ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/115/25 Справа № 711/2733/23 Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000860 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 березня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 307 КК України, до позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна;

- ч.1 ст. 321 КК України, до позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за даним вироком покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у межах даного кримінального провадження, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період тримання під вартою з 14 березня 2023 року по день набрання вироком законної сили.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта - в загальній сумі 7196-02 грн.

Накладений ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.03.2023 арешт на тимчасово вилучене майно, а саме: мобільний телефон марки «Huawei P40», чорного кольору у чорному чохлі, який упакований до паперового конверту - скасувати після набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 березня 2024 року, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи умисел направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу «метадон», усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у невстановлений органом досудового розслідування період часу та місці, у невстановлений спосіб, незаконно придбав згортки з наркотичним засобом «метадон», та з моменту придбання зберігав їх при собі з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.

У подальшому, 14.03.2023 о 15-35 год., неподалік від будинку 64/1 по вул. Ю. Ільєнка у м. Черкаси, ОСОБА_7 затримано працівниками поліції у порядку, передбаченому ст. 208 КПК України. Далі, у період часу з 17-58 год. до 18-30 год. у присутності понятих та захисника проведено обшук затриманого ОСОБА_7 , у ході якого у кишені верхнього одягу виявлено 26 згортків із речовинами, серед яких у 1 згортку знаходилась речовина, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-23/3220-НЗПРАП від 15.03.2023 містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальною масою 0,117 г., а в інших 25 згортках виявлено речовину, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-23/3444-НЗПРАП від 26.04.2023, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальною масою 2,198 г.

Крім цього, ОСОБА_7 , керуючись єдиним кримінально протиправним наміром, у невстановлений органом досудового розслідування період часу та місці, у невстановлений спосіб, незаконно придбав упакування із наркотичним засобом «метадон» та усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, перебуваючи поряд з буд. 25 по вул. Сінна (Добровольського) у м. Черкаси, таємно приховав під листям біля бетонного стовпу у формі «закладки», з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.

У подальшому, 14.03.2023 у період часу з 19 год. 00 хв. до 19 год. 05 хв., у присутності понятих, за участю захисника та ОСОБА_7 , під листям біля бетонного стовпу, який розташований поряд з буд. 25 по вул. Сінна (Добровольського) у м. Черкаси, працівниками поліції вилучено шість згортків у чорній ізоляційній стрічці, з кристалічною речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № СЕ-19/124-23/3442-НЗПРАП від 24.04.2023 містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого становить 0,753 г.

Також, ОСОБА_7 , керуючись єдиним кримінально протиправним наміром, у невстановлений органом досудового розслідування період часу та місці, у невстановлений спосіб, незаконно придбав упакування із наркотичним засобом «метадон» та усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, перебуваючи поряд з буд. 474 по бульв. Шевченка у м. Черкаси, таємно приховав в поліетиленовому мішку із піском у формі «закладки», з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.

У подальшому, 14.03.2023 у період часу з 19 год. 13 хв. до 19 год. 20 хв., у присутності понятих, за участю захисника та ОСОБА_7 , в поліетиленовому мішку із піском, який розташований поряд з буд. 474 по бульв. Шевченка у м. Черкаси, працівниками поліції вилучено два згортки зі стрічки чорного кольору, з кристалічною речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № СЕ-19/124-23/3224-НЗПРАП від 15.03.2023 містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого становить 0,1481 г.

Крім цього, ОСОБА_7 , керуючись єдиним кримінально протиправним наміром, у невстановлений органом досудового розслідування період часу та місці, у невстановлений спосіб, незаконно придбав упакування із наркотичним засобом «метадон» та усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, перебуваючи біля будинку 472, який розташований по бульв. Шевченка у м. Черкаси, таємно приховав у вентиляційному вікні будинку 472 у формі «закладки», з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.

У подальшому, 14.03.2023 у період часу з 19 год. 25 хв. до 19 год. 30 хв. у присутності понятих, за участю захисника та ОСОБА_7 у вентиляційному вікні будинку 472, який розташований по бульв. Шевченка у м. Черкаси, працівниками поліції вилучено два згортки у чорній ізоляційній стрічці, з кристалічною речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № СЕ-19/124-23/3443-НЗПРАП від 24.04.2023 містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого становить 0,273 г.

Загальна маса вилученого метадону, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту складає 3,4891 г., що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188, є великим розміром.

Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу у великих розмірах.

Також, ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту сильнодіючого лікарського засобу «димедрол», усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у невстановлений органом досудового розслідування період часу та місці, у невстановлений спосіб, незаконно придбав згортки із сильнодіючим лікарським засобом «димедрол», та з моменту придбання зберігав їх при собі з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.

У подальшому, 14.03.2023 приблизно о 15 год. 35 хв., неподалік від будинку 64/1 по вул. Ю. Ільєнка у м. Черкаси, ОСОБА_7 затримано працівниками поліції у порядку, передбаченому ст. 208 КПК України. Далі, у період часу з 17 год. 58 хв. до 18 год. 30 хв. у присутності понятих та захисника проведено обшук затриманого ОСОБА_7 , у ході якого у кишені верхнього одягу виявлено 26 згортків із речовинами, серед яких у 1 згортку виявлено речовину, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-23/3220-НЗПРАП від 15.03.2023 містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), маса якого становить 0,041 г., а в інших 25 згортках виявлено речовину, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-23/3444-НЗПРАП від 26.04.2023 містить у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), загальна маса якого становить 1,819 г.

Крім цього, ОСОБА_7 , керуючись єдиним кримінально протиправним наміром, у невстановлений органом досудового розслідування період часу та місці, у невстановлений спосіб, незаконно придбав упакування із сильнодіючим лікарським засобом - дифенгідрамін (димедрол), та усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, перебуваючи поряд з буд. 25 по вул. Сінна (Добровольського) у м. Черкаси, таємно приховав його під листям біля бетонного стовпу у формі «закладки», з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.

У подальшому, 14.03.2023 у період часу з 19 год. 00 хв. до 19 год. 05 хв., у присутності понятих, за участю захисника та ОСОБА_7 , під листям біля бетонного стовпу, який розташований поряд з буд. 25 по вул. Сінна (Добровольського) у м. Черкаси, вилучено шість згортків у чорній ізоляційній стрічці, з кристалічною речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № СЕ-19/124-23/3442-НЗПРАП від 24.04.2023 містить в своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), маса якого становить 0,423 г.

