ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2025 року

м. Київ

справа № 296/12220/19

провадження № 51-314км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого

ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 10 липня

2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 вересня 2024 року

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000326, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Євпаторії Автономної Республіки Крим, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Богунський районний суд м. Житомира вироком від 10 липня 2023 року визнав

ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 2 ст. 307 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Вирішено питання щодо: початку строку відбування покарання; зарахування строку попереднього ув`язнення; відшкодування процесуальних витрат; скасування арешту майна; речових доказів.

За обставин, детально викладених у вироку суду, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше відбувала покарання в місцях позбавлення волі, а саме в Державній установі «Житомирська виправна колонія (№ 4)» (далі - ЖВК № 4), переслідуючи корисливі мотиви, порушуючи вимоги законодавства України у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, організував незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі та їх безпосередній збут.

У своїй злочинній діяльності він використовував мобільний телефон для зв`язку

з невстановленими замовниками наркотичних засобів, від яких отримував заявку на їх поставляння в обговорених об`ємах. Розрахунок за замовлені наркотичні засоби здійснювався шляхом перерахування грошей на банківську картку, яка перебувала в користуванні ОСОБА_6 . Передача наркотичного засобу відбувалася у формі здійснення перекиду наркотичних засобів через паркан указаної установи за адресою: просп. Незалежності, 172, м. Житомир.

Так, 18 червня 2019 року з метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_6 отримав телефонний дзвінок від не встановленої особи, яка запропонувала йому здійснити поставлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу до території

ЖВК № 4, тобто збут особливо небезпечного наркотичного засобу в місця позбавлення волі за гроші, які йому попередньо було перераховано на банківську картку, на що ОСОБА_6 погодився. Надалі в невстановлений час за невстановлених обставин ОСОБА_6 виготовив із незаконно придбаного ним за невстановлених обставин особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу загальною масою не менше ніж 56,37 г, який містився у п`яти поліетиленових згортках, полімерний пакунок, при цьому використовував технічну липку стрічку з прозорого полімерного матеріалу для зручності його перекидання на територію виправної колонії.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на збут особливо небезпечного наркотичного засобу та наркотичного засобу в місця позбавлення волі, 19 червня 2019 року приблизно о 08:00 ОСОБА_6 у салоні автомобіля «Skoda Rapid», під керуванням ОСОБА_7 , який не був обізнаний про його злочинні наміри, незаконно перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб з метою його подальшого збуту вулицями м. Житомира до огорожі ЖВК № 4, через яку того ж дня о 08:05 перекинув заздалегідь приготовлений пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, таким чином збув цей наркотичний засіб масою 56,37 г у місця позбавлення волі.

Надалі 19 червня 2019 року приблизно о 09:40 під час огляду місця події на території ЖВК № 4 було виявлено та вилучено пакунок, усередині якого містилися п`ять поліетиленових пакунків з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом загальною масою 56,37 г, який ОСОБА_6 незаконно придбав, перевіз та зберігав з метою збуту і збув у місця позбавлення волі.

Крім того, 26 червня 2019 року з метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_6 отримав телефонний дзвінок від невстановленої особи, яка запропонувала йому здійснити поставлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та наркотичного засобу - метадону до території ЖВК № 4, тобто їх збут у місця позбавлення волі за грошові кошти, які йому попередньо було перераховано на банківську картку, на що ОСОБА_6 погодився. Надалі за невстановлених обставин ОСОБА_6 зробив із незаконно придбаного ним повторно за невстановлених обставин особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу загальною масою не менше ніж 43,229 г, який містився у трьох поліетиленових згортках, та небезпечного наркотичного засобу - метадону загальною масою не менше ніж 0,30328 г, що містився у двох паперових згортках, полімерний пакунок, при цьому використовував технічну липку стрічку з прозорого полімерного матеріалу для зручності його перекидання на територію ЖВК № 4.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на збут особливо небезпечного наркотичного засобу та наркотичного засобу у місця позбавлення волі, 26 червня 2019 року приблизно о 18:00 ОСОБА_6 у салоні автомобіля «Skoda Rapid», під керуванням ОСОБА_7 , який не був обізнаний про його злочинні наміри, повторно незаконно перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб та наркотичний засіб з метою їх подальшого збуту вулицями м. Житомира до огорожі ЖВК № 4, де зазначеного дня о 18:03, заздалегідь приготовлений пакунок, про який указано вище, перекинув через цю огорожу, таким чином повторно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 43,229 г та наркотичний засіб - метадон масою 0,30328 г у місця позбавлення волі.

