Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/36/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 296 (206) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.03.2025 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0007759 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 грудня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, не працюючого, з вищою освітою, не одруженого, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: з`являтися для реєстрації в органи пробації, повідомляти органи пробації про зміну місця проживання роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 75000 грн. на відшкодування моральної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 07.06.2023 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасовано, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрито за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 березня 2024 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції задоволено частково. Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 07.06.2023 щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скаргі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України. Позовні вимоги потерпілої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущені істотні порушенням кримінального процесуального закону, які перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 296 КК України не визнав та вважає, що судом першої інстанції невірно кваліфіковані його дії: як умисне грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, оскільки його дії були пов`язані з неправомірною поведінкою потерпілої ОСОБА_8 , тобто мають конкретні мотиви, намірів порушувати громадський порядок, проявляючи явну неповагу до суспільства, він не мав;

як вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, що не відповідає дійсності, оскільки конфлікт виник раптово.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого з мотивів явної неповаги до суспільства, захисник вважає, що аналіз зібраних доказів, які були досліджені судом першої інстанції, свідчать про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак суб`єктивної сторони ст. 296 КК України.

Посилання суду першої інстанції на ті обставини, що під час конфлікту поряд знаходилися пристарілі люди не свідчить, що порушення громадського порядку мало місце з мотивів явної неповаги до суспільства. Суд першої інстанції належним чином не дослідив взаємовідносини, що склалися до зазначених подій між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_8 , між їхніми родинами, а його висновки, не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до помилкової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

При тому, що суд наводить у вироку показання ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і зазначає, що «суд вважає можливим покласти в основу рішення лише в частині самого факту виникнення конфлікту між обвинуваченим та потерпілою», отже сам суд визнав наявність конфлікту між ними, але не прийняв заходи до встановлення його причин.

Як свідчать досліджені у справі докази, дії обвинуваченого ОСОБА_7 мали явно виражені мотиви, а саме з`ясування поведінки ОСОБА_8 , щодо неповнолітнього брата ОСОБА_16 неприязні стосунки, пов`язані з тим, що його матір ОСОБА_12 очолювала ОСББ. Все це вилилося в його реакцією на неправомірну поведінку ОСОБА_8 , яка також була неправомірною, але ніяким чином ці дії не вчинялися з мотивів явної неповаги до суспільства.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ознаками хуліганства, як вчинене із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, захисник зазначає, що відповідно до ч.4 ст.296 КК України кваліфікуються дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленного для нанесення тілесних шкоджень.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 як хуліганство, вчинене із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, з чим не може погодитися сторона захисту. Такі висновки суду першої інстанції ґрунтуються виключно на показаннях свідків. Органи досудового слідства не приймали заходи до вилучення предмету, який за показаннями свідків, був в руках обвинуваченого ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що під час конфлікту з ОСОБА_8 він тримав в руках дерев`яну биту, що належала молодшому брату Іллі, коричневого кольору, довжиною близько 50 см, остерігаючись нападу з боку чоловіка потерпілої (т. 1 а.с. 61).

В судовому засіданні встановлено, що предмет, який вказаний в обвинувальному акті, не був вилучений слідством, як речовий доказ, та не був долучений до матеріалів кримінального провадження, такий предмет чи зброя досудовим слідством також не були досліджені та не були передані суду для їх дослідження судом в судовому засіданні.

Відповідно до рапорту оперативного працівника Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_17 , в ході виконання доручення слідчого встановити місце знаходження предмета, який свідки називають битою, не представилось можливим (т.1 а.с.68).

Натомість будь-які матеріали, що підтверджують, що приймалися заходи до його вилучення, до рапорту не долучені, в тому числі, навіть пояснення обвинуваченого, його матері та неповнолітнього брата цього приводу. Слідчим також самостійно не вживалися заходи до вилучення цього предмету, про що свідчить відсутність в матеріалах кримінального провадження клопотань до слідчого судді щодо надання дозволу на проведення обшуку чи тимчасового доступу до речей та документів, а також відсутність в протоколах допиту обвинуваченого та його матері запитань з цього приводу.

Отже, встановлено, що дійсно обвинувачений ОСОБА_18 під час конфлікту з потерпілою ОСОБА_8 тримав якийсь предмет, що в справі наіменований битою, і який по різному описується учасниками справи. При таких обставинах стверджувати, що в руках ОСОБА_7 знаходився предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, є безпідставним.

Крім того, зазначає, що обвинувачений, отримавши інформацію про неправомірну поведінку потерпілої відносно його молодшого брата, знаходячись в збудженому стані, схопив предмет, що нагадує биту (дитячу іграшку) та вийшов на вулицю, де в подальшому стався конфлікт. Отже, обвинувачений ніяким чином не мав уявлення, що така ситуація може виникнути в цей день, а тому не міг до початку своїх дій умисно заздалегідь заготовити вказаний предмет для завдання тілесних ушкоджень.

Таким чином, присутність такої кваліфікуючої ознаки як наявність предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, не доведена належними та допустимими доказами.

Щодо задоволення судом першої інстанції цивільного позову.

Потерпілою ОСОБА_8 заявлено цивільний позов про стягнення моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, в розмірі 100 000 грн. В обґрунтування позовних вимог потерпіла надала до суду письмові докази. Аналіз зазначених документів не підтверджує наявність причинного зв`язку між діями обвинуваченого ОСОБА_7 і завданням моральної шкоди потерпілій ОСОБА_8 .

Обставини справи, довідка КЗ ЦПСМД № 2 від 18.07.2017 року; медична карта амбулаторної хворої ОСОБА_8 підтверджують наявність у неї тілесних ушкоджень, але детальний аналіз їх отримання ні слідчим, ні судом не проведено. Інші документи, що надані потерпілою (медична карта амбулаторної хворої ОСОБА_19 ; наказ та витяг з наказу про надання відпустки ОСОБА_8 ), не є належними та допустимими доказами на підтвердження завдання потерпілій моральної шкоди. Більш того, всі документи були надані в копіях, оригінали судом не досліджувалися.

Вироком суду позовні вимоги потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково в розмірі 75000 грн., що на думку захисту є явно завищеним розміром моральної шкоди, враховуючи, що конфлікт 05 липня 2017 року був спровокований діями самої потерпілої ОСОБА_8 .

Більш того, враховуючи позицію сторони захисту щодо відсутністю в діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 не підлягає задоволенню взагалі.

Захисник вважає, що суд першої інстанції зобов`язаний був врахувати зазначені обставини та прийняти рішення про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу, представник потерпілої адвокат ОСОБА_20 , наводячи свої мотиви просить відмовити задоволенні поданої апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні хуліганства, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.296 КК України, за наступних обставин.

05.07.2017 року близько 19.00 години ОСОБА_7 перебував за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де в нього виник умисел на грубе порушення громадського порядку з - мотивів явної неповаги до суспільства. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , взявши з собою предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень - бейсбольну биту, направився до дитячого майданчику ОСББ «Злагода -Люкс», що розташований навпроти будинку за вищевказаною адресою, де з мотивів явної неповаги до суспільства, почав кричати, виражаючись, при цьому, грубою нецензурною лайкою на адресу потерпілої ОСОБА_8 , яка в цей час разом зі своїми малолітніми дітьми перебували на вказаному дитячому майданчику, де також знаходились особи похилого віку та громадяни з неповнолітніми дітьми. Продовжуючи свій злочинний умисел, діючи з особливою зухвалістю, ОСОБА_7 замахнувся битою в бік потерпілої ОСОБА_8 , але остання відреагувала на його дії та схопилася за биту з метою уникнення удару. В подальшому, під час боротьби ОСОБА_7 схопив та потягнув потерпілу ОСОБА_8 за волосся, від чого остання впала спиною на землю, після чого умисно та цілеспрямовано наніс декілька ударів ногою та вищевказаною битою по правій, лівій гомілці та в область правого стегна ОСОБА_8 . Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 , згідно висновку судово-медичної експертизи №873 від 06.07.2017 року тілесні ушкодження у вигляді: саден по задній поверхні тулубу в поперековій ділянці, та правому ліктьовому суглобі; синців в ділянці правої сідниці, правій гомілці, лівій гомілці, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. В ході вищевказаних хуліганських дій ОСОБА_7 , присутні громадяни зробили зауваження останньому з приводу його недопустимої в громадському місці поведінки, на які ОСОБА_7 не реагував. В подальшому дії ОСОБА_7 були припинені невстановленою слідством особою, яка була на місці події.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу сторони захисту - без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, потерпілу ОСОБА_8 та в її інтересах представника ОСОБА_11 , які просили вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Однак у відповідності до п.2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції провівши судовий розгляд, встановивши факт вчинення: хуліганства, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, дійшов до помилкових висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження так, як не дотримався вимог п.2 ч.1 ст.91 КПК України.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, але діям обвинуваченого ОСОБА_7 і зібраним у справі доказам дав неправильну юридичну кваліфікацію, яка не ґрунтується на зібраних у справі доказах, дослідженим в судовому засіданні і не відповідає фактичним обставинам справи.

В ході проведення судового слідства обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вину у пред`явленому обвинуваченні він не визнав та не визнає. Зазначив, що події відбувались ще з 2016 року, в його матері був конфлікт з потерпілою ОСОБА_8 та її родичами, які проживають в одному багатоквартирному будинку. Сім`я потерпілої постійно цькувала його матір. 05.07.2017 до квартири прийшли його матір та брат, які були в сльозах та повідомили йому, що ОСОБА_8 погрожує розбити його меншому брату голову. Після цього ОСОБА_7 вийшов на вулицю і попередив, що буде діяти з ОСОБА_8 таким же чином. Потерпіла викликала поліцію та заявила, що її вбивають. Зазначив, що виходячи з квартиру з собою взяв іграшку брата, яка знаходилась в тамбурі, оскільки вважав, що на дитячому майданчику перебуватиме чоловік ОСОБА_8 , який часто поводить себе агресивно. Вказав, що цією іграшкою не бив та тілесних ушкоджень не спричиняв потерпілій. Правоохоронні органи не зверталися до нього з приводу вилучення іграшки. Тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_8 пояснює можливим конфліктом між ОСОБА_8 та її чоловіком, який міг спричинити їй тілесні ушкодження.

Потерпіла ОСОБА_8 , зазначила, що всі пояснення надала районному суду. Пройшло 7 років з дня події, деякі моменти стерлися з пам`яті. Наголосила, що психологи не рекомендують згадувати події. В суді першої інстанції дала повні покази. В подальшому додала, що про каміння не говорила дитині. Подія відбулася на дитячому майданчику, де було багато людей та діти. Бітою отримала удари ззаду, спочатку поняття не мала хто її б`є. Потім вийшла матір ОСОБА_21 . Свідки бачили, що в руках у обвинуваченого була біта, стверджує, що вона була алюмінієва. Удари отримала по руці, нозі, голові та сідниці. Зазначила, що тілесні ушкодження наносились і руками. Відразу викликала працівників поліції.

Надані покази узгоджуються з показами, які надавалися обвинуваченими в суді першої інстанції, підтверджуються показами які були надані в суді першої інстанції потерпілою ОСОБА_8 , яка пояснила районному суду, що 05.07.2017 року вона перебувала з дітьми на дитячому майданчику біля будинку 26 корп. 2 по вул. Вокзальній в м.Кропивницький. Між її сином та сином ОСОБА_22 , який доводиться рідним братом обвинуваченого ОСОБА_7 , виник конфлікт. Потерпіла зробила йому зауваження та продовжила спостерігати за дітьми. Через деякий час почула, що до неї хтось наближається. Обернувшись, побачила обвинуваченого, в руках якого була алюмінієва біта, якою обвинувачений замахнувся, намагаючись нанести удар. Вона схопила обома руками за біту та тримала, тим самим запобігла удару. Обвинувачений, не зміг вирвати біту та лівою рукою схопив її за волосся та потягнув, від чого вона впала на спину. Обвинувачений наніс їй удар ногою в ліву гомілку. Невідомий чоловік почав їх розбороняти. Коли вона підвелася, обвинувачений наніс удар бітою в праву гомілку та сідницю. Після цього конфлікт припинився.

