Провадження №1-кп/127/1052/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2025 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.09.2024 за № 0001609, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Прилузенське Алтайського району Саратовської області Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

10.02.2009 Київським районним судом м. Харкова за частиною другою статті 185, частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,

19.09.2011 Київським районним судом м. Харкова за частиною другою статті 185, з урахуванням статті 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; 07.07.2014 звільнений на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»,

24.12.2015 Московським районним судом м. Харкова за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 2 роки,

14.01.2016 Київським районним судом м. Харкова за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки,

09.03.2017 Київським районним судом м. Харкова за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, з урахуванням частини першої статті 71 Кримінального кодексу України, до покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі,

22.06.2017 Київським районним судом м. Харкова за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, з урахування частини четвертої статті 70 Кримінального кодексу України, до покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі,

27.05.2019 Московським районним судом м. Харкова за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, з урахуванням частини четвертої статті 70 Кримінального кодексу України, до покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі; звільнений 21.06.2019 у зв`язку з відбуттям строку покарання до вступу вироку в законну силу,

27.04.2021 Дарницьким районним судом м. Києва за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 2 років позбавлення волі,

08.11.2021 Московським районним судом м. Харкова за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, з урахуванням частини четвертої статті 70 Кримінального кодексу України, до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , маючи рід незнятих та непогашених судимостей за корисливі злочини, будучи обізнаним у тому, що в Україні введений воєнний стан, 16.09.2024 орієнтовно о 00:20 год., проходячи по вулиці Соборній у місті Вінниці, в районі торгово-розважального центру «Sky Park», що по вулиці Миколи Оводова, 51 у місті Вінниці, помітив раніше незнайомого ОСОБА_6 . У той же час, за невідомих обставин, отримавши вільний доступ до банківської картки, емітованої у АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 та виданої на ім?я ОСОБА_6 , дізнавшись при цьому персональний ідентифікаційний номер - ПІН-код, який уявляє собою чотиризначне число та фактично є паролем утримувача картки, приховав її від власника. Після чого у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, які знаходились на вказаній банківській картці.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, не маючи права на власність потерпілого, з метою власного незаконного збагачення та заволодіння чужим майном, поза волею власника майна, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій та їх суспільно небезпечних наслідків, таємно, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, ОСОБА_5 , підійшовши до банкомату «Ukrsibbank» за адресою: вул. Соборна, 22 у м. Вінниці, спрямував її (картку) до картотримача та, ввівши ПІН-код, здійснив зняття грошових коштів: о 00:50 год. у сумі 10000 гривень, о 00:56 год. - 20000 гривень, о 00:57 год. - 20000 гривень, о 00:58 год. - 20000 гривень, о 00:59 год. - 20000 гривень.

Заволодівши таким чином грошовими коштами у загальній сумі 90000 гривень, ОСОБА_5 , утримуючи їх при собі, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_6 матеріальної шкоди на вказану суму.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених в обвинувальному акті. Зокрема, повідомив суду, що потерпілий дай йому свою банківську карту, повідомивши пін-код від неї, та попросив зняти 200 гривень. Після чого він пішов до банкомату та зняв з карти потерпілого 90000 гривень, які залишив собі.

Про вчинене він щиро шкодує.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Потерпілий ОСОБА_6 у судове засідання не з`явився, разом з тим в матеріалах справи міститься його письмова заява, згідно з якою він просить суд здійснити розгляд справи за його відсутності.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження. Згідно з приписами речення другого частини третьої статті 349 КПК суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового процесу зміст зазначених вище обставин, переконався у відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку учасники судового процесу будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, суд роз`яснив учасникам судового процесу принципи змагальності та диспозитивності, зміст яких розкритий у статтях 22, 26 КПК.

З урахуванням наведених вище норм кримінально-процесуального закону, суд за клопотанням сторін кримінального провадження дослідив відомості, які характеризують обвинуваченого, а також протокол затримання від 17.09.2024, відповідно до якого ОСОБА_5 був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК); під час затримання у ОСОБА_5 вилучено одяг, в якій останній був одягнений кросівки, шкарпетки, джинси, куртку, футболку, а також проїзні документи, чеки та грошові кошти у сумі 25275 гривень.

Аналізуючи показання обвинуваченого, надані суду докази, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт таємного викрадення ОСОБА_5 грошових коштів потерпілого. Зокрема, обвинувачений в судовому засіданні зазначеної обставин не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.

У судовому засіданні також встановлено, що отримавши доступ до банківської картки потерпілого, ОСОБА_5 зняв з неї грошові кошти у загальній сумі 90000 гривень, які залишив собі. Суд при цьому враховує, що на час заволодіння коштами потерпілого обвинувачений вважав, що за його діями ніхто не спостерігає. Показання ОСОБА_5 у судовому засіданні сторонами кримінального провадження не оспорювались. Тому суд вважає, що заволодіння грошовими коштами потерпілого відбулось саме таємно, тобто шляхом вчинення крадіжки.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого суд бере до уваги роз`яснення, надані в пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Суд у судовому засіданні встановив, що після заволодіння грошовими коштами потерпілого обвинувачений розпорядився ними на власний розсуд, а саме забрав собі та залишив місце вчинення кримінального правопорушення. Тому суд дійшов до переконання, що в діях обвинуваченого наявні ознаки саме закінченого кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки як вчинення кримінального правопорушення повторно, суд вважає за доцільне зауважити таке.

У примітці 1 до статті 185 КК зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що судимість має правове значення у разі вчинення нового кримінального правопорушення, а також в інших випадках, передбачених законами України.

У судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_5 неодноразово був засуджений за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень. Зокрема, з наданих стороною обвинувачення доказів випливає, що востаннє ОСОБА_5 був засуджений вироком Московського районного суду м. Харкова від 08.11.2021 за частиною другою статті 185 КК, з урахуванням положень частини четвертої статті 70 КК, до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Враховуючи викладене, суд дійшов до переконання, що в діях ОСОБА_5 наявні ознаки повторності.

Крім того, суд враховує, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 затвердженого Законом України № 2102 -IX від 24.02.2022 в Україні введений воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У подальшому строк дії воєнного стану був неодноразово продовжений і діє по теперішній час.

Отже, інкриміноване ОСОБА_5 діяння, було вчинене останнім під час дії воєнного стану.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що дії ОСОБА_5 за фактом заволодіння охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення кримінального правопорушення повторно, в умовах воєнного стану.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд бере до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд (далі ВС) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (далі -ЄСПЛ) (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий ненасильницький злочин проти власності, винуватість у вчинені якого визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання, при цьому у вчиненому розкаявся та відшкодував завдану потерпілому шкоду. Суд враховує, що ОСОБА_5 за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває. Поряд з тим, суд також бере до уваги те, що ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, у тому числі до реальної міри покарання.

Отже, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його негативного ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують його покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Санкція частини четвертої статті 185 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Обвинувачений при зверненні до суду з останнім словом, просив суд при визначенні йому покарання застосувати до нього положення статті 69 КК.

Враховуючи таку позицію обвинуваченого, суд вважає за доцільне зазначити таке.

Відповідно до речення першого частини першої статті 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

ВС у постанові від 15.03.2018 (справа № 442/1887/16-к) звернув увагу на те, що застосування частини першої статті 69 КК можливе у випадку, коли пом`якшуючі обставини настільки знижують тяжкість злочину, що призначення винному покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) ВС звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

ВС роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Як вже суд зазначив вище, в судовому засіданні встановлена наявність двох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку. Однак за результатами судового розгляду суд також встановив, що обвинувачений раніше неодноразово був притягнутий до кримінальної відповідальності. Ця обставина в силу приписів частини четвертої статті 67 КК не може бути врахована в якості обставини, що обтяжує покарання, оскільки є кваліфікуючою ознакою злочину. При цьому суд враховує, що конкретні обставини справи не свідчать про те, що призначення обвинуваченому покарання в межах санкції кримінального закону буде явно несправедливим. Крім того, встановлені обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого (щире каяття та добровільне відшкодування збитку) жодним чином не впливає на суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим діяння та, відповідно, не знижує ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину. З огляду на викладене, суд не вбачає підстав для застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень частини першої статті 69 КК.

Натомість, як вже суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) вказав, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження не доведено, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні. При цьому, зважаючи на встановлені в судовому засіданні обставини, суд вважає за можливе призначити обвинуваченому мінімально допустимий строк кримінального покарання, визначений санкцією кримінального закону.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд бере до уваги, висновки, викладені ВС у постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд вже зазначив вище, що ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. При цьому, суд вважає слушним наголосити, що ОСОБА_5 дев`ять разів був засуджений за вчинення саме умисних корисливих кримінальних правопорушень. Незважаючи на надання можливості виправитись (застосування до ОСОБА_5 положень статті 75 КК та Закону України «Про амністію»), обвинувачений на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин.

У постанові від 19.07.2018 (справа № 755/6254/17) ВС зауважив, що неготовність до самокерованої правослухняної поведінки виключає призначення покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства. Також у постанові від 19.07.2018 (справа № 755/6254/17) ВС зазначив, що наявність попередніх судимостей, за якими особу було звільнено від відбування покарання з випробуванням є перепоною для застосування щодо такої особи положень статті 75 КК.

Отже, суд враховує ту обставину, що ОСОБА_5 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період незнятих та непогашених судимостей за аналогічні кримінальні правопорушення, а тому суд дійшов до переконання, що правові підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням відсутні, а виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе.

Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема запобіжні заходи.

Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.

При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.

До обвинуваченого ОСОБА_5 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк дії якого під час судового розгляду був продовжений відповідно до наведених вище приписів кримінально-процесуального закону.

Вирішуючи питання щодо застосованого до обвинуваченого запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне зауважити таке.

У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі КС) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КС зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КС, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.

Хоча зазначені висновки КС висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що ЄСПЛ у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції [про захист прав людини і основоположних свобод].

У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).

ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більш того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).

Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема початок строку відбування покарання.

Частиною першою статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З огляду на викладене, суд вважає, що строк відбування призначеного обвинуваченому покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили, а відповідно до частини п`ятої статті 72 КК строк його перебування під вартою (попереднє ув`язнення) з 17.09.2024 по день набрання вироком законної сили слід зарахувати до строку призначеного покарання.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданами представником сторони обвинувачення ухвалами слідчих суддів від 18.09.2024 та 19.09.2024 на речові докази у кримінальному провадженні був накладений арешт, який доцільно скасувати.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати до строку призначеного ОСОБА_5 покарання строк його перебування під вартою з 17.09.2024 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_5 , - залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Речові докази:

- 5 проїзних документів та 6 чеків, які передані до камери речових доказів Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - повернути ОСОБА_5 ;

- грошові кошти у сумі 84875 гривень, які передані на зберігання уповноваженому банку відділення №220/01 АБ «Укргазбанк», - повернути ОСОБА_6 ;

- 2 DVD-диски з відеозаписами, які приєднані до матеріалів кримінального провадження, - залишити у справі.

Арешт, накладений на речові докази на підставі ухвал слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 18.09.2024 та 19.09.2024, скасувати.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: