ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 686/1319/23

Провадження № 11-кп/820/258/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 грудня 2024 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта вища, одруженого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, працюючого менеджером ТОВ «Укрекопром» та ТОВ «Утильвторпром», раніше не судимого,

якого визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року), та призначено покарання за ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року) у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Чудниця, Гощанського району, Рівненської області та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, освіта вища, розлученого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, працюючого менеджером швейного підприємництва ФОП ОСОБА_12 , раніше не судимого,

якого визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року), та призначено покарання за ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року) у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_6 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.190 КК України, за наступних обставин.

Обвинувачені протягом травня 2022 року, діючи за попередньою змовою між собою, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману потерпілого, під приводом проведення операції по обміну гривневих купюр на іноземну валюту заволоділи грошовими коштами ОСОБА_11 у великих розмірах, а саме, в розмірі 20 000 доларів США за наступних обставин.

Так, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_6 про свій злочинний намір незаконно збагатитись шляхом обману ОСОБА_11 під час обміну з ним гривневих купюр на валюту, на що ОСОБА_13 погодився, вони досягли спільної домовленості на вчинення шахрайських дій щодо потерпілого, узгодивши місце та спосіб вчинення злочину.

З метою реалізації заздалегідь спланованого умислу, спрямованого на незаконне заволодіння шляхом обману грошовими коштами, обидва обвинувачені автомобілем марки « Nissan X-Trail», держномер НОМЕР_1 , 17 травня 2022 року прибули до міста Хмельницького та для тимчасового проживання винайняли в місті квартиру АДРЕСА_3 .

Щоб створити у ОСОБА_11 враження реального наміру здійснити вподальшому чесний обмін валюти та з метою подальшого вчинення щодо нього шахрайських дій, обвинувачені 19 травня 2022 року близько 14 години домовились із ОСОБА_14 про купівлю у нього 1000 доларів США, після чого тоді ж близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_15 , перебуваючи в салоні автомобіля таксі марки « Хюндай Соната», який знаходився поряд із магазином «М`ясна лавка» по вулиці Вайсера в місті Хмельницькому, придбав у потерпілого 1000 доларів США, повідомивши його при цьому про намір придбати ще 20 000 доларів США. Переконавшись в тому, що з ним за придбання 1000 доларів США повністю і правильно проведений розрахунок, ОСОБА_14 погодився здійснити продаж запропонованої суми.

З метою довести свій злочинний спільно з ОСОБА_13 намір до кінця, ОСОБА_15 20 травня 2022 року близько 10 години зателефонував до потерпілого та підтвердив про намір купити у нього 20 000 доларів США, після чого з цією метою о 12 годині 30 хвилин під час слідуючого телефонного дзвінка ОСОБА_15 домовився зустрітись із ОСОБА_14 на автомобільній парковці поряд із торговим центром «Атріум», що знаходиться по вулиці Проскурівського Підпілля, 63 в місті Хмельницькому, де і провести обмін іноземної валюти, хоча обвинувачені такого наміру не мали, а хотіли шахрайським шляхом заволодіти коштами потерпілого.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, в першій половині того ж дня ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , вживши заходів до зміни зовнішності, а саме, одягнувши перуку та захисну маску, прибули ще до приїзду ОСОБА_11 в район неподалік торгового центру «Атріум» у місті Хмельницькому, заздалегідь при цьому узгодивши між собою про те, що ОСОБА_13 під час зустрічі потерпілого із ОСОБА_15 буде знаходитись в будинку АДРЕСА_4 , який знаходиться поряд з обумовленим з потерпілим місцем зустрічі, та забезпечить ОСОБА_15 безперешкодне залишення місця злочину шляхом утримання останньому відкритими вхідних дверей будинку.

Надалі, в той же день ОСОБА_14 автомобілем марки «Рено Сценік», держномер НОМЕР_2 , приїхав на обумовлене з обвинуваченими місце зустрічі, а саме, на парковку біля торгового центру «Атріум», де до нього в автомобіль на переднє сидіння, змінивши зовнішність з метою маскування, а саме, одягнувши перуку та захисну медичну маску, сів ОСОБА_15 , якому потерпілий з метою обміну передав 20 000 доларів США, помістивши їх в упакування. Обвинувачений, отримавши ці кошти та скориставшись втратою уваги потерпілим, непомітно для нього замінив упакування на аналогічне, в якому містились заздалегідь заготовлені сувенірні купюри у вигляді 20 000 доларів США, які повернув ОСОБА_14 , зазначивши, що всі кошти необхідно підрахувати з використанням детектору валют з УФ випромінюванням, який пообіцяв тут же принести. З метою створення у потерпілого враження, що обвинувачений, дійсно, виходить лише за рахунковою машинкою, ОСОБА_15 залишив ОСОБА_14 також сумку з гривневими купюрами, яку приніс з собою і за ці кошти ніби мав намір обміняти у потерпілого долари, хоча в сумці теж знаходилась сувенірна продукція купюрами по 500 гривень України. Заволодівши у такий спосіб належними потерпілому коштами в розмірі 20 000 доларів США, ОСОБА_15 вийшов з машини, пообіцявши, що зараз повернеться, хоча такого наміру не мав, обманув ОСОБА_14 , попрямував до будинку АДРЕСА_4 , через відчинені двері зайшов в будинок, де його очікував ОСОБА_6 , після чого обвинувачені з коштами, якими заволоділи шляхом обману у потерпілого, зникли з місця злочину, вподальшому поділивши ці кошти між собою.

