІЯ_1 ЗАТ
„Укрнадра-ресурси" ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ст. 364 ч.2 КК України,
винесена слідчим СВ ПМ ДПА в Харківській області по кримінальній справі № 16060095 Д-1 без
наявності приводів та підстав до порушення кримінальної справи, а тому вказана
постанова підлягає скасуванню.

Виходячи з наведеного, суд задовольняє скаргу захисника ОСОБА_2, скасовує
оскаржувану постанову про порушення справи від 26 січня 2007
року і, відповідно до вимог п. 2
ч. 15 ст. 236-8 КПК України,
відмовляє в порушенні кримінальної справи у відношенні ІНФОРМАЦІЯ_1 ЗАТ
„Укрнадра-ресурси" ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ст. 364 ч.2 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 55 Конституції України, ст. ст. 94, 98, 236-7, 236-8 КПК України, Постановою -Пленуму Верховного Суду України №1 от 11.02.2005 року «Про деякі
питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови
органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи"
суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_1 по кримінальній

справі №
16060095 Д-1 за ст. 364
ч. 2 КК
України ОСОБА_2 -

задовольнити;

постанову про порушення кримінальної справи від 26 січня 2007 року про
порушення кримінальної справи у відношенні ІНФОРМАЦІЯ_1 ЗАТ
„Укрнадра-ресурси" код 24275301
ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України, винесену слідчим
з особливо важливих справ слідчого відділу податкової міліції Державної
податкової адміністрації в Харківській області капітаном податкової міліції
ОСОБА_3 -скасувати;

в порушенні кримінальної справи у відношенні ІНФОРМАЦІЯ_1 ЗАТ
„Укрнадра-ресурси" код 24275301
ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ст, 364 ч. 2 КК України - відмовити.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція
до апеляційного суду Харківської області. Подача апеляції не зупиняє виконання
постанови.