КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001166 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка Сумської області, громадянина України, без визначеного місця проживання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.05.2007 року Охтирським міськрайонним судом Сумської області за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 15.04.2010 року Апеляційним судом Сумської області за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 296, п.п. 7, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України на 16 років позбавлення волі, звільненого 14.04.2022 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 27 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 27 червня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/810/2025 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 07.10.2022 року близько 14 год. 20 хв. ОСОБА_6 , знаходячись біля приміщення магазину «Дніпро СТ», що розташований за адресою: Київська обл., Обухівський р-н, смт. Козин, вул. Анатолія Солов`яненка, 407А, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в умовах воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 року № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: велосипед марки «аuthor solution xc mt», біло-синього кольору, вартістю 7 166 грн. 67 коп., який знаходився поруч зі входом до магазину «Дніпро СТ».

Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, прийнятим із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою прийняття судового рішення про визнання винуватості засудженого, винуватість якого у встановленому законом порядку не доведена, просить його скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 - закрити.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, без надання оцінки дослідженим доказам та відображення цього у судовому рішенні, вважає доведеною вину ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, в умовах воєнного стану, та кваліфікував його дії за ч. 4 ст.185 КК України.

Однак такий висновок не грунтується на досліджених в ході судового розгляду матеріалах.

При цьому зазначає, що місцевим судом не надано правової оцінки показанням потерпілого ОСОБА_10 , які мають істотні розбіжності із іншими матеріалами справи, а саме в частині того, що потерпілий у судовому засіданні повідомив, що вказана подія мала місце влітку 2022 року, проте ОСОБА_6 було затримано восени 2022 року, а саме 07.10.2022 року, що має істотне значення для правильного встановлення фактичних обставин кримінального провадження.

Вказує й на те, що протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками, всупереч вимог ч.ч. 1, 2 ст. 229 КПК України, є недопустимим доказом, оскільки наявні у ньому фотографії мають різкі відмінності одна від одної, а саме в частині кольору пред`явленого для впізнання предмету, який (колір) є однією із ознак, за якими потерпілий може упізнати вказаний предмет, що потягло за собою спрощення вибору до одного біло-синього, оскільки інші варіанти велосипеда є синього, білого та чорного кольорів.

Отже, вважає, що при проведенні слідчої дії впізнання речі за фотознімками - велосипеду, було грубо порушено вимоги процесуального закону, що має істотне значення для правильності встановлення всіх обставин кримінального правопорушення та призвело до порушення права обвинуваченого на прийняття відносно нього законного судового рішення, що полягає у спрощенні вибору велосипеда, як речі, яка упізнається, до одного єдиного серед чотирьох варіантів мінімально необхідних.

Також звертає увагу, що ані потерпілою стороною, ані стороною обвинувачення не надано правовстановлюючого документу (квитанції, виписки по картковому рахунку, розписки тощо) на підтвердження права власності майна, яке є предметом кримінального правопорушення, а саме велосипеду «Author solution xc mt» біло-синього кольору.

Крім того, зазначає, що згідно висновку експерта судово-товарознавчої експертизи №2577 від 08.10.2022, предметом дослідження були фотозображення велосипеду, а не сам велосипед, що об`єктивно позбавило можливості експерта оцінити дійсну вартість велосипеду, його властивості, наявність пошкоджень, пробіг, стан гуми тощо, а відтак сума, що вказана у цьому документі, не може вважатися обґрунтованою.

Також звертає увагу, що, відповідно до змісту вступної та дослідницької частин вказаного висновку експерта, слідчим, як особою, яка призначила експертизу, всупереч п.п. 3.1-3.2, абз. 2 п. 3.4, п. 3.5 розділу III Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (Оформлення матеріалів для проведення експертиз (досліджень), не було надано експерту об`єкти, що підлягають дослідженню при проведенні товарознавчої експертизи, що є обов`язковим при оформленні матеріалів для проведення експертиз (досліджень).

При цьому зазначає, що весь зміст вступу та дослідження, відображений експертом у вказаному висновку, показує, що на експертне дослідження об`єкти судової експертизи слідчим, всупереч п. 1 розділу IV Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, надані не були, і в матеріалах провадження не міститься жодної вказівки про неможливість представлення експертові об`єктів дослідження для проведення експертизи.

Отже, зважаючи на встановлене, з урахуванням наведених законодавчих норм та положень підзаконних нормативно-правових актів, сторона захисту вважає, що не можна вважати доведеним вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням за рахунок встановлених даних висновку експерта, а відтак, висновок експерта судово-товарознавчої експертизи №2577 від 08.10.2022 року є недопустимим доказом.

Також звертає увагу на те, що чинне кримінальне процесуальне законодавство і законодавство, яке регламентує питання призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, передбачає, за загальним правилом, що під час проведення товарознавчої експертизи експертом безпосередньо досліджується об`єкт дослідження, який надається особою, яка призначила експертизу разом із документом про призначення експертизи. Виняток із цього правила є чітко визначеним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Вищезазначені численні порушення норм кримінального процесуального законодавства обумовлюють висновок про недотримання з боку сторони обвинувачення належної правової процедури збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, передбачених КПК України, наслідком чого є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування такими, що зібрані (отримані) стороною обвинувачення у цьому кримінальному провадженні з порушенням встановленого законодавством порядку, тобто недопустимими доказами.