Всього, таким чином обвинувачені шляхом обману заволоділи коштами ОСОБА_11 на загальну суму 20 000 доларів США, що станом на 22 травня 2022 року за офіційним курсом НБУ становить 585 098 грн., що двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на зазначену вище суму.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність; призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців із застосуванням ст..75 КК України та звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк із покладенням обов`язків визначених у ст..76 КК України. Вказує на наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих обставин.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність; призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням ст..75 КК України та звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк із покладенням обов`язків визначених у ст..76 КК України. Вказує на задовільні характеризуючи дані ОСОБА_6 та наявність в останнього серцеве-судинного захворювання.

У апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність; призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців із застосуванням ст..75 КК України та звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк із покладенням обов`язків визначених у ст..76 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням ст..75 КК України та звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк із покладенням обов`язків визначених у ст..76 КК України. Вказує, що у обвинувачених наявні декілька обставин, які пом`якшують покарання та відсутні обтяжуючі обставини. Крім того зазначає, що обвинувачені позитивно характеризується, мають на утриманні неповнолітніх дітей.

Заслухавши доповідача, захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , які прохали задовольнити апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони підлягають задоволенню, а вирок суду слід змінити в частині призначеного покарання, за таких підстав.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, є мобілізованим в ЗСУ, прохав справу розглянути у його відсутності.

Потерпілий та його представник не зявились в судове засідання, були належним чином повідомлені про дату та час судового розгляду.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення апелянтами по суті не оскаржуються.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання, судом повинні враховуватись ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання у відповідності до вимог ст. ст. 66, 67 КК України.

Зазначених вимог закону, суд при винесенні вироку дотримався не в повній мірі.

Призначаючи покарання, суд зазначив, що врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України належить до категорії на момент вчинення до тяжких злочинів, особи винних, які раніше не судимі, свою вину в скоєнні кримінального правопорушення визнали, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, мають на утриманні по неповнолітній дитині, за місцем проживання і роботи, характеризуються позитивно, обставини, що пом`якшують покарання визнання своє вини, щире каяття, добровільне відшкодування шкоди; обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Обвинувачений ОСОБА_6 здійснює постійний догляд за своєю матір`ю ОСОБА_16 , яка є особою похилого віку та згідно із довідкою, виданою КЗ Гощанським районним центром ПМСД ЛКК від 14 липня 2022 року - хворіє та потребує довічного догляду у зв`язку із нездатністю до самообслуговування та наявністю вікової когнітивної дизфункції.

За власним станом здоров`я ОСОБА_6 , хворіє на тяжкі серцево-судинні, захворювання, неодноразово лежав на стаціонарному лікуванні у яке попадав в ургентному порядку, після втрати свідомості, за висновками лікарів потребує лікування, постійного нагляду, вживання великої кількості медичних препаратів, операційного втручання на серце.

Згідно досудової доповіді, беручи до уваги особу обвинувачуваного та встановлену форму оцінки ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, згідно якої ОСОБА_6 мас середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній рівень небезпеки для суспільства, орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе. На думку органу пробації виконання покарання без позбавлення волі можливе за умови здійснення посиленого нагляду та застосування більш суворих соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень. У разі якщо суд дійде висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладення на правопорушника наступних обов`язків: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно досудової доповіді, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, історію правопорушень, наявність фактору, який може впливати на ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення/обмеження волі на певний строк (без ізоляції від суспільства) можливе із застосування додаткових заходів впливу на поведінку ОСОБА_9 , а саме: соціально-виховних заходів, які необхідні для впливу на поведінку особи, із метою виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень: проведення постійних профілактичних бесід, надання іншої практичної допомоги працівниками органу пробації; покладення на нього додаткового обов`язку, передбаченого п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України (виконання заходів, передбачених пробаційною програмою).

Також колегія суддів враховує позицію потерпілого в суді першої інстанції щодо непризначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів, беручи до уваги вищевказані обставини, та враховуючи, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності за вчинений злочин, а також другорядну роль кари, як мети покарання, колегія суддів вважає, що саме ці обставини, на думку колегії є підставою для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_9 та ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст..75 КК України.

За змістом ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод кожен має право саме на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку.

Крім того колегія суддів зазначає наступне.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо (постанова Верховного Суду від 01.02.2018 року по справі № 634/609/15-к).

Колегія суддів бере до уваги таку правову позицію, зазначену в постанові ВСУ від 14.04.2016 року. Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.»

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів приходить висновку, що конкретні обставини провадження та дані про особу обвинувачених вказують на формування в обвинувачених позитивних установок, що свідчить про недоцільність відбування ними покарання у виді позбавлення волі, а виправлення останніх та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень в даному випадку можливо досягти без ізоляції їх від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Цей захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених. Також стимулюванням правослухняної поведінки обвинувачених в даному випадку буде визначений контроль за поведінкою обвинувачених і можливість їх направлення для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на них обов`язків або систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про їх небажання стати на шлях виправлення.

Відповідно до ч.3 ст. 75 КК України встановлення у вироку іспитового строку є невід`ємною ознакою звільнення від відбування покарання з випробуванням. За своїм змістом іспитовий строк - це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженого, а сам він під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки та інші умови випробування.

Саме таке покарання, на погляд колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 необхідно задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувати вимоги ст.75 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 грудня 2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Згідно ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_9 зобов`язати періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року) до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Згідно ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язати періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: