Справа № 153/381/24
Провадження №11-кп/801/133/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 січня 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000001, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 07.10.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: село Писарівка Ямпільського району Вінницької області, місце реєстрації: АДРЕСА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , громадянина України, працюючого зварювальником ТОВ «Автострада», раніше несудимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку.

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у наступному.

Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993, Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №65/2022 та Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 01.05.2023 №254/2023, на території України оголошено проведення загальної мобілізації у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, у ході якої серед інших заходів, передбачено призов військовозобов`язаних для забезпечення потреб Збройних сил України.

Згідно ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби, повинні виконувати військовий обов`язок, який включає, серед іншого, призов на військову службу та її проходження.

У ході загальної мобілізації ОСОБА_7 пройшов медичне обстеження та відповідно до довідки військово-лікарської комісії №68/446 від 02.06.2023, картки обстеження та медичного огляду КНП «Ямпільська територіальна лікарня» Ямпільської міської ради, його визнано обмежено придатним до військової служби.

Уповноваженою особою ІНФОРМАЦІЯ_2 02.10.2023 ОСОБА_7 було вручено особисто повістку про його виклик до вказаного РТЦК та СП за адресою: АДРЕСА_1 , на 04.10.2023 о 06 год 00 хв для отримання мобілізаційного розпорядження та вибуття у військову частину.

Однак, ОСОБА_7 , в порушення зазначених вимог закону, будучи військовозобов`язаним, обмежено придатним до військової служби, не маючи права на відстрочку, без поважних причин та правових підстав, з метою ухилення від призову на військову службу до Збройних сил України під час загальної мобілізації, безпідставно та умисно, до місця призову у вказаний у повістці час та місце не прибув. У зв`язку з чим, ОСОБА_7 05.01.2024 уповноваженою особою ІНФОРМАЦІЯ_3 повторно було вручено повістку про його виклик до ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_1 , на 06.01.2024 о 06 годині 00 хвилин для отримання мобілізаційного розпорядження та вибуття у військову частину. Проте, не виконуючи вимог закону, ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, придатним до військової служби, не маючи права на відстрочку, без поважних причин та правових підстав, з метою ухилення від призову на військову службу до Збройних сил України під час загальної мобілізації, безпідставно та умисно, вдруге не прибув до місця призову у вказані у повістці час та місце.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 336 Кримінального кодексу України - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання: вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, звільнити ОСОБА_7 відповідно до ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що призначаючи покарання, судом недостатньо враховано особу винного, наявність обставини, яка пом`якшує покарання та інші обставини.

Так, на думку захисту, судом безпідставно не з`ясовано відношення ОСОБА_7 до військової служби, а саме те, що він є учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_1 від 28.04.2015.

Також зазначає, що судом першої інстанції не було винесено ухвали про складання досудової доповіді органом пробації.

Поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_7 одноосібно виховує малолітнього сина, мати дитини з 11.06.2024 знаходиться за кордоном, шлюбні відносини припинені з 24.02.2022 та з цього часу вона вихованням сина не займається. Батьки ОСОБА_7 та мати ОСОБА_9 є особами похилого віку та неспроможні виховувати дитину.

Крім цього, захисник зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги стан здоров`я ОСОБА_7 , який згідно з медичного заключення має ряд хвороб та потребує лікування, є покази до оперативного втручання.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, вивчивши та перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій учасниками кримінального провадження не оскаржується, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне змінити вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції правильно враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, однак у недостатній мірі враховано особу обвинуваченого.

Так, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 раніше несудимий, задовільно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку усиновителів, опікунів-піклувальників, прийомних батьків, батьків-вихователів та на його утриманні немає дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, не перебуває на обліку в відділі соціального та медичного забезпечення, як фізична особа, яка надає соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, за медичною допомогою до лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не звертався, за медичною допомогою до лікарів закладу КНП «Ямпільська територіальна лікарня» Ямпільської міської ради та в КП «Ямпільський медичний центр первинної медико-санітарної допомоги» Ямпільської міської ради не звертався.

Однак судом не взято до уваги стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , який згідно виписки з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого № 14572 від 05.09.2024 має діагноз: Радикулопатія L5 ліворуч на грунті дегенеративних змін поперекового відділу хребта, ускладнених ураженням м/х дисків L4-L5, L5-S1, вертеброгенний, вторинний корінцевий больовий синдром, міофасциальний синдром, помірний парез лівої стопи, чутливі розлади, порушення статики та ходи та потребує лікування.

Також суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 є учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_1 від 28.04.2015.

Крім цього, в ході апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 одноосібно виховує сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , оскільки матір дитини ОСОБА_9 з 11.06.2024 перебуває за кордоном.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку ОСОБА_7 можливо звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком з покладенням на нього відповідних обов`язків, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

За таких обставин, зваживши на другорядну роль кари як мети покарання, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень без ізоляції його від суспільства та на підставі ст. 75 КК України звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, який є достатнім для того, щоб обвинувачений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

Щодо відсутності досудової доповіді у матеріалах провадження, на що звертає увагу захисник у апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає, що це не є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, яке вплинуло чи могло вплинути на обґрунтованість постановленого судового рішення, оскільки така доповідь для суду має рекомендаційний характер.

За таких обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 07.10.2024 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Звільнити ОСОБА_7 відповідно до ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4