При цьому визнання протоколу впізнання речей за фотознімками від 08.10.2022 та висновку експерта судово-товарознавчої експертизи №2577 від 08.10.2022 недопустимими доказами, унеможливлює посилання на них в обвинувальному вироку.

Разом з тим, за нормативним визначенням кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України (крадіжка), є правопорушенням з матеріальним складом, який визначається з урахуванням вартості викраденого майна або вартості майна, яке особа намагалася викрасти.

При цьому суб`єктивна сторона крадіжки характеризується наявністю прямого умислу у винної особи, тобто суб`єкт має чітко усвідомлювати й достовірно знати, що його дії направлено на таємне заволодіння для нього чужим майном з метою обернення його на свою користь або на користь іншої особи.

Також системний аналіз нормативних положень ст. 185 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо особа таємно заволоділа чужим майном, вартість якого перевищує 0,2 неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Разом з тим, зазначає, що матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, належними та допустимими доказами не підтверджують обставин, які підлягають обов`язковому доказуванню у даному кримінальному провадженні, зокрема щодо наявності та вартості майна, яке обвинувачений ОСОБА_6 , за твердженням сторони обвинувачення, викрав.

За викладених обставин, вважає, що оскільки пред`явлене обвинувачення в інкримінованому кримінальному правопорушенні не знайшло свого підтвердження, а місцевий суд помилково дійшов до висновку про протилежне, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження відносно ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_6 , вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати, а кримінальне провадження закрити. Змінити йому запобіжний захід на час судового розгляду на більш м`який.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, ухвалюючи оскаржуваний вирок та призначаючи покарання, Обухівський районний суд Київської області виходив з того, що його винуватість підтверджується сукупністю доказів зібраних в ході досудового слідства та досліджених під час судового розгляду.

При цьому суд, незважаючи на невизнання ним вини, значну кількість клопотань та скарг на недотримання вимог кримінального процесуального законодавства і його прав, не надаючи оцінки дослідженим доказам, прийшов до висновку про доведеність його винуватості у таємному викрадені чужого майна (крадіжці) вчиненому повторно, в умовах воєнного стану і кваліфікував дії за ч. 4 ст. 185 КК України.

Такі висновки суду першої інстанції ОСОБА_6 вважає безпідставними з огляду на таке.

Показання потерпілого ОСОБА_10 , надані ним в суді першої інстанції, не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки вони містять розбіжності з іншими матеріалами щодо дати вчинення кримінального правопорушення.

Протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками, а саме велосипеда біло-синього кольору, не можна вважати допустимим доказом, оскільки він був переданий потерпілому ОСОБА_10 на відповідальне зберігання 07.10.2022 року, а впізнання за фото-таблицею відбулося 08.10.2022 року. Проведення таким чином такої слідчої дії, як впізнання речі за фотознімками, є грубим порушенням вимог процесуального закону. Сама передача велосипеда на відповідальне зберігання відбулася з численними порушеннями норм КПК. До того ж потерпілий ОСОБА_10 не надав правовстановлюючих документів на підтвердження права власності майна ні під час слідства, ні в суді першої інстанції.

Що стосується висновку експерта, то з нього вбачається, що предметом дослідження були фотозображення велосипеду, а не сам велосипед.

Крім того, на думку ОСОБА_6 під час досудового розслідування були допущені і інші порушення норм КПК України, а саме: не проводилася експертиза та зняття відбитків пальців; в один і той самий час за участі одних і тих же працівників поліції проводилися такі слідчі дії, як протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 07.10.2022 року, розпочато о 20 год. 05 хв. і закінчено о 20 год. 25 хв., протокол огляду підозрюваного на факт вживання алкоголю та психотропних речовин - о 20 год. 25 хв., протокол огляду місця події від 07.10.2022 року, розпочато о 20 год. 30 хв., закінчено о 20 год. 50 хв.; протокол затримання підозрюваного ОСОБА_6 та протокол допиту свідків під час затримання мав проводитись за участі двох понятих.

Таким чином, вважає, що висунуте звинувачення за вчинення такого діяння, як таємне викрадення чужого майна, що кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України, та призначення покарання за дії, які він не скоював, не відповідають дійсності та не мають фактичного підтвердження в наданих досудовим слідством матеріалах, а ґрунтуються лише на припущеннях та домислах.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_12 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та вважаючи вирок суду незаконним, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить його змінити, виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого - вчинення злочину повторно.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану. Вказану позицію судом обґрунтовано тим, що вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11.05.2007 ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Разом з тим, на момент вчинення 07.10.2022 обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за яке його визнано винним вироком Обухівського районного суду від 27.06.2023, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, за вчинення якого його було засуджено вироком, набуло статусу кримінального проступку.

ОСОБА_6 14.04.2022 звільнено з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання за вироком Апеляційного суду Сумської області від 15.04.2010, який включив в себе вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11.05.2007.

З огляду на викладене, враховуючи вимоги ст. 5 КК України, на момент вчинення обвинуваченим 07.10.2022 нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, обвинувачений набув статусу особи, яка не має судимості за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, з огляду на положення п. 2-1 ст. 89 КК України, які визначають, що такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання, а тому підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності відсутні.

