ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1124/25 Справа № 184/2463/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2025 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000057 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.ч. 1, 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливим мотивом для власного збагачення, шляхом обману, перебуваючи на території м. Покров Дніпропетровської області, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений під час досудового розслідування день та час, за допомогою Інтернет-ресурсу, на сайті «https://www.olx.ua», що призначений для розміщення оголошень, створив оголошення, в якому розмістив завідомо неправдиву публікацію щодо здачі для проживання в оренду житла, розташованого по АДРЕСА_2 , яке він не мав дійсного наміру здавати в оренду, при цьому вказавши в оголошенні свій контактний номер телефону НОМЕР_1 .

При цьому, ОСОБА_8 шляхом використання зазначеного оголошення, не маючи у власності, користуванні чи розпорядженні житла за вказаною вище адресою, мав намір у шахрайський спосіб, шляхом обману заволодіти коштами осіб у вигляді попередньої оплати за оренду житла.

08 лютого 2023 року потерпіла ОСОБА_9 , зайшла до всесвітньої мережі загального доступу «Інтернет» на сайт Інтернет-оголошень «https://www.olx.ua», де пришукуючи варіанти оренди житла побачила публікацію, в якій зазначалась інформація щодо здачі в оренду житла по АДРЕСА_2 .

З метою подальшої оренди вказаного житла ОСОБА_9 08 лютого 2023 року зателефонувала за вказаним в оголошенні мобільним номером телефону яким користувався ОСОБА_8 .

В той же ж день та час, ОСОБА_8 перебуваючи у невстановленому органом досудового розслідування місці, під час телефонної розмови з ОСОБА_9 з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння грошовими коштами потерпілої, шляхом обману, усвідомлюючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, із корисливих спонукань, не маючи наміру та можливості здавати в оренду житло, розташоване по АДРЕСА_2 , повідомив потерпілій, що за вказане житло в якості передоплати необхідно перерахувати грошові кошти в сумі 3000,00 гривень на банківську платіжну картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , емітовану на ім`я ОСОБА_8 , і тільки після надходження передплати вказане у оголошенні житло, буде надано у користування потерпілій.

Після цього, 08 лютого 2023 року, о 17 годині 09 хвилин ОСОБА_9 не підозрюючи про дійсні злочинні наміри ОСОБА_8 , прийшла до терміналу самообслуговування розташованому у м. Павлоград по вул. Незалежності, буд.№166, ТЦ «Олимпия», будучи введеною ОСОБА_8 в оману, через вищевказаний термінал самообслуговування перерахувала одним платежем в якості передплати за оренду житла у м. Павлоград Дніпропетровської області грошові кошти в сумі 3000,00 гривень на банківську платіжну картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , емітовану на ім`я ОСОБА_8

09 лютого 2023 року, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 перебуваючи у невстановленому органом досудового розслідування місці, знову зателефонував ОСОБА_9 та під час телефонної розмови з останньою, з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння грошовими коштами потерпілої, шляхом обману, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, із корисливих спонукань, не маючи наміру та можливості здавати в оренду житло, розташоване по АДРЕСА_2 , повідомив потерпілій, що за вказане житло в якості передоплати необхідно ще перерахувати грошові кошти в сумі 1500,00 гривень на банківську платіжну картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , емітовану на ім`я ОСОБА_8 , і тільки після надходження передплати вказане у оголошенні житло, буде надано у користування потерпілій.

Після цього, 09 лютого 2023 року, о 09 годині 28 хвилин ОСОБА_9 не підозрюючи про дійсні злочинні наміри ОСОБА_8 , прийшла до терміналу самообслуговування розташованому у м. Павлоград по вул. Незалежності, буд.№166, ТЦ «Олимпия», будучи введеною ОСОБА_8 в оману, через вищевказаний термінал самообслуговування перерахувала одним платежем в якості передплати за оренду житла у м. Павлоград Дніпропетровської області грошові кошти в сумі 1500,00 гривень на банківську платіжну картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , емітовану на ім`я ОСОБА_8 .

Після чого, в той же ж день та час, ОСОБА_8 , отримавши на свій картковий рахунок від ОСОБА_9 грошові кошти у загальній сумі 4500,00 гривень, з метою умисного протиправного заволодіння коштами потерпілої, перестав виходити з останньою на контакт, при цьому, в подальшому не передав в оренду ОСОБА_9 обумовлене у оголошенні житлове приміщення по АДРЕСА_2 чим умисно, шляхом обману заволодів належними ОСОБА_9 грошовими коштами, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 4500,00 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом для власного збагачення, шляхом обману, перебуваючи на території м. Покров Дніпропетровської області, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений під час досудового розслідування день та час, за допомогою Інтернет-ресурсу, на сайті «https://www.olx.ua», що призначений для розміщення оголошень, створив оголошення, в якому розмістив завідомо неправдиву публікацію щодо здачі для проживання в оренду житла, розташованого у м. Олександрія Кіровоградської області, яке він не мав дійсного наміру здавати в оренду, при цьому вказавши в оголошенні свій контактний номер телефону НОМЕР_3 .

При цьому, ОСОБА_8 шляхом використання зазначеного оголошення, не маючи у власності, користуванні чи розпорядженні житла за вказаною вище адресою, мав намір у шахрайський спосіб, шляхом обману заволодіти коштами осіб у вигляді попередньої оплати за оренду житла.

09 березня 2023 року потерпіла ОСОБА_10 зайшла до всесвітньої мережі загального доступу «Інтернет» на сайт Інтернет-оголошень «https://www.olx.ua», де пришукуючи варіанти оренди житла побачила публікацію, в якій зазначалась інформація щодо здачі в оренду житла у м. Олександрія Кіровоградської області.

