справа № 991/503/23
провадження №11-кп/991/62/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 05 лютого 2024 року у кримінальному провадженні №0000211 від 10 серпня 2022 року за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Борщів Тернопільської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366-2 КК,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.

За вироком Вищого антикорупційного суду від 05 лютого 2024 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366-2 КК, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2600 (дві тисячі шістсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 44 200 (сорок чотири тисячі двісті) грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади в органах судової влади, строком на 1 (один) рік. На підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК у зв`язку із закінченням строків давності ОСОБА_5 звільнено від покарання за ч.1 ст.366-2 КК.

За викладених у вироку обставин суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у тому, що він, будучи суддею Васильківського міськрайонного суду Київської області - суб`єктом декларування відповідно до п.п.«ґ» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», 27 березня 2021 року о 03 год. 21 хв. із застосуванням електронного цифрового підпису, отриманого в КНЕДП - ІДД ДПС, з персонального комп`ютера з ІР-адресою НОМЕР_1 , шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) - https://nazk.gov.ua/ подав щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2020 рік, до якої у порушення вимог п.2 ч.1 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції», умисно вніс завідомо недостовірні відомості. Так, ОСОБА_5 не зазначив у поданій декларації відомості про об`єкти декларування, а саме:

- квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , вартістю 4 629 163 грн., що перебувала у його та членів його сім`ї користуванні понад 183 дні у звітному періоді та станом на 31 грудня 2020 року;

- машиномісце №1 за адресою: АДРЕСА_3 , вартістю 215 394,54 грн., що перебувало у його та членів його сім`ї користуванні понад 183 дні у звітному періоді та станом на 31 грудня 2020 року;

- машиномісце АДРЕСА_4 , вартістю 212 958,83 грн., що перебувало у його та членів його сім`ї користуванні станом на 31 грудня 2020 року.

Подані ОСОБА_5 у щорічній декларації за 2020 рік відомості відрізняються від достовірних на загальну суму 5 057 516,37 грн.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковано за ч.1 ст.366-2 КК (у редакції, чинній до 21 липня 2021 року) як умисне внесення суб`єктом декларування завідомо недостовірних відомостей до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», якщо такі відомості відрізняються від достовірних на суму від 500 до 4 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Суд першої інстанції на підставі досліджених процесуальних документів та доказів дійшов висновку, що вони є належними, допустимими, достовірними та у своїй сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, доводять обставини пред`явленого обвинувачення, які визнані судом доведеними. Відповідно до принципу змагальності суду не наведено доводів, які б викликали сумніви у достовірності доказів.

Також не прийняв до уваги суд невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки винуватість останнього підтверджується ретельно дослідженими у судових засіданнях доказами, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Покази обвинуваченого, надані у судовому засіданні, не виключають наявності умислу на внесення суб`єктом декларування завідомо недостовірних відомостей до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції» (далі - Закон), і повністю спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами. Разом з тим, стороною захисту не надано доказів на підтвердження висловленої ними позиції.

При цьому, враховуючи норми ст.85 КПК, суд вважав неналежними такі докази сторони обвинувачення:

- відомості щодо експлікації внутрішніх обмірів та розрахунку площ приміщень на квартиру АДРЕСА_5 , які отримані детективом 03 листопада 2022 року за вх. №158/20157-00 від Комунального підприємства Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» у відповідь на його запит від 13 жовтня 2022 року №0412-113/19363 на підставі ст.93 КПК, ст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», які містять відомості щодо загальної площі квартири та приміщень, з яких квартира складається;

- відомості, отримані детективом Національного антикорупційного бюро (далі - НАБУ) ОСОБА_11 на запит на підставі п.3 ч.1 ст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» 06 січня 2023 року №142/364-04 від ТОВ «Стрім Юкрейн», які не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Також, колегія суддів не враховувала при постановленні вироку рішення Вищого антикорупційного суду від 13 липня 2022 року у справі №991/366/22, залишеного без змін постановою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 грудня 2022 року, як доказ вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального проступку, оскільки висновки у цих рішеннях зроблені судом у порядку цивільного судочинства за стандартом доказування «перевага доказів» (ч.4 ст.89 ЦПК), у той час як у кримінальному судочинстві доказування здійснюється за стандартом «поза розумним сумнівом».

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги сторони захисту.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого висловив прохання скасувати вирок суду від 05 лютого 2024 року, кримінальне провадження №0000211 від 10 серпня 2022 року закрити на підставі ч.1 ст.417 КПК у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги адвокат ОСОБА_6 посилався на незаконність ототожнення вартості об`єкта нерухомого майна з вартістю права користування, оскільки вартість користування як майнового права є значно меншою за вартість нерухомості як об`єкта права власності.

При визначенні ринкової вартості об`єктів нерухомого майна на дату набуття права користування суд не мав права виходити з відомостей, вказаних в договорі купівлі-продажу квартири 21 грудня 2019 року та договорах оренди машиномісць від 23 грудня 2019 року та 01 липня 2020 року, оскільки такі вартості були визначені за домовленістю сторін і можуть не відповідати дійсній ринковій вартості. Фактично, вказаний висновок суду є припущенням, що не базується на доказах.

Поряд з цим, для визначення ринкової вартості необхідні спеціальні знання, що відповідно до ст.242 КПК є підставою для проведення будівельно-технічної експертизи. Проте, сторона обвинувачення відповідної експертизи не призначала, висновки експертизи в якості доказу суду не надавала, а тому висновки суду щодо умисного внесення ОСОБА_5 недостовірних відомостей до декларації щодо об`єктів декларування ринковою вартістю квартири 4 629163 грн. та балансовою вартістю машиномісць 215 394,54 грн. та 212 958,83 грн. є припущенням, що не базується на належних та допустимих доказах.

Однак, сторона обвинувачення в обвинувальному акті вартість права користування нерухомістю як майнового права не зазначила та не довела ці обставини будь-якими доказами, у зв`язку з чим суд був позбавлений можливості оцінити, чи відповідає кваліфікація діяння, зазначеного в обвинувальному акті, диспозиції ч,1 ст.366-2 КК. За таких умов обвинувачення є необґрунтованим, а суд першої інстанції мав винести виправдувальний вирок.

Щодо необґрунтованості обвинувачення в частині визначення періоду користування об`єктами нерухомого майна захисник зазначив, що відповідно до обвинувачення ОСОБА_5 користувався вказаними об`єктами нерухомого майна протягом не менше половини днів звітного періоду та станом на 31 грудня 2020 року, тобто понад 183 дні. Проте, ані матеріали справи, ні вирок не містять обрахунку такої кількості днів, зазначене формулювання «понад 183 дні» дублює формулювання норми законодавства та не підтверджується жодними доказами, які би встановлювали кількість днів, необхідну для кваліфікації правопорушення, виходячи із конкретних доказів, кількість днів не встановлювалась, не обліковувалась, не співставлялась з конкретними доказами. Заперечення сторони захисту щодо неприпустимості визначення кількості днів користування без обрахунку та посилання на докази були проігноровані.

Захисник наполягав на тому, що в основу вироку покладено докази, які зібрані з грубим порушенням кримінального процесуального закону. При цьому судом першої інстанції проігноровані всі клопотання сторони захисту, оскільки в оскаржуваному вироку не зазначено будь-яких даних про їх наявність, про задоволення або відмову у задоволенні поданих клопотань та відповідних підстав.

Стороною обвинувачення вчинено ряд грубих порушень КПК як під час збору доказів, так і під час вручення процесуальних документів. Судом проігноровано та не взято до уваги самостійне внесення змін прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) ОСОБА_12 до вже підписаного керівником САП доручення на вручення повідомлення про підозру, відсутність у прокурора повноважень на вручення повідомлення про підозру, порушення права ОСОБА_5 на захист шляхом проведення допиту підозрюваного без надання можливості ознайомитись зі змістом підозри, завчасного складення, підписання обвинувального акту та його вручення тоді, коли ще об`єктивно не могло бути прийнято рішення щодо обвинувального акту.

Обґрунтовуючи допущенні порушення гарантій незалежності суддів та таємниці приватного життя, захисник зазначав, що з урахуванням спеціального статусу суб`єкта декларування, принципів та стандартів незалежності суддів, моніторинг способу життя судді та перевірка декларації судді здійснюється Національним агентством з питань запобігання корупції з певними особливостями, визначеними Законом України «Про запобігання корупції» та відповідними Порядками, які на даний час не погоджені Вищою радою правосуддя з підстав невідповідності проектів Порядків законодавству, міжнародним стандартам та висновкам Конституційного Суду України, викладеним у рішенні від 27 жовтня 2020 року №13-р/2020 щодо контрольних функцій стосовно судді. Відповідно, Національним агентством з питань запобігання корупції підтверджено, що ані моніторинг способу життя, ані перевірка декларації судді ОСОБА_5 не проводились. Таким чином, стороною обвинувачення було порушено гарантії незалежності суддів та таємниці приватного життя.

Таким чином, в діях правоохоронних органів загалом та сторони обвинувачення зокрема наявна очевидна політична вмотивованість у кримінальному переслідуванні ОСОБА_5 .

Також в апеляційній скарзі міститься заперечення на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 23 жовтня 2023 року у цій справі, якою відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про захист інформації від розголошення.