Таким чином, вважає, що, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 , як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, захисник ОСОБА_7 в призначений час до суду апеляційної інстанції не з`явився, про причини неявки не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не надсилав, а на телефонний дзвінок секретаря судового засідання повідомив, що зайнятий в іншому судовому засіданні. Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти розгляду справи за відсутності його захисника - адвоката ОСОБА_7 . Враховуючи наведені обставини, а також те, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів, виходячи з положень ч. 4 ст. 401 КПК України, вважає можливим розглянути апеляційні скарги без участі захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 .

Поряд з цим, потерпілий ОСОБА_10 , будучи обізнаним про перебування на розгляді в апеляційному суді апеляційних скарг сторони захисту та прокурора, оскільки, згідно наявних в матеріалах справи розписок, особисто їх отримував, як і ухвалу про призначення апеляційного розгляду, та судові повістки про виклик у судове засідання, зокрема на 11.01.2024 року та на 14.03.2024 року, проте жодного разу до суду апеляційної інстанції не з`явився, а судова повістка про виклик у судове засідання на 07.08.2024 року повернулась до суду з відміткою, що адресат відсутній, інші повістки про виклик до апеляційного суду у судові засідання на 30.10.2024 року та 05.02.2025 року до суду не надійшли, відомості про їх вручення чи причини невручення суду невідомі.

В судове засідання 05.02.2025 року потерпілий ОСОБА_10 також не з`явився, про причини неявки суду не повідомляв, клопотань про відкладення розгляду не надсилав.

Вказане в сукупності свідчить, що потерпілий ОСОБА_10 не виявляє бажання брати участь в апеляційному розгляді.

Обвинувачений ОСОБА_6 та прокурор не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого ОСОБА_10 .

Тому, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд, враховуючи, що неявка потерпілого ОСОБА_10 не перешкоджає проведенню розгляду, адже його участь не є обов`язковою, вважає можливим розглянути апеляційні скарги без його участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку усіх поданих апеляційних скарг, а також прокурора який виступив на підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду в межах доводів, викладених в апеляційних скаргах сторони захисту, колегія суддів вважає, що, всупереч тверджень захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненому в умовах воєнного стану, що відповідає юридичній кваліфікації діяння ч. 4 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України.

При цьому повно та всебічно у судовому засіданні були перевірені доводи сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення. Проте, ці доводи судом першої інстанції обґрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються об`єктивними доказами у провадженні, які змістовно наведені у вироку та яким суд першої інстанції дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достовірними.

Так, на наявність в діях ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, вказують, зокрема, такі докази:

- показання потерпілого ОСОБА_10 , який, будучи допитаним в суді першої інстанції, пояснив, що 07.10.2022 року він залишив велосипед марки «authorsolutionxcmt» біло-синього кольору біля магазину «Дніпро СТ», що знаходиться за адресою: Київська обл., Обухівський р-н., смт. Козин, вул. Солов`яненка, 407А, біля якого за столиком сидів невідомий чоловік та розпивав спиртні напої, яким виявився ОСОБА_6 . Він звернув на нього увагу, у зв`язку з тим, що останній мав тілесні ушкодження на обличчі та між ними відбувся діалог, після чого ОСОБА_10 зайшов до магазину. У цей час, окрім ОСОБА_6 , поруч з магазином нікого не було. Вийшовши з магазину, приблизно через 5 хвилин, він виявив відсутність велосипеда.ОСОБА_6 біля магазину також не було. Він одразу попросив продавця зателефонувати на його номер телефону, який залишив у чорному пакеті на велосипеді, слухавку підняв чоловік, після чого телефон було вимкнено;

- показання свідка ОСОБА_13 , яка в суді першої інстанції вказала, що вона разом з ОСОБА_6 розпивали алкогольні напої біля магазину «Дніпро СТ», що знаходиться за адресою: смт. Козин, вул. Солов`яненка, 407А. Приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_6 пішов до магазину купити ще пляшку горілки, після чого вона його не стала чекати та пішла у сторону с. Плюти. Приблизно через 10-15 хвилин ОСОБА_6 її наздогнав з велосипедом та пакетом чорного кольору, який поклав їй у рюкзак. На запитання, де він узяв велосипед, ОСОБА_6 відповів, що купив;

- показання свідка ОСОБА_14 , надані в суді першої інстанції, про те, що 07.10.2022 року протягом дня до магазину декілька разів заходив ОСОБА_6 , здійснював купівлю алкогольних напоїв та продуктів харчування, після чого розпивав спиртні напої біля магазину. У цей час до магазину зайшов потерпілий ОСОБА_10 , який звернув увагу на ОСОБА_6 , та, залишивши свій велосипед надворі, купував продукти харчування. Вийшовши з магазину, приблизно через п`ять хвилин, ОСОБА_10 виявив відсутність велосипеда. ОСОБА_6 біля магазину також вже не було. ОСОБА_10 попросив її подзвонити на номер свого телефону, який залишив у пакеті на велосипеді, підняв слухавку чоловік, після чого телефон було вимкнено.

