Номер провадження: 11-кп/813/72/26
Справа № 492/431/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2026 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

за участі прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_13 , його захисника ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , на вирок Арцизького районного суду Одеської обл. від 17.09.2020 в кримінальному провадженні №0000069 від 07.09.2017 стосовно:

ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоселівка Тараклійського р-ну респ. Молдови, громадянина України, із вищою освітою, особи з інвалідністю 2-ої групи, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, звільнено ОСОБА_13 від призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_13 до набрання вироком законної сили вирішено не обирати.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_13 визнано винуватим у тому, що, будучи військовою службовою особою та прямим начальником для всього особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 , в порушення ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, ст.ст. 9, 11, 16, 58, 59, 66, 67 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та п. 2.4 розділу ІІ наказу МО України № 444 від 02.07.2013 «Про затвердження Інструкції про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у МО України та ЗСУ» (який діяв на момент вчинення) та своїх службових обов`язків, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , 20.04.2014, більш точний час встановити не виявилось можливим, в подальшому до жодного органу досудового розслідування не направив повідомлення про підлеглого старшого лейтенанта ОСОБА_15 , який вчинив кримінальне правопорушення.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 зазначив, що оскаржуваний вирок обґрунтований припущеннями та доказами, отриманими незаконним шляхом, його постановлено із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду обставинам провадження, оскільки в діянні його підзахисного відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення та не встановлені достатні докази для доведення його винуватості з огляду на наступні обставини:

1) суд дійшов помилкового висновку про те, що само по собі не направлення повідомлення про вчинене підлеглим кримінальне правопорушення свідчить про здійснення цього умисно, зокрема, не зазначено, якими саме доказами підтверджується винуватість обвинуваченого у формі прямого умислу, усвідомлення ним суспільно-небезпечного характеру своєї бездіяльності, передбачення її суспільно-небезпечних наслідків та бажання їх настання, тобто обізнаність про існування відповідної інструкції та свідоме її невиконання;

2) суд безпідставно відхилив надані стороною захисту докази на підтвердження відсутності вини ОСОБА_13 , зокрема, факт інформування керівництва, тобто ІНФОРМАЦІЯ_3 , про відсутність ОСОБА_15 в порядку службової дисципліни;

3) суд помилково врахував як доказ сторони обвинувачення лист ІНФОРМАЦІЯ_3 №3734 від 18.05.2018 щодо того, що відповідь про самовільне залишення, нез`явлення вчасно на військову службу ОСОБА_15 не надходила, оскільки станом на момент підписання цього листа, тобто 18.05.2018, відповідні первісні дані, а саме журнали вхідної кореспонденції за період з березня 2014 по березень 2015, вже було знищено 10.04.2018;

4) в порушення вимог закону суд не прийняв в якості доказів надані стороною захисту копії журналів вхідної та вихідної кореспонденції за 2014 із посиланням на те, що оригінали вказаних копій журналів зберігаються у обвинуваченого вдома, а не в ІНФОРМАЦІЯ_4 ;

5) висновки суду містять істотні суперечності, зокрема, суд зазначає про те, що провина ОСОБА_13 підтверджується, серед іншого, показаннями свідків та одночасно стверджує про те, що зазначені свідки очевидцями подій не були, тому їх показання будь-якого істотного впливу на прийняття судом рішення не мають;

6) суд не врахував пояснень свідків сторони обвинувачення ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які свідчили на користь сторони захисту та підтвердили пояснення обвинуваченого;

7) наводячи зміст пояснень свідка ОСОБА_15 , суд частково спотворив їх зміст;

8) справу було розглянуто із порушенням вимоги «безсторонності», незаконним складом суду, зокрема, суддею ОСОБА_1 , під головуванням якої було також ухвалено вирок Арцизького районного суду Одеської обл. від 19.07.2018 відносно ОСОБА_15 , в якому зазначена суддя дала оцінку поясненням останнього з приводу його відсутності на службі у період, бездіяльність за який інкримінується ОСОБА_13 , при цьому, не на користь останнього;

9) суд фактично не навів мотивів відхилення доводів сторони захисту стосовно того, що формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, є неконкретним та суперечливим, що є підставою для виправдання обвинуваченого, оскільки від некоректного обвинувачення неможливо захищатись;

10) суд, визнаючи ОСОБА_13 винним у порушенні ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ та ст.ст. 9, 11, 16, 58, 59, 66, 67 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, не звернув увагу на відсутність доказів покладення на нього цими нормами відповідного обов`язку повідомляти орган досудового розслідування;

11) висновок суду про відхилення доводів сторони захисту про незаконність доказів щодо вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_15 з підстав того, що вирок Арцизького райсуду Одеської обл. від 19.07.2018 відносно нього за ч. 3 ст. 407 КК України не оскаржувався та набрав законної сили 21.08.2018 суперечить вимогам закону, зокрема, ст. 94 КПК України, згідно якої жоден доказ не має наперед встановленої сили;

12) суд поклав в обґрунтування вироку процесуальні рішення, дії та докази сторони обвинувачення, отримані незаконним шляхом:

- станом на 17.07.2018 слідчий військової прокуратури не мав повноважень щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях відносно ОСОБА_15 за ч. 1 ст. 407 КК України, оскільки вони були новими провадженнями, розпочатими після 19.11.2017, тобто повинні були розслідуватись слідчими органами Державного бюро розслідувань, що свідчить про незаконність усіх процесуальних рішень;

- у слідчого не було жодних підстав для зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_13 з ч. 3 ст. 191 на ч. 1 ст. 426 КК України, тобто злочину, який полягає в певних діях, на злочин, який характеризується бездіяльністю, а були лише правові підстави для внесення нових відомостей до ЄРДР та відкриття нового провадження;

- суд безпідставно послався на те, що вимоги закону щодо обов`язку відкриття матеріалів іншій стороні не застосовуються до постанови від 23.10.2017 про зміну складу групи слідчих, оскільки вона не є доказом, тим самим неправильно витлумачивши приписи ст. 290 КПК України, відповідно до якої мова йде про необхідність відкриття матеріалів досудового розслідування, в тому числі й прийнятих процесуальних рішень, а не виключно доказів;

- надана інформація з ЄРДР про призначення слідчого ОСОБА_19 та прийняття ним до провадження кримінального провадження 23.10.2019 не підтверджена належним доказом та вказаний слідчий не мав повноважень на здійснення досудового розслідування в провадженні до 02.05.2019, тому його дії, рішення та отримані ним докази є незаконними;

- висновок суду про те, що здача на пошту 18.10.2018 повідомлення про підозру ОСОБА_13 для його відправлення є моментом вручення такої підозри не відповідають вимогам чинного кримінального процесуального закону, згідно яких особа набуває статусу підозрюваного з моменту отримання (вручення) повідомлення про підозру, що призвело до зупинення досудового розслідування до вручення останньому повідомлення про підозру;

- незаконність зупинення досудового розслідування 18.10.2018 свідчить про порушення строків досудового розслідування;

- суд не визнав незаконними затримання ОСОБА_13 29.11.2018 на підставі ухвали слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської області від 02.11.2018, під час постановлення якої фіксування кримінального провадження технічними засобами не здійснювалось, а також повторне вручення йому повідомлення про підозру під час затримання, при цьому, судом не враховано, що вищезгадана ухвала слідчого судді про надання дозволу на затримання ОСОБА_13 була постановлена відносно останнього, коли він не мав статусу підозрюваного та в період зупинення досудового розслідування;

- суд залишив поза увагою те, що реєстрація кримінального провадження в ЄРДР відбулась за рішенням прокурора ОСОБА_20 07.09.2017 о 16:08 год., який призначив процесуальних керівників, в тому числі прокурора ОСОБА_21 того ж дня о 16:09 год., водночас, згідно наданого витягу з кримінального провадження за підписом прокурора ОСОБА_21 , дані до ЄРДР були внесені ОСОБА_21 07.09.2017 о 15:59 год., тобто до призначення його процесуальним керівником в кримінальному провадженні.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_14 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 426 КК України.

Позиції інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу сторони захисту прокурор військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_19 зауважив, що оскаржуваний вирок суду є законним та підстав для його скасування немає, посилаючись на наступні доводи:

- посилання захисника на те, що ОСОБА_13 не було відомо про те, що йому необхідно подавати повідомлення про притягнення ОСОБА_15 до кримінальної відповідальності та не було доведено до відома відповідну інструкцію є помилковими, натомість, такий обов`язок існував в останнього відповідно до ст.ст. 59, 67 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, а також п. 2.4 Розділу II наказу Міністра оборони України №444 від 02.07.2013 «Про затвердження Інструкції про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у МО України та ЗСУ»;

- надані стороною захисту під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції докази щодо направлення ОСОБА_13 повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення до ІНФОРМАЦІЯ_3 не підтверджуються та Одеський ОВК не є органом досудового розслідування, що не виключає відповідальності останнього;

- обставини потрапляння ОСОБА_15 в ДТП не оспорюються свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та предметом обвинувачення не є, а показання свідка ОСОБА_16 та ОСОБА_18 спростовуються відповідями з Одеського ОВК №3734 від 18.05.2018 та №9325 від 19.12.2018, відповідно до яких доповідь з ІНФОРМАЦІЯ_5 щодо самовільного залишення, нез`явлення вчасно на службу ОСОБА_15 в період часу з березня 2014 по березень 2015 до Одеського ОВК не надходила, перевірки та службові розслідування за даним фактом не проводились;

- вирок Арцизького районного суду Одеської обл. від 19.07.2018, відповідно до якого ОСОБА_15 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України, набрав законної сили 21.08.2018 та ніким не оскаржувався;

- доводи захисника щодо незаконного складу суду є голослівними, натомість, сторона захисту жодного разу не зверталась із заявами в порядку ст. 80 КПК України про відвід судді ОСОБА_1 , законних підстав для її відводу або самовідводу не було;

- помилковими є твердження сторони захисту щодо незаконного проведення досудового розслідування стосовно ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , натомість, відповідно до положень ч. 1 Розділу XI Перехідних положень КПК України, станом на 07.09.2017 та в подальшому до завершення досудового розслідування військова прокуратура Білгород-Дністровського гарнізону виконувала функцію органу досудового розслідування;

- в ході досудового розслідування к/п №0000069, внесеного до ЄРДР 07.09.2017 на підставі заяви ОСОБА_22 , в діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України встановлено не було, натомість, обставини зазначені у вищевказаній заяві мають ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України, на підставі чого 16.07.2018 слідчим прокуратури ОСОБА_19 було прийнято процесуальне рішення у формі постанови про зміну правової кваліфікації кримінального провадження;

- щодо не відкриття постанови про зміну складу групи слідчих від 23.10.2017, необхідно зазначити, що така постанова не є доказом, не містить жодних фактичних даних, а є процесуальним рішенням керівника слідчого підрозділу;

- доводи сторони захисту щодо незаконного зупинення кримінального провадження вже були предметом дослідження суду апеляційної інстанції, зокрема, ухвалою Одеського апеляційного суду від 05.12.2019 скаргу було залишено без задоволення;

- інші доводи захисника, зокрема, щодо незаконності внесення відомостей до ЄРДР прокурором ОСОБА_21 , незаконності проведення досудового розслідування військовою прокуратурою Білгород-Дністровського гарнізону, незаконного затримання, незаконного виділення матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_15 , незаконного проведення досудового розслідування ОСОБА_19 , незаконного оголошення ОСОБА_13 у розшук, порушення строків досудового розслідування спростовані оскаржуваним вироком суду.

