судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1 у провадженні № 51-3565 кмо24, справа №349/508/16-к, за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_2 на вирок Вищого антикорупційного суду від 02 вересня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 16 травня 2024 року, засудженої ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 16 травня 2024 року.
Постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ОП ККС ВС) від 07 квітня 2025 року вирок Вищого антикорупційного суду від 02 вересня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 16 травня 2024 року залишено без зміни, а касаційні скарги захисника та засуджених - без задоволення.
При ухваленні постанови я заперечував проти прийняття такого рішення, голосував проти та викладаю окрему думку з огляду на таке.
Не погоджуюсь із мотивами, викладеними у постанові ОП ККС ВС щодовизнання неспроможними доводів сторони захисту про недопустимість результатів НСРД через невідкриття стороною обвинувачення доручення на їх проведення в ході виконання вимог ст. 290 КПК з огляду на таке.
Так, у постанові від 16.03.2017 у справі № 5-364 кс16 Верховний Суд України (далі - ВСУ) з посиланням на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» зробив висновок, що невідкриття в порядку ст. 290 КПК матеріалів, які є правовою підставою для проведення НСРД, в тому числі ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД, є підставою для визнання таких доказів недопустимими.
В подальшому ВСУ у постанові від 12.10.2017 у справі № 5-237 кс(15)17) зробив висновок, що відкриті захисту лише під час апеляційного розгляду докази, які вже існували на момент звернення із обвинувальним актом, не можуть вважатися судом допустимими (там мова теж йшла про НСРД). У вказаній постанові ВСУ дав як теоретико-правове обґрунтування наведеного висновку, що відображене у
абз. 1 п. 5 постанови: «…вкотре Суд звертає увагу на те, що недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд», так і сформував правовий висновок, який визначив вектор правозастосування та підхід до питання допустимості доказів (абз. 3 п. 5 постанови): «так, відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді».
Крім того, питання застосування частин 11, 12 статті 290 КПК були предметом розгляду Великої палати Верховного Суду (далі - ВП ВС).
Так, у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження
№ 13-37 кс18), де спираючись на практику ЄСПЛ стосовно застосування ст. 6 Конвенції та враховуючи нагальну необхідність реального забезпечення права на справедливий суд, ВП ВС визначила, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки протоколи, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази (п. 63 постанови).
Така позиція ВП ВС фактично ухвалена в розвиток того напряму правозастосування, який було визначено ВСУ в справах № 5-364 кс16 та № 5-237 кс(15)17).
В пунктах 57, 58 ,61 вказаної постанови від 16 січня 2019 року також зазначено, що документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених НСРД в аспекті застосування ч. 11 ст. 290 КПК, оскільки є їх частиною.
В подальшому у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), ВП ВС посилаючись на те, що загальні висновки, викладені раніше ВСУ та ВП ВС не охопили повною мірою всіх випадків, з метою встановлення чіткого критерію визначення умов допустимості результатів НСРД як доказів, уточнила висновки щодо застосування ч. 12 ст. 290 КПК, зроблені раніше у постанові ВП ВС від 16 січня 2019 року.
В постанові від 16 жовтня 2019 року ВП ВС дійшла висновку, що у випадку, коли сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно не вжила необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД та яких не було в її розпорядженні (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), то в такому випадку має місце порушення приписів ч. 12 ст. 290 КПК.
При цьому ВП ВС зазначила лише про одне виключення із зазначеного правила щодо неможливості посилатися на відповідні відомості як на доказ винуватості особи, а саме визнала таку можливість у разі, коли сторона обвинувачення вживала належні заходи для розсекречування відповідних документів (процесуальних підстав) на стадії досудового розслідування і цьому є підтвердження в матеріалах справи.
Мотиви, викладені в постанові ВП ВС від 16 жовтня 2019 року, унеможливлюють автономне застосування висновків із пунктів 5-6 відокремлено від тих, що визначені у пунктах 1 - 4.
Отже, лише у разі, коли сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами.
Якщо ж сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.
Таким чином, ВП ВС поклала на суд обов`язок встановлювати, чи вживались прокурором необхідні та своєчасні заходи, що спрямовані на розсекречення документів, які стали правовою підставою для НСРД, і вже в залежності від цих обставин встановлювати допустимість чи недопустимість таких доказів.
Вказані постанови ВСУ та ВП ВС є своєрідними відправними точками в питаннях правозастосування положень частин 11, 12 статті 290 КПК.