Далі, 26 червня 2019 року приблизно о 19:30 під час огляду місця події на території

ЖВК № 4 було виявлено та вилучено пакунок, усередині якого містилися три поліетиленові пакунки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом загальною масою 43,229 г і наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - метадоном загальною масою 0,30328 г, які ОСОБА_6 повторно незаконно придбав, перевіз, зберігав з метою збуту та збув у місця позбавлення волі.

Крім того, ОСОБА_6 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на збут особливо небезпечних наркотичних засобів та наркотичних засобів у місця позбавлення волі, у не встановлені час, місці та спосіб повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою не менше ніж 107,404 г, наркотичний засіб - екстракт канабісу загальною масою не менше ніж 1,96 г та наркотичний засіб - метадон загальною масою не менше ніж 0,607819 г, які переніс до свого місця проживання, а саме до квартири АДРЕСА_2 , де повторно незаконно зберігав до 05 вересня 2019 року з метою подальшого збуту.

05 вересня 2019 року ОСОБА_6 за допомогою мобільного телефону, який перебував у його володінні, отримав телефонний дзвінок від невстановленої особи, що запропоноувала йому здійснити доставлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та наркотичного засобу - метадону до території ЖВК № 4, тобто їх збут у місця позбавлення волі за гроші, які йому попередньо було перераховано на банківську картку, на що ОСОБА_6 погодився. Надалі, перебуваючи за місцем свого проживання ( АДРЕСА_3 ), ОСОБА_6 з метою збуту в місця позбавлення волі зробив з незаконно придбаного ним повторно особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу загальною масою не менше ніж 22,889 г, який містився в одному поліетиленовому згортку, та небезпечного наркотичного засобу - метадону загальною масою не менше ніж 0,6077 г, вміщеного в чотирьох згортках, полімерний пакунок, при цьому використовував технічну липку стрічку з прозорого полімерного матеріалу для зручності його перекидання на територію вказаної установи. Надалі переніс виготовлений пакунок із наркотичними засобами до салону автомобіля «Skoda Rapid», а залишений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 84,515 г, наркотичний засіб - екстракт канабісу загальною масою 1,96 г і наркотичний засіб - метадон загальною масою 0,000119 г продовжив зберігати за місцем свого проживання з метою збуту до 05 вересня 2019 року 19:22.

Вінницький апеляційний суд ухвалою від 12 вересня 2024 рокувирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів обох інстанцій

і призначити новий розгляд у місцевому суді.

На обґрунтування своїх вимог засуджений наводить доводи щодо:

1) недопустимості речових доказів, оскільки наркотичні засоби, які були предметами дослідження під час судового розгляду кримінального провадження, не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК. Вважає ці докази також неналежними;

2) недопустимості письмових доказів, а саме:

- протоколів огляду місця події від 19 і 26 червня 2019 року, оскільки в них відсутні підписи спеціалістів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідно, а також усупереч приписам ст. 105 КПК додатки до них (фототаблиці) належним чином не засвідчені підписами прокурора і слідчого. Крім того, стверджує, що з огляду на зміст відповідей адміністрації ЖВК № 4 щодо надання відомостей про осіб, які відвідували 19 та 26 червня 2019 року територію колонії, є обґрунтовані сумніви стосовно проведення цих слідчих дій у зазначені дні за участю саме цих осіб, указаних у протоколах огляду місця події, за результатами чого на території колонії було виявлено наркотичні засоби;

- протоколу обшуку житла від 05 вересня 2019 року (квартири

АДРЕСА_2 ), згідно з яким цю слідчу дію проводив слідчий ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 , що, на переконання касатора, не мав повноважень у цьому кримінальному провадженні, оскільки відповідно до відомостей з ЄРДРОСОБА_10 був призначений слідчим у кримінальному провадженні лише 11 грудня 2019 року;

- протоколу обшуку автомобіля «Skoda Rapid» від 05 вересня 2019 року, оскільки всупереч приписам п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК ухвала про дозвіл на обшук постановлена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання. Крім того, у цьому протоколі виправлено дату кримінального провадження, що зроблено без дотримання Інструкції з діловодства, не зазначено місця проживання понятих та не вказано,

на який носій інформації записано хід обшуку. Також додаток до протоколу обшуку (флеш - накопичувач) не засвідчений підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у його виготовленні, а тому касатор піддає сумніву, що саме цей додаток є відеозаписом обшуку автомобіля;