На підставі викладеного, прокурор ОСОБА_19 просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурорів, які заперечували проти її задоволення, повторно дослідивши докази у кримінальному провадженні, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону не відповідає з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обвинувачений ОСОБА_13 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що з 2012 року він служив військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_6 , на початку березня 2014 року він одержав дзвінок від обласного військового комісара з наказом терміново всіх зібрати в будівлі РВК по тривозі; він зібрав весь особовий склад, пізніше він отримав наказ про виконання команди №694 - укомплектування особового складу до штату воєнного часу шляхом призову резервістів на проходження навчальних зборів строком на 15 днів, це означало збільшення штату відразу приблизно на 40 чоловік, в той час у нього було в штаті 4 людини разом з ним; після виконання зазначеної команди надійшов новий наказ про призов по мобілізації резервістів, які пройшли навчальні збори, терміном на 45 днів; далі також були накази по мобілізації з різними термінами призову, при цьому кількість покликаних дедалі менший; все це було пов`язано з подіями в Криму, в Донецькій та Луганській областях, в результаті яких Україна втратила контроль над ними; фактично Україна змушена була взяти участь у війні, хоча на папері про це не йшлося, військовий стан офіційно не вводився, хоча їх змушували діяти як під час війни: вони постійно перебували на казарменому положенні, всі накази надходили з позначкою «негайно» , «терміново» і т.д.; найбільш складним було те, що формально призову підлягали особи в добровільному порядку, тоді як добровольців не було, доводилося виконувати накази про виконання мобілізації (основної функції військкомату) з великими труднощами, в селах були хвилювання, йому доводилося особисто виїжджати, щоб заспокоїти населення; з урахуванням великої території, яка обслуговувалася військкоматом (2 райони), він часто виїжджав у відрядження на кілька днів або на цілий день; серед покликаних спочатку на 15 днів, потім на 45 був і ОСОБА_15 ; наскільки він пам`ятає, ОСОБА_15 потрапив в ДТП незабаром після призову, про що йому повідомив один із заступників; він дав вказівку провести перевірку цієї інформації, яка підтвердилася, зокрема, повідомили, що ОСОБА_15 отримав пошкодження в цьому ДТП та потребує лікування; вони виписували йому направлення в госпіталь, але він не пам`ятає, чи використовував ОСОБА_15 ці направлення; ОСОБА_15 не виходив на службу з поважної причини, оскільки потрапив у ДТП та лікувався; про відсутність ОСОБА_15 він доповідав обласному військкомату декілька разів, також у зв`язку зі зміною обстановки змінювалися і штати, частина покликаних скорочувалась - звільнялися зі служби, частина відправлялися в АТО, призивалися нові особи, причому конкретних термінів таких закликів практично ніхто не знав, навіть обласний воєнком; у цій обстановці при черговій зміні штатів він вніс подання про звільнення ОСОБА_15 через скорочення його посади та вважав його звільненим; у листопаді грудні 2014 року він за наказом вибув та знаходився в АТО зі здачею справ і посади; декілька разів протягом 2014 року до них з перевіркою приїжджали зі штабу округу, ще частіше приїжджали з перевірками з облвійськкомату в усіх напрямках їх роботи, в тому числі, і по особовому складу; за результатами цих перевірок ніяких серйозних порушень виявлено не було; за результатами роботи його відзначили в наказі облвійськкомату з позитивного боку; про те, що нібито треба було подати заяву про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_15 , він не знав, відповідну інструкцію йому не доводили, що для цього були підстави, він не знав.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_13 своєї провини, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України, послався у вироку на досліджені ним докази, а саме на:

- витяг з ЄРДР від 07.09.2017 у к/п №0000069, відповідно до якого внесено відомості про те, що службові особи Арцизького РВК Одеської обл. у 2017 році привласнили чуже майно державні кошти шляхом зловживання службовим становищем; в діях службових осіб Арцизького РВК Одеської обл. вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України;

- заяву голови правління ГО воїнів АТО «Патріот» ОСОБА_22 від 04.08.2017, відповідно до якої ОСОБА_13 фіктивно оформив на службу в ІНФОРМАЦІЯ_7 осіб, які не з`явилися на службу до військового комісаріату, при цьому заробітна плата їм нараховувалася, однак отримував її ОСОБА_13 ;

- звернення заступника голови правління ГО «Антикорупційний контроль України» ОСОБА_23 №82 від 22.08.2017 щодо корупційної діяльності ІНФОРМАЦІЯ_8 підполковника ОСОБА_13 ;

- лист Військової прокуратури Південного регіону України №06/2р-3659вих-17 від 23.08.2017 про направлення за належністю для розгляду звернення заступника голови правління громадської організації «Антикорупційний контроль України» ОСОБА_23 щодо законності дій начальника ІНФОРМАЦІЯ_9 ;

- рапорт про виявлене кримінальне правопорушення прокурора військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_21 від 07.09.2017, відповідно до якого за результатами вивчення звернення заступника голови правління ГО «Антикорупційний контроль України» щодо протиправних дій з боку військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_10 , встановлено, що підполковник ОСОБА_13 , будучи військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_11 , зловживаючи своїм службовим становищем, привласнив чуже майно бюджетні кошти, шляхом фіктивного працевлаштування працівників до вказаного РВК, які фактично не виконують свої обов`язки згідно займаної посади, та в його діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України;

- лист Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України №2428вих-17 від 08.09.2017 про надання на адресу прокуратури ІНФОРМАЦІЯ_12 копій документів;

- лист ІНФОРМАЦІЯ_3 №6479 від 22.09.2017 про надання копій документів;

- організаційно-штатну структуру ІНФОРМАЦІЯ_9 , згідно із якою військовий комісар входить до складу командування управління ІНФОРМАЦІЯ_9 ;

- перелік штатних посад та список особового складу ІНФОРМАЦІЯ_9 , відповідно до яких військовий комісар ОСОБА_13 входив до складу ІНФОРМАЦІЯ_13 ;

- витяг із наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по особовому складу) ОСОБА_18 №84 від 18.03.2014, згідно з яким старшого лейтенанта ОСОБА_15 , призваного з ІНФОРМАЦІЯ_11 , зараховано до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 та призначено на посаду офіцера мобілізаційного відділення цього ж військового комісаріату та встановлено оклад 830 грн. на місяць;

- лист Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України №2603вих-17 від 14.09.2017, адресованим ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_11 ОСОБА_24 , про надання копії журналів «Прийому-здачі чергувань» за 2014-2017 роки;

- лист Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України №2428вих-17 від 08.09.2017 про надання на адресу прокуратури ІНФОРМАЦІЯ_12 копій документів;

- контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, укладеного між Міністерством оборони України в особі Командувача Сухопутних військ ЗСУ генерал-полковника ОСОБА_25 та ОСОБА_13 , заступником військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_14 , відповідно до якого ОСОБА_13 ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно взяв на себе зобов`язання, зокрема, знати та сумлінно виконувати службові обов`язки за посадами, які займатиме протягом строку контракту, а також особливі обов`язки, визначені статутами Збройних Сил України;

- витяг із наказу 1-ого заступника начальника Генерального штабу Головнокомандувача ЗСУ (по особовому складу) №124 від 26.03.2012, згідно з яким майора ОСОБА_13 , заступника військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_15 оперативного командування звільнено від займаних посад та призначено військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_16 ;

- витяг із наказу Командувача Сухопутних військ ЗСУ (по особовому складу) №517 від 28.12.2017, згідно із яким підполковника ОСОБА_13 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_17 », звільнено з військової служби у відставку за пунктом «б» (за станом здоров`я);

- лист міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Білгород-Дністровський) оперативно-розшукового управління Південного регіонального управління Прикордонної служби України «Про виконання доручення» №5/7/750 від 23.10.2017, відповідно до якого ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_18 , перетинав державний кордон України в період з 01.01.2014 по 31.12.2016;

- витяг з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» відносно гр. України ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_18 , у період з 01.01.2014 по 31.12.2016, згідно з яким ОСОБА_15 у період з 01.01.2014 по 31.12.2016 неодноразово перетинав державний кордон України, а саме: 10.04.2014 - виїзд літаком пасажирським рейсом Одеса-Шереметьєво; 05.07.2014 - в`їзд літаком Мадрид Київ; 26.09.2014 - виїзд літаком Київ-Лондон; 27.11.2014 - в`їзд літаком Франкфурт-Київ; 14.03.2015 - виїзд літаком Київ- Франкфурт;

- лист Білгород-Дністровської місцевої прокуратури №16-9165-18вих від 21.08.2018, відповідно до якого у період з березня 2014 по березень 2015 року повідомлення про вчинення злочину ОСОБА_15 до прокуратури Арцизького району не надходило; прокурорами Арцизького осередку Білгород-Дністровської місцевої прокуратури процесуальне керівництво у кримінальних провадженнях відносно ОСОБА_15 у зазначений вище період не здійснювалось;

- лист ІНФОРМАЦІЯ_3 №3734 від 18.05.2018, згідно із яким доповідь ІНФОРМАЦІЯ_9 щодо самовільного залишення, нез`явлення вчасно на військову службу ОСОБА_15 у період з березня 2014 року по березень 2015 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 не надходила; перевірки та службові розслідування щодо вищевказаних фактів не проводились;

- лист ІНФОРМАЦІЯ_19 №2277/ГРР від 03.05.2018, відповідно до якого ІНФОРМАЦІЯ_20 доповідь про самовільне залишення (нез`явлення) вчасно на службу ОСОБА_15 до ІНФОРМАЦІЯ_19 в період з березня 2014 по березень 2015 року не надавалася;

- лист Арцизького ВП ГУНП в Одеській обл. №6886 від 12.07.2018, згідно із яким від ІНФОРМАЦІЯ_2 у період з березня 2014 року по березень 2015 року повідомлень про вчинення злочинів ОСОБА_15 до Арцизького ВП ГУНП в Одеській обл. не надходило;

- наказ Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_9 №11/1, відповідно до якого ОСОБА_15 , офіцера мобілізаційного відділення, премійовано за період з 18 березня по 31 березня 2014 року;

- наказ Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_9 №7 від 18.03.2014, згідно з яким ОСОБА_15 зарахований до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_9 та призначено на посаду офіцера мобілізаційного відділення;

- наказ Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_9 №8/1 від 18.03.2014, відповідно до якого ОСОБА_15 допущено до виконання обов`язків чергового;