За вироком від 02 вересня 2021 року у цьому провадженні ВАКС, спираючись на висновки ВП ВС в постановах від 16 січня та від 16 жовтня 2019 року, з огляду на те, що в порядку ст. 290 КПК не було відкрито доручення, на підставі яких працівники Департаменту оперативно-технічних заходів Національної поліції України проводили НСРД та стороною обвинувачення не доведено вжиття під час досудового розслідування всіх необхідних і залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення доручень детектива НАБУ, які стали підставою для проведення НСРД працівниками Національної поліції України, хоча прокурор і відкрив вказані доручення під час судового розгляду, обґрунтовано, на моє переконання, визнав недопустимими доказами за результатами проведення НСРД, відображені в шести протоколах, зазначених у п. 5.1. - 5.6. вироку ВАКС.
АП ВАКС, пославшись на постанову ВП ВС від 16 жовтня 2019 року щодо оцінки доводів прокурора про недотримання ВАКС приписів частин 11, 12 статті 290 КПК, по суті відтворила частину мотивів ВП ВС за якими, у разі коли процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Проте АП ВАКС залишила поза увагою, що такі наслідки застосовуються виключно в тих випадках, коли сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, і такої поведінки сторона обвинувачення не продемонструвала в цьому провадженні.
Таким чином, АП ВАКС невірно виходила із того, що враховуючи те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення були вжиті всі дії для ознайомлення сторони захисту з відповідними дорученнями, і сторона захисту мала вдосталь часу підготувати відповідну позицію, після ознайомлення з ними, відсутні порушення приписів ст. 290 КПК та підстави до застосування процесуальної санкції, передбаченої ч. 12 вказаної статті.
Отже, вважаю, що в цій справі оскаржена ухвала АП ВАКС від 16 травня 2024 року підлягала скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги засуджених та захисника - частковому задоволенню.
Крім того, не погоджуюсь із висновком ОП ККС ВС в цьому провадженні, який, по своїй суті, є відступом від висновку, викладеного у постанові Третьої судової палати ККС ВС від 26 січня 2024 року (справа № 466/9158/14-к, провадження № 51-645 кмп 18).
Так, відповідно до висновку, викладеному у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17, провадження № 51-4963 кмо20), постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.
Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.
З обставин, які зазначені у постанові Третьої судової палати ККС ВС від 26 січня 2024 року (справа № 466/9158/14-к, провадження № 51-645 кмп18) убачається, що стороною захисту як в суді першої, так і апеляційної інстанцій ставилося питання про недопустимість доказів у зв`язку зі здійсненням слідчих дій неуповноваженими особами. Проте, прокурором лише на стадії касаційного розгляду були надані процесуальні документи для підтвердження повноважень суб`єктів на проведення досудового розслідування.
Тобто, суди першої та апеляційної інстанції не отримавши від сторони обвинувачення копії відповідної постанови про призначення групи слідчих, не надали аналізу аспектам допустимості окремих доказів з огляду на відсутність належного підтвердження повноважень слідчих, які здійснювали відповідні слідчі дії.
Таким чином, питання допустимості доказів у зв`язку з можливим здійсненням слідчих дій неуповноваженими особами у кримінальному провадженні, яке розглядала Третя судова палата ККС ВС, виникло під час розгляду провадження у суді першої інстанції, який повинен був здійснити відповідний аналіз допустимості певних доказів, що є відмінним від обставин даного кримінального провадження, де це питання виникло під час касаційного розгляду.
З огляду на вказане, Третя судова палата, беручи до уваги надання прокурором процесуальних документів на підтвердження повноважень слідчих на проведення досудового розслідування під час касаційного розгляду, вказала, що наведені обставини мають бути належним чином проаналізовані місцевим судом з урахуванням змісту позиції, викладеної у постанові ОП ККС ВС від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17, провадження № 51-4963 кмо20), навівши в обґрунтування прийнятого рішення аналогічне зазначеному у даній постанові об`єднаної палати.
Отже вважаю, що постанова Третьої судової палати ККС ВС від 26 січня 2024 року не є релевантною до матеріалів даного провадження і наведені у ній висновки не суперечать висновкам, викладених у постанові ОП ККС ВС від 14 лютого 2022 року.
З урахуванням наведеного вважаю, що відсутні підстави для відступу від висновків, викладених у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 26 січня 2024 року (справа № 466/9158/14-к, провадження № 51-645 кмп18), оскільки вказані висновки відтворюють позицію об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладену у постанові від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17, провадження № 51-4963 кмо20).
Крім цього, висновок об`єднаної палати по даному кримінального провадженню протирічить висновку, викладеному у постанові об`єднаної палати від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17, провадження № 51-4963 кмо20) та фактично позбавляє суди першої та апеляційної інстанцій можливості перевірити допустимість доказів, якщо питання про їх допустимість у зв`язку зі здійсненням слідчих дій чи процесуального керівництва неуповноваженими особами виникає під час розгляду кримінального провадження в місцевому чи апеляційному судах.
Суддя ОСОБА_1