Також, ОСОБА_7 , керуючись єдиним кримінально протиправним наміром, у невстановлений органом досудового розслідування період часу та місці, у невстановлений спосіб, незаконно придбав упакування із сильнодіючим лікарським засобом - дифенгідрамін (димедрол), та усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, перебуваючи поряд з буд. 474 по бульв. Шевченка у м. Черкаси, таємно приховав в поліетиленовому мішку із піском у формі «закладки», з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.

У подальшому, 14.03.2023 у період часу з 19-13 год. до 19 год. 20 хв., у присутності понятих, за участю захисника та ОСОБА_7 , в поліетиленовому мішку із піском, який розташований поряд з буд. 474 по бульв. Шевченка у м. Черкаси, вилучено два згортки зі стрічки чорного кольору, з кристалічною речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № СЕ-19/124-23/3224-НЗПРАП від 15.03.2023 містить в своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - димедрол (дифенгідрамін), маса якого становить 0,1538 г.

Крім цього, ОСОБА_7 , керуючись єдиним кримінально протиправним наміром, у невстановлений органом досудового розслідування період часу та місці, у невстановлений спосіб, незаконно придбав упакування із сильнодіючим лікарським засобом - дифенгідрамін (димедрол), та усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, перебуваючи біля будинку 472, який розташований по бульв. Шевченка у м. Черкаси, таємно приховав його у вентиляційному вікні будинку 472 у формі «закладки», з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.

У подальшому, 14.03.2023 у період часу з 19 год. 25 хв. до 19 год. 30 хв. у присутності понятих, за участю захисника та ОСОБА_7 у вентиляційному вікні будинку 472, який розташований по бульв. Шевченка у м. Черкаси, вилучено два згортки у чорній ізоляційній стрічці, з кристалічною речовиною, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № СЕ-19/124-23/3443-НЗПРАП від 24.04.2023, містять в своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), маса якого становить 0,146 г.

Загальна маса виявленого та вилученого сильнодіючого лікарського засобу - дифенгідрамін (димедрол), який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту, складає 2,5828 г.

Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.321 КК України, тобто - незаконне придбання, зберігання з метою збуту сильнодіючого лікарського засобу.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи його незаконним, просив скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за фактом незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту та призначити відповідне покарання не пов`язане з позбавленням волі. Кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 321 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 , ст. 417 КПК України, через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості останнього в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Обгрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що вирок суду побудовано на суперечливих доказах. Судом першої інстанції наведено зміст показань обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , показання яких відкрито стороні захисту при завершенні досудового розслідування, свідків обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , показання яких не відкривалися стороні захисту при завершенні досудового розслідування, свідків захисту ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , спеціаліста ОСОБА_15 , без належного їх аналізу, не вказавши. Які з обставин ними підтверджуються чи спростовуються. Суд не відмітив, показання яких свідків підтверджують кваліфікацію діянь ОСОБА_7 окремо за ст.307, ст.321 КК України.

Судом використано показання свідків, які в ході досудового розслідування не допитувалися та зміст їх показань захисту відомий не був, і не зважаючи на заперечення захисту про допустимість таких доказів, в супереч ст. 62 Конституції України поклав їх в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Вирок суду не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки винуватість ОСОБА_7 не встановлювалася.

Докази, на які захист посилався як на спростування винуватості ОСОБА_7 у оскаржуваному вироку взагалі не згадуються.

Зазначає про порушення права на захист при затриманні ОСОБА_7 та здобутті основних доказів у провадженні через порушення прав останнього.

За змістом витягу з ЄРДР від 14.03.2023 повідомлення про кримінальне правопорушення, до Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області надійшло 14.03.2023 лише о 16-07 годині при фактичному затриманні ОСОБА_7 14.03.2023 о 15-35 годині (за змістом протоколу затримання останнього).

В проваджені відсутні дані про те, що у період з 15-35 години по 17-58 годину, коли ОСОБА_16 в розумінні ст. 208 КПК України вже був затриманий, останньому повідомлялося про наявність будь-яких прав та роз`яснювався їх зміст. В цей же період без роз`яснення прав підозрюваного він надавав пояснення щодо себе та надавав у розпорядження працівника поліції власний телефон.

З часу затримання ОСОБА_7 захисник останньому не надавався протягом часу з 15-35 години по 17-58 годину при тому, що у цей час ОСОБА_7 постійно спілкувався з працівниками Національної поліції України.

Протокол огляду предмету (мобільного телефону) від 14.03.2023 є сфальсифікованим та недостовірним.

У протоколі вказано при розкритті чату «)» за обліковим записом « ОСОБА_17 » виявлено місця так званих «закладок» наркотичних засобів. Однак з яких саме записів слідчий зробив висновок про наявність у вказаних місцях наркотичних засобів за умови огляду телефону до часу їх виявлення, не відомо.

Повторний огляд предмету - вилученого телефону за участі спеціаліста проведений 19.04.2023. Згідно долученої фото таблиці, конверт, у якому був упакований телефон вже зазнавав втручання. Мобільний телефон, який вилучено у ОСОБА_7 14.03.2023, при огляді 19.04.2023 указував, що на час його проведення він працював 68 годин 27 хвилин 15 секунд, що є неможливим за умов невтручання в його роботу, або не проведенням із ним маніпуляцій.

При огляді телефону не виявлено та не описано жодної Сім карти в ньому, які б указували на його приналежність ОСОБА_7 .

Виявлені аканти в мобільному телефоні не містять жодних даних про прив`язку них до ОСОБА_7 . Крім того не відоме походження на телефоні інших облікових записів, адже при огляді телефону 14.03.2023 в час відразу після його вилучення, даних про них не відображено.

Список чатів в мобільному телефоні не може указувати на факт вчинення злочинної діяльності ОСОБА_7 повідомлення за 14 березня за своїм змістом не указують на здійснення збуту наркотичних засобів.

Вважає, що під час досудового розслідування вилучений у ОСОБА_7 мобільний телефон 14.03.2023 зберігався у невідомому місці та піддавався маніпуляціям.

Протокол огляду місця події від 14.03.2023, проведений в період з 19:13-19:20 біля будинку № 474 по бульвару Шевченка, проведено працівниками поліції без фіксації повідомлення про вчинення кримінального правопорушення та фактично підмінено проведення слідчого експерименту оглядом. В протоколі не зафіксовано даних про те, що ОСОБА_7 роз`яснено право не свідчити проти себе.

