ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001451 від 16.08.2024 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 06 лютого 2025 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нова Прага Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 31.08.2017 Жовтневим районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень;

- 29.07.2020 Жовтневим районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт;

- 30.03.2022 Жовтневим районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст.389 КК України до арешту строком на 1 місяць. На підставі ст.71 КК України частково приєднавши 10 днів за вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 29.07.2020, остаточно до відбуття призначивши 1 місяць 10 днів. На підставі ч.3 ст.72 призначивши покарання у вигляді штрафу 850 гривень;

- 18.01.2024 Жовтневим районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 125 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, зменшивши розмір призначеного покарання до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, а також виконає покладені на нього обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Також просить викликати та допитати представника потерпілого та дослідити його заяву (а.с. 54).

В обгрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим та таким, що суперечить закону України про кримінальну відповідальність, а призначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Вказує, що ОСОБА_7 під час судового розгляду визнав провину у повному обсязі, надав показання зізнавального характеру, щиро розкаявся. Має на утриманні цивільну дружину, неповнолітню дитину, наразі його дружина перебуває на сьомому місці вагітності.

Зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги те, що викрадені навушники були повернуті потерпілому. Окрім цього ОСОБА_7 було відшкодовано шкоду безпосередньо в касі магазину Аврора, про що вказано у заяві, яку надав представник потерпілого.

Також захисник вказує, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, яке полягає у неправильному застосуванні положень ст. 50 КК України та безпідставному незастосуванні положень ст. ст. 66, 69, 75 КК України. Зазначає, що суд не врахував належним чином всі обставини справи, ступінь тяжкості злочину, дані про особу обвинуваченого, всі пом`якшуючі обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність неповнолітніх дітей на утриманні, відшкодування шкоди, які істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого діяння, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, у зв`язку із чим призначене покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, просить оскаржуваний вирок змінити, зазначивши в мотивувальній частину обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , - добровільне відшкодування завданого збитку.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, зазначає, що вирок підлягає зміні з підстави неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Вказує, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі, відповідно до мінімальної межі санкції частини статті, суд першої інстанції недостатньо вмотивував таке рішення, зазначаючи лише, що з метою виправлення та попередження нових злочинів обвинуваченому слід призначити покарання виключно у виді позбавлення волі, не врахував усі фактичні обставини, а саме те, що останній відшкодував спричинену потерпілому майнову шкоду, та не звернув уваги на ставлення ОСОБА_7 до вчиненого злочину повне визнання вини.

Зазначає, що судом першої інстанції у вироку не вказано жодних доводів стосовно наданої представником потерпілого ТОВ Вигідна покупка ОСОБА_11 заяви від 21.11.2024 року про відшкодування ОСОБА_7 майнової шкоди в повному обсязі, а лише вирішено питання про повернення речових доказів.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, не оспорюючи фактичних обставин та доведеності вини обвинуваченого, зазначає, що санкцією ч. 4 ст. 186 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі з максимальним строком 10 років. Призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення замаху на злочин, передбачений ч. 4 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі строком 7 років, перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання за ч. 4 ст. 186 КК України, що суперечить вимогам ст. 68 КК України.

Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_7 та попередженню вчиненню нових кримінальних правопорушень, буде покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років 8 місяців.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на сім років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено відраховувати з 06 лютого 2025 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта для проведення судової трасологічної експертизи в розмірі 1893 гривні 20 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 200 гривень 00 копійок.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_7 , залишено без змін до набрання вироком законної сиди.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк перебування під вартою в період з 16.08.2024 по 06.02.2025 з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 16.08.2024 року приблизно о 12:00 в магазині «Аврора» за адресою м. Дніпро, пр. Науки, 3, побачив на торгівельному стелажі три пари навушників вакуумних марки «Panasonic чорного кольору, вартістю 274 грн. за одиницю, які належали ТОВ «Вигідна покупка», і у нього раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Далі ОСОБА_12 , знаходячись у вказаний час та у вказаному місці, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, взяв правою рукою зі стелажу три пари навушників вакуумних марки «Panasonic», чорного кольору, вартістю 274 грн. за одиницю, на загальну суму 822 грн., та поклав до паперового пакету, який тримав в руках.