Отже, на переконання захисника оскаржуваний вирок прийнятий з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, порушенням права особи на захист, недотриманням порядку збору доказів, порушенням порядку вирішення клопотань сторони захисту та оцінки доказів, без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури, а тому є необґрунтованим, незаконним та підлягає скасуванню.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисники підтримали апеляційну скаргута просили задовольнити її у повному обсязі з зазначених у ній підстав.

Прокурори просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисту, залишивши вирок суду першої інстанції без змін.

Як встановлено колегією суддів та не заперечувалось сторонами кримінального провадження, з дня вчинення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366-2 КК, яке є кримінальним проступком, пройшло два роки. При цьому у відповідності до положень ст.49 КК вказаний строк не зупинявся та не переривався, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності сплинули 27 березня 2023 року.

На виконання приписів ч.2 ст.285 КПК як судом першої інстанції, так і колегією суддів апеляційної інстанції роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_5 право на звільнення від кримінальної відповідальності, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яким обвинувачений скористався та заперечив проти його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку зі сплином строків давності, а тому відповідно до ч.8 ст.284 КПК апеляційний розгляд здійснено судом в загальному порядку.

Мотиви та оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч.1 ст.404 КПК).

Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.1 ст.409 КПК).

Приписами КПК визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст.370 КПК).

В обґрунтування заявленої в апеляційній скарзі вимоги сторона захисту послалась на відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, як підставу для закриття кримінального провадження.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч.2 ст.17 КПК).

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

За наведених в апеляційній скарзі доводів, позиція захисту зводилась до єдиної позиції про необхідність скасування оскаржуваного вироку у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, порушенням права особи на захист, недотриманням порядку збору доказів, порушенням порядку вирішення клопотань сторони захисту та оцінки доказів, без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури.

Виходячи із зазначеного вище, суд апеляційної інстанції з метою оцінки правильності встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, з урахуванням та в межах доводів апеляційної скарги має перевірити допустимість доказів, якими обґрунтовано вину обвинуваченого, в тому числі з підстав порушення гарантії незалежності суддів та таємниці приватного життя, доведеність вини обвинуваченого та повноту дослідження матеріалів провадження.

Перевірка доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (ч.3 ст.62 Конституції України). Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абз.5 п.3.2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (ч.1 ст.86 КПК).

При цьому, КПК не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими. Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК).

Метою встановлення та дотримання передбаченого законом належного процесуального порядку є унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в процесі отримання доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

При встановленні процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення прямо та істотно порушують права і свободи людини чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості:

- під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч.4 ст.87, ч.2 ст.89 КПК) у випадках, коли такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду;

- у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч.1 ст.89 КПК), якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, шо тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів, зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей, через що суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Неможливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без встановлення істотного порушення прав людини та без співставлення його з іншими доказами пов`язана з передбаченою в КПК процедурою вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

Докази, отримані внаслідок таких процесуальних порушень, які прямо та істотно порушують права і свободи людини, можна поділити на ті, що прямо передбачені КПК або встановлені судом, мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості в залежності від характеру допущеного порушення.

Вирішуючи на підставі ч.1 ст.87 КПК питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в ч.2 ст.87 КПК, послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише отримання первісного доказу з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та його використання в процедурах, що призвели до отримання похідного доказу, а також що останній здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі ч.1-3 ст.87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч.1 ст.87 КПК.

Наведене узгоджуються з правовою позицію, викладеною ККС ВС у постановах від 08 жовтня 2019 року у справі №639/8329/14-к та від 12 листопада 2019 року у справі №236/863/17.

У разі ж встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), практики ЄСПЛ та національного законодавства.

Вирішуючи питання щодо допустимості доказів, які зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, що неможливо усунути та отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії та чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних, або якщо порушення є суттєвими, такими, що породжують сумніви у достовірності доказів, проте такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Відповідний висновок також ґрунтується на практиці Верховного Суду. Так, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25 вересня 2018 року у справі №210/4412/15-к, провадження №51-80км17). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05 серпня 2020 року у справі №334/5670/18, провадження №51-4378км19). У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося (постанова ВП ВС від 31 серпня 2022 року у справі №756/10060/17, провадження №13-3кс22).

Виходячи з наведеної вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість суд перевіряє доводи захисту в цій частині в такій послідовності: щодо порушення гарантій незалежності суддів та таємниці приватного життя; щодо недопустимості доказів, отриманих з іншими порушеннями КПК.

При цьому, за клопотанням захисників обвинуваченого ОСОБА_5 судом апеляційної інстанції частково повторно досліджені обставини, встановлені під час кримінального провадження судом першої інстанції, а також докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, додані до апеляційної скарги.

Відносно інших доказів, на підставі яких судом першої інстанції встановлено факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження та які повторно не досліджувались під час апеляційного розгляду, суд зазначає, що суд першої інстанції дослідив ці докази з дотриманням засади безпосередності та надав їм правову оцінку, в свою чергу суд апеляційної інстанції не змінює оцінку цих доказів та не встановлює на підставі них нових обставин у кримінальному провадженні.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо порушення гарантій незалежності суддів та таємниці приватного життя, колегія судів враховує наступне.

Стверджуючи про вказане порушення, сторона захисту зазначала, що прокурор обґрунтовував обвинувачення в тому числі відомостями з бази даних Державної міграційної служби України щодо судді ОСОБА_5 та членів його сім`ї, запитами до ТОВ «Житло Комфорт Сервіс», ТОВ «Рек Альфа», мобільних операторів, КП КМР «КМ «БТІ», AT «Укрпошта», ТОВ «Пейбокс» тощо, рішеннями про розкриття банківської таємниці у банківських установах та відповідями на вказані запити, рішення тощо, оглядами інформації з бази «Смарт сіті» щодо пересування автомобілів.

На переконання сторони захисту вищевказані дії є моніторингом способу життя судді та членів його сім`ї.Разом з цим, з урахуванням спеціального статусу суб`єкта декларування, принципів та стандартів незалежності суддів, моніторинг способу життя судді та перевірка декларації судді здійснюється Національним агентством з питань запобігання корупції з певними особливостями, визначеними Законом України «Про запобігання корупції» та відповідними Порядками, які на даний час не погоджені Вищою радою правосуддя з підстав невідповідності проектів Порядків законодавству, міжнародним стандартам та висновкам Конституційного Суду України, викладеним у рішенні від 27.10.2020 року №13-р/2020 щодо контрольних функцій стосовно судді. Відповідно, Національним агентством з питань запобігання корупції підтверджено, що ані моніторинг способу життя, ані перевірка декларації судді ОСОБА_5 не проводились.

Таким чином, стороною обвинувачення на думку сторони захисту порушено гарантії незалежності суддів та таємниці приватного життя ОСОБА_5 .

Суд з огляду на зазначені доводи, вважає за необхідним звернути увагу на автономність процедур моніторингу способу життя судді (у порядку Закону України «Про запобігання корупції»), визнання активів судді необґрунтованими (у порядку ЦПК) та збору доказів у кримінальному провадженні (у порядку КПК), наявності повноважень, зокрема, у НАБУ та САП, виявляти необґрунтовані активи та збирати докази їх необґрунтованості, які прямо передбачені ч.5 ст.290 ЦПК, збирати докази шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим КПК (ст.93 КПК), в тому числі тимчасовим доступом до речей і документів (ст.165 КПК)

При цьому законодавством не передбачена необхідність встановлення певних підстав для ініціювання процесу виявлення необґрунтованих активів та початку збору відповідних доказів уповноваженими органами. Натомість, єдиною умовою для початку збору доказів в рамках кримінального провадження є внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) відомостей про вчинення кримінального правопорушення. У невідкладних випадках до внесення відомостей до ЄРДР може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду або отримання довідки, висновку спеціаліста).Для з`ясування обставин вчинення кримінального проступку до внесення відомостей до ЄРДР може бути: відібрано пояснення; проведено медичне освідування; отримано висновок спеціаліста і знято показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису; вилучено знаряддя і засоби вчинення кримінального проступку, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей (ч.3 ст.214 КПК).

Посилання сторони захисту на ототожнення дій сторони обвинувачення зі збору доказів у цій справі з моніторингом способу життя судді (стаття 52-2 Закону України «Про запобігання корупції») є нерелевантними, оскільки моніторинг має більш широкі цілі (перевірка достовірності декларування, виявлення ознак адміністративних правопорушень, злочинів, необґрунтованих активів), інші підстави для його проведення за Законом України «Про запобігання корупції» і стосується лише НАЗК. У цьому випадку такі заходи не проводились, а тому не має підстав для зазначеного ототожнення.

Нерелевантним є також посилання на рішення Конституційного Суду України (далі - КСУ) № 13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року, оскільки: воно стосувалося конкретних повноважень НАЗК як центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом в контексті конституційних засад поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову, а також незалежності суддів і судів; предметом зазначеного конституційного провадження не були положення КПК, Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» та тим більше повноваження прокурорів (у тому числі САП) щодо суддів та судів.

САП та НАБУ при зборі доказів для цілей подання позову про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави користувалися повноваженнями, передбаченими відповідними законами (абз.2 ч.1 ст.1, п.10 та 11 ч.1 ст.16, п.3 ч.1 ст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», п.3-1 та 3-2 ч.1 ст.62 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).

Разом з цим, в рамках цього кримінального провадження сторона обвинувачення так само реалізовувала повноваження, передбачені Законами України «Про Національне антикорупційне бюро України», «Про банки і банківську діяльність» та ст.93 КПК щодо витребування та отримання документів та відомостей, а також ст.160, 165 КПК щодо отримання та виконання ухвал слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів.