На недопустимість доказів, наданих до суду стороною обвинувачення указує факт відсутності у матеріалах провадження підписаної керівником органу прокуратури постанови про визначення прокурорів.

14.03.2023 слідчий ОСОБА_18 направив прокурору повідомлення про початок досудового розслідування. І лише 14.04.2023 було прийнято постанову про визначення групи прокурорів, до складу якої увійшов ОСОБА_19 .

Тобто у період часу з 14.03.2023 по 14.04.2023 докази у кримінальному провадженні збиралися без належного процесуального керівництва з боку прокурора.

В судовому засіданні не надано достатніх та допустимих доказів щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК України.

Під час судового розгляду не здобуто доказів щодо наявності умислу у ОСОБА_16 на збут наркотичних засобів, останній не заперечував факт зберігання наркотичних засобів без мети збуту для власного вживання, оскільки є наркозалежною особою.

У вироку суду не вказано та не проаналізовано жодного доказу на підтвердження факту здійснення Гулієнком інкримінованих дій з корисливих мотивів, не наведено жодного доказу наявності домовленості з іншими особами про платну передачу ОСОБА_7 наркотичних та сильнодіючих речовин.

Оскільки корисливий мотив є недоведеним, тому призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна є неправильним.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти апеляційної скарги та просила залишити вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого не підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані вірно за ч. 2 ст.307 КК України, тобто - незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу у великих розмірах, та ч.1 ст.321 КК України, тобто - незаконне придбання, зберігання з метою збуту сильнодіючого лікарського засобу.

Відповідно до норми ч.3 ст.404 КПК України, обов`язок апеляційної інстанції полягає в безпосередньому дослідженні доказів лише у перелічених в законі випадках, а саме: 1) при наявності клопотання учасників кримінального провадження про повторне дослідження обставин, 2) якщо ці обставини досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушенням.

Враховуючи вищевикладене та встановивши, що докази, які покладені в основу обвинувачення ОСОБА_7 досліджені всебічно, повно, з дотриманням процедури КПК України, яким надана відповідна оцінка, а захисник не навів переконливих аргументів щодо необхідності повторного дослідження доказів, а клопотання зводяться лише щодо незгоди з оцінкою досліджених доказів, то в такому разі суд апеляційної інстанції вважає необхідним відмовити в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, про що винесена ухвала без видалення до нарадчої кімнати.

При цьому колегія суддів враховує постанову ВС від 16 березня 2021 року провадження N 51-437 км 20 справа №154/2975/17 відповідно до якої сам по собі факт незгоди з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді. Повторне дослідження обставин є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність законних підстав та аргументованих доводів про таку необхідність.

Висновок суду щодо доведеності вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України ОСОБА_7 відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на доказах, які судом досліджені всебічно, повно та об`єктивно.

Немає підстав вважати, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, судом досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання обвинуваченого, що злочину він не вчиняв спростовуються сукупністю досліджених доказів по справі.

Мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, районний суд обґрунтовано послався на покази свідка ОСОБА_9 , який в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що в березні 2023 року близько 18 години він був запрошений працівниками поліції в якості понятого при затриманні обвинуваченого ОСОБА_7 та проведення з ним слідчих дій. В ході затримання у обвинуваченого було виявлено 15-20 пакетиків та мобільний телефон, який він добровільно віддав працівникам поліції. Після проведення вказаної слідчої дії було складено протокол, який було підписано ним та іншим понятим, як свідками. А потім вони пішли по тих адресах (три адреси), що були вказані в телефоні обвинуваченого. Дві «закладки» було по АДРЕСА_2 . В цих закладках було виявлено пакетики, чорного кольору, невеличких розмірів. Вони були заховані та чимось прикриті. Під час вилучення пакетиків із «закладок» обвинувачений був присутній і він пояснював, що то його. Протоколи про проведення слідчої дії складалися на кожному місці «закладки», вони ознайомлювалися зі змістом цих протоколів і їх зміст повністю відповідав подіям та обставинам, що відбувалися. Заперечень зі сторони інших учасників не було;

- покази свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні суду першої інстанції надав аналогічні пояснення допитаного в судовому засіданні першої інстанції свідка ОСОБА_9 ;

- покази свідка ОСОБА_11 оперуповноваженого управління з боротьби наркозлочинністю ГУНП в Черкаській області, який суду пояснив, що затримання ОСОБА_16 відбувалось наприкінці зими 2023 року, оскільки була отримана інформація стосовно того, що за адресою: вул. Добровольського (номер будинку та квартири не пам`ятає) проживає особа, яка здійснює «розкладку» наркотичних засобів. Повідомлення надійшло від оперативного контакту, який сказав адресу проживання ОСОБА_16 та описав його зовнішній вигляд. Ним та його колегою (старшим оперуповноваженим ОСОБА_20 ) в ході відпрацювання будинку та території був помічений даний громадянин, який підходив до предмету, що дав їм оперативний контакт, після чого ними було здійснено візуальне спостереження за ОСОБА_16 , в ході якого встановлено про можливість останнім розкладання «закладки» в трьох місцях, так було видно, як обвинувачений поклав щось та сфотографував на свій мобільний телефон. Перше місце було на перехресті вулиць Благовісна-Добровольського, друге місце по бульвару Шевченка біля будинку в районі магазину «АТБ», а потім він пішов до магазину «Депот», де його і було затримано. В момент затримання вони з напарником ОСОБА_20 підійшли до нього, представились, запитали чи є в нього заборонені законом речі чи предмети, на що останній повідомив, що в нього є такі, вказавши, що вони в кишені курточки. Візуально показав де вони (уточнив, що то чорні згортки «закладки»), кількість вони не рахували. Після чого вони подзвонили на лінію 102 та викликали слідчо-оперативну групу. До приїзду слідчо-оперативної групи ним з напарником по відношенню до ОСОБА_16 не вчинялось будь-яких дій фізичного впливу. Також вони самостійно не вилучали у ОСОБА_16 до приїзду групи наркотичні засоби. У ОСОБА_16 був мобільний телефон сенсорний, який вони поставили в режим польоту та поклали йому до кишені до приїзду групи. Мобільний телефон він особисто не оглядав. В режим «польоту» телефон було переведено задля збереження речових доказів, а саме фото та геолокації «розкладок» наркотичних засобів. Будь-яких дій він особисто з мобільним телефоном ОСОБА_16 не вчиняв, чи робили такі дії інші працівники поліції, він цього не бачив. По приїзду слідчої групи, було проведено поверхневий огляд ОСОБА_16 і в нього було вилучено дані згортки та мобільний телефон, який з добровільного дозволу затриманого було оглянуто. По завершенню процедури затримання, слідчим, спільно з його колегами, було проведено огляд місця події, а саме місця де ОСОБА_16 було зроблено «закладки». Самі закладки були приблизним розміром 2х2 см, товщиною 1 см, замотані чорною ізолентою.