З метою подальшої оренди вказаного житла ОСОБА_10 09 березня 2023 року зателефонувала за вказаним в оголошенні мобільним номером телефону яким користувався ОСОБА_8 .

В той же ж день та час, ОСОБА_8 перебуваючи у невстановленому органом досудового розслідування місці, під час телефонної розмови з ОСОБА_10 з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння грошовими коштами потерпілої, шляхом обману, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, із корисливих спонукань, не маючи наміру та можливості здавати в оренду житло, розташоване у м. Олександрія Кіровоградської області, повідомив потерпілій, що за вказане житло в якості передоплати необхідно перерахувати грошові кошти в сумі 1500,00 гривень на банківську платіжну картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , емітовану на ім`я ОСОБА_8 , і тільки після надходження передплати вказане у оголошенні житло, буде надано у користування потерпілій.

Після цього, 09 березня 2023 року, об 11 годині 20 хвилин ОСОБА_10 не підозрюючи про дійсні злочинні наміри ОСОБА_8 , маючи у своєму постійному користуванні банківську платіжну карту АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_4 , емітовану на ім`я ОСОБА_10 , якою потерпіла постійно користувалася для вирішення власних потреб, будучи введеною ОСОБА_8 в оману, через сервіс мобільного додатку «Приват 24» перерахувала з банківської платіжної карти № НОМЕР_4 одним платежем в якості передплати за оренду житла у м. Олександрія Кіровоградської області грошові кошти в сумі 1500,00 гривень на банківську платіжну картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , емітовану на ім`я ОСОБА_8

10 березня 2023 року, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 перебуваючи у невстановленому органом досудового розслідування місці, знову зателефонував ОСОБА_10 та під час телефонної розмови з останньою, з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння грошовими коштами потерпілої, шляхом обману, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, із корисливих спонукань, не маючи наміру та можливості здавати в оренду житло, розташоване у м. Олександрія Кіровоградської області, повідомив потерпілій, що за вказане житло в якості передоплати необхідно ще перерахувати грошові кошти в сумі 2000,00 гривень на банківську платіжну картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , емітовану на ім`я ОСОБА_8 , і тільки після надходження передплати вказане у оголошенні житло, буде надано у користування потерпілій.

Після цього, 10 березня 2023 року, о 08 годині 52 хвилин ОСОБА_10 не підозрюючи про дійсні злочинні наміри ОСОБА_8 , попросила свого знайомого ОСОБА_11 , який має у своєму постійному користуванні банківську платіжну карту АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_5 , емітовану на ім`я ОСОБА_11 , якою останні постійно користувався для вирішення власних потреб, перерахувати через сервіс мобільного додатку «Приват 24» перерахував з банківської платіжної карти № НОМЕР_5 одним платежем в якості передплати за оренду житла у м. Олександрія Кіровоградської області грошові кошти в сумі 2000,00 гривень на банківську платіжну картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , емітовану на ім`я ОСОБА_8 , при цьому ОСОБА_10 передала готівкою власні гроші в сумі 2000,00грн. ОСОБА_11 .

Після чого, в той же ж день та час, ОСОБА_8 , отримавши на свій картковий рахунок від ОСОБА_10 грошові кошти у загальній сумі 3500,00 гривень, з метою умисного протиправного заволодіння коштами потерпілої, перестав виходити з останньою на контакт, при цьому, в подальшому не передав в оренду ОСОБА_10 обумовлене у оголошенні житлове приміщення по м. Олександрія Кіровоградської області чим умисно, шляхом обману заволодів належними ОСОБА_10 грошовими коштами, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 3500,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання за ч. 1 с. 190 КК України, а також в частині незастосування спеціальної конфіскації, з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, та за відсутності обставин, які обтяжують покарання, максимальне покарання, яке можливо призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України не може перевищувати 2 роки, однак суд, в порушення вимог ст. 69-1 КК України, призначив покарання у виді 3 років обмеження волі, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Крім того, при ухваленні вироку суд конфіскував у власність держави засіб вчинення кримінального правопорушення - мобільний телефон, який використовував обвинувачений для вчинення шахрайських дій, проте не застосував положення статей 96-1, 96-2 КК України.

Просив суд змінити вирок та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 5 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації. Згідно зі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон «Huawei Y5 2019». В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Статтею 2 КПК України встановлено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

На підставі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України та п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Верховний Суд у правовому висновку щодо застосування ст. 69-1 КК України своїм рішенням від 14.04.2016 року констатував, що неможливість застосування положень ст. 69-1 КК України до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

Як убачається з вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України, визнав у повному обсязі.

Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Вирішуючи питання щодо призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції вищезазначені вимоги закону не виконав та призначив ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України максимальне покарання у виді 3 років обмеження волі, що не відповідає вимогам ст. 69-1 КК України.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України передбачено, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Частиною 9 ст. 100 КПК України передбачено, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

З матеріалів справи вбачається, що шахрайські дії ОСОБА_8 вчинялися за допомогою мобільного телефону «Huawei Y5 2019», який є засобом вчинення кримінальних правопорушень.

Ухвалюючи вирок та конфісковуючи у ОСОБА_8 вказаний мобільний телефон, суд першої інстанції не застосував спеціальну конфіскацію, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п.п. 1, 3 ч.1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Спеціальна конфіскація не є кримінальним покаранням, її застосування не тягне за собою збільшення обсягу обвинувачення та не свідчить про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, тому рішення про застосування спеціальної конфіскації судом апеляційної інстанції приймається у формі ухвали згідно приписів ч. 1 ст. 418 КПК.

Наведене узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 16 вересня 2024 року (справа № 183/4229/23).

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та застосуванні положень статей 96-1, 96-2 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 5 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон «Huawei Y5 2019».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: