Справа № 991/826/23
Провадження № 1-кс/991/833/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю детектива ОСОБА_2 , розглянувши клопотання детектива Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_2 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000269 від 11.07.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 КК України,

установив:

31.01.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання від 26.01.2023 детектива ОСОБА_2 (вих. №19/992т від 26.01.2023) про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Вказане клопотання погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 .

В клопотанні зазначено, що проводиться досудове розслідування за фактами можливого заволодіння за попередньою змовою групою службових осіб Міністерства інфраструктури України (далі - Мінінфраструктури), державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - ДП «АМПУ») та представників групи компаній «Трансінвестсервіс», грошовими коштами ДП «АМПУ» у вигляді корабельного збору з судновласників за здійснення суднозаходів в акваторію морського порту «Южний», а також можливого зловживання службовим становищем при прийнятті Мінінфраструктури наказу від 24.07.2015 № 281.

Відповідно до ст.ст. 5-6 Водного кодексу України внутрішні морські води, а також морські акваторії портів належать до водних об`єктів загальнодержавного значення і є виключною власністю Українського народу.

У відповідності до ч. 4 ст. 84 Земельного кодексу України до земель державної власності, які не можуть передаватись у приватну власність, належать всі землі водного фонду, крім природних водойм (загальною площею до 3 Га).

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 № 406 (Деякі питання акваторій морських портів України») ДП «АМПУ» надано у користування акваторії морських портів, межі яких встановлені КМУ, за умови недопущення передачі їх частин іншим суб`єктам господарювання.

Таким чином, тільки держава є власником усіх морських акваторій портів, користувачем цих акваторій є ДП «АМПУ», приватні суб`єкти господарювання не можуть бути власниками акваторій морських портів, у тому числі операційних акваторій морських причалів.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 22 Закону України «Про морські порти» у морському порту справляються такі портові збори: корабельний, причальний, якірний, канальний, маяковий, адміністративний та санітарний.

Розміри ставок портових зборів для кожного морського порту встановлюються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту, відповідно до затвердженої нею методики. Порядок справляння, обліку та використання коштів від портових зборів, крім використання коштів від адміністративного збору, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту.

Згідно з частиною четвертою розділу VI Прикінцевих положень Закону України «Про морські порти» тимчасово, до створення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту, її функції та повноваження, визначені цим Законом, виконує центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту, тобто Міністерство інфраструктури України.

Наказом Мінінфраструктури від 27.05.2013 № 316 затверджено Порядок справляння та розміри ставок портових зборів та Порядок обліку та використання коштів від портових зборів.

Наказом Міністерства інфраструктури України від 24 липня 2015 р. № 281 за підписом Міністра ОСОБА_4 внесені зміни до наказу від 27.05.2013 № 316, якими визначено, що частина корабельного збору стягується на користь «власника операційної акваторії причалу (причалів)», яким відповідно до додатка 2 до цього Порядку визначено ТОВ «ТІС - Контейнерний термінал» (операційна акваторія причалів №№ 19, 20, 21, 22 морського порту «Южний») та ТОВ «ТІС - Руда» (операційна акваторія причалу № 18 морського порту «Южний»).

Листом від 24.11.2015 № 13127/11/10-15 за підписом першого заступника Міністра ОСОБА_5 Міністерство інфраструктури України надало роз`яснення ДП «АМПУ», відповідно до якого: «Враховуючи те, що операційна акваторія (ділянка акваторії, що включає гідротехнічну споруду у вигляді підводного котловану), прилегла до причалів №№ 19,20,21,22 перевантажувального комплексу, власником якого є ТОВ «ТІС-Контейнерний термінал», а також операційна акваторія (ділянка акваторії, що включає гідротехнічну споруду у вигляді підводного котловану), прилегла до причалу №18 перевантажувального комплексу, власником якого є ТОВ «ТІС-Руда», перебувають у недержавній формі власності і збудовані до набрання чинності Законом України «Про морські порти України» та внесені до Реєстру гідротехнічних споруд морських портів України, стягнення корабельного збору повинно відбуватися у відповідності до пунктів 2.10 та 2.11 Порядку справляння».