- наказ Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_9 №23 від 10.03.2015, згідно з яким ОСОБА_15 з 10.03.2015 звільнено з військової служби у запас та виключено зі списків складу ІНФОРМАЦІЯ_9 ;

- лист ІНФОРМАЦІЯ_9 №1751 від 10.12.2018 та доданої до нього копії книги наказів по ІНФОРМАЦІЯ_5 за 2014 рік, відповідно до якого наказу №152 від 15.04.2014 про призначення службового розслідування в ІНФОРМАЦІЯ_21 не зареєстровано;

- лист ІНФОРМАЦІЯ_9 №1748 від 10.12.2018, згідно з яким у період з 10.04.2014 по 10.03.2015 службове розслідування в ІНФОРМАЦІЯ_22 за фактом відсутності на службі ОСОБА_15 не проводилось; відомостей щодо здійснення інформування командуванням ІНФОРМАЦІЯ_5 про факт відсутності на службі ОСОБА_15 у зазначений період до Одеського ОВК, військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону, Арцизької районної прокуратури, ТУ ВСП немає;

- лист ІНФОРМАЦІЯ_3 №9325 від 19.12.2018, відповідно до якого до ІНФОРМАЦІЯ_3 у 2014 році окремі подання (клопотання) щодо звільнення з військової служби ОСОБА_15 не надходили; доповіді ІНФОРМАЦІЯ_9 щодо самовільного залишення, нез`явлення вчасно на військову службу ОСОБА_15 у 2014-2015 роках до ІНФОРМАЦІЯ_3 не надходили; перевірки та службові розслідування щодо вищевказаних фактів не проводились;

- рапорт старшого інспектора військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_26 від 16.01.2019, згідно з яким до військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону за період з 01.03.2014 по 31.12.2016 донесення, доповідні записки, матеріали службових розслідувань, повідомлення про ознаки вчинення кримінального правопорушення військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_15 з ІНФОРМАЦІЯ_11 , ІНФОРМАЦІЯ_11 та ІНФОРМАЦІЯ_23 не надходили;

- протокол огляду документів від 26.03.2018 та розрахункові відомостями на виплату грошового забезпечення, відповідно до яких за період з березня 2014 по березень 2015 року на картковий рахунок «ПриватБанк» ОСОБА_15 перераховано заробітну плату на загальну суму 48 920, 89 грн.; з вказаних відомостей вбачається, що ОСОБА_15 отримував грошове забезпечення, неодноразово перебуваючи за кордоном;

- виписку ЄО-540 від 20.03.2014, відповідно до якої 29.03.2014 о 16:30 год. надійшло повідомлення фельдшера швидкої допомоги Арцизької ЦРЛ про те, що в м. Арциз по вул. Леніна водій транспортного засобу «Ніва», н/з НОМЕР_1 , ОСОБА_15 , мешканець м. Арциз, не впорався з керуванням та з`їхав у кювет;

- схему наслідків дорожньо-транспортної пригоди без потерпілих, яка сталася 20.03.2014 о 16:30 год.;

- пояснення ОСОБА_15 від 20.03.2014;

- посвідченням водія ОСОБА_15 ;

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «ВАЗ - 2121», н/з НОМЕР_1 ;

- протокол про адміністративне правопорушення серії АГ №2756274 від 21.03.2014;

- висновок про розгляд матеріалів ЄО-540 від 20.03.2014, згідно з яким перевірку за повідомленням фельдшера швидкої допомоги припинено;

- постанову слідчого військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_19 про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення від 15.11.2017, відповідно до якої правову кваліфікацію кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за №0000069, змінено з ч. 2 ст. 191 КК України на ч. 3 ст. 191 КК України;

- постанову слідчого військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_19 про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення від 16.07.2018, згідно з якою правову кваліфікацію кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за №0000069, змінено з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 426 КК України;

- постанову слідчого військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_19 про зупинення досудового розслідування та оголошення розшуку підозрюваного від 18.10.2018;

- рапорт оперуповноваженого відділу УЗЕ в Одеській обл. ДЗЕ НП України ОСОБА_27 від 30.08.2018, відповідно до якого встановити місцезнаходження ОСОБА_13 не представилось можливим, за адресою АДРЕСА_3 вказана особа не мешкає; встановлено, що ОСОБА_13 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , в ході виїзду за вказаною адресою ніхто двері не відчинив; сусіди надавати показання відмовилися, однак пояснили, що у вказаній квартирі проживає жінка з дитиною, чи проживає там ОСОБА_13 їм невідомо;

- вирок Арцизького районного суду Одеської обл. від 19.07.2018, яким ОСОБА_15 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України, оскільки він, будучи військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_5 , 10.04.2014 о 08 год., діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, не з`явився вчасно на службу до ІНФОРМАЦІЯ_5 , який дислокується за адресою: АДРЕСА_4 , без поважних причин та ухилявся від проходження військової служби, проводячи час на власний розсуд, до 10.03.2015, тривалістю понад один місяць;

- відомості відповідних даних з ЄРДР у к/п №0000069 від 07.09.2017, наданих Генеральною прокуратурою, згідно яких опрацюванням масиву даних ЄРДР встановлено к/п №0000061 від 17.07.2018, яке виділено з к/п №0000069 від 07.09.2017 та скеровано з обвинувальним актом до Арцизького райсуду Одеської обл. за обвинуваченням ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 407 КК України;

- показання свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що вона в період з 2014 по 2015 рік працювала провідним спеціалістом мобілізаційного відділення, провідним спеціалістом відділення офіцерів запасу та кадрів, виконувала технічну роботу, тобто набирала на комп`ютері накази, доповіді, відповідно до завдань, які були поставлені керівництвом; при цьому доповідей про вчинення кримінального правопорушення або інших, які б стосувалися направлення до органів досудового розслідування повідомлення про вчинення злочину, не складала; їй відомо, що ОСОБА_15 проходив службу за мобілізацією, бачила його у військкоматі протягом року, однак чи проходив він службу цілий рік, свідку невідомо, оскільки він проходив службу в 2-му відділенні, до неї в кабінет не заходив, однак коли він чергував, свідок його бачила; також їй стало відомо, що ОСОБА_15 потрапив у ДТП та знаходився на лікуванні; в обласний військовий комісаріат доповідали рапортом про те, що ОСОБА_15 потрапив у ДТП, і потім на виконання розпорядження з вказаної установи про перевірку особового складу також складалась доповідь в обласний військовий комісаріат;

- показання свідка ОСОБА_17 , який зазначив, що проходив службу в районному військовому комісаріаті та відповідав за його бойову та мобілізаційну готовність за особовий склад, за комплектування команди партії, а також подавав донесення, відправляв списки відібраних, відпрацьовував наряди, відправляв їх у воєнні частини; опосередковано знав ОСОБА_15 ; якось на шикуванні повідомили, що ОСОБА_15 потрапив у ДТП, де отримав травму та знаходиться у лікарні; воєнком поставив задачу перевірити через військово-облікового працівника, де знаходиться ОСОБА_15 , він зателефонував працівнику Виноградівської сільської ради ОСОБА_28 , яка вона повідомила, що ОСОБА_15 знаходиться у лікарні, після чого свідок доповів військовому комісару, що зі слів військово-облікового працівника Виноградівської сільської ради ОСОБА_15 перебуває у лікарні; після аварії приблизно з 20.03.2014 він ОСОБА_15 більше не бачив, чи проводилося службове розслідування районним військовим комісаріатом за фактом відсутності ОСОБА_15 на службі та чи здійснювалася доповідь військовим комісаріатом за даним фактом до органу досудового розслідування, йому невідомо;

- показання свідка ОСОБА_29 , яка повідомила, що вона з липня 2014 року працювала в ІНФОРМАЦІЯ_22 на посаді головного спеціаліста відділення забезпечення, ОСОБА_15 вона особисто не знає, однак він рахувався у штаті військового комісаріату як такий, що проходив службу, про що їй стало відомо з робочих списків, а також наказів з адміністративної, основної діяльності, зокрема, наказу про прийом на службу; вона була цивільним працівником та не зобов`язана була бути присутньою на ранковому шикуванні, на якому перевірялась присутність особового складу військкомату, однак ходила на вказані шикування, на яких ОСОБА_15 не був присутній, однак прізвища відсутніх та причини їх відсутності не називалися; чи проводилося службове розслідування районним військовим комісаріатом за фактом відсутності ОСОБА_15 на службі та чи здійснювалася доповідь військовим комісаріатом за даним фактом до органу досудового розслідування, їй невідомо;

- показання свідка ОСОБА_30 , який зауважив, що він проходив службу в ІНФОРМАЦІЯ_22 та до його службових обов`язків входив облік офіцерів запасу, комплектування воїнських частин; йому відомо, що ОСОБА_15 був призваний на учбові збори 03.03.2014, ОСОБА_15 був присутнім на службі до моменту аварії в березні 2014 року, але після аварії не бачив його; на ранкових шикуваннях, які проводив військовий комісар, а у разі його відсутності заступник, доповідали про присутніх та відсутніх; йому невідомо, чи здійснювалася доповідь до обласного військового комісаріату за фактом відсутності ОСОБА_15 на службі, а також чи проводилося службове розслідування за даним фактом;

- показання свідка ОСОБА_31 , який повідомив, що він з березня 2014 року по березень 2016 року проходив службу в ІНФОРМАЦІЯ_22 спочатку на посаді діловода, потім виконавця, і в подальшому водія; ОСОБА_15 він не знав та жодного разу не бачив у військовому комісаріаті, зокрема, на ранкових шикуваннях, під час яких доповідь щодо відсутніх осіб не здійснювалася; лише взимку 2015 року під час ранкового шикування представниками обласного військового комісаріату, якими зачитувалися списки з прізвищами військовослужбовців, йому стало відомо про присутність у штаті військкомату ОСОБА_15 ; чи проводилися з березня 2014 року по березень 2016 року у військкоматі службові розслідування, зокрема, за фактом відсутності в на службі ОСОБА_15 , йому невідомо;

- показання свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що його призвали на службу у 2014 році на посаду офіцера мобілізаційного відділення, були учбові збори; з питанням щодо можливості піти в рейс на роботу за межі України він звертався до військового комісара, на що він відповів, щоб він написав рапорт; коли він повертався з рейсів, він не з`являвся до військкомату та не з`являвся на військовій службі, оскільки вважав, що його звільнили; свою заробітну картку він залишив на столі у ОСОБА_13 , на картці грошей не було; у 2018 році його притягували до кримінальної відповідальності, до цього правоохоронні органи, працівники військкомату не задавали йому питання щодо причин відсутності на службі; його допитували на стадії досудового розслідування, викликав слідчий та він давав показання, які вказані у протоколі допиту; 26.03.2018 його знову викликали для надання показань; у нього була травма та він лікувався, у військкоматі направлення до госпіталю йому не видавали; вирок суду він не оскаржував; з приводу того, що сталась дорожньо-транспортна пригода, він телефонував ОСОБА_13

- показання свідка ОСОБА_18 , який зазначив, що є таке поняття грубе порушення військової дисципліни, якщо в підрозділі трапилося грубе порушення військової дисципліни, командир діє згідно наказу Міністра оборони; командир письмово доповідає в військову прокуратуру, службу військового правопорядку, генеральний штаб по Дніпру, записує це правопорушення в журнал обліку грубих порушень та доповідає своїй адміністрації та письмово доповідає своєму безпосередньому керівнику; якщо військовослужбовець залишив військову частину: там є термін в установі, наприклад, за дезертирство понад 10 діб, якщо наступає термін відповідальності дезертирство, на цей період він повинен письмово доповісти в усі органи та у себе особисто призначити розслідування по першому дню, коли це трапилося; він виконував обов`язки військового комісара у квітні 2014 року до травня 2016 року; він не пам`ятає, чи здійснював доповідь ОСОБА_13 про самовільне залишення військової частини старшим лейтенантом ОСОБА_15 на обласний військовий комісаріат, якщо доповідь була, то повинна бути письмовою з матеріалами розслідування.