- покази свідка ОСОБА_12 слідчого в СУ ГУНП в Черкаській області, який суду першої інстанції пояснив, що події відбувались навесні 2023 року. Затримання відбувалось біля магазину «Депот», і там були оперативний працівник та ОСОБА_16 , який вже був затриманий. Він з групою приїхав мінімум через 30 хв. після затримання ОСОБА_16 , на той момент центр безоплатної допомоги вже точно був повідомлений про необхідність забезпечення участі адвоката під час затримання ОСОБА_16 , оскільки адвокат на місце затримання приїхав одночасно з його приїздом. Особисто він будь-яких дій за відсутності захисника не проводив. Перед початком затримання ОСОБА_16 було роз`яснено його права. Спочатку увімкнули відеокамеру, потім зачитали права затриманої особи, зачитали права та обов`язки понятим, а потім розпочалася процедура затримання. Під час затримання у ОСОБА_16 було вилучено мобільний телефон та заборонені законом наркотичні засоби. Під час затримання вміст огляду мобільного телефону проводився після того, як затриманий добровільно провів розблокування свого телефону та надав його на огляд. Працівник, який проводив обшук затриманого, дістав його телефон, а ОСОБА_16 добровільно надав можливість проведення його огляду, в якому було виявлено місця закладок у вигляді фотографій з відповідними позначками на них та адреси розташування цих місць. З метою оперативності слідчих дій, телефон було оглянуто на місці затримання, а протокол про його огляд вже було складено пізніше в ЧРУП. Після затримання ОСОБА_16 було проведено слідчу дію у вигляді огляду місця події, а саме місць розташування «закладок» зроблених ОСОБА_16 та віднайденим у його мобільному телефоні. Ця дія проводилась за участі понятих, затриманого ОСОБА_16 та його захисника. На місцях події було виявлено згортки, які були запаковані до сейф-пакету та пізніше направлені на експертизу. Будь-яких протиправних дій по відношенню до ОСОБА_16 особисто ним, або іншими учасниками слідчої групи, вчинено не було.

- покази спеціаліста ОСОБА_15 , який в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що оглянувши мобільний телефон вилучений під час затримання ОСОБА_16 , звернув увагу на те, що фіксується час з моменту увімкнення телефону, а не з моменту введення паролю. Заряд телефону складає 94%. В режимі польоту в телефоні активні 3 аккаунти. Тобто до цього телефону прив`язані три аккаунти, активність яких неможливо зафіксувати, оскільки телефон знаходиться в режимі польоту. Вони підключені до цього телефону. Перший аккаунт « ІНФОРМАЦІЯ_2 », прив`язаний до номеру мобільного телефону НОМЕР_1 та другий аккаунт «ангеліна», що прив`язаний до номеру телефону НОМЕР_2 . А також аккаунт « ОСОБА_21 », що прив`язаний до номеру мобільного телефону НОМЕР_3 . На зараз телеграм не змінює свого режиму роботи, оскільки він стоїть в режимі польоту. Таким чином, те що було активовано на момент вилучення мобільного телефону, воно включене. Просив звернути увагу на те, що в телеграмі є параметри автовидалення аккаунту. Тобто, якщо рік не користуватись телеграмом і не заходити в свій аккаунт, то данні автоматично видаляються. Пояснив, що на одному телефоні де встановлено «телеграм» можливо встановити декілька аккаунтів, а хто ними користується, то він не може відповісти на це питання, оскільки це виходить за межі його компетенції. Тут може бути декілька аккаунтів, які не прив`язані до сім-карти, яка встановлена в мобільному телефоні. Ті самі аккаунти можуть бути запущені на іншому пристрої і ними може користуватися інший користувач. Для цього треба мати повний доступ до електронних пристроїв (телефонів) свого та іншого користувача. 19.04.2023 року ним проводився огляд телефону вилученого у ОСОБА_16 під час його затримання. Процедура відбувається таким чином: слідчий приносить йому запит на залучення спеціаліста та залишає у нього, коли в нього виявляється час, він дзвонить слідчому та він бере речовий доказ, приносить йому і він вже проводить його огляд. Телефон, в цьому випадку слідчий самостійно чи розблокував чи увімкнув, він точно не пам`ятає. На момент проведення огляду, час роботи телефону складав 68 годин 27 хвилин. Чому в протоколі огляду слідчий зазначив, що телефон був увімкнений, а не розблокований, він пояснити не може, а також тлумачити думки слідчого не може. Але зазначив, що фактично з моменту увімкнення мобільного телефону пройшло 68 год. 27 хв. 15 сек. Телефон на огляд був доставлений у паперовому конверті, і як видно на фото (наявне в протоколі огляду), він був опечатаний. Телефон міг бути увімкнений в пакеті, але час роботи його рахується з моменту ввімкнення, а не введення паролю, який вони зі слідчим вводили вже під час огляду. На момент проведення огляду заряд телефону складав 64 %. Він не може сказати чи може тримати цей телефон заряд протягом 68 годин. Але зазначив, що телефон в режимі польоту будучі із заблокованим екраном може тримати заряд доволі довго. В ході огляду фіксується те, що цікавить слідчого. І іноді він рекомендує слідчим не виймати з телефону сім-карти для того, щоб не відв`язалися аккаунти. Бувають випадки (це не є правилом, але таке трапляється), що коли виймається сім-карта з мобільного телефону відбувається відв`язка від аккаунту телеграму. Тому можливо, з метою збереження даних у телефоні, слідчим не витягувалася сім-карта з даного мобільного телефону.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України підтверджується письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні :

- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину з диском, який був оглянутий в судовому засіданні, 14.03.2023 о 15.35 год. був затриманий ОСОБА_7 , який за адресою м. Черкаси, вул. Ю.Іллєнка, 64/1 збував наркотичні засоби, шляхом здійснення «закладок» в м. Черкаси. (Т.2 а.с. 4-9)

- даними висновку експерта № СЕ-19/124-23/3220-НЗПРАП від 15.03.2023, надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), маса метадону складає 0,117 грама, маса димедролу становить 0,041 г та довідкою про витрати на проведення даної експертизи. (Т.2 а.с. 11-15, 16)