Твердження Мінінфраструктури у наказі від 24.07.2015 № 281 та листі від 24.11.2015 № 13127/11/10-15, яким наказ фактично введено в дію, є апріорі невірними, суперечать положенням ст.ст. 5-6 Водного кодексу України та ст. 84 Земельного кодексу України, оскільки операційні акваторії причалів можуть перебувати виключно у державній власності.

Таким чином, наявні достатні підстави вважати, що змінами, внесеними наказом Мінінфраструктури від 24.07.2015 р. № 281, фактично неправомірно передано ТОВ «ТІС - Контейнерний термінал» та ТОВ «ТІС - Руда» право стягнення корабельного збору.

У зв`язку із прийняттям та введенням в дію наказу Мінінфраструктури від 24.07.2015 № 281, лише за період з 01.12.2017 по 30.06.2021 ДП «АМПУ» недоодержало (втратило активи) в розмірі 30 068 531,35 доларів США.

Незаконність наказу Мінінфраструктури від 24.07.2015 р. № 281 також підтверджується метою його прийняття, а саме компенсації ТІС інвестицій, залучених в об`єкти портової інфраструктури.

Так, питання компенсації вартості підводних гідротехнічних споруд, що були збудовані за рахунок приватних інвестицій до набрання чинності Законом України «Про морські порти України» та внесені до Реєстру гідротехнічних споруд у встановленому законодавством порядку, можливо вирішити лише відповідно до вимог статті 27 Закону України «Про морські порти України», згідно з якою компенсація інвестицій, внесених суб`єктами господарювання у стратегічні об`єкти портової інфраструктури, що є об`єктами державної власності, здійснюється на підставі відповідних договорів, що укладаються адміністрацією морських портів України та інвесторами в порядку та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України.

В свою чергу, незаконно отримані та накопичені на рахунках ТОВ «ТІС - Контейнерний термінал» та ТОВ «ТІС - Руда» грошові кошти у вигляді отриманого корабельного збору в силу ст. 22 Закону України «Про морські порти України» можуть бути використані виключно за їх цільовим призначенням. Фінансування утримання гідротехнічних споруд в об`ємах, необхідних для підтримання їх паспортних характеристик, здійснюється за рахунок портових зборів, що справляються у морських портах, де розташовані такі гідротехнічні споруди.

В результаті діяльності Національного бюро щодо усунення причин і умов, які сприяють вчиненню кримінальних правопорушень, триває процес скасування незаконних положень Наказу Мінінфраструктури від 27.05.2013 № 316 щодо розподілу на користь компаній ТІС частини корабельного збору.

У Мінінфраструктури розгляд рекомендацій Національного бюро здійснює заступник міністра України ОСОБА_6 , який є фахівцем у галузі морського та внутрішнього водного транспорту, він відповідає у міністерстві за цей напрямок.

Зокрема ОСОБА_6 ініційовано та проведено ряд зустрічей щодо розгляду рекомендацій, зокрема на ці зустрічі він запрошував представників групи компаній ТІС ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

ОСОБА_6 у час підготовки та прийняття наказу Мінінфраструктури № 281 від 24.07.2015 був заступником Мінінфраструктури, відповідав за напрямок морського та внутрішнього водного транспорту і був залучений до розробки та прийняття наказу.

Окрім цього, саме ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 представляли інтереси ТІС в момент розробки та прийняття зазначеного наказу, зокрема ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підписували відповідні звернення в Мінінфраструктури, а також разом з ОСОБА_7 вели перемовини з керівниками Мінінфраструктури ( ОСОБА_10 ). Також ОСОБА_7 перебував в постійній комунікації з керівником департаменту економіки та фінансів ОСОБА_11 . Саме силами вказаного департаменту здійснювалось документальне забезпечення прийняття наказу № 281.