Вказані законодавчі нормативні акти КСУ не визнавав неконституційними, а отже не має підстав стверджувати, що відбулося незаконне втручання в життя судді.

Не залишилось поза увагою колегії суддів положення ст.88-1 КПК щодо недопустимості доказів, отриманих у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави.

Так, докази, отримані від відповідача у позовному провадженні у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави, не можуть бути використані на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень (ч.1 ст.88-1 КПК).

Як вбачається з оскаржуваного вироку, у цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення надано документи, тимчасовий доступ до яких 30 грудня 2022 року отримано детективом НАБУ ОСОБА_11 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23 грудня 2022 року, а саме матеріали судової справи № 991/366/22 том 1, які містять копію позовної заяви Держави в особі САП до ОСОБА_5 , ОСОБА_13 про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави та додатки до неї.Тобто ці документи не є доказами, отриманими безпосередньо від відповідача у позовному провадженні у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави, а тому відсутні підстави для визнання їх недопустимими доказами, про що обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.

Так само стороною захисту не наведено обґрунтованих підстав для визнання зазначених доказів недопустимими у зв`язку з їх отриманням стороною обвинувачення в рамках цього кримінального провадження за належною процедурою тимчасового доступу до них, навіть за іншої процедури за запитами тих самих суб`єктів до тих же осіб (адресатів) про отримання тієї самої інформації немає об`єктивних сумнівів про надання відповідних відомостей, що не є абсолютно ідентичними, отриманим за процедурою тимчасового доступу.

Також не є слушними й доводи апеляційної скарги про те, що відомості про вказане кримінальне провадження внесені на підставі доказів відповідача, отриманих у справі про визнання активів необґрунтованими. За твердженням сторони захистусаме позиція сторони відповідача ( ОСОБА_5 ) у цивільній справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР. Проте, в обґрунтування зазначеного в апеляційній скарзі також вказано, що документом, який став підставою для внесення відомостей в ЄРДР, є службова записка детектива НАБУ ОСОБА_14 , в якій зазначено адреси об`єктів нерухомості з посиланням на рішення Вищого антикорупційного суду від 13 липня 2022 року у справі №991/366/22 щодо визнання активів необґрунтованими.

Зазначення у вказаній цивільній справі стороною відповідача про періодичне користування ОСОБА_5 об`єктами нерухомості жодним чином не спростовує, що відомості про кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні внесенні на підставі службової записки детектива НАБУ, що по суті є заявою про вчинення кримінального правопорушення, з якої вбачається конкретні відомості про можливе вчинення протиправних дій та яка не є беззаперечним доказом у кримінальному провадженні, оскільки викладені в ній відомості підлягали перевірці шляхом доказування. При цьому, суд першої інстанції не враховував при постановленні оскаржуваного вироку рішення Вищого антикорупційного суду від 13 липня 2022 року у справі №991/366/22, залишеного без змін постановою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 грудня 2022 року, як доказ вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального проступку, оскільки висновки у цих рішеннях зроблені судом у порядку цивільного судочинства за стандартом доказування «перевага доказів» (ч.4 ст.89 ЦПК), у той час як у кримінальному судочинстві доказування здійснюється за стандартом «поза розумним сумнівом».

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність доводів сторони захисту про те, що відслідковування руху автомобіля обвинуваченого та автомобіля його дружини, які є спецсуб`єктами відповідно до норм кримінального процесуального закону, навіть без належного підтвердження особи, яка перебуває за кермом, є проведенням без відповідного на те дозволу негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), а також несанкціонованим втручанням у особисте життя його сім`ї, з огляду на таке.

Правовою основою функціонування системи HikCentral Master («Безпечне Місто») є Положення про комплексну систему відеоспостереження міста Києва, затверджене рішенням Київської міської ради від 05 липня 2018 року №1195/5259 (далі - Положення), відповідно до п.1.2 якого комплексна система відеоспостереження м.Києва створена та використовується в інтересах територіальної громади м.Києва. Функціями Системи є забезпечення безпечного середовища в м.Києві шляхом обробки даних в Системі відповідно до мети створення та функціонування Системи, визначених цим Положенням. На підставі п.3.1 Положення до об`єктів відеоспостереження в місті Києві відносяться об`єкти соціальної, економічної, житлово-комунальної, транспортної, інженерної та іншої інфраструктури м.Києва, а саме, зокрема: майдани, площі, бульвари, проспекти; вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки; тротуари; набережні; автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів; засоби організації дорожнього руху тощо. При цьому, відеоспостереження за об`єктами, зазначеними в п.3.1 цього Положення, здійснюється за умови дотримання права на повагу до особистого життя (п.3.2 Положення). Користувачами системи є посадові (службові) особи та працівники, визначені в п.8.1 цього Положення, які отримують доступ до інформації в Системі згідно з цим Положенням. Пунктом 8.1.2 Положення передбачена можливість надання доступ до інформації в системі уповноваженим посадовим (службовим) особам Національного антикорупційного бюро України.

Відповідно до абз.3 п.3 ч.1 ст.17 ЗУ «Про Національне антикорупційне бюро України» Національне бюро в порядку, визначеному законодавством, має безпосередній, у тому числі автоматизований, доступ до автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та банків даних, держателем (адміністратором) яких є державні органи або органи місцевого самоврядування, користується державними, у тому числі урядовими, засобами зв`язку і комунікацій, мережами спеціального зв`язку та іншими технічними засобами.

Порядок та випадки здійснення негласних слідчих (розшукових) дій регламентовано главою 21 КПК, які можуть проводитися виключно у межах кримінального провадження, у реальному часі, стосовно індивідуально визначених об`єктів чи осіб, на підставі відповідного рішення.

Натомість, за своїм призначенням Система є відкритою, тобто відомості про її функціонування оприлюднені, за її допомогою здійснюється фіксування усіх без виключення подій та об`єктів, які перебувають у діапазоні камер, відомості з яких використовуються за необхідністю у різних сферах діяльності як органів влади, місцевого самоврядування, так і правоохоронних органів.

Як обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку, відомості із системи HikCentral Master («Безпечне Місто»), які отримані детективом у порядку ст.93 КПК таст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», не мають ознак здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, тому підстави для визнання їх недопустимими відсутні.

Отже, враховуючи що у цьому кримінальному провадженні справі не було таємності і інформація збиралася про минулі події, в той час як здійснення НСРД передбачає збір інформації в режимі реального часу та таємно, суд апеляційної інстанції також відхиляє доводи щодо ототожнення такого способу збору доказів із НСРД танесанкціонованого втручання у особисте життя обвинуваченого та його сім`ї.

Слід зазначити, що метою збору вже зафіксваної інформації було саме встановлення фактів користування автомобілем, в тому числі певною (-ими) особою (-ами), його рух на підтвердження саме цього факту, проте не безпосередній та безперервний нагляд та негласний контроль за особами спецсуб`єктів щодо їх пересування, встановлення зустрічей та співрозмовників, способу життя та інш.

Не є спроможними й доводи апеляційної скарги що отримані з банківських установ докази здобуто у невстановлений кримінальним процесуальним законом спосіб, а саме не шляхом тимчасового доступу до речей і документів, з таких підстав.

Як обґрунтовано зауважив суд першої інстанції, Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України» визначено, зокрема, права відповідного органу. Так, згідно з п.5 ч.1 ст.17 вказаного Закону Національному бюро та його працівникам для виконання покладених на них обов`язків надається право на підставі рішення Директора Національного бюро або його заступника, погодженого з прокурором, отримувати від банків, депозитарних, фінансових та інших установ, підприємств та організацій незалежно від форми власності інформацію про операції, рахунки, вклади, правочини фізичних та юридичних осіб, яка необхідна для виконання обов`язків Національного бюро. Отримання від банків інформації, яка містить банківську таємницю, здійснюється в порядку та обсязі, визначених Законом України «Про банки і банківську діяльність» з урахуванням положень цього Закону. Суб`єкти, яким адресовано зазначене рішення, зобов`язані невідкладно, але не більше ніж протягом трьох робочих днів, надати відповідну інформацію.

Тобто, застосування цього положення закону можливе лише за рішенням Директора.

Водночас, згідно з п.3 ч.1 ст.62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» інформація щодо юридичних та фізичних осіб, що становить банківську таємницю, розкривається банками, зокрема, Національному антикорупційному бюро України, на їхні запити щодо банківських рахунків клієнтів та операцій, проведених на користь чи за дорученням клієнта, у тому числі операцій без відкриття рахунків, а саме відомості на конкретно визначену дату або за конкретний проміжок часу та стосовно конкретної юридичної або фізичної особи, фізичної особи - підприємця про: наявність рахунків, номери рахунків, залишок коштів на рахунках, операції списання з рахунків та/або зарахування на рахунки, призначення платежу, ідентифікаційні дані контрагента (для фізичних осіб - прізвище, ім`я та по батькові, ідентифікаційний номер платника податку; для юридичних осіб - повне найменування, ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), номер рахунку контрагента та код банку контрагента.

З огляду на викладене, враховуючи, що відомості від АТ КБ «ПриватБанк», АТ «Райффайзен банк», «УніверсалБанк» здобуто на підставі рішень т.в.о. директора НАБУ ОСОБА_15 , погоджених прокурором САП ОСОБА_16 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що детективом НАБУ ОСОБА_11 їх отримано у визначеному ст.93 КПК порядку, а відтак підстави для визнання їх недопустимими доказами відсутні.

