ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 645/2847/23 Головуючий 1 інстанції: Іващенко С.О.
Провадження №: 11-кп/818/554/25 Головуючий апеляційної інстанції: Курило О.М.
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді Курила О.М., суддів Грошевої О.Ю. та Шабельнікова С.К., при секретареві Болотові О.О., з участю прокурора Золочевського С.О., з участю обвинуваченого ОСОБА_1 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілих по даній справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 14 02 2024 року, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Краснокутськ, Краснокутського р-ну, Харківської області, українця, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 21 11 2022 вироком Октябрського районного суду м.Полтави за ч.1 ст.309 КК України до 1 (одного) року обмеження волі, із застосуванням ст.75, ст.76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 1 (один) рік;

- 21 02 2023 Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 1 (одного) року обмеження волі, із застосуванням ст.75, п.1,2 ч.1 ст.76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 1 (один) рік, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України з призначенням покаранняу виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_1 за даним вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного йому вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 21 11 2022, з урахуванням п.«б» ч.1 ст.72 КК України, призначено ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_1 за даною сукупністю вироків покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного йому вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 21 02 2023, з урахуванням п.«б» ч.1 ст.72 КК України, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 ухвалено відраховувати з 14 02 2024.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_1 під час дії воєнного стану, введеного на території України на підставі Указу Президента України від 24 02 2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», приблизно о 07:00 год. 12 05 2023, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, діючи умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що у знайомого йому ОСОБА_2 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , маються грошові кошти у великому розмірі, з метою реалізації свого злочинного наміру направився за місцем мешкання потерпілого за вищевказаною адресою.

Так, прибувши за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_1 через незачинені двері, шляхом вільного доступу, незаконно проник у квартиру. Потім ОСОБА_1 , знаходячись у квартирі та побачивши, що ОСОБА_2 спить і не спостерігає за його злочинними діями, діючи таємно, з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, з кишені куртки потерпілого, яка знаходилась на стільці, шляхом вільного доступу, викрав грошові кошти у розмірі 6500 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 12 05 2023 становить 237695,9 грн. та 24000 грн., які належать ОСОБА_2 .

Після цього ОСОБА_1 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду на загальну суму 261695,9 гривень.

Вказані дії ОСОБА_1 судом першої інстанціїкваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до житла, вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 14 02 2024 року, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням кримінального закону, який не підлягає застосуванню, тобто подвійне застосування ч.1 ст.71 КК України.

В обґрунтування своїх доводів прокурор вказує, що суд першої інстанції дійсно мав врахувати обидва попередні вироки при призначенні покарання за ч.1 ст.71 КК України, однак мав це зробити без подвійного застосування ст.71 КК України, вирахувавши остаточне покарання одразу з врахуванням обох вироків. Зазначає, що ст.71 КК України не передбачає можливості її подвійного застосування при визначенні остаточного покарання.

Таким чином, прокурор просить вирок змінити, вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_1 за даним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного йому вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 21 11 2022 року та вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 21 02 2023 року з урахуванням п.«б» ч.1 ст.72 КК України остаточно призначити ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор Золочевський С.О. в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_1 взяв захист своїх прав та інтересів на себе, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Потерпілий ОСОБА_2 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило. На особистій участі він також не наполягав.

Беручи до уваги, що інші учасники не заперечували проти проведення розгляду апеляційної скарги без участі потерпілого, а сам ОСОБА_2 на особистій участі не наполягав, враховуючи вимоги ч.4 ст. 405, ч.2 ст.422 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного перегляду вироку суду за його відсутності, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового засідання, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Харківського апеляційного суду від 11 07 2024 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 14 02 2024 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного йому покарання змінено. Виключено із вироку рішення суду про призначення на підставі ст.71 КК України покарання за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 21 11 2022. Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.4 ст.185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 21 02 2023 і з урахуванням п.«б» ч.1 ст.72 КК України призначено ОСОБА_1 остаточне покарання, а саме 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02 грудня 2024 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 липня 2024 року щодо ОСОБА_1 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Крім того, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження. При цьому судом першої інстанції з`ясовано, чи правильно розуміють зазначені особи зміст обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції. Учасникам процесу роз`яснено, що у такому випадку сторони будуть позбавлені права оскаржувати дані обставини в апеляційному порядку.

Перевіряючи доводи прокурора, колегія суддів вважає їх не позбавленими правових підстав, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України.

Частиною 3 ст.78 КК України передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 21 листопада 2022 року ОСОБА_1 було засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. На підставі положень ст.75 КК України ОСОБА_1 було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік (т.1 а.с.101-102).

Крім того, вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 21 лютого 2023 року ОСОБА_1 також було засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. На підставі положень ст.75 КК України ОСОБА_1 так само було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік (т.1 а.с.97-98).

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, яке було вчинено ним 12 травня 2023 року, тобто протягом одночасно двох іспитових строків, як за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 21 листопада 2022 року, так і за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 21 лютого 2023 року.

Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14 червня 2021 року (справа №443/806/19, провадження №51-5994 кмо 20) зроблено висновок щодо призначення покарання за правилами ст.71 КК України.

Зокрема у ньому зазначено, що «попередній вирок» відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.

За змістом цього ж висновку, якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч.3 ст.78 та ст.71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку положення ст.71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

У зв`язку з цим колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що в такому випадку остаточне покарання ОСОБА_1 має бути призначено на підставі положень ст.71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Крім того, відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкціях статті (санкції частини статті) Особливої частини цього ж Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин відповідно до положень Загальної частини цього ж Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Разом з цим судом першої інстанції йому двічі призначене покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, яка не підлягає подвійному застосуванню, що потягло за собою неправильне призначення покарання.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

З огляду на вищевикладене вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 14 02 2024 стосовно ОСОБА_1 за ч.4 ст.185 КК України підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, тобто у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням кримінального закону, який не підлягає застосуванню - подвійне застосування ч.1 ст.71 КК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 14 02 2024 року по справі щодо ОСОБА_1 , обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_1 за даним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного йому вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 21 11 2022 року та вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 21 02 2023 року з урахуванням п.«б» ч.1 ст.72 КК України остаточно призначити ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ______________ _____________

О.М. Курило О.Ю. Грошева С.К. Шабельніков