На зустрічі з приводу розгляду рекомендацій, яка відбулась 08.11.2022 за участю ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , ОСОБА_8 повідомив про те, що він та інші представники групи компаній «ТІС» бажають компенсувати інвестиції у портову акваторію морського порту «Південний», понесені групою у 2006-2010 роках, (в результаті її днопоглиблення). Також ОСОБА_8 зазначив, що компенсація цих коштів передбачена шляхом прийняття Кабінетом Міністрів України Порядку компенсації інвестицій відповідно до ст. 27 Закону України «Про морські порти України» та укладення відповідного договору з ДП «АМПУ», інші можливості для компенсацій відсутні. Також ОСОБА_8 зазначив, що він це розумів як зараз, так і у 2015 році, але у зв`язку із відсутністю політичного рішення з даного питання на рівні Кабінету Міністрів України, він, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 разом з ОСОБА_4 , ОСОБА_13 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 вирішили піти іншим шляхом - отримати право на збирання корабельного збору, для чого внесли зміни в Порядок справляння портових зборів № 316 шляхом прийняття наказу № 281 від 24.07.2015. Тобто все-таки «ТІС» отримало кошти корабельного збору з метою компенсації понесених інвестицій під виглядом отримання права на стягнення корабельного збору для обслуговування портової акваторії та подальшого днопоглиблення.

Водночас наявні обставини, що вказують на спроби завершити злочинний умисел на привласнення компаніями ТІС отриманих корабельних зборів.

Так, 20.12.2022 на офіційному сайті Міністерства інфраструктури України розміщено проект постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання компенсації інвестицій, внесених суб`єктами господарювання у стратегічні об`єкти портової інфраструктури». Проектом передбачено, що компенсація вартості підводних гідротехнічних споруд - погашення грошового зобов`язання, що виникло в ДП «АМПУ» перед інвестором підводної гідротехнічної споруди на підставі договору щодо передачі майна у державну власність в особі ДП «АМПУ», а саме - на баланс ДП «АМПУ». Вказаним положенням держава фактично може визнати право власності компаній ТІС на операційні акваторії, які згідно законодавства можуть належати виключно державі.

Крім цього, для цілей цього Порядку розмір внесених інвестицій визначається як поточна вартість витрат на створення в сучасних умовах нового об`єкта, який є ідентичним об`єкту оцінки, обчислену на дату оцінки. Вказаним положенням держава може створити умови для подальших маніпуляцій при визначенні вартості створених компаніями ТІС операційних акваторій і подальшої компенсації на користь ТІС усіх незаконно отриманих ними корабельних зборів.

Активний характер протиправних дій на даному етапі досудового розслідування потребує їх документування із використанням комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.

У своєму клопотанні детектив просить надати дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка з травня 2015 року очолювала підрозділ Мінінфраструктури, що відповідав за тарифну політику; особисто готувала й підписувала проект змін до наказу Мініфраструктури № 316, яким передбачався розподіл корабельних зборів між групою компаній ТІС та ДП «АМПУ», доповідала щодо нього керівництву, а також контактувала з представниками компаній ТІС.

Детектив зазначає, що у ході проведення даних негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути здобуті відомості, що у сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з`ясування усіх обставин вчинення кримінального правопорушення, наявності умислу в діях причетних осіб, місця знаходження доказів кримінального правопорушення.

Заслухавши детектива ОСОБА_2 , дослідивши надані матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи клопотання, слідчий суддя приходить до висновку про його задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких і особливо тяжких злочинів. Слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо детектив доведе наявність достатніх підстав вважати, що злочин був вчинений і що він відповідної тяжкості (п.1 ч.3 ст.248 КПК).

До клопотання детектива долучено витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000269 від 11.07.2016, який сформовано 31.01.2023, та містить фабулу злочинів, передбачених ч.5 ст.191 та ч.2 ст.364 КК України.