Таким чином, твердження сторони захисту про те, що в основу вироку покладено докази, які зібрані з грубим порушенням кримінального процесуального закону, колегією суддів визнаються необґрунтованими та безпідставними.

Щодо порушення вручення повідомлення про підозру ОСОБА_5 .

Відповідно до п.3 ч.1 ст.481 КПКписьмове повідомлення про підозру здійснюється, зокрема, судді - Генеральним прокурором або його заступником.

Як зазначено безпосередньо в апеляційній скарзі повідомлення про підозру підписано заступником Генерального прокурора - керівником САП ОСОБА_17 . До повідомлення долучено його доручення здійснити вручення підписаного ним повідомлення про підозру - прокурору САП ОСОБА_16 .

Під час апеляційного розгляду стороною захисту не надано доказів на підтвердження доводів щодо внесення вказаним прокурором змін до тексту зазначеного дорученнякерівника САП, які б змінювали (збільшували) зазначені у ньому повноваження вказаного прокурора, або/та впливали на істотне порушення прав та свобод підозрюваного. В той же час, стороною захисту не заперечувався сам факт здійснення повідомлення про підозру саме прокурором САП ОСОБА_16 , тому колегія суддів не вбачає порушення КПК під час вручення ОСОБА_5 письмового повідомлення про підозру.

Так само не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги про порушення права ОСОБА_5 на захист після отримання ним 19 січня 2023 року повідомлення про підозру.

Відповідно до ч.3 ст.42 КПК підозрюваний, обвинувачений, зокрема, має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують (п.1 ч.3 ст.42 КПК); на першу вимогу мати захисника і зустріч із ним незалежно від часу в робочі, вихідні, святкові, неробочі дні до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування (п.3 ч.3 ст.42 КПК); не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання (п.4 ч.3 ст.42 КПК); давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати (п.5 ч.3 ст.42 КПК);ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 221 цього Кодексу (п.14 ч.3 ст.42 КПК).

Разом з цим, в обґрунтування порушення права ОСОБА_5 на захист в апеляційній скарзі зазначено, що після складання зауважень на повідомленні про підозру, адвокатом ОСОБА_7 , було відразу заявлено клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст.221 КПК, яке було надано детективу ОСОБА_11 (на якому останній розписався про отримання) та про необхідність надання часу для конфіденційного спілкування з клієнтом для узгодження позиції щодо подальших клопотань та дій. Детектив ОСОБА_11 повідомив про те, що розгляне вказане клопотання у межах визначених КПК строків та продовжив вчинення інших процесуальних дій, зокрема перейшов до проведення допиту підозрюваного. Під час проведення допиту детектив спитав чи зрозумілий зміст повідомлення про підозру і чи буде ОСОБА_5 давати свідчення. Адвокат ОСОБА_7 і ОСОБА_5 зауважили, що тільки отримали текст повідомлення про підозру, його не читали, з ним не ознайомлені по суті, не мали можливості ознайомитися з документами кримінального провадження в порядку ст.221 КПК, не мали ще конфіденційної зустрічі підозрюваного з захисником для визначення позиції, а тому на даному етапі не може йти мова про зрозумілість змісту підозри. На підставі відповіді ОСОБА_5 скористався конституційними правами, регламентованими ст.63 Конституції України, для можливості подальшої реалізації права на захист і проведення необхідних дій, ознайомлення із змістом повідомлення про підозру, матеріалами кримінального провадження та конференційної зустрічі з захисником. Детектив оформив протокол допиту, де відобразив інформацію.

Враховуючи зазначене обґрунтування, колегія суддів не вбачає в діях детектива НАБУ порушень, передбачених ч.3 ст.42 КПК прав ОСОБА_5 , в тому числі права на захист за вказаними в апеляційній скарзі обставинами.

Щодо доведеності вини обвинуваченого, наданими стороною обвинувачення доказами.

Як вже зазначалось, за викладених у вироку обставин суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у тому, що він, будучи суб`єктом декларування, 27 березня 2021 року подав щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2020 рік, до якої у порушення вимог п.2 ч.1 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції», умисно вніс завідомо недостовірні відомості.

В той же час, в апеляційній скарзі адвокат стверджує про невизначеність обвинувачення та в обґрунтування зазначеного посилається на те, що у 2022 році САП звернулася до Вищого антикорупційного суду з позовом про визнання активів необґрунтованими та стягнення їх вартості у дохід держави в порядку ст.290 ЦПК. У вказаному позові САП стверджувала, що квартира АДРЕСА_5 має бути визнана необґрунтованим активом, оскільки була придбана ОСОБА_13 за дорученням ОСОБА_5 , який вчиняє дії тотожні за змістом здійсненню права розпорядження цим активом. З вказаною позицією погодився Вищий антикорупційний суд у своєму рішенні від 13 липня 2022 року у справі №991/366/22, яке залишено без змін постановою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 грудня 2022 року, на час подання апеляційної скарги справа розглядається Касаційним цивільним судом у складі Верховного суду. Таким чином, на переконання захисника, у випадку якщо квартира АДРЕСА_8 є необґрунтованим активом, щодо якої особа, уповноважена на виконання функцій держави, вчиняє дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ним, то її декларування має здійснюватися на підставі ч.3 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції», а не п.2 ч.1 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції», як це зазначено в обвинувальному акті.

За таких умов, сторона захисту наполягала на тому, що суд позбавлений можливості об`єктивно оцінити обґрунтованість обвинувачення та був зобов`язаний винести виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю обвинувачення.

Так, відповідно доп.2 ч.1 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції» у декларації зазначаються відомості про об`єкти нерухомості, що належать суб`єкту декларування та членам його сім`ї на праві приватної власності, включаючи спільну власність, або знаходяться у них в оренді чи на іншому праві користування, незалежно від форми укладення правочину, внаслідок якого набуте таке право. Такі відомості включають дані щодо виду, характеристики майна, місцезнаходження, дату набуття майна у власність, оренду або інше право користування, вартість майна на дату набуття його у власність, володіння або користування.

В той же час, відповідно до ч.3 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції» у декларації зазначаються також відомості про об`єкти декларування, передбачені п.2-8 ч.1 цієї статті, що є об`єктами права власності третьої особи, якщо суб`єкт декларування або член його сім`ї отримує чи має право на отримання доходу від такого об`єкта або може прямо чи опосередковано (через інших фізичних або юридичних осіб) вчиняти щодо такого об`єкта дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ним.

Відхиляючи вказані доводи, колегія суддів вкотре зауважує, на тому, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку не враховував рішення Вищого антикорупційного суду від 13 липня 2022 року у справі №991/366/22, залишеного без змін постановою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 грудня 2022 року, як доказ вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального проступку, оскільки висновки у цих рішеннях зроблені судом у порядку цивільного судочинства за стандартом доказування «перевага доказів» (ч.4 ст.89 ЦПК), у той час як у кримінальному судочинстві доказування здійснюється за стандартом «поза розумним сумнівом».

Відтак, формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним,не може вважатись невизначеним, оскільки відповідаєформулюванню обставин, які підлягають доказуванню саме у цьому кримінальному провадженні, а також вищезазначеному стандарту доказування у кримінальному судочинстві.

Так само колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність ототожнення вартості об`єкта нерухомого майна з вартістю права користування таким майном, оскільки відповідно до п.2 ч.1 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції» у декларації зазначаються, зокрема, відомості про об`єкти нерухомості, що знаходяться у них в оренді чи на іншому праві користування, незалежно від форми укладення правочину, внаслідок якого набуте таке право, та такі відомості включають саме вартість майна на дату набуття його у володіння або користування, проте, не вартість користування таким майном.

Водночас, у п.57 роз`яснень НАЗК від 03 лютого 2021 року за №1, які були чинними на час заповнення ОСОБА_5 декларації за 2020 рік, щодо правил зазначення вартості об`єктів декларування в декларації зазначено, що за загальним правилом інформація про вартість відповідного майна повинна вказуватися на дату набуття права власності, володіння чи користування або відповідно до останньої грошової оцінки майна у грошовій одиниці України. Закон не вимагає від суб`єкта декларування здійснювати оцінку майна для заповнення декларації. При зазначенні вартості об`єкта декларування суб`єкт декларування повинен керуватися відповідними правовстановлюючими документами, на підставі яких у нього або членів його сім`ї виникло право на цей об`єкт.

Так само у п.60 вказаних роз`яснень, щодо набуття права на об`єкт нерухомості на праві оренди або іншому праві користування, зазначено, що вартість на дату набуття права оренди або користування вказується відповідно до правовстановлюючих документів, на підставі яких набуто таке право. Якщо у правовстановлюючих документах відсутня вартість об`єкта нерухомого майна, при заповненні відповідного поля декларації про вартість майна слід обрати позначку «Не відомо».

Таким чином, доводи сторони захисту про необхідність визначення та зазначення у декларації саме вартості права користування майном, є безпідставними, оскільки протирічать п.2 ч.1 ст. 46 Закону України «Про запобігання корупції» та не узгоджуються із зазначеними вище роз`ясненнями НАЗК.

Щодо необґрунтованості обвинувачення в частині визначення періоду користування об`єктами нерухомого майна.

Відповідно до абз.3 ч.2 ст.46 Закону України «Про запобігання корупції», введеного в дію з 01 січня 2020 року, дані про об`єкт декларування, що перебував у володінні або користуванні суб`єкта декларування або членів його сім`ї, зазначаються в декларації, якщо такий об`єкт перебував у володінні або користуванні станом на останній день звітного періоду або протягом не менше половини днів протягом звітного періоду.

Як зазначено в оскаржуваному вироку та вбачається з матеріалів кримінального провадження, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального проступку доводиться дослідженими безпосередньо у судовому зсіданні доказами, що визнані судом належними та допустимими, а саме:

-відомостями із щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2020 рік, поданою ОСОБА_5 , яка відповідно до протоколу огляду від 10 серпня 2022 року отримана та роздрукована детективом НАБУ ОСОБА_11 за результатом проведення огляду Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відповідно до 104-107, 223, 237 КПК, у зв`язку з наявністю відповідно до ст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» прямого доступу до реєстру, а також отриманої у порядку ст.93 КПК детективом НАБУ ОСОБА_11 30 листопада 2022 року від НАЗК на запит від 23 листопада 2022 року, зі змісту якої встановлено, зокрема, що у Розділі 3. «Об`єкти нерухомості» відомості про користування ОСОБА_5 та членами його сім`ї квартирою за адресою: АДРЕСА_2 , а також машиномісцями НОМЕР_27 за адресою: АДРЕСА_3 , відсутні. У Розділі 6 «Рухоме майно» задекларовано транспортні засоби: автомобіль Audi Q5 ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , власник ОСОБА_18 , та автомобіль Audi А6 ідентифікаційний номер НОМЕР_3 , власник ОСОБА_5 ;

-інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, яка згідно із протоколом огляду від 12 вересня 2022 року отримана та роздрукована детективом НАБУ ОСОБА_11 під час проведення огляду Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно відповідно до ч.2 ст.93, ст.104-107, 223, 237 КПК, у зв`язку з наявністю відповідно до ст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» прямого доступу до реєстру. Із досліджених доказів встановлено, що власником квартири АДРЕСА_5 , з 21 грудня 2019 року є ОСОБА_13 , РНОКПП НОМЕР_4 , підставою для державної реєстрації був договір купівлі-продажу квартири від 21 грудня 2019 року серія та номер 2968; власником гаражу, машиномісця в підземному паркінгу АДРЕСА_9, є ТОВ «РЕК АЛЬФА», право власності на які зареєстроване на підставі свідоцтв про право власності від 04 жовтня 2011 року серії НОМЕР_28 та НОМЕР_29, відповідно. (т.2 а.с.183-185, 190-191, 195-196);

-доказами, отриманими у порядку ч.2 ст.93 КПК детективом НАБУ ОСОБА_11 14 листопада 2023 року від Київського державного нотаріального архіву у відповідь на запит від 13 жовтня 2022 року. Із досліджених доказів встановлено, що 21 грудня 2019 року укладено договір купівлі-продажу квартири між ТОВ «Рек Альфа», та ОСОБА_13 , від імені якої на підставі довіреності, посвідченої 18 листопада 2019 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Тернопільської області ОСОБА_19 за реєстровим №2409, діяла ОСОБА_18 . Договір посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_20 за реєстровим номером 2968. За умовами цього договору ОСОБА_13 придбала у власність квартиру АДРЕСА_5 , балансова вартість якої визначена 2496814,12 грн, договірна ціна якої становить 4629163,00 грн, яка сплачена на рахунок продавця до укладення договору (п.п.1.1, 2.1, 2.2. договору) (т.4 а.с.147-152, 170-171, 173-174);

- доказами, отриманими детективом НАБУ ОСОБА_11 31 жовтня 2022 року від Регіонального сервісного центру Головного сервісного центру МВС в м. Києві на запит у порядку ч.2 ст.93 КПК від 13 жовтня 2022 року, із яких встановлено, що 20 листопада 2020 року укладено договір купівлі - продажу транспортного засобу між ОСОБА_21 (продавець) та ОСОБА_22 (покупець), предметом якого є транспортний засіб: Toyоta Land Cruiser 200, 2018 року випуску, та 24 листопада 2020 року зареєстроване право власності на цей автомобіль за ОСОБА_22 , державний номерний знак НОМЕР_5 .( т.4 а.с.48-55)

- відомостями із Єдиного державного реєстру транспортних засобів, які отримані детективом НАБУ ОСОБА_11 на підставі ст.93 КПК, ст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» та проведено огляд щодо транспортних засобів за державними реєстраційними номерами: НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_5 , за результатом якого складено протокол огляду від 28 жовтня 2022 року з додатками - реєстраційними картками транспортних засобів. Зі змісту цих документів встановлено, що у період з 01 січня 2020 року по 31 січня 2021 року автомобіль Audi Q5, державний номерний знак НОМЕР_6 , перебував у власності ОСОБА_18 , автомобіль Audi А6, державний номерний знак НОМЕР_7 , перебував у власності ОСОБА_5 ;

у період з 24 листопада 2020 року по 31 січня 2021 року автомобіль Toyоta Land Cruiser 200, державний номерний знак НОМЕР_5 , перебував у власності ОСОБА_22 , який є батьком ОСОБА_5 , що підтверджується актовим записом про народження (т.4 а.с.59-67, т.6 а.с.36, 65);

- даних, отриманих детективом НАБУ ОСОБА_11 у відповідь на запит від 05 січня 2023 року на підставі ч.2 ст.93 КПК, ст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» 16 січня 2023 року від Управління інформаційно-аналітичної підтримки Головного управління Національної поліції в Київській області та 17 січня 2023 року від Управління інформаційно-аналітичної підтримки Головного управління Національної поліції у м.Києві щодо ІП «Гарпун», за результатом огляду якої складено протокол від 17 січня 2023 року. Із дослідженого доказу встановлено, що кожна камера, за допомогою якої здійснюється фіксація має назву та координати розташування. Відносно об`єкта нерухомості за адресою: АДРЕСА_10, найближчими є такі камери фіксації: «10.9.28.40_Механізаторів» на відстані 650 метрів, а «10.9.28.12_Липківського» - 1200м. Проїзд вздовш зазначених камер до зазначеного об`єкта нерухомості є найбільш зручним та доступним для транспортних засобів.

Також встановлено факт фіксації руху транспортних засобів, в зоні дії цих камер. Так, автомобілі, якими користувалась сім`я ОСОБА_23 , у тому числі і сам ОСОБА_5 , протягом 2020 року зафіксовані в зоні дії відповідної камери, яка знаходиться поруч з об`єктом нерухомості за адресою АДРЕСА_3, а саме: автомобіля д.н.з. НОМЕР_6 , який належав ОСОБА_18 , - 178 днів, автомобіля д.н.з. НОМЕР_7 , який належав ОСОБА_5 - 248 днів, у які автомобіль фіксується увечері або вночі, а потім зранку наступного дня, автомобіля з д.н.з. НОМЕР_5 , який належав батьку ОСОБА_5 - ОСОБА_22 , однак перебував у користуванні ОСОБА_5 , чого останній не заперечував у судовому засіданні, - 33 дні, у тому числі 31 грудня 2020 року, у які автомобіль фіксується увечері або вночі, а потім зранку наступного дня (т.8 а.с.59-231);

- відомостями, які містяться на оптичних дисках, які були додатком до позовної зави у цивільній справі № 991/366/22, доступ до яких отримано детективом у порядку тимчасового доступу на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23 грудня 2022 року у справі №991/6033/22, з пошукової системи НіkCentralMaster («Безпечне Місто»/ «СмартСіті»), за результатом огляду яких складено протокол від 06 січня 2023 року. Із змісту цих відомостей встановлено маршрути руху по м.Києву транспортних засобів з державними номерними знаками НОМЕР_7 - у період з 01 квітня 2020 року по січень 2021 року та НОМЕР_5 - у період з 22 листопада 2020 року по січень 2021 року, а саме: в дії камер, розташованих по вул. Механізаторів, вул. Липківського та по вул. Солом`янській, де відповідно відбувався рух. Автомобілі, якими користувався ОСОБА_5 майже кожного дня зафіксовані в зоні дії відповідної камери, яка знаходиться поруч з об`єктом нерухомості, а саме незазначеної у декларації квартири за адресою АДРЕСА_3 , дати яких узгоджуються зі встановленими вище. Разом з тим, автомобіль д.н.з. НОМЕР_7 , у які автомобіль додатково у 43 дні фіксується увечері або вночі, а потім зранку наступного дня, а саме : 07, 08, 12, 13, 14, 15, 22, 30 квітня 2020 року, 07, 12, 15, 17, 23, 29, 30 травня 2020 року, 09, 15, 16, 17, 22, 27, 29 червня 2020 року, 07, 08, 11, 27, 31 липня 2020 року, 05, 06, 07, 18, 21, 22, 30 серпня 2020 року, 18, 20, 21 вересня 2020 року, 10, 16, 23, 24, 26 жовтня 2020 року та 20 листопада 2020 року (т.7 а.с.96-250, т.8 а.с.1 - 55);

