Номер провадження: 11-сс/813/128/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15 листопада 2024 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000548, внесеного до ЄРДР 27 липня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 та накладено арешт на вилучене майно у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

- виписка № 10822 з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на 1 арк.;

- мобільний телефон iPhone, моделі 15 Pro Max, сірого кольору, серія, номер, IMEI не відомі.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що вилучене у ході обшуку майно відповідає критеріям ч.1 ст.98 КПК України, оскільки вилучене майно має відношення до вказаного кримінального провадження та може у ході досудового розслідування слугувати доказами набуття ОСОБА_8 нерухомого та рухомого майна, здобутого під час перебування на посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, власник майна подала апеляційну скаргу, в якій зазначає, що ухвалу суду є незаконна, необґрунтована, невмотивована та такою, що підлягає скасуванню, з наступних підстав:

- матеріали, додані прокурором до клопотання, про накладення арешту не містять жодного доказу про те, що вилучений мобільний телефон, є знаряддями кримінального правопорушення та/або мають будь-яке відношення до нього, тобто відповідають критерію речових доказів у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України;

- власник арештованого майна, не є та не була ніколи службовою особою, не має жодного відношення до подій у кримінальному провадженні №0000548 від 27.07.2023 року, а тому не може бути суб`єктом злочину, відповідальність за яке передбачена ч. 5 ст. 426-1 КК України;

- слідчий судді при винесенні оскаржуваної ухвали не врахував, що вилучений мобільний телефон належить ОСОБА_7 і є особистим засобом зв`язку, а, отже, не може слугувати речовим доказом у вищезазначеному провадженні, так як на телефоні відсутні будь які документи та інформація, які мають відношення до вказаного кримінального провадження, однак містить інформацію, яка становить адвокатську таємницю. Звертає увагу суду, що 08.11.2024 року під час проведення слідчих розшукових дій за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Лиманка, вул. Сергіївська, буд. 20а, був присутній представник ради адвокатів Одеської області, який виклав свої зауваження, зазначивши, що слідчі порушили п. 4 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»: «Забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності». Зокрема, зазначив, що вилучено мобільний телефон, який містить адвокатську таємницю.

На підставі наведеного, апелянт просить ухвалу слідчого судді скасувати в частині накладення арешту на вилучений в ході проведення обшуку мобільний телефон Iphone, моделі 15 pro шах, сірого кольору, серія, номер та ІМЕІ невідомі, та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого у цій частині.

Позиції учасників судового розгляду.

У судовому засіданні власник майна доводи апеляційної скарги підтримала у повному обсязі та просила її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно ст. 131, ч. 1 ст. 170 КПК України засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Перевіряючи рішення слідчого судді та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з того, що у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону, арешт майна це один із заходів забезпечення кримінального провадження, який є важливим елементом здійснення завдань кримінального провадження, своєчасне застосування якого може запобігти непоправним негативним наслідкам при розслідуванні кримінального правопорушення.

Проте, слідчий суддя суду першої інстанції при розгляді клопотання прокурора про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000548, внесеному до ЄРДР 27 липня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України, не у повному обсязі дотримався вимог кримінального процесуального законодавства та дійшов до помилкового висновку про наявність правових підстав для задоволення вказаного клопотання.

За приписами ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна відповідно до приписів ч. 2 ст. 171 КПК України повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Згідно із усталеною практикою ЄСПЛ накладення арешту на майно має бути законним, переслідувати легітимну мету та пропорційним меті, яка переслідується, а не бути надмірним обтяженням для особи.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження серед іншого є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що Другим слідчим відділом (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000548 від 27.07.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України.

За версією органу досудового розслідування, керівництво районних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_4 ), незважаючи на триваючу широкомасштабну збройну агресію російської федерації проти України, та користуючись нагодою проведення загальноукраїнською мобілізацією, яка введена відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України від 03 березня 2022 року № 2105-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 17 травня 2022 року № 342/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2264-ІХ, Указом від 12 серпня 2022 року № 574/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2501-IX, та Указом від 7 листопада 2022 року № 758/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2739-ІХ), Указу Президента України від 06 лютого 2023 року № 59/2023 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», а також діючи відповідно до норм чинного законодавства України, передбачених ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також Постанови Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 № 154 «Про затвердження Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки», організували протиправну схему уникнення від призову осіб, які підлягають мобілізації відповідно до раніше зазначених нормативно-правових актів, до лав Збройних Сил України за неправомірну винагороду.

Реалізація вищезазначеної протиправної схеми полягає у цілеспрямованому та вибірковому невиконанні керівництвом ІНФОРМАЦІЯ_5 вимог норм Законів України та Указів Президента України, щодо необхідності проведення мобілізаційної підготовки та мобілізації, за отримання неправомірної винагороди.

Таким чином, керівництво ІНФОРМАЦІЯ_5 , перевищуючи владу та службові повноваження, надавали незаконні вказівки підлеглим співробітникам щодо необхідності вирішення питання про уникнення призову до лав Збройних Сил України окремими особами з метою власного незаконного збагачення.

Вищезазначені обставини дають обґрунтовані підстави вважати, що в діях керівництва ІНФОРМАЦІЯ_5 вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України.

Під час виконання доручення оперативним підрозділом, направленого на встановлення осіб, які можуть бути причетними до вчинення вказаного злочину було встановлено, що до організацій протиправної схеми з незаконного збагачення за рахунок видачі завідомо підроблених документів, для виключення під час мобілізації з військового обліку чоловіків може бути причетний колишній начальник ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає разом з дружиною ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , РНОКПП НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , та яка є адвокатом, обліковується у Раді адвокатів Одеської області із свідоцтвом №004474.

В рамках вказаного кримінального провадження 08.11.2024 року слідчим на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 29.10.2024 проведено обшук за місцем мешкання колишнього начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає разом з дружиною ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , яка є адвокатом, обліковується у Раді адвокатів Одеської області із свідоцтвом №004474 за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено: виписку № 10822 з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на 1 арк.; мобільний телефон iPhone, який перебуває у використанні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , зі слів власників моделі 15 Pro Max, сірого кольору, серія, номер, IMEI не відомі.

Постановою слідчого від 08.11.2024 року вилучене майно визнано речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні.

Прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням, в якому просив накласти арешт на виявлене та вилучене під час обшуку майно, з метою збереження речового доказу.

Дійсно, приписами ч. 3 ст. 170 КПК України передбачено, що у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Апеляційний суд звертає увагу, що позиція слідчого, прокурора щодо необхідності арешту майна має ґрунтуватись на відповідних доказах, на підставі яких в силу частини першої статті 84 КПК України слідчий суддя встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно з вимогами ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отриманні у передбаченому КПК України порядку.

Положеннями частини першої статті 94 КПК України на слідчого суддю покладається обов`язок оцінки кожного доказу з точки зору, в тому числі допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається зі змісту ухвали слідчого судді, розглядаючи клопотання, слідчий суддя при накладенні арешту на майно фактично обмежився лише наведенням фактичних обставин, цитуванням вимог кримінального процесуального закону та узагальненим посиланням на те, що накладення арешту на вилучене майно необхідне для забезпечення можливості встановлення важливих обставин в кримінальному провадженні, проте, не зазначив жодного обґрунтування, які саме докази на це вказують, зокрема, об`єктом яких саме кримінально протиправних дій та у який спосіб було використано це майно; знаряддям при вчиненні яких саме дій та у який спосіб воно було використано; які саме сліди воно на собі зберегло; які саме відомості та щодо яких обставин, які мають значення для справи, воно містить та як незастосування арешту щодо конкретних речей унеможливить використання їх як доказів у кримінальному провадженні, під час досудового розслідування за правовою кваліфікацією ч. 5 ст. 426-1 КК України.

Обмеження права власності на речові докази не буде свавільним та відповідатиме засаді законності із дотриманням справедливого балансу між вимогами суспільного інтересу у вигляді досягнення завдань кримінального провадження та вимогами захисту права власності особи лише у разі, якщо досягнення мети збереження речового доказу неможливо у інший спосіб, окрім як застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.

Відповідно до частини 5 статті 110 КПК України, постанова слідчого, дізнавача, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.

Всупереч наведеним вимогам КПК, постанова слідчого про визнання речовими доказами не містять жодних конкретних відомостей, які можуть бути використані як докази фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження № 0000548, що свідчить про відсутність будь-якого обґрунтування належності вилучених під час обшуку речей до речових доказів відповідно до статті 98 КПК.

Також слід зазначити, що досудове розслідування у вказаному кримінальному провадження проводиться вже більше одного року, а з моменту проведення обшуку минуло більше 2-х місяців, однак, жодній особу у даному кримінальному не повідомлено про підозру. При цьому, колегія суддів приймає до уваги положення ст. 36, 40 КПК України, відповідно до яких слідчий та прокурор є самостійними у своїй діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється, у той же час наголошує, що відповідно до приписів ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки.

Таким чином, оскільки стороною обвинувачення не доведено достатніх правових підстав для арешту вилученого майна, висновки слідчого судді про необхідність задоволення клопотань прокурора є необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а ухвала не може бути визнана законною, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з прийняттям нової ухвали.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга власника майна підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, про відмову в задоволенні клопотання прокурора про арешт вилученого майна.

Керуючись ст.ст. 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15 листопада 2024 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000548, внесеного до ЄРДР 27 липня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України,- скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 про арешт майна, вилученого у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: виписки № 10822 з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на 1 арк.; мобільного телефону iPhone, моделі 15 Pro Max, сірого кольору, серія, номер, IMEI не відомі, - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3