Відповідно до ч.5 та ч.6 ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 191 та ч.2 ст.364 КК України, з огляду на санкції, які передбачають покарання у виді позбавлення волі понад десять років та до десяти років, є відповідно особливо тяжким та тяжким злочинами.

Отже, у цьому кримінальному провадженні дотримано умови тяжкості кримінального правопорушення, яка визначена п.1 ч.3 ст.248 КПК України. При цьому необхідно зауважити, що при розгляді клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий суддя не встановлює обґрунтованість підозри щодо конкретної особи, оскільки така перевірка здійснюється при розгляді інших питань під час кримінального провадження. Слідчий суддя оцінює лише достатність підстав вважати, що відповідне правопорушення було вчинене, що має базуватись на існуванні фактів чи інформації про події, мова про які йде в клопотанні, та чи становлять вони склад кримінального правопорушення відповідної тяжкості. В сукупності вони мають сформувати у слідчого судді внутрішнє переконання щодо вчинення особливо тяжкого чи тяжкого злочину та можливої причетності до нього певної особи.

Викладені в клопотанні обставини, які були встановлені в ході досудового розслідування, надають слідчому судді вагомі підстави вважати, що були вчинені тяжкий та особливо тяжкий злочин, які віднесено до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду (п.1 та п. 2 ч.5 ст.216, ст.33-1 КПК України), а надані матеріали кримінального провадження вказують на можливу причетність до злочинів ОСОБА_11 , що підтверджується матеріалами досудового розслідування. При цьому детективом було заперечено належність ОСОБА_11 до кола спеціальних суб`єктів, щодо яких законом встановлено додаткові гарантії.

Другою умовою для постановлення ухвали про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є те, що детектив має довести наявність достатніх підстав вважати, що під час проведення таких негласних дій можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які вчинили злочин (п.2 ч.3 ст.248 КПК).

Детектив ОСОБА_2 вважає, що існує потреба у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_11 у вигляді зняття інформації з електронних комунікаційних мереж та електронних інформаційних систем, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, спостереження за особою, аудіо-, відеоконтроль особи.

Слідчому судді надано інформацію про те, що ОСОБА_11 користується абонентським номером НОМЕР_1 , що підтверджується матеріалами досудового розслідування, а викладені в клопотанні обставини та надані матеріали кримінального провадження переконують слідчого суддю в існуванні достатніх підстав вважати, що під час проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для кримінального провадження, такі відомості неможливо отримати в інший спосіб, і що таке втручання в приватне спілкування, про яке заявляє детектив, в обставинах даної справи є необхідним та не порушує балансу між правами особи, стосовно якої подано таке клопотання, та суспільним інтересом, який полягає у зацікавленості дотримання службовими особами вимог закону під час здійснення ними своїх повноважень, викорінення такого ганебного явища як використання службовими особами державних органів наданих їм влади чи службового становища всупереч інтересам служби з метою отримання неправомірних благ. Так, з використанням абонентського номеру може відбуватися обмін інформацією між ОСОБА_11 та іншими можливими співучасниками злочину, зокрема обговорення протиправних намірів і планів, формування способів протидії органу досудового розслідування у встановленні обставин злочинів, що обумовлює надання дозволу на зняття інформації з електронних комунікаційних мереж. Враховуючи, що ОСОБА_11 користується електронними пристроями та обліковими записами для передачі та отримання інформації, то існує необхідність в проведенні негласної дії - зняття інформації з електронних інформаційних систем та їх частин. Слідчий суддя також вважає обґрунтованим клопотання в частині установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, оскільки це необхідно для забезпечення документування поведінки ОСОБА_11 , фіксації відомостей про її переміщення та контактування з іншими особами, які перевірятимуться на причетність до вчинення злочинів. Крім того, ОСОБА_11 може зустрічатись у публічно доступних місцях з можливими співучасниками вчинення злочину, тому для пошуку, фіксації та перевірки під час досудового розслідування відомостей про особу та її поведінку та тих, з ким ця особа контактує, необхідно провести спостереження за особою. Розмови, інші звуки, рухи, дії ОСОБА_11 та її зустрічі з іншими можливими співучасниками можуть містити важливі для досудового розслідування відомості про злочинні наміри цих осіб, тому необхідним вбачається аудіо-, відеоконтроль особи.