- відомостями з пошукової системи HikCentral Master («Безпечне Місто»), які отримані детективом НАБУ ОСОБА_11 на підставі ч.2 ст.93 КПК та ст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», за результатом огляду яких складено протокол від 14 жовтня 2022 року з додатками. З дослідженого доказу встановлені маршрути руху по місту Києву транспортних засобів з державними номерними знаками НОМЕР_6 - у період з 02 жовтня 2020 року по 31 грудня 2020 року; НОМЕР_7 - у період з 30 вересня 2020 року по 29 грудня 2020 року; та НОМЕР_5 -у період з 22 листопада 2020 року по 31 грудня 2020 року, зокрема в зоні дії камер з відповідної інформаційної системи, розташованих, зокрема, по вул. Механізаторів, вул. Липківського, що розташовані на дорогах, по яких можливий під`їзд до об`єкта нерухомості за адресою: АДРЕСА_11. Встановлено, що транспортні засоби, власниками яких були ОСОБА_18 - д.н.з. НОМЕР_6 та ОСОБА_5 - д.н.з. НОМЕР_7 зафіксовані в зоні дії відповідної камери, коли автомобіль фіксується увечері або вночі, а потім зранку наступного дня, а саме: автомобіль д.н.з. НОМЕР_6 - 02, 03, 04, 05, 06, 08, 09, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 та 31 жовтня 2020 року, 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08 листопада 2020 року (09 листопада 2020 року переміщення не зафіксоване), 10, 11, 12, 13-14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, (22)-23, 24, 25, 27, 28, (29)-30 листопада 2020 року, 01, (03, 04)-05, 06, 13, 15, 16, 17, 18, (19), 20, 21, 22, (23, 24)-25, 26, (27)-28, 29, 30, 31 грудня 2020 року, з яких 11 днів додатково до встановлених вище днів;

- документами, отриманими детективом НАБУ ОСОБА_11 28 вересня 2022 року від ТОВ «Житло Комфорт Сервіс» у відповідь на запит від 13 вересня 2022 року на підставі ч.2 ст.93 КПК. Із змісту досліджених документів встановлено, що 01 січня 2020 року між ТОВ «Житло Комфорт Сервіс» та ОСОБА_13 , від імені якої на підставі довіреності, посвідченої 18 листопада 2019 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Тернопільської області ОСОБА_19 за реєстровим № 2409, діяла ОСОБА_18 , укладено договори ІЗУ Ш2-190/У про надання послуг з утримання будинку і споруд та прибудинкової території, ІЗУ Ш2-190/К про надання послуг з постачання холодної води та водовідведення холодної і гарячої води, ІЗУ Ш2-190/Д про надання додаткових послуг з утримання та управління будинком та прибудинковою територією. Також встановлено, що ОСОБА_5 , ОСОБА_18 видані перепустки пішого проходу на прибудинкову територію ЖК «Ізумрудний», а також перепустки для заїзду/виїзду на/з прибудинкову(ої) територію(ї) ЖК «Ізумрудний», за якими значаться автомобілі Audi A6, державний номерний знак НОМЕР_7 , та Audi Q5, державний номерний знак НОМЕР_6 . (т.4 а.с.218-240). Звіт системи контролю управління доступом (СКУД) пішого проходу на прибудинкову територію ЖК «Ізумрудний» по перепусткам, що видані на квартиру АДРЕСА_5 , містить відомості про те, що за період з 01 січня 2020 року по 31 грудня 2020 року:

з використанням картки з кодом 1С001FEB3E: 190, (р) ОСОБА_18 , НОМЕР_8 , Ауді, НОМЕР_6 здійснені вхід/вихід через хвіртки КПП1 та КПП2, а також прохід у ЖК, 36 разів - 25 днів;

з використанням картки з кодом 1С001F1F8В: 190, (р) ОСОБА_5 , НОМЕР_9 , Ауді, НОМЕР_7 здійснені вхід/вихід через хвіртки КПП1 та КПП2, а також прохід у ЖК, - 108 разів - 88 днів у тому числі і 31 грудня 2020 року. (т.4 а.с.218-240);

- інформацією, отриманою детективом НАБУ ОСОБА_11 від АТ КБ «ПриватБанк» на підставі рішення №02-229/18505 від 03 жовтня 2022 року т.в.п. директора НАБУ ОСОБА_24 , погодженого прокурором САП ОСОБА_16 , у порядку ст.16, 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», ст.62 Закону України «Про банки і банківську діяльність», ст.39, 40, 41, 93 КПК щодо руху коштів по рахункам ОСОБА_5 та ОСОБА_18 на оптичному диску, який оглянутий 22 грудня 2022 року детективом НАБУ ОСОБА_11 , про що складено відповідний протокол. Із дослідженого доказу встановлено рух коштів, зокрема по основній картці № НОМЕР_10 , до якої прив`язані поточні картки ОСОБА_5 № НОМЕР_11 та ОСОБА_18 № НОМЕР_12 , з якого здійснено щомісячні регулярні платежі на рахунок ТОВ «Рек Альфа», а саме: з початку 2020 року до 25 липня 2020 року за оренду приміщення згідно договору №1451 від 23 грудня 2019 року Київ, АДРЕСА_12, за оренду приміщення згідно договору № 1450 від 23 грудня 2019 року Київ, АДРЕСА_13; а у подальшому з 25 серпня 2020 року продовжувалось здійснення щомісячного регулярного платежу за оренду приміщення згідно договору №1450 від 23 грудня 2019 року Київ, АДРЕСА_13 та вже за новим договором від 01 липня 2020 року, Київ, АДРЕСА_14 м/м 108. Також встановлено, що у 44 дні за період з 18 січня 2020 року по 04 грудня 2020 року здійснено поповнення готівкою картки ОСОБА_5 в терміналах самообслуговування, що знаходяться неподалік адреси розміщення об`єкту нерухомості м. Київ, вул. Генерала Шаповала (Механізаторів), буд. 2, та для розрахунків у магазинах, кафе та ресторанах картка ОСОБА_5 використовувалась неподалік цієї ж адреси, а саме 02, 05, 11 лютого 2020 року, 01 квітня 2020 року, 28 липня 2020 року (т.5 а.с.5-8, 13-16);

- відомостями, що містяться на оптичному диску «GD-22-09123/ki dsl 18/11/2022», доступ до яких отримано детективом НАБУ ОСОБА_11 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 листопада 2022 року у справі №991/5164/22 у порядку тимчасового доступу до речей і документів, які перебували у володінні ПрАТ «ВФ Україна», та за результатом огляду яких складено відповідний протокол від 21 листопада 2022 року, а саме: перевірялось місце перебування під час з`єднань мобільного терміналу, яким користувалась ОСОБА_13 - НОМЕР_13 , за період з 01 січня 2020 року по 31 грудня 2020 року включно. У ході огляду встановлено, що мобільний номер більшу частину часу перебував у м.Тернопіль, звідки і здійснював з`єднання з базовими станціями, лише у періоди з 17 по 20 січня 2020 року, з 14 по 17 лютого 2020 року, з 21 жовтня по 08 листопада 2020 року, вказаний телефон перебував у м.Києві, звідки і здійснював з`єднання з базовими станціями (т.5 а.с.47-61).

- відомостями, що містяться на оптичних дисках: «Вх.17717-Вих:9766/з/кт», «GD-22-09966/ki від 08.12.2022» та «11305вк», доступ до яких отримано детективом Національного бюро ОСОБА_11 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 грудня 2022 року у справі №991/5738/22 у порядку тимчасового доступу до речей і документів, які перебували у ПрАТ «Київстар», ПрАТ «ВФ Україна», ТОВ «лайфселл», відповідно, за результатом огляду яких складено протокол від 28 грудня 2022 року, а саме: перевірялось місце перебування мобільних терміналів, якими користувався ОСОБА_5 - НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , ОСОБА_18 - НОМЕР_18 , НОМЕР_19 , та ОСОБА_13 - НОМЕР_13 , за період з 21 грудня 2019 року по 01 січня 2021 року, у нічний час з 22:00 по 07:00 відносно об`єкта нерухомості за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, з аналізу даних оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» щодо мобільного трафіку абонентського номеру НОМЕР_13 , яким користувалась ОСОБА_13 , встановлено, що 85 % від всіх реєстрацій з`єднань відбулось в зоні дії базової телекомунікаційної станції в м.Тернополі, у зоні дії базової телекомунікаційної станції у м.Києві даний абонентський номер реєструвався лише протягом 27 днів, а саме з 17 по 20 січня 2020 року, з 14 по 17 лютого 2020 року, з 21 жовтня по 08 листопада 2020 року. При цьому, у період з 21 жовтня по 03 листопада 2020 року вказаний номер безперервно перебував у зоні дії базової телекомунікаційної станції за адресою: м.Київ, вул. Солом`янська,17, Центральна районна поліклініка Солом`янського району, а у період з 03 по 08 листопада 2020 року даний абонентський номер більшість часу перебував в зоні дії базової телекомунікаційної станції, які розташовані на АДРЕСА_6 , неподалік яких розташована квартира, яка вказана ОСОБА_5 як місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .

З аналізу даних оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» у період з 01 січня 2020 року по 01 січня 2021 з`єднання за абонентськими номерами НОМЕР_14 та НОМЕР_17 , якими користувався ОСОБА_5 , зафіксовано у межах дії базової телекомунікаційної станції за адресою: м. Київ, вул. Механізаторів 2а (з азимутом 110), яка знаходиться в безпосередній близькості (не більше 100 м) до будинку за адресою: АДРЕСА_3 , а саме: за абонентським номером НОМЕР_14 у 20 днів, а за абонентським номером НОМЕР_17 у 4 дні.