- даними протоколу огляду місця події від 14.03.2023 з фото таблицею, слідчий СВ ЧРУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 , в присутності понятих, за участі затриманого ОСОБА_7 провів огляд місця події, а саме прилеглої території біля будинку № 474 по бульв. Шевченка у м. Черкаси. Поблизу будинку знаходиться будівельний майданчик церкви, поблизу паркану знаходиться поліетиленовий мішок із піском. Оглянувши мішок було виявлено 2 згортки в чорній ізоленті, які упаковані до сейф пакету № WAR 1137012. (Т.2 а.с. 24-26)

- даними висновку експерта № СЕ-19/124-23/3224-НЗПРАП від 15.03.2023, надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол (дифенгідрамін), маса метадону складає 0,1481 грама, маса димедролу становить 0,1538 г та довідкою про витрати на проведення даної експертизи. (Т.2 а.с. 28-32, 33)

- даними постанови про визнання, приєднання речових доказів та передачу їх на зберігання від 14.03.2023, мобільний телефон марки «Huawei P40», чорного кольору у чорному чохлі, який упакований до паперового конверту, визнаний речовим доказом в кримінальному провадженні та долучений до матеріалів провадження. (Т.2 а.с. 35)

- даними протоколу огляду предмету від 14.03.2023, слідчий СВ ЧРУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 провів огляд вилученого 14.03.2023 у період часу з 17.58 год. до 18.30 год. під час затримання ОСОБА_7 мобільного телефону марки «Huawei P40». При відкритті паперового конверту виявлено мобільний телефон фірми «Huawei P40», чорного кольору у чорному чохлі, з паролем, який надав ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . При огляді телефону встановлено наявність мобільного додатку мережі «Telegram» із одним акаунтом « ОСОБА_17 », при відкритті якого виявлено текстові повідомлення. Під час огляду аккаунта « ОСОБА_17 » виявлено чат під назвою «) зі смайликом який посміхається», при відкритті чату виявлено інформацію щодо вказання місць з прихованими у формі «закладок» наркотичних засобів (фотозображення місця прихованої закладки, під яким текстове повідомлення на російській мові з вказанням адреси відповідного місця знаходження). 1. повідомлення у вигляді фотозображення місця з текстовим повідомленням «Добровольского 25 заде дома остановка идеш в сторону чигиринки с лева бетонний столб за ним под листьями подмот 6 шт. (* - позначено букву «И» на російській мові); 2. повідомлення у вигляді фотозображення місця з текстовим повідомленням «АДРЕСА_4 заде дома бар дейзи спиной ко входу слева из под забора торчит. Мешок в нем дирка там прикоп 2шт.» (* - позначено букву «И» на російській мові); 3. повідомлення у вигляді фотозображення місця з текстовим повідомленням «АДРЕСА_4 виходишь со двора через арку идёшь в лево понад домом проходиш табличку на дома площа 700 ричя чуть дальше в стене квадрат в газете замотано 2 шт.» (*позначено букву «И» на російській мові). (Т.2 а.с. 36-37)

- даними протоколу огляду предметів від 19.04.2023, слідчий СВ ЧРУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_22 за участю спеціаліста ОСОБА_23 провів огляд мобільного телефону «Huawei P40», який був вилучений у ОСОБА_7 , та на момент огляду відключений. Увімкнувши телефон, на екран було виведено повідомлення про необхідність введення паролю. У форму введення паролю було введено комбінацію « НОМЕР_4 » після чого телефон був розблокований. В подальшому було встановлено властивості мобільного телефону та інформацію стосовно наявних облікових даних. Було переглянуто інформаційний вміст журналу дзвінків та списку контактів. В подальшому був переглянутий додаток «Telegram», який містить численні відомості (фотозображення), котрі мають цінність для матеріалів кримінального провадження, а саме: координати місць, де були зроблені «закладки», обговорення умов співпраці щодо здійснення діяльності пов`язаної із незаконним обігом наркотичних засобів шляхом розміщення «закладок» із вмістом наркотиків та отримання винагороди за це. Вигляд списку чатів додатку «Telegram» містять переписку, в якій обвинувачений обговорював факти розміщення так званих «закладок» і отримання грошових коштів, а саме адреси та точне їх місцезнаходження з фотографіями місцевості: (а.с. 54 на звороті у лівому крайньому куті чат «Нев Мед» з повідомленням, яке містить номер карти, кількість грошей, які необхідно перерахувати та адреса де знаходиться «закладка»; а.с. 61 у лівому куті чат «Смайл» з повідомленням куди перерахувати кошти і фото місця знаходження «закладки»). Після огляду даний мобільний телефон був поміщений до первинного упакування.(Т.2 а.с.40-63)

- даними висновку експерта № СЕ-19/124-23/3444-НЗПРАП від 26.04.2023, надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), маса метадону складає 2,198 грама, маса димедролу становить 1,819 г та довідкою про витрати на проведення даної експертизи. (Т.2 а.с. 67-72, 73)

- даними протоколу огляду місця події від 14.03.2023 з фототаблицею до нього, слідчий СВ ЧРУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 в присутності понятих, провів огляд місця події, яким являється будинок АДРЕСА_3 зі сторони дороги у будинку наявний отвір, вентиляційне вікно підвалу. Під час огляду вище вказаного отвору було виявлено 2 згортки у чорній ізоляційній стрічці, які упаковано до сейф пакету № WAR 1137013. (Т.2 а.с 74-77)

- даними висновку експерта № СЕ-19/124-23/3443-НЗПРАП від 24.04.2023, надані на експертизу кристалічні речовини білого кольору містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), маса метадону складає 0,273 грама, маса димедролу становить 0,146 г та довідкою про витрати на проведення даної експертизи. (Т.2 а.с. 78-82, 83)

- даними протоколу огляду місця події від 14.03.2023 з фототаблицею до нього, слідчий СВ ЧРУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 в присутності понятих провів огляд місця події, яким являється прибудинкова територія біля будинку № 25 по вул. Добровольського у м. Черкаси. Поблизу будинку знаходиться бетонний стовп біля якого під листям було виявлено 6 згортків у чорній ізоленті, які упаковано до сейф пакету № WAR1137014. (Т. 2 а.с. 86-88)

- даними висновку експерта № СЕ-19/124-23/3442-НЗПРАП від 24.04.2023, надані на експертизу кристалічні речовини білого кольору містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), маса метадону складає 0,753 грама, маса димедролу (в перерахунку на основу) становить 0,423 г та довідкою про витрати на проведення даної експертизи. (Т.2 а.с. 90-95, 96)

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищенаведені письмові докази, показання обвинуваченого, свідків, спеціаліста, суд першої інстанції визнав їх належними та допустимими, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.321 КК України, а доводи апелянта щодо відсутності доказів доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень необгрунтованими та такими, що спростовуються вищенаведеними доказами.