Після цього злочинні дії ОСОБА_7 були помічені адміністратором магазину ТОВ «Вигідна покупка» ОСОБА_13 , однак ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що його дії стали очевидними для оточуючих, намагався покинути місце скоєння злочину, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, утримуючи при собі викрадене майно, таким чином, вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчене з причин, які не залежали від його волі, оскільки на виході з магазину він був зупинений продавцем-консультантом, у зв`язку з чим не зміг розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_14 у цій частині кваліфіковані у вироку за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, за ознаками закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого в умовах воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника з викладених у ній підстав, апеляційні скарги прокурорів підтримали в частині обгрунтування наявності пом`якшуючих обставин; прокурора, який апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 підтримав у повному обсязі, апеляційну скаргу захисника підтримав в частині обгрунтування наявності пом`якшуючих обставин; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України та доведеність його вини в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 про необхідність визначення пом`якшуючою покарання обставиною - відшкодування завданого збитку потерпілому, колегія суддів приходить до наступного.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його пом`якшує визнається добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Відповідно до заяви представника потерпілого ТОВ Вигідна покупка, ОСОБА_7 відшкодував завдану матеріальну шкоду (а.с. 54).

Разом із тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, за ознаками закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого в умовах воєнного стану. При цьому кримінальне правопорушення не було закінчене з причин, які не залежали від його волі, оскільки під час його скоєння обвинувачений був викритий, у зв`язку з чим не зміг розпорядитись викраденим майном (трьома парами навушників вакуумних марки «Panasonic», які належать ТОВ Вигідна покупка) на власний розсуд, та воно було повернуте потерпілому.

З наведених обставин не вбачається, що потерпілому, який є юридичною особою, була заподіяна злочином будь-яка інша шкода, що могла бути відшкодована, ніж вартість викрадених навушників, які були йому повернуті з незалежних від волі обвинуваченого причин.

У зв`язку із цим відсутні підстави для висновку про те, що відносно ОСОБА_7 дійсно наявна така пом`якшуюча покарання обставина, як добровільне відшкодування завданого збитку.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг захисника та першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 , що стосуються, відповідно, суворості та невідповідності закону призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Так, за змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність достатньою мірою дотримано не було.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому було враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку і лікарів нарколога та психіатра не перебуває, та наявність однієї обставини, що пом`якшує покарання, - щирого каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції встановлено не було.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не було враховано також інші обставини, що мають значення, а саме:

-відомості про особу ОСОБА_7 , який хоча раніше і неодноразово був засуджений, втім у минулому притягався до кримінальної відповідальності лише за вчинення кримінальних проступків та йому не призначалося покарання більш суворе, ніж арешт строком на 1 місяць. Станом на час ухвалення вироку не відбуті ОСОБА_7 покарання за попередніми вироками були відсутні;

-фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме незначна вартість предмету посягання, - 822 грн., - і те, що злочин не було закінчено та матеріальна шкода потерпілому не була фактично заподіяна;

-наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини сина ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що колегія суддів вважає додатковою обставиною, яка пом`якшує його покарання.

Наведені відомості, а також те, що обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , відсутні, обвинувачений свою вину повністю визнав, щиро розкаявся у скоєному, надає критичну оцінку своїй протиправній поведінці, на переконання колегії суддів свідчать про те, що призначення останньому покарання навіть у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, та з урахуванням вимог ст. 68 КК України, є явно надмірним та несправедливим через суворість.

Колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, який у справі Скополла проти Італії, рішення від 17.09.2009 року, зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Згідно із вимогами ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Застосування ст. 69 КК України можливе за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.

Як було зазначено вище, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 одночасно існують дві обставини, що пом`якшують його покарання, - щире каяття та наявність на його утриманні малолітньої дитини. На переконання колегії суддів, ці обставини, з урахуванням фактичних обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення встановлених відомостей про його особу, ставлення обвинуваченого до скоєного, надають йому специфічних особливостей, які свідчать про те, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.

Проаналізувавши наведені обставини, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців та вважає, що це покарання з урахуванням всіх встановлених обставин, що мають значення, у їх сукупності, є законним, справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання за правилами ст. 75 КК України, як про це просить захисник, колегія суддів не вбачає, оскільки ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим, в умовах воєнного стану вчинив новий тяжкий корисливий злочин, а відтак відсутні підстави для висновку про те, що відносно цього обвинуваченого мета кримінального покарання може бути досягнута без реального його відбування.

Апеляційні доводи першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 заслуговують на увагу, оскільки дійсно ОСОБА_7 за вчинення замаху на кримінальне правопорушення було призначене покарання, яке перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 186 КК України. Разом із тим, зважаючи на рішення за апеляційною скаргою захисника, що передбачає призначення ОСОБА_7 менш суворого покарання ніж те, про яке просить заступник керівника обласної прокуратури, дана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 06 лютого 2025 рокуу відношенні ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: