ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1717/25 Справа № 183/5942/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2025 року у кримінальному провадженні № 0001323 стосовно

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковську Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Новомосковську Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК,

за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2025 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у пред`явленому обвинувачені у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК, та виправдані у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочини, передбачені ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК, а саме у зловживанні службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, вчинене за попередньою змовою групою осіб, внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

За обставин, викладених в обвинувальному акті, ОСОБА_7 , будучи начальником відділу адміністрування ПДВ території обслуговування Новомосковської ОДП управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДФС у Дніпропетровській області у 2017 році вчинила умисні злочини у сфері службової діяльності за попередньою змовою із головним державним ревізор - інспектором відділу адміністрування ПДВ території обслуговування Новомосковської ОДП управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 .

Відповідно до наказу Головного управління ДФС України в Дніпропетровській області від 06.11.2017 № 6212-п призначено позапланову виїзну документальну перевірку ТОВ «ІН ФУД» достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок відображеного у податковій декларації з ПДВ за вересень 2017 року, проведення якої доручено головному державному ревізору - інспектору відділу адміністрування ПДВ території обслуговування Новомосковської ОДПІ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДФС У Дніпропетровській області ОСОБА_8 , контроль покладено на начальника зазначеного відділу ОСОБА_7 .

Під час здійснення контрольних заходів з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок ТОВ «ІН ФУД» ОСОБА_7 , будучи начальником відділу адміністрування ПДВ території обслуговування Новомосковської ОДПІ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДФС України в Дніпропетровській області спільно з ОСОБА_8 , головним державним інспектором відділу адміністрування ПДВ території обслуговування Новомосковської ОДПІ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДФС України в Дніпропетровській області встановила, що ТОВ «ІН ФУД» у період з 2016 по січень 2018 року укладено низку контрактів та договорів з іноземними контрагентами, зокрема: «ACTINI SAS» (республіка Франція), AMORINGO LTD (республіка Кіпр), LE.KO, OVOPOINT, S.L.U., PELBO SPA SOSIETA'A SOCIO UNICO, RIECKERMANN GMBH (Германія), TWINPACK SPECIAL PRODUKTS" d.o.0., які головним бухгалтером ОСОБА_12 відображено по рахунку 632 «Розрахунки з іноземними постачальниками».

Зокрема, 13.06.2016 ТОВ «ІН ФУД» в особі директора ОСОБА_13 укладено договір №1604-1ZP-20160613 з компанією «ACTINI SAS» (ParcdeMontigny 3 - Maxilly, Evian-les-Bains, 74500 FRANCE, RCS94B344) на поставку обладнання для обробки рідкої фази яєчних продуктів: частина лінії обробки рідкої фази яєчних продуктів.

Відповідно до вказаного контракту Виконавець зобов?язаний вчасно поставити відповідне обладнання, перебувати на території Замовника, тобто на території України, приступити до робіт, здійснювати щоденний нагляд (контроль) за проведенням шеф-монтажних, пуско-налагоджувальних робіт шляхом внесення відповідних записів до журналів, виконати такі роботи, складати акти, іншу документацію, провести навчання спеціалістів Покупця щодо роботи на поставленому за вказаним контрактом обладнанні. Загальна сума контракту становить 4 891 000 євро.

Також 24.10.2016 директором ТОВ «ІН ФУД» ОСОБА_13 укладено з компанією «ACTINI SAS» сервісний контракт № 1604-1ZP-20160613-SITE, відповідно до умов якого компанія «ACTINI SAS», виконує аналогічні шеф-монтажні та пуско-налагоджувальні роботи поставленого обладнання у присутності представника ТОВ «ІН ФУД», проводить навчальні роботи на обладнанні спеціалістів Замовника. Загальна сума контракту становить 930 000 євро. Відповідно до сервісного договору від 24.10.2016, однією з умов введення в експлуатацію обладнання є проведення навчання персоналу ТОВ «ІН ФУД».

28.10.2016 службовими особами ТОВ «ІН ФУД» складено платіжне доручення N? 3, на підставі якого 01.11.2016 перераховано кошти у сумі 116990 євро (3 267 436,87 грн.) на рахунок «ACTINI SAS» як авансовий платіж на виконання сервісного контракту від 24.10.2016.