Свідкок ОСОБА_23 , пояснила суду, що близько 18-ої, 19-ої години гуляла із дитиною. Почула сильний крик потерпілої. Обернувшись, побачила обвинуваченого біля потерпілої ОСОБА_8 із палицею чи бітою, який крикнув потерпілій: «Це моє останнє попередження». До них підійшла ОСОБА_12 , яка теж щось кричала до потерпілої і разом з обвинуваченим вони пішли додому. Свідок підійшла до потерпілої і бачила подряпини на спині та зламані окуляри.

Свідок ОСОБА_24 , повідомив суду першої інстанції, що перебував на дитячому майданчику з дитиною. Почув гамір та крики. Обернувшись, побачив, як обвинувачений тримає за волосся потерпілу, остання фактично лежала на землі і обвинувачений, звертаючись до потерпілої сказав : «Тварь, як я тебе ненавиджу». В руках у обвинуваченого була біта. Як наносив обвинувачений тілесні ушкодження потерпілій, не бачив. Якийсь чоловік, що був на автомобілі з «київськими» номерами, підійшов до обвинуваченого та потерпілої та розборонив їх.

Свідок ОСОБА_12 , яка є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_7 повідомила суду, що 05.07.2017 року перебувала біля будинку із меншим сином. Потерпіла чіплялася до її сина та погрожувала розбити йому голову камінням. Вона повідомила ці обставини старшому сину ОСОБА_7 , останній пішов до ОСОБА_8 і спитав: «що ти хочеш від моєї сім`ї, залиш в спокої». Будь-які тілесні ушкодження потерпілій обвинувачений не наносив, навпаки, коли потерпіла, накинувшись на обвинуваченого та лаючи його нецензурною лайкою, впала, син допоміг їй підвестися.

Свідок ОСОБА_13 , суду першої інстанції повідомила, що 05.07.2017 року вона перебувала біля під`їзду та розмовляла із своєю донькою. Почула крики якоїсь жінки і побачила, що потерпіла нецензурно лає обвинуваченого. Стверджувала, що обвинувачений при цьому не наносив будь-які удари та не кричав на потерпілу. В ході сварки, потерпіла перечепилася через бордюр та впала в бік обвинуваченого, а обвинувачений допоміг їй підвестися.

Свідок ОСОБА_14 , повідомила в суді першої інстанції, що 05.07.2017 року вона поливала клумбу біля будинку разом з ОСОБА_22 . До них підійшов менший син ОСОБА_25 та повідомив, що син ОСОБА_8 плюється. ОСОБА_12 сказала, щоб син до нього не підходив, але через якийсь проміжок часу, син знову підійшов та сказав, що мати цього хлопчика погрожує йому розбити голову камінням. Після цих слів ОСОБА_12 пішла додому та повідомила про даний факт старшому сину - ОСОБА_26 . Останній пішов в бік ОСОБА_8 , при цьому, в руках була біта, але що відбувалося далі вона не бачила. Звернула увагу лише тоді, коли почула крики потерпілої. Обернувшись, вона побачила, що потерпіла хватала обвинуваченого за руки.

Свідок ОСОБА_15 , повідомила, що 05.07.2017 року близько 18 год 40 хв., вона поверталася з роботи додому. Біля будинку зустріла ОСОБА_12 , яка повідомила, що ОСОБА_8 , знову їх тероризує та розповіла, що менший син ОСОБА_12 грався на дитячому майданчику, а син ОСОБА_8 почав кидатися в нього хлібом. Він зробив зауваження сину ОСОБА_8 , однак, остання, почала казати, що вдарить його камінням у голову. Вході цієї розмови, до них підійшла ОСОБА_8 , і звертаючись до ОСОБА_22 , почала говорити, що вона тут ніхто і ОСОБА_8 її посадить. На цьому, конфлікт вичерпався. Через деякий час, свідок вийшла на вулицю та побачила, як підійшла свекруха ОСОБА_8 , та свідки « ОСОБА_27 » та « ОСОБА_28 », яких до цього на вулиці не було. Стверджує, що не бачила на тілі обвинуваченої будь-які тілесні ушкодження, а окуляри були цілі.

Експерт ОСОБА_29 , пояснив районному суду стосовно виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень, механізму їх утворення та ступеню категоричності зроблених висновків. Вказав не неможливість утворення тілесних ушкоджень за обставин, на які вказує обвинувачений в ході судового розгляду.

Колегія суддів погоджується із тим, що вина обвинуваченого у вчиненні хуліганства доводиться письмовими матеріалами кримінального провадження, дослідженими в судовому засіданні в суді першої інстанції, а саме :

- заявою ОСОБА_8 про вчинений злочин, в якій потерпіла, в день скоєння злочину, описала обставини події, аналогічно до пояснень, наданих в судовому засіданні. т.1 а.п. 10

- протоколом проведення слідчого експерименту від 10.07.2017 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_8 пояснила та показала, як обвинуваченим було вчинено злочин відносно неї, при цьому, вказано на механізм виникнення всіх тілесних ушкоджень, які були виявлені на тілі потерпілої.т. 1 а.п.27-31

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2017 року, вході якого потерпіла впізнала обвинуваченого, як особу. Яка вчинила відносно неї злочин.т. 1.а.п.32-33

- висновками експерта №873 від 06.07.2017 року та №960/873 від 25.07.2017 року, згідно яких на тілі ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження у вигляді саден по задній поверхні тулубу в поперековій ділянці, на правому ліктьовому суглобі, синців в ділянці правої сідниці, правій гомілці, лівій гомілці, які утворилися від не менш 5-ти травмуючих впливів. Локалізація та характер тілесних ушкоджень виявлених у ОСОБА_8 відповідає показам, які викладені в протоколі слідчого експерименту від 10.07.2017 року.т.1 а.п. 35, 38

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2017 року, вході якого ОСОБА_24 впізнав обвинуваченого, як особу. яка вчинила хуліганські дії відносно потерпілої.

т. 1.а.п.41-42

Виходячи з дослідженіх доказів, суд першої інстанції у вироку обґрунтовано зазначив про наявність тривалих неприязних відносин між потерпілою та членами сім`ї обвинуваченого з чим погоджується і апеляційний суд.

Необхідно зауважити, що в даній ситуації конфлікт виник безпосередньо між молодшим братом, матір`ю обвинуваченого та потерпілою.

Водночас, колегія суддів вважає, що районний суд прийшов до помилкового висновку, що дії обвинуваченого свідчать про вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Колегія суддів звертає увагу на те, що диспозиція ч.4 ст. 296 КК України передбачає відповідальність за вчинення хуліганства із застосуванням заздалегідь заготовленого предмета для нанесення тілесних ушкоджень. Водночас предметами, спеціально пристосованими або заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень, є будь-які речі, що не належать до зброї, які видозмінені чи спеціально знаходилися у винного з метою завдання тілесних ушкоджень під час хуліганства (металевий прут, камінь, розбита пляшка тощо).

Тобто наведена кваліфікуюча ознака вказаного злочину є самостійними та відповідно до ст.91 КПК України підлягає доказуванню в суді.

Стаття 296 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення хуліганства, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Основним безпосереднім об`єктом хуліганства є громадський порядок.