З аналізу даних оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» встановлено, що у період з 01 січня 2020 року по 01 січня 2021 року з`єднання за абонентськими номерами НОМЕР_15 , яким користувався ОСОБА_5 , та НОМЕР_19 , яким користувалась ОСОБА_18 , здійснено у межах дії базових телекомунікаційних станцій за адресою: м. Київ, вул. Механізаторів 6 (з азимутом 90), м. Київ, вул. Солом`янська, 11-А (з азимутом 30), м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 23 (з азимутом 200), та м. Київ вул. Кудряшова, 14-Б (з азимутами 170 та 270), які знаходяться в безпосередній близькості (перша не більше 100 м, друга не більше 600 м, третя менше 500 метрів, четверта близько 200 метрів) до будинку за адресою: м. Київ, вул. Генерала Шаповала (Механізаторів), 2, а саме: за номером НОМЕР_15 у 341 день, а за номером 00 у 250 дні.

З аналізу даних оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» вбачається, що у період з 01 січня 2020 року по 01 січня 2021 року з`єднання за абонентськими номерами НОМЕР_16 , яким користувався ОСОБА_5 , та НОМЕР_18 , яким користувалася ОСОБА_18 , у межах дії базової телекомунікаційної станції за адресою: м. Київ, вул. Механізаторів 6 (з азимутами 10, 70, 120), м. Київ, Механізаторів, 1 (з азимутом 310), м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 23 (з азимутами 105, 120, 145, 235, 260), та м. Київ вул. Кудряшова, 20-А (з азимутом 340), які знаходиться в безпосередній близькості (перша не більше 100 м, друга не більше 600 м, третя менше 500 метрів, четверта близько 200 метрів) до будинку за адресою: м. Київ, вул. Генерала Шаповала (Механізаторів), 2, встановлено: за номером НОМЕР_16 у 325 днів, а саме окрім тих з`єднань, що встановлені від оператора ТОВ «Лайфселл», додатково у такі дні, а саме: 04 січня 2020 року, 17 травня 2020 року, 16 червня 2020 року, 09 серпня 2020 року, 29 вересня 2020 року, 25 та 26 жовтня 2020 року, а за номером +71 у 262 дні, додатково, а саме: 08 січня 2020 року, 29 лютого 2020 року, 01 березня 2020 року, 01 та 17 червня 2020 року, 05, 06, 16, 21, 22, 23 липня 2020 року, 26 серпня 2020 року, 07 та 29 вересня 2020 року, 02, 06, 07, 08, 11 листопада 2020 року та 06 грудня 2020 року; (т.5 а.с.62-98)

- відомостями, отриманими НАБУ від АТ «Універсал Банк» на підставі рішення №02-229/18502 від 03 жовтня 2022 року т.в.п. директора НАБУ ОСОБА_24 , погодженого прокурором САП ОСОБА_16 , у порядку ст.16, 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», ст.62 Закону України «Про банки і банківську діяльність», ст.39, 40, 41, 93 КПК щодо руху коштів по рахункам ОСОБА_5 та ОСОБА_13 , за результатом огляду яких детективом НАБУ ОСОБА_11 складено відповідний протокол від 22 грудня 2022 року. Із дослідженого доказу встановлено рух коштів по рахунку ОСОБА_5 НОМЕР_20 , поповнення якого протягом 2020 року здійснювалося через термінал самообслуговування ТОВ «Пейбокс» №8753886 та №8743029. Також, з цього рахунку здійснювалось поповнення мобільних телефонів: НОМЕР_14 - 8 разів, НОМЕР_15 - 27 разів, НОМЕР_16 - 13 разів, НОМЕР_17 - 18 разів, НОМЕР_21 разів, НОМЕР_19 - 18 разів. (т.5 а.с.149-154)

- доказами, тимчасовий доступ до яких 30 грудня 2022 року отримано детективом НАБУ ОСОБА_11 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23 грудня 2022 року справа №991/6033/22, а саме: матеріалів судової справи №991/366/22 том 1, які містять копію позовної заяви Держави в особі САП до ОСОБА_5 , ОСОБА_13 про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави та додатки до неї (т.5 а.с.174-130). Із досліджених доказів встановлено, що 23 грудня 2019 року між ТОВ «Рек Альфа» та ОСОБА_13 , РНОКПП НОМЕР_4 , укладено договір №1450 оренди (найму) нежитлового приміщення, предметом якого є машиномісце в підземному паркінгу № 1, загальною площею 26,10 кв.м, розташованого в будинку АДРЕСА_7 , вартістю 215394,54 грн., строком до 31 грудня 2020 року, який у подальшому відповідно до додаткових угод №1, №2 продовжено, востаннє до 31 грудня 2021 року. Згідно із інструкцією щодо використання машиномісця №1, яка є додатком до договору №1450 від 23 грудня 2019 року, перепустка - це картка індивідуального доступу, що являє собою мікропроцесорний модуль, що персоніфікує орендаря та засвідчує право на перебування транспортного засобу у паркінгу, проходу в паркінг і в`їзду-виїзду з нього. Також, 01 липня 2020 року між ТОВ «Рек Альфа» та ОСОБА_13 укладено договір №1506 оренди (найму) нежитлового приміщення, а саме: машиномісця в підземному паркінгу НОМЕР_30, загальною площею 18,70 кв.м, розташованого в будинку АДРЕСА_7 , вартістю 212958,83 грн., строком до 30 червня 2021 року (т.6 а.с.125-154). Відповідно до рішення Київської міської ради VII сесії VIII скликання від 06 грудня 2018 року №236/6287 вулицю Механізаторів у Солом`янському районі міста Києва перейменовано на вулицю Генерала Шаповала (т.6 а.с.155). За змістом реквізиту «Призначення платежу» у платіжних дорученнях від 26 серпня 2020 року №@2PL545029, від 25 вересня 2020 року №@2PL528916, від 26 жовтня 2020 року №@2PL453184, від 25 листопада 2020 року №@2PL365192, від 28 грудня 2020 року №@2PL065145 сплата оренди машиномісця за договором від 23 грудня 2019 року №1450 здійснювалась ОСОБА_5 (т.6 а.с.168-172). Відповідно до листа ТОВ «Житло Комфорт Сервіс» №74 від 14 травня 2021 року з додатками ОСОБА_13 23 грудня 2019 року подано заявки на отримання електронних перепусток на територію ЖК «Ізумрудний», на: ОСОБА_13 , ОСОБА_25 , а також ОСОБА_18 та ОСОБА_5 , у яких зазначено їх ( ОСОБА_18 та ОСОБА_5 ) місце проживання - АДРЕСА_2 , транспортні засоби, які перебувають у користуванні Audi Q 5 державний номерний знак НОМЕР_6 , та Audi Q6 державний номерний знак НОМЕР_7 , відповідно, за якими останнім видані перепустки № 2091838 та № 2039691 відповідно. У підземному паркінгу ЖК «Ізумруд» як користувач паркомісцями №001 та НОМЕР_30 , власником яких є ТОВ «Рек Альфа», значиться ОСОБА_18 (т.6 а.с.191-194, 227-228). За період, у тому числі, з 01 січня 2020 року по 31 грудня 2020 року ТОВ «Житло Комфорт Сервіс» володіє лише інформацією про події по перепусткам, виданим ОСОБА_18 та ОСОБА_5 , а також по перепусткам, за якими значаться автомобілі Audi Q 5 державний номерний знак НОМЕР_6 , та Audi A6 державний номерний знак НОМЕР_7 , а саме: за перепусткою ОСОБА_18 у вказаний період здійснено піший прохід у ЖК «Ізумрудний» 37 разів, а за перепусткою ОСОБА_26 - 110 разів, а також користуючись системою автоматичної парковки заїжджали/виїжджали на/з прибудинкову(ої) територію(ії) ЖК «Ізумруд» за перепусткою автомобіля НОМЕР_7 - ОСОБА_26 - 108 разів за 47 днів, та автомобіля НОМЕР_6 - 71 раз за 32 дня. Разом з тим, судом першої інстанції зазначено, що вказана інформація не може вважатись судом повною, оскільки містить відомості лише про в`їзд чи виїзд автомобіля протягом двох дат підряд, однак така неповнота не спростовує сам факт користування перепустками для в`їзду/виїзду на прибудинкову територію, яка фіксувалась системою автоматичної парковки. Не залишається поза увагою суду те, що зазначені автомобілі зареєстровані системою автоматичної парковки при в`їзді/виїзді на/з прибудинкову(ої) територію(ії) ЖК «Ізумруд» і у 2021 році, що свідчить про користування паркомісцями станом на 31 грудня 2020 року. Наданий стороною захисту доказ, а саме протокол огляду від 27 жовтня 2023 року з додатком, складеним за результатом огляду стороною захисту трьох карток-перепусток на територію ЖК «Ізумрудний», які мають серійні номери: №2084920, №2091838 та №2039691, однак не містять інформацію про осіб чи транспортні засоби, за якими вони закріплені, не спростовує встановлені судом обставини (т.6 а.с.263-275, т.9 а.с.74-76 );

інформації, отриманої детективом на запит на підставі п.3 ч.1 ст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» 08 червня 2021 року №142/12490-04 від ТОВ «Пейбокс», із змісту, якої встановлено, що рахунок ОСОБА_5 , відкритий у АТ «Універсал Банк», поповнено через видану картку «Monobank» у терміналі IBox, який знаходиться у м.Києві по вул. Кудряшова, 20-В, у період з 18 січня 2020 року по 31 грудня 2020 року загалом 28 разів; (т.6 а.с.316-318);

інформації, яка отримана детективом 27 травня 2021 року вх. №142/11555-04 від АТ «Укрпошта», у відповідь на запит на підставі п.3 ч.1 ст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», із змісту якої встановлено, що 06 січня 2021 року з країни Люксембург на ім`я ОСОБА_5 відправлена посилка, і зазначена його адреса як отримувача -« АДРЕСА_2 », та контактний номер телефону НОМЕР_14 ; (т.6 а.с.334-338);

відомостями, отриманими детективом НАБУ ОСОБА_11 на запит на підставі п.3 ч.1 ст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» 20 травня 2021 року №142/10947-04 від ТОВ «Стрім Юкрейн», у межах цивільної справи №991/366/22, та відповідно до ст.93 КПК 21 листопада 2022 року, вх. №142/21130-04 у відповідь на запит від 03 листопада 2022 року №0412-142/21414, зі змісту якого встановлено, що за адресою АДРЕСА_2 , товариством надавалися послуги абоненту ОСОБА_5 з 09 січня 2020 року по 31 грудня 2020 року (т.6 а.с.342 - 341).