Колегія суддів вважає, що показання обвинуваченого щодо заперечення своєї вини є нічим іншим, як способом захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене. Суд першої інстанції цілком обгрунтовано сприйняв такі показання критично, оскільки вони повністю спростовуються показаннями свідків, іншими доказами сторони обвинувачення в їх сукупності та логічному зв`язку.

Апеляційні доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 про те, що під час судового розгляду нездобуто доказів щодо наявності умислу у ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів, а наркотичні засоби він зберігав без мети збуту, для власного вживання, оскільки є наркозалежною особою, а тому його дії слід кваліфікувати, за ч.2 ст.309 КК України, є неспроможними за наступного.

Апеляційний суд зауважує, що відповідно до абз. 2 п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Дана позиція узгоджується з практикою Верховного Суду, зокрема постановами Касаційного кримінального суду ВС від 07 квітня 2021 року (справа № 203/337/19 (провадження № 51-4688км20), 29 жовтня 2020 року (справа № 461/895/19, провадження № 51-3812 км 20).

Враховуючи те, що у ОСОБА_7 було вилучено 26 згортків, і «закладки» 10 згортків, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 3,4891 г та димедрол, загальною масою 2,5828 г, які були розфасовані майже з однаковою вагою та упаковані у спосіб, що здатний полегшити їх збут (згортки були обмотані липкими стрічками, які поширено використовуються в подібних справах особами, які здійснюють схованки для зручного розташування наркотичних засобів у прихованих місцях), колегія суддів вважає, що вказана кількість наркотичних засобів об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, і наведене свідчить саме про мету збуту, а не зберігання для власного споживання.

Даний факт також виключає позицію апелянта про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України.

Твердження апелянта про те, що вирок суду побудовано на суперечливих доказах, не надавно належного аналізу показам свідків у кримінальному провадженні, є необгрунтованими.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні було допитано в якості свідків працівників поліції ОСОБА_11 оперуповноваженого управління з боротьби наркозалежністю ГУНП в Черкаській області, ОСОБА_12 слідчого СУ ГУНП в Черкаській області, які надали пояснення щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим ОСОБА_7 , порядку затримання, проведення слідчих дій. Показання цих свідків, є послідовними, логічними, узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, та не містять ознак умислу оговорити обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Посилання захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на те, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не відкривалися стороні захисту при завершенні досудового розслідування, є надуманими, оскільки вказані свідки, є працівниками поліції - службовими особами за участі яких проводилися слідчі дії з обвинуваченим ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування кримінального провадження, і вони на досудовому розслідуванні в якості свідків не допитувалися. Слід зазначити, що для повного, об`єктивного розгляду справи, встановлення істини та прийняття законного рішення, суд має право викликати в судове засідання в якості свідка для давання показань будь-яку фізичну особу, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження. А тому ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і були допитані судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні в якості свідків з дотриманням вимог ст.ст.65,66 КПК України.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що стороною обвинувачення повністю надані всі матеріали в порядку ст.ст.290,291 КПК України.

Суд першої інстанції також, безпосередньо в судовому засіданні допитав свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які були понятими під час затримання обвинуваченого ОСОБА_7 та проведенні щодо нього слідчих процесуальних дій. Так, вказані свідки підтвердили обставини затримання обвинуваченого та проведення за його участю слідчих дій. Пояснили, що в ході затримання у обвинуваченого ОСОБА_7 виявлено згортки та мобільний телефон, який він надав працівникам поліції. Також, вони були присутніми під час проведення слідчих дій за участю затриманого в місцях виявлення «закладок» з наркотичними засобами. Вказали, що результати слідчих дій фіксувалися в протоколах, які були підписані учасниками, і зауважень чи доповнень від них не надходило.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції спеціаліст ОСОБА_15 , за участі якого було проведено огляд мобільного телефону, вилученого під час затримання у обвинуваченого ОСОБА_7 дав пояснення щодо особливостей роботи телефону з технічної точки зору.

Слід зазначити, що показання вказаних свідків є послідовними, логічними, не містять суперечностей між собою та узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, суд першої інстанції проаналізувавши їх дав належну оцінку в сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження, та прийшов до висновку про кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України, і на думку колегії суддів покази вищевказаних свідків є належними доказами у даному кримінальному провадженні, тому доводи апелянта про те, що вирок суду побудовано на суперечливих доказах та не дано належний аналіз показам свідків, які були допитані в судовому засіданні суду першої інстанції, є неспроможними.

Апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 про те, що прокурор оголошуючи докази у справі, обмежився оголошенням їх переліку, не зазначаючи про кожне доказове значення кожного з доказів за кожним із епізодів обвинувачення, що обмежило можливість захисту реагувати на кожне твердження прокурора, є необгрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинуваченого, потерпілої, свідків, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення відеозапису тощо.

В судовому засіданні прокурор оголосив письмові докази у справі, учасникам провадження була надана можливість у разі необхідності ставити запитання. Суд надає оцінку усім доказам у нарадчій кімнаті, а тому застосована, в даному випадку, процедура повністю відповідає визначеній у ст.23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.

Щодо апеляційних доводів захисника ОСОБА_8 про те, що при затриманні працівниками поліції ОСОБА_7 було допущено порушення вимог ст.208 КПК України, порушено право обвинуваченого на захист, оскільки повідомлення про кримінальне правопорушення до Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області надійшло 14.03.2023 лише о 16:17 год, а фактично ОСОБА_7 був затриманий о 15:35 год, і з часу затримання 15:35 год по 17:58 год йому не надавався захисник, а в цей час він надавав працівникам поліції пояснення щодо себе, то на думку колегії суддів вони є необгрунтованими. Слід зазначити, що ці доводи захисника були предметом розгляду в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, як не знайшли вони свого підтвердження і в суді апеляційної інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів кримінального провадження протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення (далі - протокол затримання), складений 14 березня 2023 року в період з 17:58 до 18:30, підписаний слідчим, ОСОБА_7 , захисником та понятими. У цьому протоколі зазначено, що фактичне затримання ОСОБА_7 відбулося 14 березня 2023 року о 15:35.

