Номер провадження: 11-кп/813/856/25
Справа № 492/939/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.05.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Арцизького районного суду Одеської обл. від 08.08.2024 у к/п № 0000336 від 18.06.2024 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Прямобалка Арцизького р-н Одеської обл., громадянина України, не одруженого, працюючого охоронцем ЛП ДГ ім.Кутузова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 не обрано до набрання вироком законної сили, а строк відбування покарання обчислено з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання після набрання вироком законної сили.

Скасовано арешт документів, накладений ухвалою слідчого судді Болградського райсуду Одеської обл. від 25.06.2024, та вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 31.05.2024 в зв`язку з проведенням призиву громадян за мобілізацією у відповідності до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України на виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 за № 65/2022 при ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі РТЦК та СП) він пройшов медичний огляд військово-лікарської комісії, за результатами якої визнаний за станом здоров`я придатним до військової служби. У той же день, приблизно о 12:20 год, військовозобов`язаному ОСОБА_8 на виконання вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 вручено повістку про необхідність явки 03.06.2024 о 09 год до ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 для відправки до в/ч НОМЕР_1 .

У подальшому, 03.06.2024 о 09 год військовозобов`язаний ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, спрямованим на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, з мотивів уникнення негативних наслідків проходження військової служби для себе, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи придатним за станом здоров`я до проходження військової служби, маючи можливість прибути до вказаного РТЦК та СП, без поважних причин, не маючи законних підстав для отримання відстрочки від призову за мобілізацією, передбачених статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації не прибувши у встановлений день та час до ІНФОРМАЦІЯ_3 , та в подальшому не повідомив про причини своєї неявки, чим порушив вимоги ст. 65 Конституції України, Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та вимоги Указу Президента України від 24.02.2022 за № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 03.03.2022 № 2105-ІХ.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи, вказує на те, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості з огляду на таке:

суд 1-ої інстанції, всупереч п. 1 ч.ч. 1, 2 ст. 66 КК України не встановив наявність жодної обставини, яка пом`якшує покарання, не врахував щирого каяття обвинуваченого, дійшов помилкового висновку про те, що щирість каяття оцінюється з точки зору дієвості, в той час як щире каяття є складовою дійового каяття, а не навпаки, при цьому дієвість каяття має значення тільки при вирішенні питання про звільнення від кримінальної відповідальності в порядку ст. 45 КК України;

висновки суду про те, що щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки не ґрунтується на законі, оскільки в обвинувальному акті не зазначено, що діями обвинуваченого завдані збитки, які підлягають відшкодуванню;

всупереч висновкам, які містяться в досудовій доповіді, суд без належного мотивування дійшов помилкового висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, не застосував при призначені покарання інститут звільнення від покарання з випробуванням тільки з підстав, що це може негативно вплинути на інших осіб, безпідставно надавши перевагу інтересам інших осіб, не зважаючи на наявність підстав вважати, що встановлення випробування буде запобігати вчиненню обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, захисних ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги, при цьому захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 до апеляційного суду не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, телефонограмою та довідкою про доставку повідомлення (а.с. 140, 141). Про причини неприбуття не повідомляли, жодних клопотань до апеляційного суду не подавали. При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що сторона захисту не з`явилась в призначені судові засідання жодного разу. Більш того, судові засідання в справі неодноразово відкладалися за клопотанням захисника (а.с. 135,139).

Практика Європейського суду з прав людини визначає, що особа, яка задіяна у ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Сторони мають вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження (рішення ЄСПЛ у справі «Пономарьов проти України» від 03.04.2008).

Заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання (рішення ЄСПЛ у справі «Юніон Аліментарія Сандерс С.А. проти Іспанії» від 07.07.1989).

Обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті своїх інтересів (рішення ЄСПЛ у справі «Тойшлер проти Німеччини» від 04.10.2001).

Враховуючи наведене, оскільки сторона захисту є ініціатором апеляційного процесу на даній стадії, однак в судове засідання не з`явилась, колегія суддів, керуючись приписами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку прокурора, вважає за можливе апеляційний розгляд провести без участі сторони захисту.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , проаналізувавши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону загалом відповідає з наступних підстав.