При цьому за першою подією - перерахування грошових коштів 01.11.2016, підлягають нарахуванню податкові зобов?язання у сумі 653487 грн. (20% від 3 267 436,87 грн.) та обов`язковому відображенню в податковій декларації за листопад 2016 року.

У ході проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «ІН ФУД» з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок платника податків за вересень 2017 року, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , у повному обсязі перевірено документи ТОВ «ІнФуд», які належать та пов?язані з предметом перевірки.

При цьому ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 також використовували інформацію комп?ютерних баз даних та автоматизованих інформаційних систем державної податкової служби, у ході чого було встановлено подачу до Новомосковської ОДПІ декларацій з ПДВ, із відображенням розміру податкових зобов?язань по операціям з отримання послуг від нерезидентів, без включення суми 653487 грн. перерахування грошових коштів «ACTINI SAS» за сервісним контрактом № 1604-IZP-20160613-SITE коштів у сумі 116990 євро (3 267 436,87 грн.), а також, що податкова накладна на суму 653487 грн. не зареєстрована у Державному реєстрі податкових накладних, що вплинуло на визначення від?ємного значення за вересень 2017 року та суму, яка підлягає бюджетному відшкодуванні на рахунок підприємства у розмірі 38 360 829 грн. на суму 653487 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 встановили, що заявлена платником податків сума бюджетного відшкодування на рахунок підприємства 38 360 829 грн. повинна бути зменшена на суму не сплачених у листопаді 2016 року податкових зобов?язань з ПДВ у сумі 653 487 грн.

01.12.2017 року у денний час, начальник відділу адміністрування ПДВ території обслуговування Новомосковської ОДІ управління податків і зборів з юридичних осіб Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_7 за попередньою змовою із головним державним ревізор - інспектором цього відділу ОСОБА_8 , реалізуючи спільний злочинний умисел, будучи службовими особами, знаходячись на своєму робочому місці - за адресою м. Новомосковськ, вул. Микити Головка, 30, достовірно знаючи про наявні порушення з боку ТОВ «ІН ФУД» з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість, а саме відсутність декларацій з ПДВ із відображенням розміру податкових зобов?язань по операціям з отримання послуг від нерезидентів без включення суми 653487 грн. перерахування грошових коштів «ACTINI SAS» за сервісним контрактом №1604-IZP-20160613-SITE коштів у сумі 116990 євро (3 267 436,87 грн.), а також, що податкова накладна на суму 653487 грн. не зареєстрована у Державному реєстрі податкових накладних, діючи умисно, в інтересах ТОВ «ІН ФУД» з використанням службового становища всупереч інтересам служби, у порушення п.п.19-1.1.6 п. 19.1-1 ст. 19-1, п.п. 54.3.2, п.54.3 ст. 54, п. 86.1, 86.10 ст. 86 Податкового кодексу України (у редакції від 01.12.2017) склали довідку № 29788/04-36-12-15/21852766 про результати документальної позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «ІН ФУД» з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок платника податку за вересень 2017 року, в яку внесли завідомо неправдиві відомості, тобто дані що не відповідають дійсності, про те, що документальною позаплановою перевіркою не встановлено порушення ТОВ «ІнФуд» вимог Кодексу в частині достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок платника податку по податковій декларації за вересень 2017 року в сумі 38380829 грн., при цьому достовірно знаючи, що сума, яка підлягає бюджетному відшкодуванню за вересень 2017 року повинна бути зменшена на 653487 грн. та становити 37707342 грн.

В цей же день даний офіційний документ довідку № 29788/04-36-12-15/21852766 про результати документальної позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «ІН ФУД» з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок платника податку за вересень 2017 року надано до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області.

У подальшому на підставі довідки № 29788/04-36-12-15 від 01.12.2017 та поданих декларацій з ПДВ та заявки про відшкодування від?ємного значення у листопаді 2017 року на поточний рахунок ТОВ «ІН ФУД» з Державного бюджету України незаконно перераховано грошові у сумі 38 360 829 грн. як відшкодування ПДВ.