Надавши правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 426 КК України за кваліфікуючими ознаками: не направлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення.

Логічний аналіз ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Окрім того, окремої уваги заслуговує правова позиція, викладена в постанові ККС у складі ВС від 13.04.2021 у справі №699/144/19 (провадження №51-5244км20), відповідно до якої обираючи стандарт доказування, який має використовуватися в кримінальних провадженнях, слід віддати перевагу стандарту «поза розумним сумнівом» перед стандартом «баланс ймовірностей». Стандарт «поза розумним сумнівом» означає, що в достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів і всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

В цьому контексті колегія суддів керується правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Першої судової палати ККС у складі ВС від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту з приводу того, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_13 відсутній склад інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України та стороною обвинувачення не встановлені достатні докази для доведення його винуватості, колегія суддів зауважує на наступних обставинах.

Так, під час апеляційного провадження було задоволено клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів та було повторно досліджено письмові докази у кримінальному провадженні, а також повторно допитано свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_18 .

Свідок ОСОБА_16 під час її допиту в судовому засіданні апеляційного суду від 16.02.2023 пояснила, що вона була провідним спеціалістом військкомати, ОСОБА_15 був призваний, як й інші особи, по мобілізації в 2014 році, всього було призвано 40 осіб, офіцери були призначені на посади, в військкоматі був хаос; в її обов`язки входило діловодство, кадрова робота (підготовка наказів); про відсутність ОСОБА_15 вони повідомляли до обласного військкомату та про те, що він потрапив у ДТП та лікувався вдома; повідомлення про його відсутність готувала вона за вказівкою військового комісара; по ОСОБА_15 проводилось службове розслідування; повідомлення про відсутність ОСОБА_15 реєструвалось в журналах, вона їх вела, чи збереглись журнали вона не знає (т. 4, а.с. 35-36).

Свідок ОСОБА_15 під час його допиту в судовому засіданні апеляційного суду від 23.11.2023 повідомив, що ОСОБА_13 знає як співробітника Арцизького військкомату, його було призвано в 2014 році на 2-х тижневе навчання, потім на 45 діб; в ДТП він потрапив тоді, колі їм оголосили про відправлення на 45 діб; після ДТП він одразу повідомив про це військового комісара; після лікування він прийшов до військкомату, йому завели банківську картку, він прийшов до військового комісара ОСОБА_13 , попросився в рейс, залишив йому банківську картку та написав рапорт у відпустку, військовий квиток забрав через рік; його притягували до відповідальності за те, що його не було на роботі у військкоматі (т. 4, а.с. 112).

Свідок ОСОБА_32 під час його допиту в судовому засіданні апеляційного суду від 21.03.2024 зауважив, що в період часу з 2011 по 2015 рік він був обласним військовим комісаром, ОСОБА_13 був військовим комісаром Арцизького району Одеської обл.; ст. лейтенанта ОСОБА_15 він не пам`ятає; чи доповідали йому про когось він також не пам`ятає; якщо хтось доповідав, то все це реєструвалось в журналі; був наказ Міноборони №444, який затверджував відповідну інструкцію про порядок дій у разі неявки військовослужбовця, а саме військовий комісар повинен був доповісти та провести службове розслідування; чи проводилось службове розслідування за фактом самовільного залишення військової служби ОСОБА_15 він не пам`ятає, якщо таке проводилось, то у військкоматі повинно бути службове розслідування (т. 4, а.с. 127).

В даному контексті суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що вимогами ч. 2 ст. 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Диспозиція інкримінованого ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України в редакції від 19.04.2014, чинній на момент вчинення інкримінованого йому діяння, передбачала кримінальну відповідальність за, серед іншого, бездіяльність військової влади у виді не направлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, якщо це заподіяло істотну шкоду.

Суб`єктивна сторона зазначеного кримінального правопорушення дійсно характеризується наявністю в діях особи вини у формі прямого умислу. Особа усвідомлює, що її бездіяльність (неповідомлення про вчинення підлеглим кримінального правопорушення) суперечить інтересам військової служби, отже, усвідомлює її суспільно небезпечний характер, проте бажає діяти саме так.

Згідно із приміткою 1 до ст. 425 КК України, під військовими службовими особами розуміються військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним дорученням повноважного командування.

Відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження та дослідженого судом 1-ої інстанції контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 29.09.2011 (т. 1, а.с. 133-135), військовослужбовець ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , майор, заступник військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 та Міністерство оборони України в особі Командувача Сухопутних військ ЗСУ ОСОБА_25 уклали строком на 5 років контракт про проходження ОСОБА_13 військової служби у ЗСУ, в якому зазначено про те, що останній ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби.

Зазначені обставини спростовують посилання захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_13 не знав про існування наказу МО України №444 від 02.07.2013, яким була затверджена відповідна «Інструкція про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у МО України та ЗСУ України».

26.03.2012 ОСОБА_13 , відповідно до витягу із наказу 1-ого заступника Генерального штабу Головнокомандувача ЗСУ (по особовому складу) ОСОБА_33 №124, був призначений військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_15 оперативного командування, ВОС-2904003 (т. 1, а.с. 142) та проходив військову службу на зазначеній посаді до його звільнення 28.12.2017 у відставку за станом здоров`я (т. 1, а.с. 136).

З урахуванням викладених обставин, ОСОБА_13 на час перебування на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 , в силу Примітки 1 до ст. 425 КК України, був військовою службовою особою.

При цьому, згідно із п. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24.03.1999, в ред. від 16.03.2014, чинної на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_13 правопорушення, командир (начальник) зобов`язаний, серед іншого, негайно доповідати старшому командиру (начальнику) про кримінальне чи корупційне правопорушення, вчинене підлеглим військовослужбовцем, а командир (начальник) військової частини (установи) негайно повідомляти про це відповідному прокурору, а в разі вчинення кримінального чи корупційного правопорушення військовослужбовцем Збройних Сил України начальнику відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Пункт 2.4. Розділу II Інструкції про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у МО України та ЗСУ, затвердженої наказом МО України №444 від 02.07.2013 та чинної на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_13 кримінального правопорушення (на теперішній час Інструкція втратила чинність) передбачає, що у разі вчинення підлеглим військовослужбовцем кримінального правопорушення командир (начальник) військової частини, керівник державного підприємства протягом робочого дня письмово повідомляє про це керівника органу досудового розслідування та начальника органу управління Військової служби правопорядку, у зоні діяльності якого дислокована військова частина, державне підприємство.

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_9 підполковника ОСОБА_13 №7 від 18.03.2014 (т. 1, а.с. 157-163), старшого лейтенанта ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_18 , призначеного наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 №84 від 18.03.2014 до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_9 , наказано вважати таким, що справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Разом із тим, 10.04.2014 о 08 год. старший лейтенант ОСОБА_15 , будучи військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_5 , діючи з прямим умислом з метою тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби, не з`явився вчасно на службу до вищевказаного військового комісаріату.

Вказана обставина підтверджується вироком Арцизького райсуду Одеської обл. від 19.07.2018, яким ОСОБА_15 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України, зокрема, в тому, що він, будучи військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_5 , 10.04.2014 о 08 год., діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитись від проходження військової служби, не з`явився вчасно на службу до ІНФОРМАЦІЯ_5 , дислокованого за адресою: АДРЕСА_4 без поважних причин та ухилявся від проходження військової служби, проводячи час на власний розсуд, до 10.03.2015 (т. 2, а.с. 172-173).

Зазначений вирок суду стосовно ОСОБА_15 в апеляційному порядку не оскаржувався та набрав законної сили 21.08.2018.

Окрім того, згідно із витягом з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» офіцера 4-го сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Білгород-Дністровський) Оперативно-розшукового управління Південного регіонального управління Державної Прикордонної служби України ОСОБА_34 від 23.10.2017 (т. 1., а.с. 137-140), гр. ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_18 , 10.04.2014 о 01:23 год. перетнув державний кордон України літаком пасажирським рейсом Одеса-Шереметьєво (виїзд).

В цьому контексті колегія суддів не погоджується із доводами сторони захисту щодо того, що врахування судом зазначеного вище вироку суду стосовно ОСОБА_15 суперечить приписам ст. 94 КПК України із наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 94 КПК України, при оцінці доказів жоден доказ не має наперед встановленої сили.

В законодавстві України відсутнє закріплення поняття «преюдиція», але, водночас, преюдиціальне значення судових рішень закріплено в цілому ряді норм діючого процесуального законодавства, а саме: в ст. 61 ЦПК України, ст. 35 ГПК України, ст. 72 КАС України, а також у ст. 90 КПК України.

При цьому, ч. 1 ст. 90 КПК України передбачає, що рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Окрім того, згідно з ч. 1 ст. 317 КПК України, документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи й матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучають до обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та є матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою).

В свою чергу, у ст. 14 КАС України та ст. 18 ГПК України вказано, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними та юридичними особами і їх об`єднаннями на всій території України.

Отже, зазначені вище норми передбачають можливість використання як доказу у кримінальному провадженні судових рішень, ухвалених в інших видах судочинства.

Наведену позицію підтримав і ККС у складі ВС у постанові від 19.06.2018 у справі №446/1797/14-к, якою скасовано ухвалу апеляційного суду та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з тих підстав, що суд не дослідив постанову адміністративного суду, яка має преюдиціальне значення під час вирішення питання щодо допустимості доказів, а тому відповідну постанову має бути досліджено в судовому засіданні.

Тобто, під терміном «преюдиція» (від лат. prejudicium попереднє рішення) необхідно розуміти значення фактів, обставин та правових висновків, що містяться в раніше винесених судових рішеннях, які набрали законної сили, для правильного прийняття на підставі закону рішення в іншій справі.

