Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

30 квітня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0017770 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 березня 2015 рокущодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Павлівка Білогірського району АР Крим, раніше судимого: 14.04.2009 Кременецьким районним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 08.06.2013 року, з не відбутою частиною покарання 7 місяців 14 днів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинувачуваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 березня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі яких засуджено до покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_6 визначене остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Цим же вироком, суд задовольнив цивільні позови потерпілих про відшкодування матеріальної шкоди та стягнув з ОСОБА_6 на кристь ОСОБА_8 4395 грн; ОСОБА_9 1769 грн; ОСОБА_10 1769 грн; ОСОБА_11 750 грн; ОСОБА_12 1900 грн; ОСОБА_13 1222 грн; ОСОБА_14 800 грн; ОСОБА_15 1800 грн; ОСОБА_16 565 грн; ОСОБА_17 5000 грн та ОСОБА_18 4000 грн.

Як встановлено вироком суду, 21 грудня 2014 року приблизно о 05 год. 00 хв. ОСОБА_6 знаходився біля буд. 30-А по проспекту Ватутіна в м. Києві, де помітив автомобіль «Део» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 . В цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення, а саме майна, що знаходилось в салоні вказаного автомобіля та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає за допомогою каменю, який знайшов неподалік, розбив скло автомобіля. Після цього, ОСОБА_6 проник в салон автомобіля, звідки повторно, таємно викрав майно ОСОБА_8 , а саме: авто магнітолу «Оріон» та навігатор «Піонер», спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4395 грн. Заволодівши майном потерпілого ОСОБА_6 з місця кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Цього ж дня, приблизно о 23 год. 50 хв., знаходячись біля буд. 10 по вул. Райдужна в м. Києві, ОСОБА_6 повторно, за аналогічних обставин, з тією ж метою та тим самим способом проник в салон автомобіля «Опель-Омега» д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав відео реєстратор «Parkciti», вартістю 1769 грн. Після цього ОСОБА_6 з місця кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
22 грудня 2014 року, приблизно о 05 год. 00 хв., знаходячись біля буд. 2/20 по вул. Тампере в м. Києві, ОСОБА_6 повторно, за аналогічних обставин, з тією ж метою та тим самим способом проник в салон автомобіля «Нісан» д.н.з. НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрав навігатор «Навітел» та інше майно на загальну суму 970 грн. Після цього ОСОБА_6 з місця кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
24 грудня 2014 року, приблизно о 05 год. 00 хв., знаходячись біля буд. 2-А по вул. Харківське шосе в м. Києві, ОСОБА_6 повторно, за аналогічних обставин, з тією ж метою та тим самим способом проник в салон автомобіля «Форд» д.н.з. НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрав авто магнітолу «Діджітал», вартістю 750 грн. Після цього ОСОБА_6 з місця кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
26 грудня 2014 року, приблизно о 05 год. 00 хв., знаходячись біля буд. 3 по просп. Тичини в м. Києві, ОСОБА_6 повторно, за аналогічних обставин, з тією ж метою та тим самим способом проник в салон автомобіля «Мітсубісі-Лансер» д.н.з. НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_12 , звідки таємно викрав відеореєстратор «DOD LS 430W», вартістю 1900 грн. Після цього ОСОБА_6 з місця кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
28 грудня 2014 року, приблизно о 19 год. 00 хв., знаходячись біля буд. 5 по просп. Миру в м. Києві, ОСОБА_6 повторно, за аналогічних обставин, з тією ж метою та тим самим способом проник в салон автомобіля «Хюндай» д.н.з. НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_13 , звідки таємно викрав відеореєстратор «НР», вартістю 1222 грн. Після цього ОСОБА_6 з місця кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