Таким чином, у результаті умисних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інтересам держави спричинено збитки у розмірі 653 487 гривень, що більш ніж у 250 разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян за відповідних період, тобто є тяжкими наслідками розміром у розумінні примітки до ст. 364 КК.

Суд зазначив, що обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 головною мірою ґрунтується на висновку експертизи №23/11.1/43 від 05.04.2019, відповідно до якої документально не підтверджуються висновок Довідки від 01.12.2017 року №29788/04-36-12-15/21852766 щодо відсутності порушень в частині нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок платника податку по податковій декларації ТОВ «ІН ФУД» () за вересень 2017 року в сумі 38 360 829 грн.

Разом з тим, суд визнав вказаний висновок недостовірним, оскільки відповідно до висновку експерта від 05.04.2019 № 23/11.1/43, не досліджено факт внесення змін до Сервісного Договору № 1604-1ZP-20160613-SITE, згідно з Додатковою угодою від 30.10.2016 до Контракту, хоча оригінал зазначеного документу вилучено в Головному управлінні ДФС у Дніпропетровській області під час досудового розслідування у кримінальному провадженні. Висновком експерта надано відповіді на 4 запитання, що стосуються виконання угоди № 1604-1ZP-20160613-SITE, укладеної 24.10.2016 між ТОВ «ІН ФУД» та Компанією «ACTINI SAS», однак експертом не досліджено Додаткову угоду від 30.10.2016 до Контракту, яка є її невід`ємною частиною та має суттєве значення для дослідження питання виконання контракту.

Недостовірність вказаного висновку щодо дійсності перерахування у листопаді 2017 року на рахунок ТОВ «ІН ФУД» з Державного бюджету України 38 360 829 грн, в тому числі 653 487 грн., підтверджується також висновком експерта від 23.07.2019 року №3/1.1./519, яким не надалось можливим встановити відповідність підписів в документах у зв`язку з їх неспівставністю, крім цього експерт вважає, що підписи в одних документах ТОВ «ІН ФУД» виконані однією особою, а в інших документах ТОВ «ІН ФУД» виконанні другою особою, при цьому досліджувались підписи Президента Фредеріка де Стути на документах ТОВ «ІН ФУД», що виключає причетність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до складання таких документів.

Окрім висновку експертизи від 05.04.2019 № 23/11.1/43, інших доказів на підтвердження безпідставного, на думку сторони обвинувачення, внесення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завідомо неправдивих відомостей до довідки №29788/14-36-12-15/21852766 від 01.12.2017 щодо відсутності порушень в частині нарахуванням сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточних рахунках платника податку по податковій декларації ТОВ «ІН ФУД» () за вересень 2017 року в сумі 38 360 829 грн, що спричинили інтересам держави збитки в розмірі 653 487 грн, стороною обвинувачення в розпорядження суду не надано, як і не надано доказів того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою, з використанням підроблених документів вчинили дії, направлені на розтрату бюджетних коштів держави.

В яких конкретно діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виявилось зловживання ними службового становищем під час проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «ІН ФУД», які неправдиві відомості вони внесли до довідки №29788/04-36-12-5/21852766 від 01.12.2017, враховуючи відсутність документів, якими б підтверджувалось перерахування у листопаді 2017 року на рахунок ТОВ «ІН ФУД» з Державного бюджету України 38 360 829 грн., в тому числі 653 487 грн. та в чому полягала така змова, в обвинувальному акті не зазначено.

Невстановлення стороною обвинувачення під час досудового розслідування вказаних обставин, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, порушує право обвинуваченого на захист від зрозумілого обвинувачення та позбавляє можливості суд встановити наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Встановлені обставини вказують на те, що ОСОБА_8 , в період здійснення перевірки ( з 22.11.2017 по 01.12.2017) наданих ТОВ «ІН ФУД» документів, в тому числі і по сервісному контракту №1604-1ZP-20160613-SITE, досліджувала документи, в яких головний бухгалтер ОСОБА_12 тільки в жовтні 2018 року внесла певні зміни, за що і була притягнута до кримінальної відповідальності. Крім того, в довідці від 01.12.2017 року директор ТОВ «ІН ФУД» ОСОБА_13 за своїм підписом завірив контролюючий орган про те, що первинні бухгалтерські та інші документи, використанні про проведенні перевірки, достовірні та надані в повному обсязі.

Виходячи із вищенаведеного, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 станом на момент здійснення перевірки не могли знати про недостовірність даних, які були внесені головним бухгалтером ТОВ «ІН ФУД» у жовтні 2018 року.

Крім того, виходячи із показань свідка ОСОБА_14 судом встановлено, що за результатами перевірки висновки довідки від 01.12.2017 року, яку склала ОСОБА_8 були підтверджені, тобто донарахування по податку на додану вартість ТОВ «ІН ФУД» у сумі 653 487 гривень не було, оскільки порушень податкового законодавства не було встановлено під час перевірки, оскільки донарахування у сумі 653 487 гривень було здійснено вже після притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності.

Показання обвинувачених узгоджуються з наявними в матеріалах кримінального провадження документами, з яких вбачається, що відсутня податкова накладна на суму 653 487 грн., по операції з отримання послуг від нерезидентів за сервісним контрактом, на яку посилається сторона обвинувачення в обвинувальному акті №1604-1ZP-20160613-SITE на суму 116 990 євро.

Самих лише даних висновку експерта 05.04.2019 № 23/11.1/43, який не відображає повної інформації щодо документального не підтвердження Довідки від 01.12.2017 року №29788/04-36-12-15/21852766 щодо відсутності порушень в частині нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок платника податку по податковій декларації ТОВ «ІН ФУД» () за вересень 2017 року в сумі 38 360 829 грн., в даному випадку є недостатньо для доведення винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень поза розумним сумнівом.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтованим виправданням обвинувачених, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення. В порушення вимог ст. 358 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд обмежився лише долученням матеріалів кримінального провадження до справи за письмовим клопотанням прокурора, в якому були перелічені реквізити доказів, які сторона обвинувачення вважала за необхідне дослідити в судовому засіданні. Суд мотивував це тим, що копії матеріалів кримінального провадження відкриті стороні захисту і вона з ними ознайомлена, як і сторона обвинувачення, а отже суд самостійно ознайомиться зі змістом наданих прокурором документів та надасть їм оцінку в нарадчій кімнаті, позбавивши таким чином можливості задавати питання та робити зауваження щодо цих доказів, акцентувати увагу на необхідних відомостях, не врахувавши той факт, що могла виникнути необхідність про допит експертів та спеціалістів, за участю яких проводилися слідчі дії під час досудового розслідування.

Отже, дослідження судом письмових доказів сторони обвинувачення було обмежено лише оголошенням прокурором письмового клопотання з переліком доказів. Вказане позбавило прокурора права на змагальність, гарантоване ст. 358 КПК та закріплене в п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК. При цьому дотримання принципу безпосередності дослідження доказів судом є обов`язковим. Відмова суду в задоволенні клопотання прокурора і не дослідження доказів сторони обвинувачення під час судового слідства потягло за собою неповноту судового розгляду, оскільки судом не було досліджені докази, які могли істотно вплинути на рішення суду щодо винуватості чи не винуватості обвинувачених.

Суд не проаналізував належним чином показання свідка ОСОБА_15 , допитаної в судовому засіданні, та безпідставно зазначив у вироку лише її посаду та те, що остання не може зазначити ким саме проводилася перевірка ТОВ «ІН ФУД», що свідчить про невідповідність висновків суду та неправильну оцінку показів даного свідка.

Допитана свідок ОСОБА_12 повідомила, що не пам`ятає всіх деталей проведення фіскальними органами позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «ІН ФУД», однак підтвердила факт її проведення ОСОБА_16 , а також притягнення її до кримінальної відповідальності за службове підроблення офіційних документів підприємства в період її роботи на ТОВ «ІН ФУД» під час проведення перевірки, у зв`язку з чим прокурор 08.05.2024 в судовому засідання заявив клопотання про її повторний допит, однак суд відмовив в його задоволенні, оскільки свідок надала покази та не пам`ятає деталей подій, що свідчить про неповноту та поверховість при з`ясуванні фактичних обставин справи під час судового розгляду, в порушення приписів ст. 94 КПК щодо всебічного та повного дослідження всіх обставин кримінального провадження.