Преюдиціальність у сучасному ж розумінні обов`язковість для всіх суддів під час розгляду справ приймати без перевірки й доведення факти, встановлені раніше у будь-яких справах постановленими рішеннями, що набрали законної сили.

Отже, преюдиційні факти це факти, встановлені судовими рішеннями, що набрали законної сили і не підлягають доведенню в іншій справі.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, ЄСПЛ у своєму рішенні «Салов проти України» від 06.09.2005 (заява №65518/01) зазначив про те, що одним із основних аспектів принципу верховенства права є принцип правової певності, який передбачає, що, коли рішення суду стало остаточним, воно не може бути піддано сумніву будь-яким іншим рішенням суду.

Відтак, враховуючи те, що вирок Арцизького райсуду Одеської обл. від 19.07.2018 за обвинуваченням ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України набрав законної сили та останнім встановлена винуватість ОСОБА_15 у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, колегія суддів зауважує на тому, що суд 1-ої інстанції мав всі підстави для врахування такого вироку за правилами преюдиціальності в якості одного з доказів в зазначеному к/п №0000069 стосовно ОСОБА_13 , оскільки у такому вироку викладені обставини та факти, які мають правове значення в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_13 , зокрема, зазначеним вироком підтверджується сам факт того, що військовослужбовцем ОСОБА_15 було вчинено кримінальне правопорушення.

При цьому, стороною захисту не було доведено того, що такий вирок мав для суду 1-ої інстанції наперед встановлену силу при наданні його оцінки, оскільки вирок був досліджений та оцінений у сукупності з іншими доказами, наданими стороною обвинувачення в даному кримінальному провадженні.

На підтвердження висновку суду 1-ої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_13 , як військова службова особа не направив органу досудового розслідування відповідне повідомлення про вчинення його підлеглим ОСОБА_15 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 КК України свідчать досліджені апеляційним судом докази, зокрема: відповідно до відповіді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_35 №1748 від 10.12.2018, відомості стосовно здійснення інформування командуванням ІНФОРМАЦІЯ_5 про факт відсутності на службі ОСОБА_15 у період часу з 10.04.2014 по 10.03.2015 до Одеського ОВК, військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону, Арцизької районної прокуратури, ТУ ВСП відсутні (т. 2, а.с. 14); відповідно до рапорту ст. інспектора військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_26 від 16.01.2019, до військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону з ІНФОРМАЦІЯ_11 , Арцизького РВК Одеської обл. та Тарутинського РВК Одеської обл. в період часу з 01.03.2014 по 31.12.2016 будь-яких донесень, доповідних записок, матеріалів службових розслідувань, повідомлень про ознаки вчинення кримінального правопорушення військовослужбовцем Арцизько-Тарутинського ОРВК ОСОБА_15 не надходило (т. 2, а.с. 17); згідно із відповіддю т.в.о. начальника Південного ТУ ВСП ОСОБА_36 №2277/ГРР від 03.05.2018, із ОСОБА_37 доповідь стосовно самовільного залишення (нез`явлення) вчасно на службу лейтенантом ОСОБА_15 до Південного ТУ ВСП в період часу з березня 2014 по березень 2015 року не надходила, внаслідок чого перевірка за даним фактом не проводилась (т. 1, а.с. 148); відповідно до відповіді начальника Арцизького ВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_38 №40/6886 від 12.07.2018, від ІНФОРМАЦІЯ_11 у період часу з березня 2014 року по березень 2015 року повідомлень про вчинення злочинів гр. ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_18 , до Арцизького ВП ГУНП в Одеській обл. не надходило (т. 1, а.с. 150).

Що стосується посилань захисника на безпідставність відхилення судом 1-ої інстанції наданих стороною захисту доказів на підтвердження відсутності вини ОСОБА_13 , зокрема, факт інформування ІНФОРМАЦІЯ_3 про відсутність ОСОБА_15 в порядку службової дисципліни, колегія суддів зауважує на їх помилковості з огляду на таке.

Так, на підставі аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною захисту в якості доказів невинуватості ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України були надані два рапорти останнього №289 від 20.03.2014 та №433 від 17.04.2014, відповідно до яких ОСОБА_13 доповів військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_3 про потрапляння військовослужбовця ОСОБА_15 в ДТП та перебування на лікуванні в Арцизькій ЦРЛ, а також його неявку на службу протягом трьох днів відповідно (т. 2, а.с. 175 та 177 відповідно).

Разом із тим, апеляційний суд наголошує на тому, що ОСОБА_13 інкримінується вчинення кримінального правопорушення у формі не направлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення (т. 3, а.с. 58-64).

За встановлених обставин, колегія суддів, погоджуючись в цій частині із висновком суду 1-ої інстанції, доходить переконання про те, що ІНФОРМАЦІЯ_24 , хоча і є органом, який ОСОБА_13 в силу необхідності виконання вимог п. 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ зобов`язаний був сповістити про факт неявки на військову службу свого підлеглого військовослужбовця ОСОБА_15 , не є органом досудового розслідування, що свідчить про часткове виконання обвинуваченим покладених на нього зазначеним нормативним актом обов`язків та не може слугувати доказом відсутності провини останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Водночас, апеляційний суд критично оцінює посилання захисника на те, що суд 1-ої інстанції в порушення вимог закону не прийняв в якості доказів надані стороною захисту копії журналів вхідної та вихідної кореспонденції за 2014 рік з огляду на наступне.

Частини 1 та 2 ст. 86 КПК України передбачає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до мотивувальної частини вироку, суд 1-ої інстанції, надаючи оцінку наданим стороною захисту доказам невинуватості ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зокрема, копіям журналу вхідної та вихідної кореспонденції ІНФОРМАЦІЯ_5 (наразі районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки) за 2014 рік (т. 2, а.с. 195-199), зауважив на тому, що не приймає до уваги такий доказ, оскільки в судовому засіданні обвинувачений повідомив, що оригінали вказаних журналів зберігаються у нього вдома.

Зазначений факт обвинуваченим ОСОБА_13 та його захисником ОСОБА_14 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції не заперечувався.

Відтак, колегія суддів, погоджуючись в даному випадку із висновком суду 1-ої інстанції, зауважує на тому, що стороною захисту не було надано належних пояснень тому факту, на якій саме підставі оригінали вищезгаданих журналів зберігаються за місцем проживання обвинуваченого, а не у відповідному районному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки, тобто, законність джерела походження такого доказу викликає очевидні сумніви.

Окрім того, як вже було зазначено судом апеляційної інстанції вище, враховуючи той факт, що ОСОБА_13 інкримінується не направлення саме до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення підлеглим кримінального правопорушення, той факт, що обвинувачений повідомляв ІНФОРМАЦІЯ_24 (який, відповідно, не є органом досудового розслідування) про це, не може виступати доказом існування або відсутності обставин, які підлягають доказуванню в межах даного кримінального провадження.

Водночас, заслуговують на увагу твердження захисника з приводу того, що судом помилково було враховано в якості доказу сторони обвинувачення лист ІНФОРМАЦІЯ_3 №3734 від 18.05.2018 (т. 1, а.с. 146), натомість, відповідно до відповіді т.в.о. військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_25 ОСОБА_39 з вих. №1932 від 20.03.2019, станом на момент підписання такого листа відповідні первісні дані, а саме вищезгадані журнали вхідної кореспонденції за 2014 рік, було знищено 10.04.2018 у зв`язку із закінченням строків зберігання (т. 2, а.с. 185-186).

Проте з урахуванням вищевикладених висновків апеляційного суду, зазначена обставина не впливає на вирішення питання стосовно наявності в діях ОСОБА_13 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, з огляду, зокрема на те, що не направлення повідомлення про вчинення підлеглим кримінального правопорушення до керівництва, тобто ІНФОРМАЦІЯ_3 , не утворює склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту про наявність істотних суперечностей у висновках суду в частині надання оцінки показанням свідків, колегія суддів зауважує на тому, що захисник в даному випадку спотворює зміст викладених в судовому рішенні обставин з огляду на таке.

Так, відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд 1-ої інстанції в якості підтвердження доведеності провини обвинуваченого ОСОБА_13 послався на досліджені ним під час судового розгляду докази, серед яких, в тому числі, показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_15 та ОСОБА_18 (т. 3, а.с. 178-179).

При цьому, суд не визнав доказами та не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_40 та ОСОБА_22 з підстав того, що свідок ОСОБА_41 не повідомив суду жодних обставин, які б стосувались кримінального провадження, а свідок ОСОБА_22 надав показання з чужих слів (т. 3, а.с. 179, зворотна сторона).

Врахувавши те, що зазначені свідки ОСОБА_41 та ОСОБА_22 очевидцями подій не були, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що їх показання жодного істотного впливу на прийняття судом рішення не мають.

За таких обставин, апеляційний суд зауважує на тому, що доводи захисника щодо існування суперечностей у висновках суду 1-ої інстанції в цій частині не відповідають дійсності, оскільки частину показань свідків суд врахував при прийнятті оскаржуваного вироку, а частину залишив поза увагою, навів належні та достатні мотиви прийняття такого рішення.

Що стосується тверджень захисника про те, що суд не врахував показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які свідчили на користь сторони захисту та підтвердили пояснення обвинуваченого, суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що такі посилання не відповідають дійсності, натомість, у вироку суд врахував показання зазначених свідків в якості доказів в кримінальному провадженні та надав їм належну правову оцінку.

При цьому, неможливо погодитись із доводами сторони захисту про те, що зазначені показання свідчать на користь обвинуваченого та підтверджують його пояснення.

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свідок ОСОБА_16 повідомила, що в період часу з 2014 по 2015 рік працювала провідним спеціалістом мобілізаційного відділення, провідним спеціалістом відділення офіцерів запасу і кадрів, виконувала технічну роботи, зокрема, набирала на комп`ютері накази, доповіді, проте доповідей щодо вчинення кримінального правопорушення або інших, які б стосувались направлення до органів досудового розслідування повідомлення про вчинення злочину вона не складала.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що проходив службу в районному військовому комісаріаті та воєнком поставив йому задачу перевірити, де знаходиться ОСОБА_15 , після чого він з`ясував, що останній знаходиться у лікарні внаслідок потрапляння в ДТП; після ДТП приблизно з 20.03.2014 свідок ОСОБА_15 більше не бачив.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції свідок ОСОБА_18 зауважив, що, якщо військовослужбовець залишив військову частину, командир повинен письмово доповісти в військову прокуратуру, службу військового правопорядку та у себе особисто призначити розслідування в перший же день; він виконував обов`язки військового комісара у квітні 2014 року до травня 2016 року, проте не пам`ятає, чи здійснював ОСОБА_13 доповідь обласному військовому комісаріату про самовільне залишення військової частини старшим лейтенантом ОСОБА_15 .

Відтак, колегія суддів доходить переконання про те, що пояснення зазначених свідків навпаки підтверджують обставини, викладені в обвинувальному акті у к/п №0000069 щодо не направлення ОСОБА_13 до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого військовослужбовця ОСОБА_15 , який вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 407 КК України.

Окрім того, свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_18 були повторно допитані судом 1-ої інстанції та також не підтвердили факту повідомлення ОСОБА_13 до органу досудового розслідування про вчинення підлеглим військовослужбовцем ОСОБА_15 кримінального правопорушення.

Підсумовуючи викладене, враховуючи доведений та встановлений вироком, який набрав законної сили факт вчинення військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_15 10.04.2014 військового кримінального правопорушення, а саме нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, колегія суддів констатує, що в даному випадку в діях військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_13 формально містяться ознаки інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України у формі не направлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, в тому числі його суб`єктивної сторони (прямого умислу), оскільки до відома останнього, відповідно до викладеного апеляційним судом вище, був доведений зміст нормативно-правових актів, які регулюють порядок проходження ним військової служби, в силу яких в останнього виникав обов`язок повідомити орган досудового розслідування про вчинене його підлеглим кримінальне правопорушення.

В свою чергу, ч. 2 ст. 68 Конституції України, норми якої мають пряму дію, тобто застосовуються безпосередньо, визначає, що незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Разом із тим, в даному контексті суд апеляційної інстанції приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 17.10.2022 у справі №686/13801/16-к (провадження №51-4160кмо20), відповідно до якої форма бездіяльності, передбачена диспозицією ч. 1 ст. 426 КК України у виді «умисного неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим» є кримінальним правопорушенням із формальним складом, а «не направлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення» і «інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за службовими обов`язками повинна була виконати» містять ознаки матеріальних складів кримінальних правопорушень і, в аспекті застосування положень ч. 1 ст. 13 КК України, є закінченими з моменту заподіяння істотної шкоди.

В зазначеній постанові суд касаційної інстанції також дійшов висновку про те, що «не направлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення» як альтернативна форма виявлення протиправного діяння військової службової особи, про яку йдеться як у ч. 1 ст. 426 КК України, так і в ч. 1 ст. 172-16 КУпАП, за юридичними ознаками, притаманними зовнішньому виявленню такої бездіяльності (ознаками діяння), є тотожними, водночас обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення є заподіяння істотної шкоди внаслідок такого неповідомлення.

Обов`язковою ознакою як кримінального, так і адміністративного правопорушення є адресат, якому має бути направлено повідомлення орган досудового розслідування, вичерпний перелік яких визначений у КПК України.

Семантичне та граматичне тлумачення законодавчого визначення ознак кримінального (як і адміністративного) правопорушення свідчить про те, що повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, має бути складено на носії інформації в будь-якій матеріальній формі (письмовій, друкованій, електронний документ тощо), крім усного повідомлення, після чого таке повідомлення має бути направлено адресату відповідним способом.

Обов`язок направити повідомлення випливає безпосередньо з положень ст. 426 КК України та цієї законодавчої вказівки достатньо для застосування норм цієї статті.

Зазначений висновок, викладений судом касаційної інстанції, свідчить про безпідставність посилань сторони захисту на те, що положеннями ст.ст. 9, 11, 16, 58, 59, 66, 67 Статуту внутрішньої служби ЗСУ не передбачено обов`язку для начальника ОСОБА_37 направлення до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення підлеглим кримінального правопорушення, оскільки такий обов`язок у обвинуваченого ОСОБА_13 виник в силу вимог ст. 426 КК України.

Із викладених вище обставин також є безпідставними твердження захисника з приводу того, що до відома ОСОБА_13 не було доведено існування та зміст вищезгаданого Наказу Міністра оборони України №444 від 02.07.2013 «Про затвердження Інструкції про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у МО України та ЗСУ».

Окрім того, у вищевказаній постанові від 17.10.2022 у справі №686/13801/16-к (провадження №51-4160кмо20) Об`єднана палата ККС у складі ВС також зауважила на тому, що за приписами ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні, де обвинуваченому інкримінується вчинення кримінального правопорушення з матеріальним складом, вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, підлягає доказуванню, а положення ст. 291 КПК України вимагають відображення відомостей про вид і розмір заподіяної шкоди у змісті обвинувального акту.

Вищезгадана Примітка 2 до ст. 425 КК України уточнює, конкретизує положення про наслідки, зазначені в диспозиції ч.ч. 1, 2 ст. 426 КК України, що не означає, що ці кримінальні правопорушення не можуть спричинити і наслідки нематеріального характеру з огляду на те, що законодавцем застосовано сполучник підрядності «якщо», який є умовним щодо заподіяння майнової шкоди. Використання сполучника «якщо» свідчить про те, що істотна шкода може мати альтернативні форми зовнішнього вияву та може бути як матеріальною, так і нематеріальною, зокрема, полягати в порушенні особистих немайнових прав людини та громадянина шляхом посягання на здоров`я, честь, гідність, фізичну недоторканність тощо.

Отже, наслідки вчинення злочину, передбаченого ст. 426 КК України не обмежуються спричиненням лише майнової шкоди, шкода може бути визнана істотною, якщо заподіюються і наслідки немайнового характеру (особиста недоторканість, свобода) або наслідки нематеріального характеру, які мають оціночний характер та встановлюються судом у кожному окремому випадку з урахуванням обставин конкретного провадження. При вирішенні цього питання потрібно враховувати ступінь негативного впливу протиправного діяння на належну діяльність органів військового управління, характер завданої нематеріальної шкоди, кількість потерпілих осіб, ступінь деструктивного впливу на порядок несення або проходження військової служби, боєздатність підрозділу, тощо.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що 07.03.2019 до суду 1-ої інстанції надійшов обвинувальний акт у к/п №0000069 від 07.09.2017 за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України за кваліфікуючими ознаками: не направлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, що заподіяло істотну шкоду (т. 1, а.с. 1-18).

В якості істотної шкоди, заподіяної ОСОБА_13 в результаті вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, сторона обвинувачення посилалась на підрив військової дисципліни, порушення принципу невідворотності покарання, створення у військовому середовищі уяви вседозволеності, підриву загального стану бойової готовності, що виразилось у неукомплектованості протягом року ІНФОРМАЦІЯ_11 та порушення нормальної діяльності ввіреного йому військового формування (т. 1, а.с. 6).

Разом із тим, під час судового розгляду кримінального провадження, стороною обвинувачення, в порядку ч.ч. 1 та 2 ст. 338 КПК України, 15.10.2019 було змінено обвинувачення та складено обвинувальний акт у к/п №0000069, відповідно до якого ОСОБА_13 було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України за кваліфікуючими ознаками: не направлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення (т. 3, а.с. 58-64).

Підставою для зміни обвинувачення послугувало те, що ч. 1 ст. 426 КК України не передбачає заподіяння істотної шкоди внаслідок не направлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, як необхідну складову для кваліфікації діяння за цією статтею, що узгоджується із правовою позицією Верховного суду, викладеною в постанові колегії суддів Другої судової палати ККС у складі ВС від 17.05.2018 у справі №340/585/15-к, провадження №51-2111км18 (т. 3, а.с. 59).

Зазначена у зміненому обвинувальному акті позиція сторони публічного обвинувачення прямо суперечить вищевикладеній правовій позиції Об`єднаної палати ККС у складі ВС, відповідно до якої обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України у формі «не направлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення» є заподіяння істотної шкоди внаслідок такого неповідомлення.

Відтак, стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження не доводилась така обов`язкова ознака об`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_13 злочину як «заподіяння істотної шкоди», натомість, формулювання обвинувачення, викладені в обвинувальному акті, не містять як самого твердження про заподіяння інкримінованим за ч. 1 ст. 426 КК України діянням у виді «не направлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення», істотної шкоди, так і відображення її виду та розміру, вказівки на те, які саме обставини справи свідчать про спричинення таких наслідків та в чому саме полягає істотна шкода.

В свою чергу, положеннями ч. 1 ст. 11 КК України встановлено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Наведене поняття кримінального правопорушення є формально-матеріальним, що означає, що кримінальним правопорушенням є діяння (дія або бездіяльність), якому властиві такі обов`язкові ознаки: 1) це діяння вчинено суб`єктом кримінального правопорушення; 2) воно є винним; 3) вказане діяння є суспільно небезпечним; 4) відповідне діяння передбачене чинним КК України, тобто є кримінально караним.

Відсутність хоча б однієї з цих ознак вказує на відсутність кримінального правопорушення.

Склад кримінального правопорушення сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.

Кожний склад кримінального правопорушення обов`язково складається з наступних елементів: 1) об`єкт кримінального правопорушення (суспільні відносини, предмет кримінального правопорушення); 2) об`єктивна сторона кримінального правопорушення (суспільно небезпечне діяння, злочинні наслідки, причинний зв`язок між діянням та наслідками); 3) суб`єкт кримінального правопорушення (фізична особа, осудність, вік кримінальної відповідальності); 4) суб`єктивна сторона кримінального правопорушення (вина, мотив, мета).

Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що виключає кримінальну відповідальність особи.

З урахуванням відсутності в суспільно небезпечному діянні, вчиненому ОСОБА_13 , такої обов`язкової ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України, як наслідків у вигляді заподіяння злочином істотної шкоди, колегія суддів констатує, що в діях ОСОБА_13 відсутній склад інкримінованого йому злочину, внаслідок чого його кримінальна відповідальність в даному випадку виключається.

Зазначені обставини є безумовною підставою для скасування обвинувального вироку суду 1-ої інстанції, постановленого стосовно ОСОБА_13 , та закриття кримінального провадження з огляду на відсутність в діянні останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України.

Апеляційний суд критично оцінює посилання захисника на те, що справу було розглянуто із порушенням вимоги безсторонності та незаконним складом суду з підстав того, що суддею ОСОБА_1 також було ухвалено вирок Арцизького райсуду Одеської обл. від 19.07.2018 стосовно ОСОБА_15 , в якому суддя надала оцінку поясненням останнього з приводу відсутності на службі у період, бездіяльність за який інкримінується ОСОБА_13 , не на користь останнього.

Так, відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

В рішенні ЄСПЛ «Мироненко і Мартенко проти України», зокрема у п. 66, зазначено, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії» та «Веттштайн проти Швейцарії»).

Системний аналіз приписів кримінального процесуального закону, зокрема, ст.ст. 31, 75, 76 КПК України, дає підстави стверджувати про те, що незаконним визнається склад суду, якщо були підстави, які виключали участь судді в розгляді справи; судове рішення підписане суддею, що не брав участі у розгляді справи; порушені правила щодо кількісного складу суддів; у розгляді справи брали участь судді, термін повноважень яких минув; якщо суд у встановленому законом порядку не розглянув клопотання про відвід судді або присяжного.

Стаття 75 КПК України визначає вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, при цьому, факт ухвалення суддею вироку в іншому кримінальному провадженні стосовно іншої особи в цьому списку не міститься та, як наслідок, не може слугувати підставою для заявлення суддею самовідводу відповідно до вимог ч. 1 ст. 80 КПК України та для висновку про незаконність складу суду.

Окрім того, апеляційний суд зауважує на тому, що впродовж всього судового розгляду к/п №0000069 стосовно ОСОБА_13 , за наявності сумнівів в неупередженості судді ОСОБА_1 , стороною захисту останній відвід в порядку ч. 2 ст. 80 КПК України не заявлявся, а в судовому засіданні Арцизького райсуду Одеської обл. від 10.04.2019, на запитання суду відповідно до вимог ч. 1 ст. 344 КПК України щодо з`ясування питання про наявність відводів, обвинувачений ОСОБА_13 та його захисник ОСОБА_14 відводів, в тому числі судді, не заявляли (т. 1, а.с. 105-110), що свідчить про безпідставність тверджень захисника про незаконність складу суду.

Окремо варто зупинитись на безпідставності тверджень сторони захисту з приводу незаконності отримання стороною обвинувачення доказів у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд критично оцінює посилання захисника на те, що дані до ЄРДР були внесені прокурором ОСОБА_21 07.09.2017 о 15:59 год., тобто до призначення його процесуальним керівником у кримінальному провадженні, оскільки реєстрація кримінального провадження в ЄРДР відбулась за рішенням прокурора ОСОБА_20 07.09.2017 о 16:08 год., який призначив процесуальних керівників, в тому числі прокурора ОСОБА_21 .

В даному випадку колегія суддів звертає увагу на те, що стороною захисту ототожнюються дві процесуальні дії внесення відомостей до ЄРДР та реєстрація кримінального провадження.

Так, відповідно до п.п. 1 п. 2 Розділу I Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України №139 від 06.04.2016 (далі Положення), чинного на момент внесення відомостей до ЄРДР в зазначеному к/п №0000069 (на теперішній час втратив чинність), до Реєстру вносяться, серед іншого, відомості про час та дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Підпункт 8 п. 1 Розділу I зазначеного Положення визначає, що реєстраторами Реєстру (далі Реєстратор) є: 1) прокурори, у тому числі керівники прокуратур; 2) керівники органів досудового розслідування; 3) слідчі органів прокуратури, поліції, безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства та органів Державного бюро розслідувань; детективи підрозділів детективів та внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України (далі Національне бюро), уповноважені здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

При цьому, згідно п.п. 2 п. 2 Розділу II Положення, керівник прокуратури, органу досудового розслідування після перевірки внесених до Реєстру відомостей реєструє кримінальне провадження. У Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження. Факт реєстрації кримінального правопорушення (провадження) настає з моменту підтвердження керівником прокуратури або органу досудового розслідування таких відомостей.

Відповідно витягу з ЄРДР у к/п №0000069, відомості до ЄРДР в зазначеному кримінальному провадженні були внесені 07.09.2017 о 15:59 год. реєстратором прокурором військової прокуратури ОСОБА_21 за заявою ОСОБА_22 (т. 1, а.с. 72).

При цьому, згідно копії роздруківки з ЄРДР щодо руху к/п №0000069 (т. 3, а.с. 41), зазначене кримінальне провадження було зареєстровано в ЄРДР прокурором військової прокуратури ОСОБА_20 07.09.2017 о 16:08 год., тобто, відповідно до вимог вищезгаданого п.п. 2 п. 2 Розділу II Положення, після перевірки внесених до Реєстру відомостей.

За встановлених обставин, відомості до ЄРДР реєстратором прокурором ОСОБА_21 були внесені на підставі вимог закону та останній в даному випадку виступав в якості реєстратора Реєстру, та в подальшому, згаданою постановою військового прокурора Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_20 від 07.09.2017 (т. 1, а.с. 76), був включений до групи прокурорів, тому в даному випадку внесення ним відомостей до ЄРДР до призначення процесуальним керівником у к/п №0000069 не свідчить про допущення будь-яких порушень вимог закону та не може мати наслідком визнання доказів, здобутих у провадженні, недопустимими.

Що стосується тверджень сторони захисту з приводу того, що станом на 17.07.2018 слідчі військової прокуратури не мали повноважень на здійснення досудового розслідування к/п №0000060, №0000061, оскільки зазначені провадження повинні були розслідуватись слідчими органами Державного бюро розслідувань, апеляційний суд зауважує на наступному.

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 216 КПК України, слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби (військові кримінальні правопорушення), крім кримінальних правопорушень, передбачених ст. 422 КК України.

В свою чергу, п. 1 Розділу 10 «Прикінцевих положень» КПК України передбачає, що положення ч. 4 ст. 216 КПК України вводяться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше 5-ти років з дня набрання чинності цим Кодексом.

Закон України «Про Державне бюро розслідувань» був прийнятий 12.11.2015 та набрав чинності 01.03.2016, постановою Кабінету Міністрів №127 від 29.02.2016 було утворено Державне бюро розслідувань та 27.11.2018 останнє розпочало здійснювати правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

Відповідно до п. 1 Розділу 9 «Перехідних положень» КПК України, до дня введення в дію положень ч. 4 ст. 216 КПК України повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженням слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених ч. 4 ст. 216 КПК України.

У разі неможливості закінчити досудове розслідування у таких провадженнях до спливу дворічного строку, а так само за наявності інших передбачених законом підстав питання про доручення його здійснення іншим органам досудового розслідування вирішується в установленому цим кодексом порядку.

Окрім того, п. 7 Наказу Генерального Прокурора України №12гн від 29.08.2014 «Про особливості діяльності військових прокуратур» (далі Наказ), який на теперішній час, з 22.11.2021, втратив чинність на підставі нового Наказу Офісу Генерального Прокурора «Про особливості організації діяльності спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері» №370, встановлював, що слідчим військових прокуратур було наказано здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 402-421, 425-435 КК України, а також вчинених військовослужбовцями правоохоронних органів та іншими особами, зазначеними у ч. 4 ст. 216 КПК України, які проходять службу та/або працюють в державних органах чи установах, указаних у пункті 1 цього наказу.

При цьому, відповідно до п. 9.2 зазначеного Наказу, військовим прокурорам усіх рівнів наказано забезпечити процесуальне керівництво досудовим розслідуванням військових та інших кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями військових формувань та правоохоронних органів України, а також злочинів у сфері службової діяльності, вчинених службовими особами державних органів та установ, указаних у пункті 1 цього наказу, підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях цієї категорії, оскарження судових рішень.

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості до ЄРДР в зазначеному к/п №0000069 були внесені прокурором військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_21 07.09.2017 (т. 1, а.с. 72) за заявою ОСОБА_22 за попередньою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 191 КК України (привласнення державних коштів шляхом зловживання службовим становищем).

16.07.2018 постановою слідчого ОСОБА_19 кваліфікація зазначеного кримінального правопорушення була змінена з ч. 3 ст. 191 на ч. 1 ст. 426 КК України (т. 1, а.с. 12).

В подальшому, 17.07.2018 до ЄРДР були внесені відомості за №0000060 за ч. 3 ст. 407 КК України за фактом умисного тимчасового ухилення від військової служби ОСОБА_15 в період часу з 10.04.2014 по 10.03.2015 (т. 3, а.с. 127).

Постановою військового прокурора ОСОБА_20 від 17.07.2018 зазначені вище к/п №0000069 та №0000060 були об`єднані в одне із присвоєнням їм одного номеру кримінального провадження №0000069 (т. 1, а.с. 12).

В межах зазначеного об`єднаного к/п №0000069 ОСОБА_15 було повідомлено про підозру та в подальшому із зазначеного кримінального провадження того ж дня, 17.07.2018, виділено матеріали за підозрою ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України із присвоєнням виділеному кримінальному провадженню №0000061 (т. 1, а.с. 12).

За встановлених обставин, апеляційний суд доходить переконання про те, що військовими прокурорами при внесенні відомостей до ЄРДР та здійсненні досудового розслідування к/п №0000069 та №0000060 не було допущено жодних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки на момент вчинення зазначених процесуальних дій військові прокурори діяли в межах наданих їм законом та вищезгаданим Наказом повноважень.

Обвинувальний акт у вищевказаному к/п №0000069 від 07.09.2017 надійшов до суду 1-ої інстанції, відповідно до штампу вхідної кореспонденції, 07.03.2019 (т. 1, а.с. 18) що свідчить про те, що досудове розслідування в зазначеному кримінальному провадженні, відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 283 КПК України, було завершено до спливу дворічного строку, визначеного п. 1 Розділу 9 «Перехідних положень» КПК України, тому правових підстав для його передачі до Державного бюро розслідувань з моменту початку його діяльності, тобто з 27.11.2018, для проведення подальшого досудового розслідування не було.

Окрім того, колегія суддів зауважує на тому, що на теперішній час предметом апеляційного розгляду є судове рішення, постановлене судом 1-ої інстанції за результатами розгляду к/п №0000069 стосовно ОСОБА_13 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України, натомість, к/п №0000061 за обвинуваченням ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України вже було предметом судового розгляду та в зазначеному кримінальному провадженні постановлено вирок Арцизького райсуду Одеської обл. від 19.07.2018, яким ОСОБА_15 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_15 звільнено від відбування призначеного покарання. Зазначений вирок суду набрав законної сили та не оскаржувався в апеляційному порядку.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту про те, що слідчий ОСОБА_19 не мав повноважень на здійснення досудового розслідування в зазначеному кримінальному провадженні до 02.05.2019, тому його дії, рішення та отримані ним докази є незаконними, колегія суддів зауважує на тому, що такі доводи є вочевидь помилковими та такими, що суперечать вимогам закону з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Постановою військового прокурора Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_20 від 07.09.2017 в зазначеному к/п №0000069 було призначено групу слідчих у складі старшого слідчого військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону ОСОБА_42 та слідчого військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону ОСОБА_43 , при цьому, здійснення повноважень старшого групи визначено за слідчим ОСОБА_44 (т. 1, а.с. 75).

В подальшому, відповідно до постанови військового прокурора Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_20 від 23.10.2017, група слідчих в к/п №0000069 була змінена та визначено її новий склад: старший слідчий військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону ОСОБА_45 , слідчий військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону ОСОБА_19 , при цьому, старшим слідчої групи визначено слідчого ОСОБА_42 (т. 3, а.с. 38-39).

Враховуючи викладене, слідчий військової прокуратури ОСОБА_19 був уповноважений здійснювати досудове розслідування зазначеного кримінального провадження з 23.10.2017, тому посилання захисника на те, що в останнього не було повноважень до 02.05.2019 не відповідають дійсності.

Окрім того, звертає на себе увагу той факт, що захисник в апеляційній скарзі спотворює дати прийняття процесуальних рішень у к/п №0000069.

Так, в поданій апеляційній скарзі сторона захисту стверджує, що надана з ЄРДР інформація про призначення слідчого ОСОБА_19 та прийняття ним до провадження зазначеного кримінального провадження 23.10.2019 не підтверджена жодним доказом.

Разом із тим, дані ЄРДР у к/п №0000069 свідчать про те, що слідчий військової прокуратури ОСОБА_19 був включений до групи слідчих зазначеною вище постановою військового прокурора ОСОБА_20 саме 23.10.2017, а не 23.10.2019 як про це стверджує захисник, про що до ЄРДР були внесені відповідні відомості 23.10.2017 о 10:36 год. (т. 3, а.с. 41).

Оцінюючи твердження захисника про те, що стороною обвинувачення не було дотримано вимог ст. 290 КПК України в частині не відкриття оригіналу постанови прокурора від 23.10.2017 про зміну складу групи слідчих, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Відтак, апеляційний суд, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, наголошує на тому, що зазначена постанова прокурора від 23.10.2017 про зміну групи слідчих є процесуальним рішенням, не містить жодних фактичних даних, на підставі яких можливо було б встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для цього кримінального провадження, тому її не відкриття в порядку ст. 290 КПК України не має правового наслідку у вигляді визнання такої постанови недопустимим доказом, особливо з огляду на те, що така постанова в розумінні ч. 1 ст. 84 КПК України не є доказом в кримінальному провадженні, а також була відкрита стороні захисту під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції в судовому засіданні від 30.09.2019 (т. 3, а.с. 47).

Зазначений висновок суду апеляційної інстанції кореспондується із правовою позицією, викладеною в постанові ККС у складі ВС від 13.06.2023 у справі №520/2703/17 (провадження №51-1291км23), відповідно до якої процесуальні рішення у формі постанови, доручення, ухвалені під час досудового розслідування, а також судові рішення, витяги з ЄРДР, змагальні документи (клопотання, заяви, скарги, тощо) не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України та не можуть оцінюватися крізь призму їх допустимості.

Надаючи оцінку твердженням захисника стосовно того, що у слідчого не було жодних підстав для зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_13 з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 426 КК України, колегія суддів такі доводи вважає помилковими з огляду на наступне.

Чинний кримінальний процесуальний закон не містить достатньо чіткого врегулювання інституту зміни правової кваліфікації слідчим на стадії досудового розслідування до повідомлення про підозру.

Натомість, відповідно до чинного на момент внесення до ЄРДР відомостей у к/п №0000069, тобто станом на 07.09.2017, п.п. 1 п. 2 Розділу I Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України №139 від 06.04.2016 (на теперішній час втратив чинність), до Реєстру, серед іншого, вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі аналізу вищевикладених положень підзаконного нормативно-правового акту можна дійти висновку про те, що в процесі проведення досудового розслідування кримінального провадження правова кваліфікація кримінального правопорушення може змінюватись, з огляду на встановлення органом досудового розслідування нових обставин, які мають значення для кваліфікації.

В цьому контексті особливої уваги вартий правовий висновок, викладений в постанові ККС у складі ВС від 20.01.2025 у справі №357/12623/21 (провадження №51-2720 км 23), згідно з яким системний аналіз положень кримінального процесуального закону свідчить про те, що КПК України не містить імперативних норм, які б забороняли зміну правової кваліфікації кримінально караних дій особи під час досудового розслідування. Це також узгоджується з положеннями гл. 22 КПК України, зі змісту якої вбачається, що повідомлення про підозру (у якому, з-поміж іншого, має бути указана правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у випадку виникнення підстав, може бути змінене слідчим чи прокурором (ст.ст. 277-279 КПК України). Разом з тим зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення, з огляду на положення ч. 3 ст. 110 КПК України, має здійснюватися шляхом винесення відповідної постанови.

За таких обставин апеляційний суд зауважує на тому, що необхідність зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, з огляду на встановлені під час проведення досудового розслідування обставини, в тому числі із злочину, диспозиція якого полягає в певних діях на злочин, що характеризується бездіяльністю, відповідно до вимог КПК України та зазначеного вище Положення, не створює, всупереч твердженням захисника, у органу досудового розслідування обов`язку на внесення до ЄРДР нових відомостей та відкриття нового кримінального провадження.

В контексті надання оцінки посиланням захисника на незаконність зупинення досудового розслідування 18.10.2018 (а саме до вручення ОСОБА_13 повідомлення про підозру) та, як наслідок, порушення строків досудового розслідування, суд апеляційної інстанції зауважує на наступному.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Частина 1 ст. 42 КПК України в ред. від 05.08.2018, чинній на момент складення повідомлення про підозру стосовно ОСОБА_13 , тобто станом на 18.10.2018, встановлює, що підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України (в ред. від 05.08.2018), письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

В свою чергу, ч. 3 ст. 111 КПК України (в ред. від 05.08.2018) передбачає, що повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.

Згідно ч. 1 ст. 135 КПК України (в ред. від 05.08.2018), особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що 18.10.2018 у к/п №0000069 було складено повідомлення про підозру стосовно ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України (т. 2, а.с. 65-72).

Цього ж дня, тобто 18.10.2018, зазначене повідомлення про підозру, відповідно до фіскального чеку №, засобами поштового зв`язку через оператора «Укрпошта», було надіслано за відомою органу досудового розслідування адресою місця проживання ОСОБА_13 : АДРЕСА_3 (т. 2, а.с. 73).

Підставою для надіслання повідомлення про підозру за вищевказаною адресою послугував рапорт о/у відділу УЗЕ в Одеській обл. УЗЕ НПУ ОСОБА_27 від 30.08.2018, відповідно до якого встановити місцезнаходження ОСОБА_13 не представилось можливим, за адресою: АДРЕСА_3 останній не проживає; встановлено, що ОСОБА_13 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проте в ході виїзду за даною адресою двері ніхто не відчинив, а сусіди повідомили, що в квартирі проживає жінка з дитиною, проте чи проживає там ОСОБА_13 , їм не відомо (т. 2, а.с. 84).

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що органу досудового розслідування на момент складення та вручення повідомлення про підозру 18.10.2018 не було відоме точне місцезнаходження та перебування ОСОБА_13 , на підставі чого, на переконання суду апеляційної інстанції, ОСОБА_13 , в силу вимог ч. 1 ст. 42 КПК України (в ред. від 05.08.2018), набув статусу підозрюваного саме в момент вжиття органом досудового розслідування заходів для вручення вищевказаного письмового повідомлення про підозру у спосіб, передбачений вимогами ч. 1 ст. 135 КПК України (в ред. від 05.08.2018) для вручення повідомлення, зокрема, шляхом надіслання її поштою, тобто 18.10.2018 в день направлення такого повідомлення засобами поштового зв`язку.

В подальшому, в цей же день, тобто 18.10.2018, слідчим військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_19 було винесено постанову про зупинення досудового розслідування у к/п №0000069 та оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_13 (т. 2, а.с. 74-79).

При цьому, письмове повідомлення про підозру стосовно ОСОБА_13 було надано організації поштового зв`язку, відповідно до копії квитанції, 18.10.2018 об 11:18 год. (т. 2, а.с. 73), в той час як відомості стосовно зупинення досудового розслідування у вищезгаданому кримінальному провадженні були внесені до ЄРДР, відповідно до роздруківки руху кримінального провадження, 18.10.2018 о 12:12 год. (т. 3, а.с. 41).

З огляду на висновок суду апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_13 набув процесуального статусу підозрюваного саме 18.10.2018, колегія суддів вважає безпідставними посилання захисника на те, що зупинення досудового розслідування відбулось до вручення останньому повідомлення про підозру.

Відтак, є помилковими твердження сторони захисту з приводу порушення строків досудового розслідування в даному кримінальному провадженні.

Аналізуючи вимоги захисника з приводу визнання незаконним затримання ОСОБА_13 29.11.2018 на тій підставі, що ухвала слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 02.11.2018 (справа №495/2283/18, провадження №1-кс/495/5296/18) про надання дозволу на затримання була постановлена в період зупинення досудового розслідування та стосовно особи, яка не мала процесуального статусу підозрюваного, колегія суддів зауважує на наступному.

Так, аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що 02.11.2018 слідчий ОСОБА_19 за погодженням із прокурором звернувся до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на затримання ОСОБА_13 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т. 2, а.с. 55-60) та ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 02.11.2018 таке клопотання було задоволено (т. 2, а.с. 102-105).

Як вже було детально проаналізовано судом апеляційної інстанції вище, зазначена ухвала слідчого судді була постановлено стосовно ОСОБА_13 , який на момент її винесення вже перебував у статусі підозрюваного в межах к/п №0000069.

Що ж стосується посилань сторони захисту на те, що така ухвала слідчого судді була поставлена в період зупинення досудового розслідування, колегія суддів вважає за необхідне звернути особливу увагу на такі вимоги кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 КПК України в ред. від 05.08.2018, чинній на момент здійснення процесуальної дії, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В свою чергу, положеннями ч. 5 ст. 280 КПК України (в ред. від 05.08.2018) встановлено, що після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.

За своєю правовою природою затримання в силу вимог п. 8 ч. 1 ст. 131 КПК України (в ред. від 05.08.2018) є заходом забезпечення кримінального провадження, тобто не є слідчою дією.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд доходить переконання про те, що звернення слідчого до слідчого судді із відповідним клопотанням про дозвіл на затримання з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в період зупинення досудового розслідування не суперечить вищевикладеним вимогам КПК України та не може свідчити про те, що подальше затримання ОСОБА_13 було здійснено незаконно.

Факт пошкодження аудіо-запису судового засідання від 02.11.2018 із розгляду вищезгаданого клопотання слідчого про надання дозволу на затримання (т. 3, а.с. 72), на який посилається захисник в якості підстави для ствердження про незаконність відповідної ухвали слідчого судді з огляду на відсутність фіксування кримінального провадження технічними засобами, не може бути єдиною підставою для констатації незаконності затримання ОСОБА_13 .

Відтак, з урахуванням вищевикладених обставин, колегія суддів констатує, що слідчим та прокурором під час проведення досудового розслідування к/п №0000069 не було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, на які посилається захисник в поданій апеляційній скарзі та які б слугували процесуальною підставою для визнання здобутих доказів недопустимими.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що стороною обвинувачення не було доведено наявності в діях ОСОБА_13 такої обов`язкової ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України, як наслідку злочину у вигляді «заподіяння істотної шкоди», внаслідок чого не було доведено наявності в його діях ознак складу даного злочину, що є відповідною підставою для скасування оскаржуваного обвинувального вироку суду 1-ої інстанції та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_13 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

За приписами ч. 7 ст. 284 КПК України, якщо обставини, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 цієї статті (тобто встановлена відсутність події кримінального правопорушення або відсутність в діянні складу кримінального правопорушення), виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

В свою чергу, вимогами ст. 417 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_14 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню із закриттям к/п №0000069 від 07.09.2017 за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_13 складу зазначеного кримінального правопорушення.

Керуючись ст.ст. 24, 284, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 417, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Арцизького районного суду Одеської обл. від 17.09.2019, яким ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України та звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності скасувати.

Кримінальне провадження №0000069 від 07.09.2017 за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_13 складу зазначеного кримінального правопорушення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4