29 грудня 2014 року, приблизно о 04 год. 30 хв., знаходячись біля буд. 10-А по вул. Каунаська в м. Києві, ОСОБА_6 повторно, за аналогічних обставин, з тією ж метою за допомогою фізичної сили, руками відчинив кришку капоту автомобіля «ВАЗ-2101» д.н.з. НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_14 , звідки таємно викрав акумулятор, вартістю 800 грн. Після цього ОСОБА_6 з місця кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
30 грудня 2014 року, приблизно о 02 год. 00 хв., знаходячись біля буд. 18/2 по вул. Шліхтера в м. Києві, ОСОБА_6 повторно, за аналогічних обставин, з тією ж метою та тим самим способом (шляхом розбиття скла) проник в салон автомобіля «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_8 , який належить ОСОБА_15 , звідки таємно викрав відеореєстратор «Фалкон», грошові кошти в сумі 500 грн та інше майно на загальну суму 1800 грн. Після цього ОСОБА_6 з місця кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
31 грудня 2014 року, приблизно о 05 год. 30 хв., знаходячись біля буд. 6 по просп. Воззєднання в м. Києві, ОСОБА_6 повторно, за аналогічних обставин, з тією ж метою та тим самим способом проник в салон автомобіля «ВАЗ-21062» д.н.з. НОМЕР_9 , який належить ОСОБА_16 , звідки таємно викрав мобільний телефон «Нокіа С-5», вартістю 565 грн. та страховий поліс на вказаний автомобіль. Після цього ОСОБА_6 з місця кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

02 січня 2015 року, приблизно о 03 год. 00 хв., знаходячись біля буд. 3 по бульв. Давидова в м. Києві, ОСОБА_6 повторно, за аналогічних обставин, з тією ж метою та тим самим способом проник в салон автомобіля «Ягуар» д.н.з. НОМЕР_10 , який належить ОСОБА_19 , звідки таємно викрав відеореєстратор «Гейзер» та GPS навігатор, загальною вартістю 2000 грн. Після цього ОСОБА_6 з місця кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
03 січня 2015 року, приблизно о 05 год. 00 хв., знаходячись біля буд. 16 по вул. Шліхтера в м. Києві, ОСОБА_6 повторно, за аналогічних обставин, з тією ж метою та тим самим способом проник в салон автомобіля «Міцубісі-Лансер» д.н.з. НОМЕР_11 , який належить ОСОБА_17 , звідки таємно викрав пилосос «Землер», вартістю 5000 грн. Після цього ОСОБА_6 з місця кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
04 січня 2015 року, приблизно о 03 год. 00 хв., знаходячись біля буд. 10 по вул. Березняківська в м. Києві, ОСОБА_6 повторно, за аналогічних обставин, з тією ж метою та тим самим способом проник в салон автомобіля «Фольксваген» д.н.з. НОМЕР_12 , який належить ОСОБА_18 , звідки таємно викрав телевізор «Соні», DVD плеєр та інше майно потерпілого на загальну суму 4000 грн. Після цього ОСОБА_6 з місця кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, 05 січня 2015 року, приблизно о 13 год. 25 хв. у ОСОБА_6 , який знаходився неподалік благодійного фонду «Стефанія», розташованого по вул. Лобачевського, 8-А в м. Києві, де стояв гр. ОСОБА_20 і тримав у руках мобільний телефон, виник злочинний умисел на повторне, відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , під вигаданим приводом, а саме здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_20 телефон. Останній, не підозрюючи злочинних намірів передав ОСОБА_6 свій мобільний телефон «Самсунг», вартістю 100 грн, з сім-карткою оператора «Лайф», на рахунку якої знаходилися кошти в сумі 2 грн. Отримавши телефон та впевнившись, що на картці є грошові кошти, ОСОБА_6 , не маючи наміру повертати телефон власнику, повідомив про це ОСОБА_20 .
На прохання ОСОБА_20 повернути йому телефон, ОСОБА_6 відповів відмовою та утримуючи його при собі наказав потерпілому розстібнути куртку, в яку він був одягнений.
В подальшому ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_20 та повторно, відкрито викрав майно останнього, а саме зірвав з плечей чоловічу куртку, в кишені якої знаходився зарядний пристрій до мобільного телефону, відкрито заволодівши таким чином майном потерпілого на загальну суму 277 грн.
Не погоджуючись з вироком суду щодо ОСОБА_21 , заступник прокурора м. Києва подав апеляційну скаргу, в якій просить: скасувати цей вирок в частині призначеного покарання; ухвалити новий вирок, за яким, з урахуванням обтяжуючої обставини рецидив злочинів, призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України 6 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді 6 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зокрема, як зазначається у скарзі, судом не взято до уваги кількість та обставини вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень. Не надано належної оцінки тому факту, що ОСОБА_6 раніше судимий за ч. 2 ст. 289 КК України і що в даному випадку наявна обтяжуюча обставина рецидив злочинів, про що суд у вироку не зазначив, чим порушив вимоги ст. 374 КПК України.

Також, суд проігнорував дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та вчинених ним кримінальних правопорушень, у зв`язку чим безпідставно ухвалив незаконний вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання, яке явно не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжках), а також відкритому викраденні чужого майна (грабежу), вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 вид таміру покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.
При цьому, суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 його щире каяття, а також врахував те, що судом не встановлено обставин, які б обтяжували покарання.
З урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства, а тому визнав за необхідне призначити йому покарання пов`язане з реальним позбавленням волі.
У зв`язку з цим, незважаючи на доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання, як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, за своїм видом чи розміром, є явно несправедливим внаслідок м`якості та служити підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання, оскільки суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні цього питання та навів у вироку відповідні мотиви.
Зокрема, посилання заступника прокурора м. Києва в апеляційній скарзі на кількість та обставини вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, а також підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та вчинених ним злочинів, не можуть служити підтвердженням того, що постановлений судом першої інстанції вирок в частині призначеного покарання є незаконним, оскільки, як прямо встановлено ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, як це передбачено ч. 2 ст. 65 КК України, на яку посилається і прокурор, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Отже, при призначенні ОСОБА_6 покарання, як за ч. 2 ст. 185, так і за ч. 2 ст. 186 КК України, судом не було порушено вимог, які передбачені ст. 65 цього Кодексу, а тому колегія суддів не може погодитися з висновком скарги про те, що суд першої інстанції припустився помилки та безпідставно ухвалив незаконний вирок, за яким обвинуваченому призначене покарання, яке явно не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі внаслідок м`якості.
При цьому, доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора щодо необхідності застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 більш суворого покарання, у тому числі максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки переконливих підстав для такого висновку в скарзі не наведено.
Так, посилання у скарзі на наявність обтяжуючої покарання ОСОБА_6 обставини рецидив злочинів, яку суд, на думку прокурора, в порушення вимог ст. 374 КПК України, не навів у своєму вироку, не може заслуговувати на увагу, з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Як вбачається з обвинувального акта щодо ОСОБА_6 , який було направлено до суду, під час досудового розслідування не було встановлено обставин, які обтяжують покарання (а.с. 20).
Будь-яких змін до висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, у тому числі щодо обсягу обвинувачення прокурором під час судового розгляду не вносилось, а тому суд першої інстанції не мав правових підстав визнавати рецидив злочинів в якості обставини, яка обтяжує покарання.
До цього слід також додати, що відповідно до п. 2 Примітки до ст. 289 КК України, вчинення особою злочинів, передбачених статтями 185, 186 цього Кодексу утворює повторність, а не рецидив злочинів.
Що ж стосується повторності злочинів, то ця обставина інкримінована ОСОБА_6 , як кваліфікуюча ознака злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, а тому не може враховуватися як обставина, що обтяжує покарання.
За таких обставин, оскільки апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва не містить у собі достатніх підстав для скасування вироку суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та ухвалення нового вироку з метою застосування більш суворого покарання, колегія суддів вважає необхідним вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/819/2015

Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_22

Доповідач - суддя ОСОБА_1