Номер провадження: 11-кп/813/326/24
Справа № 502/1213/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кілійського районного суду Одеської областівід 15.02.2023 кримінальному провадженні №0000450, внесеному до ЄРДР 17.05.2023 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кілія Одеської області, громадянина України, з базовою середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.12.2007 Кілійським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України від відбування покарання з іспитовим строком і покладенням обов`язків,

- 21.04.2010 Кілійським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 187 КК України з застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 19 днів,

- 24.12.2015 Кілійським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 ч 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України з застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 1 та ч. 4 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 22.03.2019 р. після відбуття покарання,

- 03.02.2020 Кілійським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75-76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

У відповідності до положень ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Кілійського районного суду Одеської області від 03.02.2020 р., визначивши ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з дня набрання даним вироком суду законної сили.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 17.05.2021 р. приблизно о 00:20 відпочиваючи у своєї матері ОСОБА_9 та її співмешканця ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , де вони вживали алкогольні напої, вийшовши на вулицю із парадного входу будинку, побачив металеву трубу довжиною приблизно 15-20 см, яка знаходилась біля парадного входу до будинку в результат чого у нього раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів. З метою реалізації даного умислу ОСОБА_8 взяв вказану трубу та направився до підсобного приміщення, що належить ОСОБА_11 та розташоване навпроти будинку АДРЕСА_3 .

Далі ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом скручування трубою зірвав з засуву дверей навісний замок та таким чином проник до зазначеного підсобного приміщення, звідки таємно викрав: - чотири скляних банки об`ємом 0,5 л із оселедцем, вартістю 11,32 грн; - дві банки об`ємом 1 л із жиром тваринного походження, вартістю 11,66 грн; - алюмінієву каструлю об`ємом 3 л без ручок, вартістю 99,66 грн; - дві алюмінієві кришки із ручками, вартістю 46,66 грн; - алюмінієвий друшляк об`ємом 3 л, вартістю 93,33 грн; - алюмінієвий тазик об`ємом 20 л, вартістю 110 грн; чавунний казан чорного кольору об`ємом 1 л, вартістю 220 грн; - чавунний казан сірого кольору об`ємом 2 л із кришкою, вартістю 132,33 грн; - чавунний казан сірого кольору об`ємом 5 л. вартістю 233,33 грн; - ручну пилку по дереву із чорною пластмасовою ручкою, вартістю 120 грн; - дерев`яний молоток вартістю 50 грн, - чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1128,29 грн.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна потерпілої ОСОБА_11 , поєднане з проникненням у інше приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення суду незаконним.

Доводи обґрунтовує тим, що злочин не вчиняв та працівниками поліції здійснено заходи фізичного та психологічного впливу на нього, внаслідок чого обвинувачений підписав всі документи.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити кримінальне провадження на досудове розслідування.

До початку судового розгляду захисник ОСОБА_7 подала клопотання, в якому просила вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 .

В обґрунтування вимог клопотання захисник посилається на положення ст. 58 Конституції України, оскільки 09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших Законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, відповідальність за якою настає, якщо вартість майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо вартість майна перевищує розмір, встановлений ст. 51 КУпАП.

Захисник звертає увагу, що за вироком місцевого суду ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а вартість викраденого майна не перевищує розміру, з якого настає кримінальна відповідальність.

За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України, оскільки було проникнення у інше житло, а кримінальне провадження необхідно закрити у зв`язку з тим, що сплинуло більше трьох років з моменту вчинення діяння.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали клопотання про перекваліфікацію дій та закриття кримінального провадження, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи клопотання, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 КК України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом №3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, яке мало місце 17.05.2021.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України у 2021 році - 2294 гривні.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченою майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2294 грн. - станом на 2021 рік, а отже до цього діяння мають застосуватись положення ст. 5 КК і на теперішній час інкриміноване обвинуваченому діяння не підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.

В той же час, враховуючи спосіб вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а саме вчинення його з проникненням у інше приміщення, у зв`язку з чим дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 162 КК України.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК України дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 3 ст. 185 КК України, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Тобто, вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Об`єктивна ж сторона ст. 162 КК України полягає, зокрема, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи. Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи, потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Таким чином дії обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК України.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення.

Враховуючи викладене та на підставі положення ч. 3 ст. 337 КПК колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 185 на ч. 1 ст. 162 КК України.

Разом з тим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, становлять 3 роки.

З дня вчинення ОСОБА_8 проступку минуло більше трьох років. Перебіг давності зазначеного кримінального проступку не переривався. Відтак строк давності закінчився 17.05.2024 р. Обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти звільнення його від покарання у зв`язку із закінченням передбаченого ст. 49 КК України строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Крім того, згідно п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України, до процесуальних витрат відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів, які згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави. При цьому суд, враховуючи майновий стан обвинуваченого, за власного ініціативою або за його клопотанням має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк.

Частиною 2 ст. 122 КПК України регулюється порядок здійснення залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ.

Згідно із частиною 2 статті 9 КПК прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Дотримання вимог зазначеної вище загальної засади кримінального провадження покладає обов`язок на сторону обвинувачення висунути і перевірити усі можливі версії щодо вчиненого кримінального правопорушення. У зв`язку з цим ними самостійно обираються засоби доказування (як якісно, так і кількісно) за допомогою яких будуть встановлені обставини, зазначені у статті 91 КПК, та які не залежать від позиції сторони захисту та використання чи невикористання їх у подальшому під час судового розгляду.

Крім того, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Виходячи із вимог вказаних норм закону, апеляційний суд вважає за необхідне вирішити питання про стягнення витрат за проведення експертизи, яка належить до процесуальних витрат (ст. 118 КПК України) та віднести їх на рахунок держави, оскільки судова товарознавча експертиза, за результатами якої наданий висновок №СЕ-19/116-21/9246-ТВ від 25.06.2021 року, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлюється кримінальна протиправність діяння (декриміналізація).

З огляду на звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та закриття цього кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 479-2, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 15.02.2023, яким ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.

Клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 162 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України - задовольнити.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49, КК України, у зв`язку із закінченням строків давності за ч. 2 ст. 162 КК України, а кримінальне провадження №0000450 за ч. 2 ст. 162 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Речові докази, які передані на зберігання ОСОБА_11 вважати повернутими потерпілій.

Процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 2059,44 грн віднести на рахунок держави.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти, за умови відсутності інших судових рішень щодо застосування до нього запобіжних заходів у виді тримання під вартою, які набрали законної сили.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а особою, яка тримається під вартою у той самий строк з моменту її вручення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4