- протоколів проведення всіх негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) із додатками, оскільки всупереч приписам кримінального процесуального закону вони не були передані прокурору протягом 24 годин з моменту закінчення цих слідчих дій, а деякі з них виготовлені пізніше 24 годин після виконання процесуальних дій. Тому касатор вважає, що аудіозаписи розмов могли бути змонтовані. Також стверджує, що порушено вимоги кримінального процесуального закону стосовно надання слідчими суддями дозволів на проведення НСРД, адже ухвали слідчих суддів Житомирського апеляційного суду не містять належних обґрунтувань щодо надання дозволу на втручання у приватне життя ОСОБА_6 . Крім того, сторона захисту наполягає на такому: слідчі судді апеляційного суду під час розгляду клопотань про надання дозволу на проведення НСРД порушили вимоги ст. 248 КПК, а саме не розглянули вказаних клопотань протягом 6 годин з моменту їх отримання; усі клопотання слідчих подавалися у кримінальному провадженні за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, однак обвинувальний акт направлений до суду щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК;

3) недопустимості електронних доказів, оскільки, на думку засудженого, надані прокурором під час розгляду справи аудіофайли телефонних розмов ОСОБА_6 , його батька та інших осіб не є доказами в розумінні КПК та Закону України

«Про електронні документи та електронний документообіг» у зв`язку з тим, що не засвідчені електронним цифровим підписом. Крім того, суд першої інстанції, з яким необґрунтовано погодився апеляційний суд, перекрутив висновок експерта щодо електронних носіїв, де містилися результати НСРД в аудіо- та відеоформатах. Під час судового провадження сторона захисту неодноразово заявляла про те, що аудіо- та відеофайли змонтовані, деякі слова вирізані з контексту. Оригіналів записів НСРД сторона обвинувачення не надала, а передані нею електронні докази не засвідчені електронним цифровим підписом, що свідчить про їх недопустимість;

4) незаконної перекваліфікації дій особи під час досудового розслідування. Рішення слідчого про перекваліфікацію злочину з ч. 1 на ч. 2 ст. 307 КК та з ч. 1 ст. 309 на ч. 2 ст. 307 цього Кодексу є незаконним, оскільки КПК не передбачено можливості перекваліфікації дій особи в кримінальному провадженні до вручення повідомлення про підозру. У зв`язку з цим вважає отримані в цьому кримінальному провадженні докази недопустимими. Однак суди обох інстанцій не звернули на це уваги, не визнали рішення слідчого про перекваліфікацію незаконними, чим порушили норми КПК;

5) неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 за епізодом кримінального правопорушення від 05 вересня 2019 року, інкримінованого йому. Вважає недоведеним достатніми, допустимими й належними доказами мети збуту ним наркотичних засобів у місця позбавлення волі, які було знайдено 05 вересня 2019 року в автомобілі ОСОБА_7 (батька ОСОБА_6 ). Стверджує, що цей епізод необхідно кваліфікувати як замах на вчинення злочину (ст. 15 КК) або його готування (ст. 14 КК);

6) неправильної оцінки судами обох інстанцій показань свідків та їх зацікавленості у результатах кримінального провадження, оскільки допитані під час судового розгляду свідки ( ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ) надавали суперечливі за своїм змістом показання, втім суд першої інстанції не звернув на це уваги, дав їм неправильну оцінку, виклав їх аналіз, який вигідний лише стороні обвинувачення, чим істотно порушив норми кримінального процесуального закону. Апеляційний суд також залишив поза увагою ці доводи сторони захисту. ОСОБА_6 зважає на те, що поняті, допитані в ході судового розгляду як свідки, були або працівниками ЖВК № 4, або студентами юридичного факультету, яких просив бути понятими їх викладач, що є працівником поліції;

7) провокації злочину в діях сторони обвинувачення. Зазначає, що сторона обвинувачення не встановила осіб, які йому телефонували з виправної колонії та просили перекинути наркотичні засоби, хоча в умовах колонії це зробити для правоохоронних органів досить легко. Засуджений звертає увагу на те, що працівники поліції провокували його на скоєння злочину, знаючи, що він іноді перекидав на територію колонії навушники, мобільні телефони, горілку, що заборонено законом, однак не є кримінально караним діянням;

8) порушення вимог КПК, які регулюють проведення контролю за вчиненням злочину. На переконання засудженого, 19 і 26 червня 2019 року свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_13 фактично брали участь у проведенні контролю за вчиненням злочину у виді контрольованої поставки й спеціального слідчого експерименту. Однак прокурор не виносив постанови про проведення контролю за вчиненням ОСОБА_6 злочину, а також відсутні протоколи, складені за результатами цієї НСРД.

Крім того, засуджений вважає, що суди обох інстанцій не взяли до уваги доказів, які спростовують версію сторони обвинувачення про вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, а саме: показань свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_17 і фактичних даних, повідомлених ним самим під час судового розгляду. Також, на його думку, висновок експерта, відповідно до якого на знайдених речовинах, пакунках не виявлено слідів (зокрема, ДНК, потожирових слідів тощо) ОСОБА_6 , спростовує версію обвинувачення про те, що він збував наркотичні засоби до ЖВК № 4.

Підсумовуючи, зазначає про формальний перегляд апеляційним судом кримінального провадження щодо нього, що, на його думку, підтверджується викладеними вище доводами та, крім цього, безпідставною відмовою у задоволенні клопотання прокурора про вжиття заходів щодо передання малолітньої дитини засудженого під опіку.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 заперечив стосовно задоволення касаційної скарги засудженого, навівши відповідні доводи щодо її необґрунтованості, просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подана касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

За приписами статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. Водночас він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку.

Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Під час вирішення питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Статтею 370 КПК регламентовано, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, послався на показання засудженого в сукупності з показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 ,

ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 ,

а також на письмові докази, серед яких: протоколи огляду місця події від 19 і26 червня 2019 року; протоколи обшуків житла ОСОБА_6 та автомобіля «Skoda Rapid» від

05 вересня 2019 року; протокол огляду предмета (диск з інформацією про рух коштів за банківською карткою, яка належить ОСОБА_6 ); довідка щодо аналізу деталізації з`єднань абонентських номерів; протоколи проведення НСРД з додатками.

З урахуванням наявної в суду сукупності доказів невизнання ОСОБА_6 своєї винуватості та заперечення збуту ним наркотичних засобів суд оцінив як обраний засудженим спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за скоєний злочин.

Переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що в сукупності та взаємозв`язку досліджені судом докази є достатніми для ухвалення обвинувального вироку,

а винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, доведено на підставі належних і допустимих доказів, які обґрунтовано покладено в основу вироку, що відповідає ст. 370 КПК.

Як передбачено ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу. У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких її визнано необґрунтованою.

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, викладеної в постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 310/590/18 (провадження № 51-3866 км 21), від 22 вересня 2022 року у справі № 642/7357/16-к (провадження № 51-5288 км 21), від 08 лютого 2024 року у справі № 759/309/21 (провадження № 51-3768 км 23), суд апеляційної інстанції практично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК під час перегляду вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен з них вичерпну відповідь (див., наприклад, постанови Верховного Суду від 17 липня 2018 року у справі № 125/2485/15-к, від 2 липня 2019 року у справі № 515/331/17, від 30 вересня 2020 року у справі № 523/16917/15-к та інші).

Як зазначав Європейський суд з прав людини, мета викладення мотивів рішення полягає у тому, щоб показати сторонам, що їх почули. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту. Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, було вивчено.

Однак апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження щодо

ОСОБА_6 цих вимог не дотримався, оскільки істотні доводи сторони захисту залишив без переконливих мотивованих відповідей.

Так, за приписами ст. 358 КПК, якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його із числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

Як установлено з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду сторона захисту наполягала на призначенні експертизи аудіозаписів (фонограм) та файлів з текстом sms-повідомлень, отриманих за результатами проведення НСРД, розміщених на дисках і флеш-носії (т. 4, а. с. 160), тобто піддавала сумніву достовірність фактичних даних, розміщених на вказаних джерелах доказів. Водночас просила поставити перед експертом такі запитання: 1) чи є надані носії (диски,

флеш-накопичувач), на які були здійснені аудіозаписи (фонограми) телефонних розмов, та файли sms-повідомлень первинними (оригінальними) носіями або копіями оригінальних носіїв; 2) установити дати здійснення аудіозаписів (фонограм); 3) чи без перерв здійснювався запис фонограм (аудіофайлів), котрі містяться на цих носіях;

4) чи піддавалися аудіофайли, розміщені на цих носіях, монтажу або будь-яким іншим змінам. Якщо так, то які саме файли; 5) який тип носія використовувався для запису аудіофайлів (фонограм).

16 березня 2021 року районний суд визнав обґрунтованим вказане вище клопотання та призначив експертизу аудіозаписів (фонограм) і файлів sms-повідомлень, отриманих за результатами проведення НСРД, поставивши перед експертами запитання, про з`ясування яких просила сторона захисту (т. 4, а. с. 237-238).

Згідно з висновком експертів від 10 вересня 2021 року № 16572/21-35/26356-26363/

21-35, крім іншого, не вдалося встановити, чи піддавалися змінам надані на дослідження аудіозаписи, а також чи піддавалися вони монтажу та чи здійснювався запис фонограм (аудіофайлів) без перерв, оскільки на дослідження було надано копії аудіозаписів, а не оригінали (т. 5, а. с. 53).

Однак місцевий суд у вироку, посилаючись на вказаний вище висновок експертів, зазначив, що під час судового розгляду не здобуто обґрунтованих сумнівів у достовірності інформації, записаної на оптичні носії за результатами НСРД, а також не здобуто доказів того, що вказані записи змонтовано.

Не погодившись із вироком місцевого суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій, зокрема, указував, що під час судового провадження сторона захисту неодноразово заявляла про монтаж аудіо- та відеофайлів, на яких містяться фактичні дані за результатами проведення НСРД. Звертав увагу, що в цих записах деякі слова вирізані з контексту. Проте, як стверджував захисник, суд першої інстанції, перекрутивши висновок експертів від 10 вересня 2021 року № 16572/21-35/26356-26363/21-35, необґрунтовано дійшов переконання про достовірність інформації, записаної на оптичних носіях за результатами НСРД. Свою позицію захисник мотивував тим, що у вказаному висновку експерти констатували, зокрема, неможливість установлення експертними методами, чи піддавалися змінам аудіозаписи, які містяться на

компакт-дисках, у зв`язку з тим, що на дослідження надано їх копії.

Ці доводи, наведені в апеляційній скарзі, є аналогічними з доводами, викладеними

в касаційній скарзі засудженого, однак суд апеляційної інстанції в ухвалі не надав на них відповідей.

Зокрема, апеляційний суд не навів жодних аргументів, на підставі яких визнав правильними висновки суду першої інстанції щодо достовірності інформації, записаної на оптичні носії за результатами НСРД, не висловив своєї позиції стосовно висновку експертів, з оцінкою якого категорично не погоджувалася сторона захисту, а лише вказав про те, що записані на оптичний диск електронні файли з інформацією за результатами НСРД є оригіналом (відображенням) електронного документа, здобутого в ході проведення вказаних процесуальних дій.

Отже, суд апеляційної інстанції всупереч приписам ст. 419 КПК не надав оцінки вказаним вище доводам захисника, не навів власних висновків про достовірність чи недостовірність звукозаписів НСРД з підстав, зазначених стороною захисту, не оцінив, чи є обґрунтованими/необґрунтованими доводи апеляційної скарги в цій частині.

Водночас Верховний Суд звертає увагу, що порушення процесуального закону, про які вказує сторона захисту, можуть вплинути на оцінку сукупності доказів та на законність ухвалених у кримінальному провадженні судових рішень, а тому з`ясування достовірності фактичних даних, відображених на аудіозаписахі, відповідно, у протоколах НСРД, має істотне значення для реалізації завдань кримінального провадження, оскільки на цих даних ґрунтуються висновки судів попередніх інстанцій щодо обставин вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину, що впливає на вирішення питання про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 307 КК.

Колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначає, що ці доводи засудженого пов`язані з оцінкою достовірності доказів, що згідно з приписами ст. 433 КПК не є предметом перегляду касаційного суду, а тому Суд позбавлений процесуальної можливості перевірити їх самостійно та надати на них відповіді без дослідження відповідних доказів.

Ураховуючи наявність зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з огляду на недопустимість вирішення наперед питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, переваги одних доказів над іншими,

а також неможливість вирішення питання про достатність доказів у їх сукупності для доведення/недоведення винуватості ОСОБА_6 до вирішення питання щодо достовірності даних за результатами проведення НСРД, колегія суддів вважає передчасним надання оцінки решті доводів, викладених у касаційній скарзі засудженого, які є подібними до обгрунтувань у апеляційній скарзі сторони захисту, що буде предметом апеляційного провадження. До того ж надалі лінія захисту може бути посилена іншими аргументами чи взагалі може змінитися.

Таким чином, ухвалене за результатом апеляційного розгляду судове рішення є таким, що не відповідає приписам статей 370, 419 КПК, у зв`язку з чим касаційну скаргу засудженого потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового апеляційного розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене у цій постанові та ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, здійснити апеляційний розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності й взаємозв`язку, надати на всі доводи апеляційної скарги умотивовані відповіді і ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Крім того, згідно з ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції.

Ураховуючи, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, зокрема переховуванню від суду та вчиненню іншого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 22 березня 2025 року включно.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,

є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3