Зі змісту ст. 208 КПК України вбачається, що вона не вимагає складання протоколу затримання негайно в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про наведене свідчить і вказівка в ч. 5 ст. 208 КПК України стосовно того, що в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень ст.209 цього Кодексу. Таким чином складання протоколу затримання ОСОБА_7 дещо пізніше, однак із зазначенням точного часу затримання обвинуваченого ОСОБА_7 (о 15:35 14 березня 2023 року), повністю узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону.

Затримання ОСОБА_7 оперативними працівниками відбулося після того, як вони помітили його дивну поведінку, що він нахиляється, фотографує щось біля дерев, тому достеменно не могли знати про наявність в нього згортків з наркотичними речовинами. Після чого було викликано слідчо-оперативну групу.

Зі змісту ст. 18 КПК України випливає, що інформування особи про гарантоване їй право зберігати мовчання має бути забезпечене в разі наявності підстав вважати, що було вчинене кримінальне правопорушення та за умови ймовірної причетності цієї особи до його скоєння. Нероз`яснення за таких обставин права особи на свободу від самовикриття має визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а докази, одержані на їх підставі, - недопустимими.

Отже, оцінюючи, чи було порушено приписи ст. 18 КПК України під час виконання оперативними працівниками поліції превентивних заходів, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що інформацію стосовно вчинення кримінального правопорушення оперативний працівник ОСОБА_11 одержав без усвідомлення того факту, що ОСОБА_7 має при собі заборонені речі або речовини, тобто скоює злочин. За цих обставин суд першої інстанції прийшов до висновку, що суд не може стверджувати про порушення права свободи від самовикриття, оскільки підстави неповідомлення про його права зрозумілі, з цим висновком погоджується і апеляційний суд.

Разом з тим, під час безпосереднього огляду судом першої інстанції відео файлу 00000 від 14.03.2024 встановлено, що слідчий ОСОБА_12 на 00:03:18 у присутності захисника роз`яснює ОСОБА_7 право не говорити нічого з приводу затримання та підозри і в будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, що також було відображено у протоколі затримання від 14.03.2023, де ОСОБА_7 розписався та власноруч написав, що зауважень не має. З 00:06:35 зафіксовано, як ОСОБА_7 відповідає слідчому, що при ньому знаходяться заборонені в обігу речовини, пізніше повідомляє про здійснення ним розповсюдження наркотичних засобів у формі «закладок».

Отже, твердження захисника про те, що з часу затримання ОСОБА_7 15:35 год по 17:58 год йому не надавався захисник, а в цей час він надавав пояснення щодо себе, є неспроможними, оскільки спростовуються, як протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 14 березня 2023 року, переглянутим в судовому засіданні відеофайлом доданим до вказаного протоколу, так і показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які суду підтвердили, що процесуальні дії з обвинуваченим ОСОБА_7 проводилися лише за участі адвоката.

Щодо апеляційних доводів захисника про недопустимість доказів наданих стороною обвинувачення, зокрема протоколів огляду місця події та огляду предмету (вилученого мобільного телефону) від 14.03.2024, які, на його думку, проводилися з порушенням - фактично було проведено слідчий експеримент та огляд телефону проводився слідчим не на місці його вилучення, то вони є неспроможними за наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.237 КПК України огляд здійснюється згідно з правилами, передбаченими для обшуку, при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Відповідно до ч.3 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК України. Згідно абз. 2 ч. 6 КПК України передбачено, якщо під час обшуку слідчий, прокурор виявив доступ чи можливість доступу до комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, для виявлення яких не надано дозвіл на проведення обшуку, але щодо яких є достатні підстави вважати, що інформація, що на них міститься, має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, прокурор, слідчий має право здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп`ютерних даних, що на них міститься, на місці проведення обшуку.

На відеозапису від 14.03.2023 файл 00000 з 00:06:35, який був переглянутий судом першої інстанції зафіксовано, як ОСОБА_7 відповідає слідчому, що при ньому знаходяться заборонені в обігу засоби, а слідчий повідомляє його про проведення особистого обшуку в присутності захисника та понятих. Під час особистого обшуку, проведеного на підставі ч. 3 ст. 208 КПК, був вилучений, окрім наркотичних засобів, мобільний телефон, який був оглянутий слідчим 14.03.2023 на місці та у службовому кабінеті.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

А тому суд першої інстанції, предметом розгляду якого були вказані доводи захисника під час розгляду справи судом першої інстанції, з урахування вказаного прийшов до висновку, що КПК не передбачає обов`язкової участі понятих при проведенні огляду мобільного телефону, тому участь понятих не була обов`язковою, підстави для вилучення та огляду вказаного предмету відповідали вимогам ст. 237 КПК, проведений слідчим огляд у службовому кабінеті не порушує вимог КПК, та не є підставою для визнання вказаного доказу недопустимим, і з цим висновком погоджується колегія суддів.

Щодо посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що фактично під час огляду місця події була проведена інша слідча дія - слідчий експеримент, то вони є помилковими за наступних підстав. Огляд - це слідча дія, в ході якої виявляють, безпосередньо сприймають, оцінюють і фіксують стан, властивості та ознаки матеріальних об`єктів з метою отримання фактичних даних, що мають значення для встановлення істини у кримінальній справі. Огляд проводиться слідчим, прокурором з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Ця слідча дія полягає у безпосередньому вивченні території, на якій зроблено той або інший злочин, з метою ретроспективного розуміння сутності події, що відбулася, а також здійснювана для виявлення, фіксації й вилучення речових й інших доказів як свідоцтв того, що відбулося. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після огляду.

Слідчий експеримент - слідча дія, пов`язана з перевіркою показань щодо скоєного правопорушення на місці події. Проводиться в ході слідства в присутності понятих для перевірки і уточнення фактичних даних, які мають доказове значення у кримінальній справі, з ініціативи слідчого, за клопотанням підозрюваного (обвинуваченого), потерпілого та інших учасників. Слідчий експеримент зазвичай провадиться, щоб перевірити: чи міг свідок, перебуваючи в певному місці, бачити чи чути те, що відбувалося на місці скоєння злочину; чи міг підозрюваний вчинити певні дії в тих обставинах; як саме відбувався перебіг подій; перевірка можливості існування фактів, чи немає між ними протиріч зі слідами, виявленими в ході розслідування, тощо.

Зі змісту протоколів огляду від 14.03.2024 та фототаблицях до них, слідчим у присутності понятих було оглянуто території, де були вилучені наркотичні засоби в загальній кількості 10 згортків. Тому суд першої інстанції, предметом розгляду якого були ці доводи захисника, прийшов до висновку, що це був проведений огляд, а не слідчий експеримент, оскільки не перевірялася можливість вчинення ОСОБА_7 певних дій в тих обставинах, а фіксувалася сутність події, що вже відбулася з виявленням, фіксацією та вилученням речових доказів. Слід зазначити, що ці доводи захисника були предметом розгляду суду першої інстанції і він у вироку зазначив, що він не вбачає підстав для визнання вказаних протоколів огляду місця події, як про це вказує захисник недопустимим доказом, з огляду на наведене, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Посилання апелянта на визнання недопустимими доказами - протоколу огляду телефону 14.03.2023 та додаткового огляду телефону від 19.04.2023 за участю спеціаліста на підставі того, що, на думку захисника, до телефону здійснювалося втручання поза межами огляду, він перебував у невідомому місці та піддавався маніпуляціям про що свідчить час його роботи, зафіксований у системі «Андроїд», крім того, вказаний список чатів не може вказувати на факт вчинення злочинної діяльності ОСОБА_7 , є необґрунтованими, та вони також були предком розгляду судом першої інстанції, і суд прийшов до висновку, що вони не можуть бути задоволені судом першої інстанції, оскільки у цих протоколах вказано час проведення слідчої дії, а посилання на те, що зазначений час роботи телефону є значним, на зображеннях з галереї та чатів містяться різні години чи дати, не може слугувати причиною недопустимості всіх наявних на ньому даних та свідчити про втручання поза межами огляду. Допитаний в судовому засіданні спеціаліст ОСОБА_15 повідомив, що перед оглядом пакет, в якому знаходився мобільний телефон марки «Huawei P40» вилучений у ОСОБА_7 , не був пошкодженим, без слідів проникнення, але включитися він міг і від натискання кнопки в самому конверті, через що починається відлік часу роботи телефону, навіть до введення паролю. З цим висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Крім того, досліджуючи переписки, які були виявлені в телефоні у ОСОБА_7 , суд першої інстанції зауважив та дає оцінку тому, що останній у них обговорював факти розміщення так званих «закладок» і отримання грошових коштів за це. Виявлені переписки в чатах: «Нев Мед», «Смайл» та інших, в яких скидались координати місць, де були зроблені закладки, обговорювались умови співпраці щодо здійснення діяльності пов`язаної із незаконним обігом наркотичних засобів шляхом розміщення закладок із вмістом наркотиків.

Щодо апеляційних доводів захисника про те, що в період часу з 14.03.2023 по 14.04.2023 докази у кримінальному провадженні збиралися без належного процесуального керівництва з боку прокурора, оскільки кримінальне провадження було зареєстроване в ЄРДР 14.03.2023, а постанова про визначення групи прокурорів датована лише 14.04.2023, що тягне за собою визнання недопустимими доказів, зазначених ним у письмовому клопотання від 30.07.2023, то вони також були предметом розгляду суду першої інстанції та не були ним задоволені, з тих підстав, що в судовому засіданні суду першої інстанції прокурором ОСОБА_24 зазначено, що невірно вказаний місяць у постанові - це технічна описка, яка виправлена постановою від 11.10.2023, крім того, в реєстрі матеріалів досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні № 0000860, наданому суду разом з обвинувальним актом, у розділі II, пункт 3 зазначена дата прийнятого вказаного процесуального рішення 14.03.2023, а тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що була допущена технічна помилка у постанові про визначення групи прокурорів, яка не може тягнути за собою беззаперечне визнання недопустимими доказів, зазначених у письмовому клопотанні захисника, такої ж думки і колегія суддів апеляційного суду.

Не заслуговують на увагу і доводи апелянта про помилкове застосування судом додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки, на його думку, відсутні корисливі мотиви. Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 основного покарання за ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.59 КК України, застосував додаткове покарання, яке передбачено санкцією зазначеної статті, злочин є тяжким та ОСОБА_7 вироком суду першої інстанції визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 КК України, вчинений ним з метою особистого матеріального збагачення.

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.374 КПК України визнав ОСОБА_7 «винним» у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України, тоді як законом передбачено визнання особи «винуватою», не заслуговують на увагу. Так, згідно ст.374 КПК України в разі ухвалення обвинувального вироку в різних абзацах, обвинувачений вказується, як «винуватий», так і «винний».

Щодо призначеного обвинуваченому покарання апеляційний суд зазначає наступне.

Судом враховано, що у відповідності до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжких злочинів - ч. 1 ст. 321 КК України, та тяжких злочинів - ч. 2 ст. 307 КК України, який визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи з формального критерію та виду і розміру покарання, а і фактичними обставинами, при яких було вчинені злочини, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, носили корисливий мотив, при цьому злочини було припинено лише втручанням правоохоронного органу, суспільній небезпечності останніх, які передбачені розділом XIII особливої частини КК України «Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення», що відносяться до діянь, які створюють загрозу заподіяння шкоди або заподіюють фактичну шкоду здоров`ю невизначеного кола осіб від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів; можливим наслідкам від вчинених даної категорії злочинів, обставини вчинення кримінального правопорушення, те, що ОСОБА_7 вину повністю не визнав, що свідчить про його відношення до вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про його особу, який має постійне місце проживання, одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, не є особою з інвалідністю, на обліку у лікаря психіатра та нарколога за місцем реєстрації не перебуває, перебуває на обліку у ТОВ «Замісна підтримувальна терапія», характеризується за місцем проживання позитивно.

Відповідно враховано відсутність пом`якшуючих обставин, та обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому. Зазначено про відсутність передумов для застосування при призначенні покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.ст.69, 69-1 КК України.

Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання воно повинно ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень неможливі без ізоляції його від суспільства, а тому призначив обвинуваченому ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі за кожний злочин окремо в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) КК України, що передбачає відповідальність за вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, а також додаткове покарання, передбачене ч.2 ст.307 КК України, у виді конфіскації майна. Остаточне покарання ОСОБА_7 суд призначив на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна.

На думку колегії суддів апеляційного суду призначене обвинуваченому покарання повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено, а відтак не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги поданої захисником.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а підстави для його скасування та закриття провадження - відсутні.

Керуючись ст.404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 27 березня 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді