ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/807/636/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула 21 листопада 2024 року в м.Запоріжжя в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Солнечногорськ, РФ, громадянина України, який має середню освіту, одружений, проходить військову службу, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 - в режимі відеоконференції,

захисника-адвоката ОСОБА_8 - в режимі відеоконференції,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з Мукачівським міськрайонним судом Закарпатської області.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 січня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді застави з покладеними обов`язками до набрання вироком законної сили залишено без змін, після набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді застави з покладеними обов`язками ухвалено скасувати.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

Зараховано у строк покарання час перебування ОСОБА_6 під вартою за ухвалою про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 22 вересня 2023 року по 25 вересня 2023 року.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити останньому за ч.5 ст.407 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник зазначає, що частково не погоджується з висновками суду, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій.

Вважає вирок суду незаконним та такими, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Встановлено, що ОСОБА_6 раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, є військовослужбовцем, має зареєстроване та постійне місце проживання, утриманців не має.

Вказує, що злочин, який вчинив ОСОБА_6 , є тяжким, при цьому судом встановлено наявність обставин, що пом`якшують покарання - це щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Вважає, що суд першої інстанції, за наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, мав можливість застосувати до останнього покарання у виді позбавлення волі менше 5 років.

На думку апелянта, правомірним є призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення її підзахисного.

Згідно з вироком суду, 25 лютого 2022 року наказом командира певної військової частини (по стройовій частині) ОСОБА_6 призначено на певну військову посаду.

В подальшому, 06 січня 2023 року наказом командира певної військової частини (по стройові частині) ОСОБА_6 було призначено на певну військову посаду.

Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який в подальшому неодноразово продовжувався.

Будучи військовослужбовцем військової служби, головний сержант ОСОБА_6 , згідно з вимогами ст.ст.9, 11, 16, 28, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.3,4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим та виявляти повагу до командирів (начальників), беззастережно, неухильно точно та у встановлений строк виконувати їх накази, знати та виконувати свої обов`язки, додержуватися вимог військових статутів, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

В свою чергу, головний сержант ОСОБА_6 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за таких обставин.

06 квітня 2023 року, головний сержант ОСОБА_6 , реалізуючи свій умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби у певній військовій частині, в порушення статутних вимог, в умовах воєнного стану, без поважних причин самовільно залишив місце несення служби, а саме місце тимчасової дислокації військової частини розташованого у певному населеному пункті Запорізького району Запорізької області.

Так, в період з 06 квітня 2023 року по 19 вересня 2023 року, головний сержант ОСОБА_6 , без поважних причин обов`язки військової служби не виконував, проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для з`явлення у військову частину для подальшого проходження військової служби, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління, за наявності реальної можливості для цього. В подальшому, 19 вересня 2023 року, головний сержант ОСОБА_6 самостійно прибув до м.Запоріжжя та звернувся до органу досудового розслідування, а саме до Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м. Мелітополі.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.5 ст. 407 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, є військовослужбовцем, має зареєстроване та постійне місце проживання, утриманців не має.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Обставини, на які посилається сторона захисту в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Сукупність вказаних обставин стала підставою для висновку суду першої інстанції, з яким погоджується і колегія суддів, щодо можливості призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті обвинувачення у виді позбавлення волі, але на мінімальний строк. Проте, ці обставини, на думку колегії суддів, не є достатніми підставами як для призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом, на підставі ст.69 КК України, так і для звільнення останнього від призначеного покарання з випробуванням.

Окрім того, згідно із положеннями ст.69 КК України, якщо за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429, 437-439, 442, 442- 1 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення…

Отже, аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України, колегія суддів вважає їх не слушними, оскільки Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13 грудня 2022 року, який набрав чинності 27 січня 2023 року, посилено кримінальну відповідальність за вчинення військових кримінальних правопорушень та обмежено застосування ст.69 КК України у випадку засудження, зокрема, за кримінальне правопорушення, передбачене ст.407 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Вищенаведені обставини унеможливлюють застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України, з урахуванням тієї обставини, що інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, було вчинене останнім, в тому числі, після набрання чинності Закону Україну «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13 грудня 2022 року.

Також, колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, викладену в постановах по справі № 750/2773/22, провадження № 51-3061км22 від 22 грудня 2022 року та справі № 726/78/23, провадження № 51-1772км23 від 11 липня 2023 року, згідно з якою, кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби свідчать про підвищену суспільну небезпечність, оскільки можуть призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим, а тому застосування іншого покарання ніж позбавлення волі, не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за вчинення таких дій.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України. Призначене судом першої інстанції покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим так і іншими особами, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 січня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4