Крім того, у вироку суд послався на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.10.2019, якою встановлено, що головний бухгалтер ТОВ «ІН ФУД» ОСОБА_12 в період з 08.10.2018 по 18.10.2018 здійснила підробку документів за сервісним контрактом, який перевіряла ОСОБА_8 та безпідставно вказав, що остання повідомила про це службових осіб ГУ ДФС у Дніпропетровській області, які здійснювали цю перевірку та склали акт. Проте це спростовується показаннями свідка ОСОБА_15 , яка на момент вказаної перевірки займала посаду начальника відділу перевірок у сфері торгівлі Управління аудиту ГУ ДФС в Дніпропетровській області. Даний свідок пояснив суду, що під час перевірки перевіряючому було надано акт приймання передачі наданих послуг від 17.02.2017, в якому зазначено місце надання цих послуг: с. Орлівщина Дніпропетровської області, тобто митна територія України, що викликало сумніви щодо фактичного місця надання цих послуг, тому до ТОВ «ІН ФУД» зроблений запит, у відповідь на який надали разом з поясненнями завірену копію акта приймання-передачі наданих послуг від 28.02.2017 та місце надання послуг є м. Евіан-ле-бен Франція, що не узгоджувалося з попереднім актом.

Вказані пояснення судом не були взяті до уваги та суд хибно дійшов висновку, що показання свідків підтверджують невинуватість обвинувачених.

Крім того, суд відхилив як доказ вини обвинувачених матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, не надавши їм жодної оцінки, в той час як у протоколах НСРД зафіксовані розмови між головним бухгалтером ТОВ «ІН ФУД» ОСОБА_12 та обвинуваченою ОСОБА_8 та рядом інших осіб щодо питання проведення перевірки підприємства. Проте суд дійшов помилкового висновку, що не доведений факт попередньої змови обвинувачених на вчинення злочину.

При цьому суд залишив поза увагою розмову, зафіксованої у протоколі від 31.01.2019 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що полягає у контролі за телефонними розмовами, а саме діалог від 12.10.2018 об 11 год 38 хв та 11 год 50 хв 30 сек, де ОСОБА_12 та ОСОБА_8 обговорюють виявлені помилки в документах підприємства, які надані перевіряючим органам та можливість зміни документів, наданих нею ревізору та необхідності внесення до них змін.

На думку прокурора, аналізуючи матеріали НСРД, зрозуміло, що ОСОБА_8 , порадившись з ОСОБА_7 , розуміла наявність порушень та невідповідностей у документах, наданих під час перевірки, погоджується з проханням ОСОБА_12 їх змінити та підтверджує свою згоду на це.

Крім того, 17.10.2024 суд відмовив прокурору у задоволенні клопотання про надання часу для підготовки до допиту обвинувачених та відкладення судового розгляду у зв`язку з цим, чим порушив його права та обмежив можливість реалізації його процесуальних повноважень, що суперечить принципу змагальності, передбаченому ст. 22 КПК та обов`язку суду забезпечити рівні можливості сторонам для представлення своєї позиції.

Суд залишив поза увагою зміст матеріалів фінансово-господарської діяльності ТОВ «ІН ФУД» та банківських виписок щодо руху грошових коштів по розрахункових рахунках підприємства, а висновок експертизи №23/11.1/43 від 05.04.2019 суд визнав недостовірним, оскільки експертом не досліджено факт внесення змін до Сервісного Договору № 1604-1ZP-20160613-SITE згідно з додатковою угодою від 30.10.2016 до Контракту, проте не обґрунтував необхідність дослідження такої додаткової угоди.

Таким чином, не дослідження судом всіх доказів у кримінальному провадженні призвело до хибних його висновків щодо недостовірності висновків експертизи, що призвело до безпідставного виправдання обвинувачених.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисники зазначають про її необґрунтованість та безпідставність, викладені в ній доводи є неаргументованими, а вирок суду вважають законним та обґрунтованим. Сторона захисту вказує, що судом було в повному обсязі досліджено надані стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, при цьому сторона захисту під час судових засідань майже по кожному документу, наданому прокурором, подала свої доводи, акцентувала увагу на тих чи інших відомостях, які містилися в письмових доказах. Крім того такі доводи захисту були викладені письмово та надані суду та у тому числі прокурору. Водночас прокурор проти доводів захисту майже нічого не міг заперечити, а тому його твердження, що суд дослідив письмові докази сторони обвинувачення лише оголошенням прокурором письмового клопотання з переліком доказів, не відповідають дійсності та не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. При цьому сторона захисту заявляла клопотання про недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачені та захисники в судовому засіданні заперечували проти задоволення скарги прокурора та просили відмовити в її задоволенні, а вирок суду просили залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження та ін.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (ст. 91 КПК).

За змістом ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За приписами ст. 23 КПК не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії судового розгляду в суді першої інстанції хоча і не є абсолютним, враховуючи положення ч. 3 ст. 349, ст. 381, 382 КПК, проте місцевий суд, здійснюючи судовий розгляд в загальному порядку має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд доходить висновків про їх обґрунтованість та про неналежне виконання судом першої інстанції вимог ст. 23, 349 КПК виходячи з наступного.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону (п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК).

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (ч. 1 ст. 410 КПК).

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд першої інстанції, при викладенні у вироку доказів на підтвердження встановлених обставин, поклав в основу вироку ті докази та надав їм правову оцінку, які фактично не досліджував в судовому засіданні, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та потягло істотну неповноту судового розгляду.

Як слідує з технічної фіксації судового розгляду в суді першої інстанції, в судовому засіданні 04.04.2020 та 16.06.2020 визначено загальний порядок дослідження доказів, прокурор просив долучити до справи матеріали кримінального провадження та просив дослідити, зокрема висновок експертизи.

В томі 1 а.с. 248а є письмове клопотання прокурора про дослідження матеріалів кримінального провадження та їх перелік.

В судовому засіданні 15.12.2021 суд розпочав досліджувати докази, при цьому зауважив, що докази досліджує суд в нарадчій кімнаті, а прокурор їх оголошує. Оголошення доказів розпочалося з тому № 2, з пункту 15 до пункту 32 переліку доказів долученого прокурором Самотканом.

В судовому засіданні 23.02.2023 продовжено оголошення назви документів з пунктів 33 до 38 переліку доказів долученого прокурором Самотканом. Після чого прокурор долучено томи № 1, 2, 3, 4 та продовжено оголошення назв документів з тому № 5 пункті № 1-16, клопотання прокурора № 2, який вступив у справі замість прокурора Самоткана.

В судовому засіданні 12.04.2023 продовжено оголошення назви документів з клопотання прокурора № 2, продовжили оголошувати назви документів з клопотання прокурора, які містяться в томах № 6-10.

В судовому засіданні 27.06.2023 вступив у справі новий прокурор Головіна, яка долучила нове клопотання про дослідження доказів, які знаходяться в томі № 11-15.

В судовому засіданні 25.09.2023 долучено ще одне клопотання прокурора про дослідження доказів в томах № 16, 17.

В судовому засіданні 13.11.2023 прокурор оголосила документи з тому № 1, а саме постанова про групу слідчих, про підслідність, повноваження слідчих та прокурорів, про об`єднання матеріалів досудового розслідування, постанови про продовження строків досудового розслідування (а.с. 6-8, 9-10, 11-21, 28-33, 34-48, 50-58, 59-73, 75-83, 127-147). Прокурор також просила дослідити матеріали НСРД, а саме 2 диски. Після чого визначено час для дослідження обґрунтування захисту.

В судовому засіданні 30.11.2023 виступ захисту щодо відсутності повноважень слідчого призначати експертизу та щодо інших документів.

В судових засіданнях 26.02.2024, 16.04.2024, 17.04.2024, 18.04.2024, 08.05.2024, 30.07.2024, 17.10.2024 дослідженні матеріали НСРД та допитані свідки.

В судовому засіданні 17.10.2024 суд наголошує, що вважає, що оголошення матеріалів відбулося, їх оголосила сторона, яка заявляла клопотання, а суд буде їх досліджувати в нарадчій кімнаті і надасть їм оцінку. Прокурор зауважила, що оголошення назв документів суперечить положенням ст. 358 КПК та їх дослідження судом за участю сторін кримінального провадження. На питання суду чи усі докази передані суду, прокурор відповів ствердно. Після чого відбувся допит обвинувачених.

В судовому засіданні 28.01.2025 відбулися судові дебати, в судовому засіданні 29.01.2025 ухвалено вирок.

Обґрунтовуючи вирок, суд послався на те, що обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 головною мірою ґрунтується на висновку експертизи № 23/11.1/43 від 05.04.2019, відповідно до якої документально не підтверджуються висновок довідки від 01.12.2017 № 29788/04-36-12-15/21852766 щодо відсутності порушень в частині нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок платника податку по податковій декларації ТОВ «ІН ФУД» () за вересень 2017 року в сумі 38 360 829 грн.

Суд визнав вказаний висновок недостовірним, оскільки відповідно до висновку експерта від 05.04.2019 № 23/11.1/43, не досліджено факт внесення змін до Сервісного Договору № 1604-1ZP-20160613-SITE, згідно з Додатковою угодою від 30.10.2016 до Контракту, хоча оригінал зазначеного документу вилучено в Головному управлінні ДФС у Дніпропетровській області під час досудового розслідування у кримінальному провадженні. Висновком експерта надано відповіді на 4 запитання, що стосуються виконання угоди № 1604-1ZP-20160613-SITE, укладеної 24.10.2016 між ТОВ «ІН ФУД» та Компанією «ACTINI SAS», однак експертом не досліджено Додаткову угоду від 30.10.2016 до Контракту, яка є її невід`ємною частиною та має суттєве значення для дослідження питання виконання контракту.

Разом з тим, апеляційний суд вважає такі висновки суду першої інстанції передчасними та необґрунтованими, оскільки перевіркою технічної фіксації судового розгляду в суді першої інстанції встановлено, що сам висновок експерта від 05.04.2019 № 23/11.1/43 судом безпосередньо не досліджувався та сторонами зміст висновку не оголошувався.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що КПК не міститься вимоги до суду оголошувати зміст доказів і цей обов`язок може бути покладений на сторону, яка надає суду такий доказ, однак принцип безпосередності дослідження доказів полягає у тому, що дослідження доказів, за приписами ст. 23 КПК, суд досліджує докази безпосередньо, за участі сторін кримінального провадження та інших учасників, при цьому сам зміст доказу (текст) може бути оголошений стороною, яка його надає суду або самим судом (головуючим суддею), що є важливою гарантією права на справедливий суд.

Суд у вироку зазначив, що самих лише даних висновку експерта 05.04.2019 № 23/11.1/43, який не відображає повної інформації щодо документального не підтвердження Довідки від 01.12.2017 року №29788/04-36-12-15/21852766 щодо відсутності порушень в частині нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок платника податку по податковій декларації ТОВ «ІН ФУД» () за вересень 2017 року в сумі 38 360 829 грн., в даному випадку є недостатньо для доведення винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень поза розумним сумнівом.

В той же час, висновок експерта від 05.04.2019 № 23/11.1/43, який міститься в томі № 1 а.с. 209-226, так і не оголошувався жодною стороною кримінального провадження, а також судом. Дослідження письмових доказів у цьому кримінальному провадженні розпочалось з тому № 2, а в судовому засіданні від 13.11.2023 прокурор оголосила документи з тому № 1, тільки постанову про групу слідчих, про підслідність, повноваження слідчих та прокурорів, про об`єднання матеріалів досудового розслідування, постанови про продовження строків досудового розслідування (а.с. 6-8, 9-10, 11-21, 28-33, 34-48, 50-58, 59-73, 75-83, 127-147).

Сторона захисту посилаючись на документи, які містяться в томі № 1 також не оголошувала зміст висновку експерта від 05.04.2019 № 23/11.1/43.

Таким чином, ключовий доказ у даному кримінальному провадженні так і залишився не дослідженим під час судового розгляду.

Відповідно до ст. 358 КПК протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.

Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам.

Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

В порушення вимог ст. 358 КПК суд обмежився лише долученням матеріалів кримінального провадження до справи за письмовим клопотанням прокурора, в якому були перелічені реквізити доказів, які сторона обвинувачення вважала за необхідне дослідити в судовому засіданні. Суд обмежився тільки переліком назв документів з клопотань прокурорів та мотивував це тим, що копії матеріалів кримінального провадження відкриті стороні захисту і вона з ними ознайомлена, як і сторона обвинувачення, а отже суд самостійно ознайомиться зі змістом наданих прокурором документів та надасть їм оцінку в нарадчій кімнаті.

Тим самим суд, позбавив можливості задавати питання та робити зауваження щодо цих доказів, акцентувати увагу на необхідних відомостях, не врахувавши той факт, що могла виникнути необхідність про допит експертів та спеціалістів, за участю яких проводилися слідчі дії під час досудового розслідування.

Отже, дослідження судом письмових доказів сторони обвинувачення було обмежено лише оголошенням прокурором письмового клопотання з переліком доказів. Як слушно зазначає прокурор в апеляційній скарзі, вказане позбавило прокурора права на змагальність, гарантоване ст. 358 КПК та закріплене в п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК.

Крім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції, прокурор заявляв клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_12 з тих підстав, що свідок на досудовому розслідуванні надавала інші показання, ніж вона надала під час судового розгляду. Суд відмовив в задоволенні клопотання прокурора, посилаючись на те, що це не передбачено КПК. В той же час поза увагою суду залишились положення ч. 4 ст. 96 КПК, відповідно до яких свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями, чим також допустив неповноту судового розгляду.

Відповідно до технічної фіксації судового засідання, судом першої інстанції також залишились доводи сторони захисту про відсутність повноважень у слідчих та прокурорів у даному кримінальному провадженні, а також про не підслідність даного кримінального провадження слідчим ТУ ДБР з огляду на положення п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК та з урахуванням правових висновків об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений в постанові від 24 травня 2021 року, провадження № 51-2917кмо20, справа № 640/5023/19 та постанові від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20, провадження № 51-1353кмо21.

Проте, суд першої інстанції не дав належної оцінки вказаним вище доводами сторони захисту, які також підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Така організація проведення судового розгляду та дослідження доказів кримінального провадження призвела до істотних неповноти судового розгляду та порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити обґрунтоване судове рішення, оскільки судом не було досліджені докази, які могли істотно вплинути на рішення суду щодо винуватості чи не винуватості обвинувачених.

За вимогами ст. 370 КПК обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного тлумачення. Також важливо враховувати, що недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку.

Вказаним вимогам кримінального процесуального закону вирок суду не відповідає, що в даному випадку є підставою для його скасування та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Ураховуючи, що чинним КПК з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 23.09.2019 у справі № 728/2724/16-к та постанові від 07.12.2020 у справі № 444/2200/15-к, сформулювала правові позиції щодо правильного застосування положень ст. 415, 416 КПК та вказала наступне.

Системне тлумачення статей 415, 416 КПК указує на те, що навіть у разі встановлення апеляційним судом таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді у суді першої інстанції.

Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції може зробити висновок, що суд першої інстанції: 1) не надав належної оцінки тим чи іншим доказам або їх сукупності; 2) здійснив неправильне тлумачення норм матеріального чи процесуального права; 3) не дослідив ті чи інші обставини, що мають значення для вирішення тих чи інших питань в межах кримінального провадження тощо. У зв`язку з цим апеляційний суд вправі дати вказівку перевірити при новому розгляді ті чи інші обставини, дати оцінку певним доказам, належним чином розглянути питання щодо кваліфікації дії обвинуваченого тощо, проте він не може наперед категорично визначати, які висновки суд першої інстанції повинен зробити щодо питань, указаних у ч. 2 ст. 415 КПК.

Враховуючи, що суд першої інстанції допустив істотну неповноту судового розгляду, яка могла вплинути на висновки суду щодо доведеності або не доведеності винуватості обвинувачених, а сторони з клопотанням про повторне дослідження доказів до апеляційного суду не звертались, то ці питання мають бути вирішені судом першої інстанції під час нового судового розгляду, проведеного з дотриманням встановленого законом порядку, повного та всебічного дослідження обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, дослідження доказів та надання їм належної правової оцінки з точки зору їх допустимості та достовірності за результатами якої ухвалити рішення, яке буде відповідати вимогам обґрунтованості та вмотивованості.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2025 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4