- відомостями, отриманими у порядку ст.93 КПК детективом НАБУ ОСОБА_11 30 листопада 2022 року від НАЗК на запит від 23 листопада 2022 року, а саме таблиці із зазначенням послідовності дій користувача «Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, які вчинив ОСОБА_5 для входу та подачі документів до Єдиного державного реєстру декларацій протягом 2020 року, з зазначенням ІР-адрес, зокрема, у період з березня по травень 2020 року ОСОБА_5 , як користувач реєстру, вчиняв певні дії, у тому числі з ІР-адреси НОМЕР_22 (т.4 а.с.33-47).

Водночас, з відомостей, отриманих детективом на підставі рішення т.в.п. директора НАБУ ОСОБА_15 , погодженого в.о. керівника САП, відповідно до п.5 ч.1 ст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», ст.93 КПК інформації АТ «Райффайзен Банк» та від АТ «Універсал Банк» щодо ІР-адрес ОСОБА_5 , які використовувались для з`єднання з банком, за результатом огляду яких складено протокол огляду від 06 січня 2023 року, встановлено, що ОСОБА_5 протягом 2020 року для користування банківськими послугами використовував, у тому числі ІР-адреси: НОМЕР_23 , НОМЕР_24 , НОМЕР_25 та НОМЕР_26 (т.8 а.с.236-243).

Всі вищенаведені докази є належними, допустимими, достовірними та у своїй сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку доводять обставини пред`явленого обвинувачення, які визнані судом доведеними. Відповідно до принципу змагальності суду не наведено доводів, які б викликали сумніви у достовірності доказів.

На переконання суду першої інстанції, здійснення ОСОБА_5 щомісячної оплати протягом 2020 року оренди машиномісця №1 відповідно до договору №1450 від 23 грудня 2019 року, а з 01 липня 2020 року додатково за машиномісце НОМЕР_30 відповідно до договору №1506 від 01 липня 2020 року, зафіксовані маршрути та час руху автомобілів, якими користуються члени сім`ї ОСОБА_5 , в зоні дії камер відеоспостореження максимально наближених до місця розташування квартири АДРЕСА_5 , у сукупності з підтвердженим фактом користування вказаною квартирою, свідчить про користування ОСОБА_5 машиномісцями за адресою: АДРЕСА_3 , а саме №1 протягом 183 днів та 31 грудня 2020 року, а також машиномісцем НОМЕР_30 - станом на 31 грудня 2020 року.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанцій, у зв`язку з чим твердження сторони захисту про те, що судом першої інстанції проігноровано той факт, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження обґрунтованості обвинувачення щодо періоду користування об`єктами нерухомого майна, колегією суддів визнаються безпідставними та такими, що спростовуються дослідженими під час судового розгляду належними та допустимими доказами.

Стосовно доводів сторони захисту щодо неповноти судового розгляду судом першої інстанції колегія суддів зазначає наступне.

В обґрунтування зазначеного, адвокат в поданій апеляційній скарзі посилався на те, що стороною захисту протягом судового розгляду подано низку клопотань про визнання доказів неналежними та недопустимими, які судом долучено до матеріалів справи та повідомлено про їх майбутнє вирішення та надання їм оцінки у нарадчій кімнаті.

Проте, як стверджував захисник, суд не тільки не вирішив вказані клопотання, але і не зазначив у вироку про їх подання, обмежившись лише згадкою про окремі доводи таких клопотань. Таким чином, на переконання сторони захисту судом першої інстанції проігноровані всі клопотання сторони захисту, оскільки в оскаржуваному вироку не зазначено будь-яких даних про їх наявність, про задоволення або відмову у задоволенні поданих клопотань, та на яких підставах.

Колегія суддів критично оцінює вказані твердження та зауважує, що ані в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду стороною захисту не зазначено, яким саме доказам, на які посилався суд першої інстанції, не надано оцінки щодо їх неналежності та недопустимості. В той же час, як вбачається з оскаржуваного рішення, судом першої інстанції надано змістовні відповіді на всі доводи захисту, що стосуються визнання доказів неналежними та/або недопустимими. Враховуючи встановлену судом апеляційної інстанції належним чином обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо оцінки кжного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, з якими погоджується колегія суду апеляційної інстанції, неповноти судового розгляду за вказаними адвокатом обставинами не встановлено.

Не залишилась без оцінки суду зазначені в апеляційній скарзі заперечення на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 23 жовтня 2023 року у цій справі, якою відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про захист інформації від розголошення.

Вказані заперечення мотивовані тим, що 06 вересня 2023 року ухвалою Вищого антикорупційного суду на ОСОБА_5 накладено грошове стягнення у розмірі 0,5 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 1 342 грн. Вказана ухвала надіслана судом до ЄДРСР 07 вересня 2023 року, зареєстрована 08 вересня 2023 року, оприлюднена 11 вересня 2023 року. Внаслідок цього, як стверджував захисник, судом не забезпечено захист від розголошення інформації, яка містить відомості про особисте життя обвинуваченого, оскільки у загальному доступі наявна інформація про листування з МОЗ України та ДПС України, листування із закордонною клінікою, її назва та місцезнаходження, інформація про час та місце перебування обвинуваченого за кордоном та з якою метою, тим більше з метою проходження лікування, яка фактично, не захищена від розголошення.

На переконання колегії суддів зазначені заперечення не є обгрунтованими з огляду на таке.

Так, відмовляючи в задоволенні клопотання сторони захисту про захист інформації від розголошення, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що відповідно до ухвали від 10 квітня 2023 року судом прийнято рішення здійснювати судовий розгляд цього кримінального провадження у відкритому судовому засіданні за виключенням розгляду питань, які містять відомості про особисте життя учасників кримінального провадження і за участю певних осіб. Також суд звернув увагу на те що застосування грошового стягнення є заходом забезпечення кримінального провадження, питання про накладення якого відповідно до положень КПК під час судового провадження розглядається негайно після його ініціювання. При цьому, під час розгляду цього питання жодним з учасників кримінального провадження не ставилось питання про його розгляд у закритому судовому засіданні, тому розгляд відбувся у відкритому судовому засіданні. Відповідно до ст.2 якщо судовий розгляд відбувався у закритому судовому засіданні, судове рішення оприлюднюється з виключенням інформації, яка за рішенням суду щодо розгляду справи у закритому судовому засіданні підлягає захисту від розголошення. Оскільки таке питання не підіймалось, то і на час вирішення клопотання про захист інформації законом не передбачена можливість впливати на судове рішення, яке вже оприлюднено в порядку, встановленому законом.

Крім того, суд першої інстанції слушно виходив з того, що особисте життя - це особлива частина приватної сфери людської житєдіяльності, яка полягає в різноманітних відносинах, стосунках, явищах, подіях, що не мають публічного значення. Під особистим життям слід розуміти поведінку фізичних осіб поза межами виконання ними різноманітних суспільних обов`язків. Внаслідок неявки в судове засідання обвинуваченим не виконано покладеного на нього обов`язку щодо явки в судове засідання або своєчасного повідомлення про причини такої неявки.

За таких обставин інформація про мету виїзду за кордон, якою б вона не була, не є інформацією про особисте життя людини а має суспільно-правовий публичний інтерес у зв`язку з розглядом кримінального провадження, та її відображення не суперечить положенням КПК та Закону України «Про доступ до судових рішень», про що обґрунтовано зазначив суд першої інстанції.

В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи сторони захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain, заява №303-A, §29, від 09 грудня 1994 року; Серявін та інші проти України, заява №4909/04, §58, від 10 лютого 2010 року).

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції надав відповіді на всі вагомі доводи апеляційної скарги сторони захисту, а інші аргументи сторін не спростовують висновків суду першої інстанції.

На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366-2 КК, за викладеними в обвинувальному акті обставинами прийнято згідно з критерієм доведеності "поза розумним сумнівом" за наслідком безпосереднього дослідження в судових засіданнях належних та допустимих доказів, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого на судове рішення від 05 лютого 2024 року за обставин, викладених у ній, не вбачається.

Відтак, під час ухвалення оскаржуваного вироку судом дотримано передбачені кримінальним процесуальним законодавством вимоги, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування вироку, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та таким, що підлягає залишенню без змін, а вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 05 лютого 2024 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________ _____________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3