Враховуючи те, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, що йому інкримінується, а також кваліфікація його дій не оспорюється, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що суд 1-ої інстанції, належним чином оцінив досліджені під час судового розгляду докази з точки зору належності, допустимості, достовірності та правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ст. 336 КК України за ознаками ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Що стосується вимог сторони захисту про зміну оскаржуваного вироку та призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі строком на три роки із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладанням на нього відповідних обов`язків, апеляційний суд вважає їх такими, що задоволенню не підлягають з таких підстав.

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася (п. 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України застосування законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності).

Отже, за змістом діючого законодавства, щире каяття, в тому числі як складова дійового каяття відповідно до ст. 45 КК України, передбачає бажання особи виправити ситуацію, що склалася. Тобто, особа має демонструвати таке бажання, що передбачає вчинення нею відповідних активних дій. Заява особи про щире розкаяння без демонстрації бажання виправити ситуацію не може розцінюватися як пом`якшувальна обставина в контексті п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України.

За відсутності щирого каяття, визнання вини є формальним твердженням, яке підтверджує лише сам факт вчинення інкримінованих дій.

За обставинами даної справи обвинувачений ОСОБА_8 обмежився лише формальним розкаянням у вчиненому правопорушенні та не вживав жодних реальних заходів для з`явлення до ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження служби. Тому апеляційний суд погоджується з відповідними висновками суду 1-ої інстанції.

За приписами ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням за своєю правовою природою віднесено до дискреційних повноважень суду, який має перевірити відповідні умови, передбачені положеннями ст. 75 КК України на наявність підстав.

Загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання (постанова ККС у складі ВС від 20.03.2018 у справі №302/904/16-к).

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є обґрунтоване переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на відомостях про вчинене кримінальне правопорушення, характер суспільно небезпечного діяння та обстановку його вчинення, зміст протиправної поведінки та інші обставини, які впливають на встановлення його тяжкості. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватої особи в головних сферах життєдіяльності, спосіб життя, соціальні зв`язки, посткримінальну поведінку, наскільки її ціннісні орієнтири збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі, соціально-психологічну характеристику тощо (постанова ККС у складі ВС від 26.02.2025 в справі № 750/1281/24).

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України класифікується як нетяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого, який уперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання та місце роботи, не має осіб не утриманні, не звертався за отриманням соціальної допомоги та пенсії, позитивно характеризується за місцем проживання та за результатами оцінки органами пробації надано висновок про можливість виправлення обвинуваченого без обмеження або позбавлення волі на певний строк та призначив покарання у виді позбавлення волі на рівні мінімальної межі, передбаченої санкцією ст. 336 КК України (а.с. 31-34, 71, 73, 76, 79, 84).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що суспільна небезпечність злочину передбаченого ст. 336 КК України ухилення від призову за мобілізацією обумовлена тим, що мобілізація пов`язується з умовами особливого періоду в державі із загрозою нападу, небезпекою державній незалежності та територіальній цілісності України.

За обставинами даної справи злочин ОСОБА_8 вчиненийза обставин підвищеної суспільної небезпечності в умовах воєнного стану. Тому апеляційний суд погоджується з висновками суду 1-ої інстанції про те, що в зв`язку зі збройною агресією рф проти України захист незалежності та територіальної цілісності держави набув особливого значення для кожного громадянина та має забезпечуватися всіма можливими засобами. Наслідки ухилення осіб від військової служби в цих умовах через призначене їм покарання мають досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

В матеріалах справи відсутні дані на підставі яких можливо було б констатувати, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням забезпечить досягнення мети загальної превенції в умовах воєнного стану, а також те, що звільнення особи від відбування покарання з випробуванням в цьому провадженні не демотивує інших осіб, які підлягають мобілізації, не створить в очах громадян та суспільства негативне враження безладдя та безкарності, не знизить рівень військової дисципліни і боєздатність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань.

Вказане твердження апеляційного суду узгоджується із правовою позицією ККС у складі ВС в постанові від 05.12.2024 в справі № 459/3471/23.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи вище наведене, апеляційний суд вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 відсутні, тому вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Арцизького районного суду Одеської обл. від 08.08.2024, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4