КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 (ВКЗ),

захисника ОСОБА_6 (ВКЗ),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000318 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12.07.2024 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.07.2024, та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2926/2025 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався, так як він відбуває реальну міру покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання, а саме з 18.02.2024.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.07.2024 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці та на даний час відбуваючи покарання у Бориспільській виправній колонії №119, вчинив новий умисний злочин.

Так, у невстановлені судом час та спосіб ОСОБА_7 , перебуваючи в державній установі «Київський слідчий ізолятор» (далі - ДУ «Київський СІЗО»), незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - канабіс, який почав незаконно зберігати при собі, будучи особою, яка протягом року засуджена за цією статтею (ст. 309 КК України).

У подальшому, 12.09.2024, продовжуючи реалізацію свого злочинного плану, ОСОБА_7 , знаючи властивості та способи вживання наркотичного засобу, діючи з умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обмотав полімерною плівкою та помістив наркотичний засіб, обіг якого обмежено - канабіс, до свого анального отвору та продовжив його незаконне зберігання.

Цього ж дня, тобто 12.09.2024, приблизно о 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 доставлено для подальшого відбування покарання у вигляді позбавлення волі до ДУ «Бориспільська ВК №119», що заходиться за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Мартусівка, вул. Бориспільська, 1. Після чого, під час обшуку речей останнього та його огляду в приміщенні дисциплінарного ізолятору у камері № 6 оперативними працівниками ДУ «Бориспільська ВК №119» у ОСОБА_7 в анальному отворі виявлено полімерний згорток, в середині якого знаходився паперовий згорток із сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Так, відповідно до висновку експерта Київського науково - дослідного експертно-криміналістичного центру від 23.09.2024 № СЕ-19/111-24/52793-НЗПРАП, надана на дослідження речовинна рослинного походження є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - канабіс. Загальна маса (в перерахунку на висушену речовину) становить 8,85 г.

Крім того, згідно із Списком № 1 «Наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено» в Таблиці II «Переліку наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 № 770, канабіс є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за оскаржуваним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.07.2024 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців. Строк відбування покарання за цим вироком рахувати з моменту проголошення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.11.2024. Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про приєднання до строку відбуття покарання строк фактичного затримання. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.07.2024, і за сукупністю вироків, йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Також, згідно зазначеного вироку, запобіжний захід відносно ОСОБА_7 обрано у виді тримання під вартою та затримано з 18.02.2024.

Крім того, зазначає, що оскаржуваним вироком строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання. До строку відбуття покарання приєднано строк, з якого він фактично затриманий.

При цьому, як вбачається з тексту оскаржуваного вироку, в межах кримінального провадження яке безпосередньо розглядалось судом, відносно ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався.

Таким чином, вважає, що суд повторно безпідставно зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк з дня його затримання з 18.02.2024, який вже був врахований, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, натомість неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Визначаючись щодо можливості розгляду апеляційної скарги прокурора за відсутності обвинуваченого, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 квітня 2025 року, з урахуванням виправленої описки ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2025 року, задоволено подання Державної установи «Бориспільська виправна колонія № 119» та звільнено умовно-достроково засудженого ОСОБА_7 від відбування невідбутої частини покарання 3 роки 24 дні за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12 липня 2024 року, як особу, яка виявила бажання до проходження військової служби за контрактом. Зобов`язано Державну установу «Бориспільська виправна колонія № 119» після вступу рішення суду в законну силу, протягом 24 годин передати засудженого ОСОБА_7 до підрозділу Національної гвардії України для його супроводження до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для укладення контракту та проходження військової служби.

За наявної в матеріалах провадження інформації, згідно листа т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 , на даний час ОСОБА_7 значиться безвісти відсутнім.

Виходячи з того, що в апеляційній скарзі прокурор просить переглянути вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2024 року в частині обчислення строку відбування покарання за цим вироком, а також, що в судовому засіданні присутній захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки питання, яке ставить сторона обвинувачення, не стосується перекваліфікації на більш тяжке кримінальне правопорушення, збільшення обсягу обвинувачення чи застосування більш суворого покарання та не свідчить про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення захисника ОСОБА_6 проти її задоволення, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, будучи особою, яка протягом року засуджена за цією статтею, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Також суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції у відповідності до ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним діяння, дані про його особу, обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та прийшов до висновку про необхідність призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12 липня 2024 року, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.

Прокурор не заперечує щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України.

Також прокурор погоджується щодо розміру остаточного покарання, визначеного ОСОБА_7 із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, - у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Разом з тим, прокурор вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки судом повторно безпідставно зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк з дня його затримання, а саме з 18.02.2024 року, який вже був врахований вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12 липня 2024 року, з чим погоджується і колегія суддів, виходячи з наступного.

Згідно ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, тому необхідно точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарання і зазначити їх вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового кримінального правопорушення особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за нове кримінальне правопорушення, а якщо такий захід не обирався, то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12 липня 2024 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відбувати з моменту його затримання, а саме з 18.02.2024 року.

Водночас, як вбачається з наданих суду матеріалів, в рамках кримінального провадження, яке безпосередньо розглядалось судом та за наслідками такого розгляду ухвалено вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2024 року, запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

18.02.2024 року ОСОБА_7 був затриманий в рамках іншого кримінального провадження, що було враховано при ухваленні вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12 липня 2024 року.

Отже, суд безпідставно зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк з дня його затримання в іншому кримінальному провадженні, а саме з 18.02.2024 року.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора, що строк відбування покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2024 року слід рахувати ОСОБА_7 з моменту проголошення цього вироку, тобто з 28.11.2024 року, є слушними.

Разом з тим, вирішуючи питання щодо скасування оскаржуваного вироку, як про те просить прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів зважає на таке.

Згідно висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 лютого 2025 року справа № 359/2693/23, апеляційний суд зобов`язаний постановити свій вирок у разі повного або часткового скасування вироку суду першої інстанції лише у випадках, передбачених частиною 1 статті 420 КПК. У інших випадках рішення про зміну вироку суду першої інстанції, у тому числі в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, може бути постановлено у формі ухвали.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник. Відповідно до положень ч. 1 ст. 418 КПК України, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 цього Кодексу, при цьому повністю чи частково скасовуючи вирок місцевого суду. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

За своєю правовою природою зарахування строку попереднього ув`язнення не є кримінальним покаранням, не означає збільшення обсягу обвинувачення та не свідчить про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання. І хоча таке зарахування є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, такий наслідок не підпадає під визначення тих наслідків, які вимагають винесення апеляційним судом вироку.

У даному випадку, вирішуючи питання про обчислення строку відбування покарання, діяння ОСОБА_7 не було перекваліфіковано і не було збільшено обсягу обвинувачення. Також апеляційним судом не було застосовано і більш суворе покарання.

За наведеного, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2024 року слід змінити, вказавши, що строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з 28.11.2024 року, а відтак, апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2024 року стосовно ОСОБА_7 змінити, вказавши, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 28 листопада 2024 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ _____________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3