Крім вказаних показань потерпілого та свідків, вина ОСОБА_6 підтверджується наступними, зібраними по справі та дослідженими у судовому засіданні, доказами, а саме:

- рапортом Обухівського РУП ГУНП в Київській області (ЄО 12359 від 07.10.2022 року), згідно якого 07.10.2022 року о 14 год. 25 хв. на службу 102 надійшло повідомлення від ОСОБА_10 про те, що 10 хвилин тому він залишив велосипед біля магазину, що знаходиться за адресою: Київська обл., Обухівський р-н, смт. Козин, вул. Анатолія Солов`яненка, 407А, на велосипеді був пакет, у якому були ліки та телефон марки «Нокіа», коли вийшов з магазину, велосипед зник. Підозрює невідомого чоловіка, який розпивав спиртні напої біля магазину «Дніпро СТ» (т. 1 а.п. 124);

- заявою про вчинення кримінального правопорушення потерпілого ОСОБА_10 від 07.10.2022 року, згідно якої вбачається, що 07.10.2022 року приблизно о 14 год. 30 хв. він залишив велосипед та сумку, в якій знаходилися ліки та телефон, біля магазину. Коли вийшов з магазину, велосипеда та сумки не було. Хто скоїв крадіжку йому невідомо, але даного чоловіка в обличчя бачив (т. 1 а.п. 125);

- протоколом затримання підозрюваного ОСОБА_6 у вчиненні злочину, під час якого в останнього виявлено та вилучено майно, яке було викрадено у потерпілого ОСОБА_10 , а саме: велосипед «аuthor solution xc mtd», мобільний телефон «Нокіа» та лікарські засоби (т. 1 а.п. 126-137);

- постановою про визнання речовим доказом та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 08.10.2022 року, відповідно до якої - вилучені в порядку ст. 208 КПК України у ОСОБА_6 речі, належні потерпілому, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні та передано на відповідальне зберігання потерпілому (т. 1 а.п. 138-140);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.10.2022 року, під час якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав особу, зображену на фотознімку № 2, а саме ОСОБА_6 , як особу, яку підозрює у вчиненні крадіжки 07.10.2022 року його майна біля магазину «Дніпро СТ», що розташований за адресою: Київська обл., Обухівський р-н, смт. Козин, вул. Анатолія Солов`яненка, 407А, та якого бачив за 10 хв. до виявлення відсутності свого майна (т. 1 а.п. 147-151);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання, проведеного 08.10.2022 року за участі потерпілого ОСОБА_15 , котрий впізнав велосипед зображений на фотознімку №2, а саме велосипед марки «аuthor solution xc mt», що був викрадений у нього 07.10.2022 року біля магазину «Дніпро СТ», що за адресою: Київська обл., Обухівський р-н., смт. Козин, вул. Солов`яненка, 407А (т. 1 а.п. 152-156);

- протоколом слідчого експерименту від 08.10.2022 року, проведеного з потерпілим ОСОБА_10 , який під час проведення слідчого експерименту відтворив події вчинення кримінального правопорушення та підтвердив факт того, він заходив у магазин «Дніпро СТ», залишивши велосипед біля приміщення магазину, де також перебував раніше незнайомий йому ОСОБА_6 . Приблизно через 10 хвилин, коли ОСОБА_10 вийшов з магазину, він виявив відсутність велосипеда (т. 1 а.п. 157-161);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.10.2022 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_14 , яка впізнала особу, зображену на фотознімку № 3, а саме ОСОБА_6 , як особу, який здійснював купівлю в магазині «Дніпро СТ» 07.10.2022 року та перебував біля магазину, коли до нього зайшов потерпілий (т. 1 а.п. 162-166);

- протоколом слідчого експерименту від 31.10.2022 року, під час якого свідок ОСОБА_14 відтворила події, що мали місце 07.10.2022 року та підтвердила той факт, що коли потерпілий зайшов до магазину, на вулиці біля магазину за столом сидів ОСОБА_6 , який розпивав спиртні напої (т. 1 а.п. 167-171);

- протоколом слідчого експерименту від 29.11.2022 року, проведеного зі свідком ОСОБА_13 , під час якого вона відтворила події, що мали місце 07.10.2022 року та підтвердила той факт, що коли вона рухалась одна по вулиці, її наздогнав ОСОБА_6 з велосипедом (т. 1 а.п. 172-177);

- протоколом огляду відеозапису від 08.10.2022 року з камери відеоспостереження, що розташована на електроопорі поблизу домоволодіння за адресою: Київська область, Обухівський район, смт Козин, вул. Солов`яненка, 435-Б, проведеного за участю свідка ОСОБА_13 , на якому видно автомобільну дорогу, по якій ОСОБА_6 котить велосипед біло-синього кольору, знаходячись на відстані приблизно 500-700 метрів від магазину «Дніпро СТ», у напрямку повороту на с. Плюти (т. 1 а.п. 181-185);

- висновком судово-товарознавчої експертизи № 2577 від 08.10.2022 року, відповідно до якого вартість велосипеда складає 7 166 грн. 67 коп. (т. 1 а.п. 186-191);

- протоколом медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 07.10.2022 року, згідно якого ОСОБА_6 перебував у стані алкогольного сп`яніння (т. 1 а.п. 217).

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

З огляду на наведені докази суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки сукупність зібраних по справі доказів містить достатньо відомостей, які поза розумним сумнівом вказують, що ОСОБА_6 , 07.10.2022 року близько 14 год. 20 хв., знаходячись біля приміщення магазину «Дніпро СТ», що розташований за адресою: Київська обл., Обухівський р-н, смт. Козин, вул. Анатолія Солов`яненка, 407А, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в умовах воєнного стану, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме велосипед марки «аuthor solution xc mt», біло-синього кольору, вартістю 7 166 грн. 67 коп., який знаходився поруч зі входом до магазину «Дніпро СТ».