Щодо пропорційності втручання в особисте життя та приватне спілкування особи, слідчий суддя оцінює таке втручання на відповідність трьом критеріям, встановленим Європейським судом з прав людини: 1) чи відбувається втручання згідно із законом; 2) чи переслідує втручання законну мету; 3) чи є втручання необхідним в демократичному суспільстві. Так, КПК України передбачено, що рішення про проведення слідчих (розшукових) дій у випадках, визначених цим Кодексом, приймає слідчий суддя Вищого антикорупційного суду в кримінальних провадженнях, віднесених до його підсудності. Втручання шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій має законну мету - отримання доказів, які можуть мати суттєве значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення. Отже, таке втручання відбувається згідно з законом та переслідує законну мету. Також, таке втручання буде необхідним та пропорційним, оскільки потреби досудового розслідування в частині виконання завдань кримінального провадження вимагають перевірки ймовірної причетності ОСОБА_11 до вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочинів, та існує необхідність перевірити відомості, що безпосередньо стосуються обставин можливого зловживання службовим становищем при прийнятті Мінінфраструктури наказу №281 від 24.07.2015 та можливого заволодіння грошовими коштами ДП «АМПУ».

Визначаючи місячний строк дії ухвали про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, слідчий суддя виходить з того, що відсутність достатньої інформації про подальші дії і заходи, які можуть бути організовані ймовірними співучасниками вчинення злочинів, дотримання ними правил конспірації, те, що, на думку органу досудового розслідування, заволодіння коштами ДА «АМПУ», розпочавшись в 2015 році, продовжується і до цього часу, не дозволяє в повній мірі передбачити можливу поведінку цих осіб щодо подальших дій та спілкування між собою та іншими особами. Крім того, слідчий суддя враховує, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні ведеться з 2016 року, тобто, понад шість років, а також те, що в Україні введено воєнний стан з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року.

За змістом ч.4 ст.248 КПК України, яка містить перелік відомостей, що мають міститись в ухвалі про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, в ухвалі має бути зазначено вид такої дії та відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки абонента спостереження. Закон не вимагає зазначення в ухвалі осіб, які будуть проводити негласні слідчі (розшукові) дії, оскільки такі особи визначені ч.6 ст.246 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 246-249, 260, 263, 268, 269, 372 КПК України, слідчий суддя -

постановив:

Клопотання детектива НАБ України ОСОБА_2 , яке погоджене прокурором ОСОБА_3 , задовольнити.

Надати дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована в АДРЕСА_1 , тривалістю один місяць з моменту постановлення ухвали, в межах строку досудового розслідування, а саме:

- аудіо-, відеоконтроль особи;

- візуальне спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження;

- зняття інформації з електронних комунікаційних мереж та отримання інформації про абонентський номер телефону, його реєстраційні дані, об`єкта справи та його зв`язків по абонентському номеру НОМЕР_1 первинного оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу);

- зняття інформації з електронних інформаційних систем мобільних терміналів систем зв`язку, в яких встановлена (інстальована) SIM-карта з абонентським номером НОМЕР_1 , а також облікових записів мобільних додатків (месенджерів Viber, WhatsApp, Line, Telegram, CoverMe, Signal та інші), які зареєстровані за вказаним абонентським номером, що полягає у пошуку, виявленні і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача;

- установлення місцезнаходження радіоелектронних засобів по абонентському номеру НОМЕР_1 первинного оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна».

Строк дії ухвали до 28.02.2023, але не довше строку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Ухвала набуває законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_14