Вказані обставини підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_10 , згідно яких - 07.10.2022 року він залишив біля магазину свій велосипед, на якому також залишив чорний пакет зі своїм мобільним телефоном марки «Нокіа» та ліками, і пішов в середину магазину. Перед цим він помітив біля магазину невідомого чоловіка, яким потім виявився ОСОБА_6 , який розпивав спиртні напої. Після того, як вийшов з магазину, він помітив відсутність велосипеда. Чоловіка біля магазину також не було. Він повернувся до магазину та попросив продавчиню зателефонувати на його мобільний телефон, після дзвінка слухавку взяв чоловік, а потім відключився. Згідно показань свідка ОСОБА_14 , 07.10.2022 року вона працювала в магазині. У цей день до неї декілька разів заходив ОСОБА_6 , купував алкогольні напої та продукти харчування. Пізніше в магазин зайшов потерпілий ОСОБА_10 , який закцентував увагу на ОСОБА_6 , який ще був біля магазину. Потерпілий купив продукти харчування та вийшов з магазину, після чого знову повернувся та попросив подзвонити на його номер мобільного телефону, повідомивши, що викрали його велосипед, на якому він залишив пакет з телефоном і ліками. Слухавку взяв чоловік, який потім відключився. Після того, як зник велосипед, обвинуваченого ОСОБА_6 під магазином також не було. Як вбачається з показань свідка ОСОБА_13 , 07.10.2022 року вона розпивала разом з ОСОБА_6 спиртні напої біля магазину «Дніпро СТ». Коли ОСОБА_6 пішов купити ще одну пляшку горілки, вона не стала його чекати та пішла в сторону с. Плюти. Приблизно через 10-15 хвилин ОСОБА_6 її наздогнав з велосипедом та пакетом чорного кольору, який поклав у її рюкзак. На запитання, де він взяв велосипед, останній повідомив, що купив. Інформація аналогічного змісту зафіксована і в протоколах слідчих експериментів, проведених за участю потерпілого ОСОБА_10 і свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Також з протоколу огляду відеозапису від 07.10.2022 року з камери відеоспостереження, що розташована на електроопорі поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , за участю свідка ОСОБА_13 , вбачається, що на відеозаписі зафіксовано автомобільну дорогу, по якій ОСОБА_6 котить велосипед біло-синього кольору, знаходячись на відстані приблизно 500-700 метрів від магазину «Дніпро СТ», у напрямку повороту на с. Плюти. Згідно протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_14 , вони впізнали на зображені ОСОБА_6 , як особу, яка 07.10.2022 року здійснювала покупки в магазині «Дніпро СТ» та розпивала біля нього спиртні напої, а потім зникла. За даними протоколу затримання підозрюваного ОСОБА_6 07.10.2022 року, у останнього було виявлено та вилучено таке майно: велосипед «аuthor solution xc mtd», мобільний телефон «Нокіа» та лікарські засоби. Згідно протоколу пред`явлення речей для впізнання за участі потерпілого ОСОБА_15 від 08.10.2022 року, останній впізнав на фотознімку № 2 велосипед марки «аuthor solution xc mt», що був викрадений у нього 07.10.2022 року біля магазину «Дніпро СТ».

Наведені докази є логічними, послідовними, доповнюють один одного та у своїй сукупності є достатніми аби поза розумним сумнівом вважати, що 07.10.2022 року біля магазину «Дніпро СТ» за адресою: Київська обл., Обухівський р-н, смт. Козин, вул. Анатолія Солов`яненка, 407А, ОСОБА_6 викрав належний ОСОБА_10 велосипед.

Твердження ОСОБА_6 , що він не викрадав вказаний велосипед, а купив його, колегія суддів вважає позицією захисту обвинуваченого з метою уникнення відповідальності, оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами. Ставлять під сумнів показання обвинуваченого в частині купівлі велосипеда і ті обставини, що разом з велосипедом зник і пакет, в якому знаходився мобільний телефон потерпілого. При цьому, як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_14 , після дзвінка на мобільний телефон потерпілого, чоловік взяв трубку, а потім відключився. Згідно показань свідка ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_6 її наздогнав з велосипедом і пакетом, який поклав у її рюкзак. В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 підтвердив, що в пакеті, який висів на ручці велосипеда, був телефон. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 був обізнаний, що в пакеті знаходився телефон, однак жодних спроб його повернути не вчинив і після дзвінка потерпілого навпаки його вимкнув. Дії ОСОБА_6 свідчать про намагання останнього уникнути зустрічі з потерпілим. Звертає увагу колегія суддів і на розбіжність в показаннях ОСОБА_6 щодо суми грошових коштів, за яку він нібито купив викрадений у ОСОБА_10 велосипед. Так, в суді першої інстанції обвинувачений показав, що купив його за 200 грн та пляшку горілки, а в суді апеляційної інстанції вказав, що купив велосипед за 500 грн. При цьому свідок ОСОБА_13 показала, що ОСОБА_6 пішов до магазину за пляшкою горілки, однак повернувся з велосипедом і чорним пакетом. З показань потерпілого ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_14 вбачається, що ОСОБА_6 , в той момент, коли в магазині був потерпілий, в середину не заходив.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника і обвинуваченого щодо розбіжностей в показаннях потерпілого ОСОБА_10 в частині дати вчинення кримінального правопорушення, то колегія суддів вважає їх безпідставними. Те, що інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення було вчинено 07.10.2022 року, підтверджується зібраними по справі доказами, яким суд надав відповідну оцінку, в тому числі і поясненнями потерпілого ОСОБА_10 , який зазначав, що того ж дня, після викрадення велосипеда, викликав працівників поліції та звертався із заявою про вчинення кримінального правопорушення лише в день події. Будь-яких сумнівів в тому, що подія мала місце 07.10.2022 року надані суду матеріали не містять. Механічна фраза ОСОБА_10 , що подія відбулася влітку, не може слугувати підставою для скасування обвинувального вироку, оскільки в даному випадку не спростовує висновків суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, які підтверджуються сукупністю зібраних по справі доказів.

Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи і доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо неналежності і недопустимості, як доказу, протоколу пред`явлення речей для впізнання від 08.10.2022 року.

Згідно ст. 229 КПК України, перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий, прокурор або захисник спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, опитує про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила, про що складається протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати ознаки, за якими впізнає річ, проте може впізнати її за сукупністю ознак, особа, яка проводить процесуальну дію, зазначає це у протоколі. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, річ, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про її прикмети. Річ, що підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, в числі інших однорідних речей одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, у кількості не менше трьох. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на річ, яку вона впізнає, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала. Якщо інших однорідних речей не існує, особі, яка впізнає, пропонується пояснити, за якими ознаками вона впізнала річ, яка їй пред`являється в одному екземплярі.

Так, з протоколу пред`явлення речей для впізнання від 08.10.2022 року, який був досліджений в суді першої інстанції, вбачається, що вказана слідча дія була проведена в присутності двох понятих, за участі потерпілого ОСОБА_10 . Було проведено пред`явлення для впізнання таких речей: велосипед біло-синього кольору марки «аuthor solution xc mt». Перед пред`явленням речей для впізнання у потерпілого ОСОБА_10 попередньо з`ясовано, чи може він впізнати річ, опитавши про ознаки цих речей, а також про обставини, за яких він бачив цю річ. На запитання слідчого потерпілий відповів, що зможе впізнати велосипед біло-синього кольору марки «аuthor solution xc mt» за кольором і наявними пошкодженнями. Перед початком проведення впізнання, у відсутності особи, яка впізнає, у присутності понятих, фотознімок велосипеду біло-синього кольору марки «аuthor solution xc mt», разом із фотознімками інших трьох велосипедів, які не мають будь-якого відношення до даного кримінального провадження, були за допомогою комп`ютерної техніки і принтера роздруковані, внесені у фото-таблицю, яка є невід`ємною частиною даного протоколу та роздруковані окремо. Зазначені знімки пронумеровані. Фотознімку із зображенням велосипеда біло-синього кольору марки «аuthor solution xc mt» присвоєно № 2. При цьому на даній фото-таблиці, яка додається до протоколу, не зазначалися назва велосипедів, фотознімки яких пред`являються для впізнання. До протоколу впізнання додається довідка, в якій зазначено, під яким номером у фото-таблиці міститься фотознімок із зображенням велосипеда біло-синього кольору марки «аuthor solution xc mt» та під якими номерами містяться фотознімки інших трьох велосипедів, які не мають будь-якого відношення до даного кримінального провадження. Ця довідка складена слідчим у присутності понятих до пред`явлення фотознімків потерпілому для впізнання. Дана довідка разом із фото-таблицею, підписана понятими і прокурором, додаються до протоколу впізнання і є невід`ємною його частиною. Потерпілому і понятим було роз`яснено, що річ, яку пред`являють для впізнання, була вилучена в ході затримання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 . Після цього в кімнату для впізнання була запрошена особа, що впізнає. Потерпілий попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань за ст. 385 КК України і за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України. На запитання слідчого, чи впізнає він, серед пред`явлених речей, річ, яка належить йому, заявив, що серед пред`явлених йому для впізнання речей він впізнає річ під № 2 зліва на право. Ознаки, за якими особа впізнала річ: велосипед біло-синього кольору марки «аuthor solution xc mt», наявні на ньому пошкодження зовнішньої частини лівої сторони передньої виделки у вигляді подряпин та наліпок. Протокол підписаний слідчим, понятими та особою, яка впізнавала.

З наведеного вбачається, що протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 08.10.2022 року оформлений, відповідно до вимог ст. 104 КПК України, а зазначену слідчу дію проведено в присутності понятих із дотриманням вимог ст. 229 КПК України. Також до протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками долучено фототаблицю. При цьому, всупереч тверджень обвинуваченого, закон допускає впізнання речі за фотознімками або матеріалами відеозапису.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника, що між речами, які були пред`явлені потерпілому для впізнання, були різкі відмінності в частині їх кольорів, що, на думку захисника, призвело до спрощеного вибору потерпілого, то слід зазначити наступне.

Як вбачається з протоколу від 08.10.2022 року, при проведенні пред`явлення речей для впізнання за фотознімками потерпілому було пред`явлено для впізнання разом з фотознімком, де був зображений велосипед біло-синього кольору марки «аuthor solution xc mt», ще три фотознімки, на яких зображені інші велосипеди, які не мають ніякого відношення до справи. При цьому на фотознімках не зазначалася назва велосипедів, а самі фотознімки не мають різких відмінностей між собою та інших особливостей, що могли би суттєво вплинути на сприйняття зображення особою, яка впізнає.

Перед пред`явленням для впізнання потерпілий пояснив, що зможе впізнати велосипед за кольором та наявними пошкодженнями. В ході проведення пред`явлення речі для впізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_10 впізнав велосипед за кольором та наявними на ньому пошкодженнями зовнішньої частини лівої сторони передньої вилки у вигляді подряпин та наліпок.

Таким чином, твердження захисника, що потерпілому були створені умови для спрощеного вибору під час проведення такої слідчої дії, як пред`явлення речі для впізнання, є безпідставними.

Також є безпідставними і доводи сторони захисту про недопустимість такого доказу, як висновок судово-товарознавчої експертизи № 2577 від 08.10.2022 року.

Відповідно до ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Згідно ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо, зокрема, визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Судом першої інстанції досліджувався висновок судово-товарознавчої експертизи № 2577 від 08.10.2022 року, в тому числі і з точки зору належності та допустимості.

Так, вказана експертиза була призначена постановою слідчого СВ Обухівського РУП ГУНП в Київській області ОСОБА_16 від 07.10.2022 року. На вирішення експертизи було поставлено наступне питання: яка ринкова вартість велосипеда марки «аuthor solution xc mt» біло-синього кольору станом на 07.10.2022 року.

Виконання товарознавчої експертизи доручено ОСОБА_17 , що має вищу освіту за спеціальністю «Товарознавство», кваліфікація судового експерта за спеціальністю 12.1 - визначення вартості машин, обладнання, сировини та споживчих товарів, свідоцтво № 1847 від 25.11.2016 року (дійсне до 13.12.2022 року), видане ЦЕКК МЮ України, стаж роботи судовим експертом з 2016 року.

Відповідно до висновку експерта за результатами судово-товарознавчої експертизи № 2577, складеного 08.10.2022 року, ринкова вартість велосипеда марки «аuthor solution xc mt» біло-синього кольору, станом на 07.10.2022 року з урахуванням зносу складає 7 166,67 грн.

При цьому, як вбачається зі змісту вказаного висновку, в якості вихідних даних при проведені дослідження експерт використовував відомості, що містяться в постанові про призначення судово-товарознавчої експертизи, фотознімки велосипеда марки «аuthor solution xc mt» біло-синього кольору. При дослідженні експертом використовувалася в тому числі і Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5, зареєстрованими у Міністерстві юстиції України 03.11.1998 року за № 705/3145 (зі змінами).

Дослідження не наданого майна проводилося згідно постанови. Вартість об`єктів досліджень, зазначених в постанові, визначалася загальноприйнятими методами, при виробництві судово-товарознавчих експертиз, керуючись методичними матеріалами щодо визначення вартості на не представлені на дослідження товари народного споживання не продовольчих груп.

Ринкова вартість не наданого на дослідження майна визначалася згідно з методом аналогів продаж стосовно ринковим цінам, що склалися в регіонах України на продукцію аналогічного асортименту з урахуванням інформації про ринкові ціни, що діють на території України.

Ринкова вартість не наданого товару для дослідження, визначалася виходячи зі споживчих цінностей з урахуванням основних принципів, передбачених у Національному стандарті № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2003 року № 1440: «6. Принцип попиту та пропонування відображає співвідношення пропонування та попиту на подібне майно. Відповідно до цього принципу під час оцінки враховуються ринкові коливання цін на потрібне майно та інші форми, що можуть призвести до змін у співвідношенні пропонування та попиту на подібне майно. Принцип заміщення передбачає, що за придбання майна не сплачується сума, більш від мінімальної ціни майна такої ж корисності, яке продається на ринку».

Вартість не наданого для дослідження майна, яке було у використанні, визначалася згідно з методом аналогів продаж, стосовно цінам, що склалися на ринку регіонів України на вироби аналогічного призначення й оформлення, що були у використанні чи застарілих зразків, постачальниками яких є комітенти, з урахуванням інформації про ціни, що діють на території України.

Після проведення аналізу інформації про ціни ринку виробів на товари аналогічного виконання і оформлення з діапазону встановлених цін, згідно для проведення подальших розрахунків, приймається середнє значення, яке входить у встановлений діапазон цін.

Отже, з наведеного вбачається, що судово-товарознавча експертиза у даному кримінальному провадженні була призначена та проведена у відповідності до вимог КПК України та належними особами, а тому висновок експерта № 2577 від 08.10.2022 року, складений за наслідками проведення цієї експертизи, є таким, що отриманий у процесуальний спосіб та обґрунтовано прийнятий судом до уваги, як доказ винуватості ОСОБА_6 .

Ті обставини, що експертне дослідження в даному випадку проводилося на підставі фотознімків об`єкту дослідження не може бути підставою для визнання висновку експерта неналежним та недопустимим доказом.

Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5, визначено, що, у випадку не можливості проведення огляду об`єктів досліджень, дозволяється проводити експертизу за даними, які містяться в наданих документах, фотографіях тощо.

Таким чином, закон не забороняє проводити експертизу за відсутності безпосереднього об`єкта дослідження на підставі даних, які містяться в тому числі у фотографіях.

Зважаючи на вищевикладене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення експертизи щодо оцінки вартості викраденого у потерпілого ОСОБА_18 велосипеда, з огляду на його достатню необґрунтованість, оскільки обвинувачений не навів відомостей про те, що існують достатні підстави вважати висновок судово-товарознавчої експертизи № 2577 від 08.10.2022 рокунеобґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам провадження або викликає обґрунтовані сумніви в його правильності.

Тож, на противагу твердженням сторони захисту, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу рішення про доведеність винуватості ОСОБА_6 в сукупності з іншими доказами і висновок судово-товарознавчої експертизи № 2577 від 08.10.2022 року,оскільки вказана товарознавча експертиза була призначена та проведена з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, а її висновки є конкретними та не мають жодних суперечностей, які б давали підстави для сумнівів в їх правильності.

Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи і доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо допущених органом досудового розслідування істотних порушень норм КПК України під час проведення інших слідчих дій, зокрема, затримання обвинуваченого та передачі речового доказу, а саме велосипеда біло-синього кольору марки «аuthor solution xc mt», на відповідальне зберігання, оскільки вказані слідчі дії були проведені та оформлені у відповідності до вимог КПК України.

Не приймає колегія суддів до уваги і твердження обвинуваченого, що такі слідчі дії, як допит свідка, огляд підозрюваного та огляд місця події були проведені в один і той же час однією і тією ж особою.

Так, відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_11 від 07.10.2022 року (за відомостями з реєстру матеріалів досудового розслідування), слідчу дію було розпочато о 20 год. 05 хв. і закінчено о 20 год. 25 хв.; згідно протоколу огляду підозрюваного на факт вживання алкоголю та психотропних речовин, такий огляд було проведено, за направленням старшого лейтенанта поліції ОСОБА_19 , лікарем Обухівської багатопрофільної лікарні інтенсивного лікування ОСОБА_20 07.10.2022 року о 20 год. 25 хв., а як вбачається з протоколу огляду місця події від 07.10.2022 року, цю слідчу дію, проведену слідчим СВ Обухівського РУ ГУ НП в Київській області ОСОБА_16 , було розпочато о 20 год. 30 хв. та закінчено о 20 год. 50 хв.

Також, як слідує з матеріалів провадження, протокол затримання ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочину, складений, а також проведений його особистий обшук, 07.10.2022 року в період з 19 год. 06 хв. до 20 год., в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_21 , захисника ОСОБА_7 та спеціаліста ОСОБА_22 , який затриманий і його захисник та поняті підписали без зауважень. Тобто, всупереч доводам обвинуваченого, даний протокол складено з дотриманням вимог ст.ст. 208, 223, 236 КПК України.

Посилання ж ОСОБА_6 на те, що протокол допиту свідків під час затримання мав проводитись за участі двох понятих, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства.

А відтак, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді провадження в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення, наведені у вироку докази зібрані у відповідності до вимог КПК України, обґрунтовано визнані належними і допустимими та такими, що доводять винуватість ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому в умовах воєнного стану, адже предметом злочину була майно - велосипед марки «аuthor solution xc mt», біло-синього кольору, вартістю 7 166 грн. 67 коп., отже дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо безпідставного встановлення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно.

Так, вироком Обухівського районного суду Київської області від 27 червня 2023 року дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

До таких висновків суд першої інстанції дійшов на підставі вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11 травня 2007 року, яким ОСОБА_6 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

При цьому, як вбачається з наданих суду матеріалів, ОСОБА_6 раніше судимий також і вироком Апеляційного суду Сумської області від 15 квітня 2010 року за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 296, п.п. 7, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України на 16 років позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 14.04.2022 року по відбуттю строку покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

У відповідності до п. 21 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Згідно ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З наведеного слідує, що на момент вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме 07.10.2022 року, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, за яке його засуджено вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11 травня 2007 року, набуло статусу кримінального проступку.

Звільнено ОСОБА_6 з місць позбавлення волі 14.04.2022 року по відбуттю строку покарання за вироком Апеляційного суду Сумської області від 15 квітня 2010 року, який включає в себе і вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11 травня 2007 року.

Отже, на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, тобто 07.10.2022 року, ОСОБА_6 відбув покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, тому у відповідності до вимог п. 21 ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, а відтак, відсутні підстави для кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України за ознакою повторності.

Таким чином, кваліфікуюча ознака повторність підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку Обухівського районного суду Київської області від 27 червня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

У зв`язку з викладеним вирок Обухівського районного суду Київської області від 27 червня 2023 року підлягає зміні, а апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задоволенню.

Що стосується покарання, то, як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, обираючи ОСОБА_6 вид і міру покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК Українита врахував конкретні обставини провадження, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не знаходиться під динамічним спостереженням у лікаря-психіатра та не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, не одружений, раніше судимий за особливо тяжкий злочин, встановив відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обставин, які його обтяжують, - рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, на підставі чого призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, яке слід відбувати реально.

З такими висновками погоджується і колегія суддів та вважає, що саме таке покарання, яке є мінімальним покаранням, визначеним санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, за своїм видом і розміром повністю відповідає особі обвинуваченого та тяжкості ним вчиненого, є справедливим і достатнім для досягнення мети покарання, що визначена у ст. 50 КК України.

Враховуючи всі вказані вище обставини, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 27 червня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити та виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку повторність.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з часу отримання її копії.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3