Об`єктивна сторона хуліганства характеризується вчиненням діяння, яке полягає у грубому порушенні громадського порядку, яке супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. При цьому грубе порушення громадського порядку має місце тоді, коли дії винної особи пов`язані з посяганням на правоохоронні цінності, для збереження яких підтримується громадський порядок. Водночас хуліганство з-поміж іншого може полягати і у застосуванні насильства (побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень) до потерпілих.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується мотивом явної неповаги до суспільства. Неповага до суспільства це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил та норм поведінки у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. При цьому вказана неповага має бути явною, як для особи, яка вчиняє хуліганські дії, так і для очевидців його дій.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження органами досудового розслідування не встановлено, та не вилучено предмет на який посилається потерпіла, яким їй було нанесено тілесні ушкодження. Крім того, ані орган досудового розслідування, ані суд першої інстнції не встановив, яким саме предметом могли бути спричинені тілесні ушодження. Обвинувачений наполягає на тому, що у нього в руках була іграшкова бита; потерпіла в своїх поясненнях суду першої інстанції зазначала, що біта була алюмієва; свідок ОСОБА_23 зазначила , що побачила обвинуваченого біля потерпілої ОСОБА_8 із палицею чи бітою в руках; інші очевидці зазначеного правопорушення, які були допитані в суді першої інстанції не бачили в руках обвинуваченого будь - якого предмета.

Суд апеляційної інстанції виходить з того, що обставини, встановлені судом першої інстанції, свідчать про те, що предмет схожий на биту обвинувачений взяв одразу після повідомлення матері про чергову конфліктну ситуацію, та в процесі вчинення хуліганських дій, коли прослідував на дитячий майданчик фактично одразу наніс удари потерпілій, жодним чином для цього його не пристосовуючи, що свідчить про те, що умисел на використання предмета схожого на биту виник спонтанно та ситуативно, а тому немає підстав вважати, що зазначений предмет був спеціально пристосованим предметом для нанесення тілесних ушкоджень під час хуліганства.

Між тим, відповідно до п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій.

Як зазначив в своїх показах обвинувачений, він взяв з собою биту йдучи на дитячий майданчик з метою самозахисту, оскільки раніше були конфліктні ситуації із чоловіком потерпілої, а не для з`ясування відносин з потерпілою. Органом досудового розслідування не надано належних та підтверджуючих доказів, які б свідчили про те, що обвинувачений вчиняв дії для вибору предмету, що не належать до зброї, які видозмінені чи спеціально знаходилися у винного з метою завдання тілесних ушкоджень.

У відповідності ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

У відповідності п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 01.11.1996, №9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" Конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (ст.129 Конституції) зобов`язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на викладене та оскільки судом на підставі сукупності доказів у справі, достеменно встановлено вчинення ОСОБА_7 хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, яке виразилось у тому, що він в в вечірній час доби, перебуваючи перебував за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , направився до дитячого майданчику ОСББ «Злагода -Люкс», що розташований навпроти будинку за вищевказаною адресою, де з мотивів явної неповаги до суспільства, почав кричати, виражаючись, при цьому, грубою нецензурною лайкою на адресу потерпілої ОСОБА_8 , яка в цей час разом зі своїми малолітніми дітьми перебували на вказаному дитячому майданчику, де також знаходились особи похилого віку та громадяни з неповнолітніми дітьми, почав наносити їй удари, спричинивши тілесні ушкодження різного ступеню тяжкості, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України.

За таких підстав, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в порядку п.2 ч.1 ст.408 КПК України в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України як вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, з виключенням із викладених в мотивувальній частині судового рішення фактичних обставин цього кримінального правопорушення посилання про застосування предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Водночас, виключення зазначеної кваліфікуючої ознаки хуліганства не є підставою для закриття кримінального провадження за даним обвинувачення на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, як про це сформульовані вимоги апеляційної скарги захисника.

Вирішуючи питання про покарання ОСОБА_7 з урахуванням доводів апеляційної скарги захисника, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень в межах санкції інкримінованої статті.

Разом з цим, згідно ч.1 ст.44 КК України, особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених ним Кодексом.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, минуло сім років вісім місяців.

Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.

Згідно з ч.5 ст.74 КК України, за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України. Звільнення від покарання у зв`язку з давністю притягнення до кримінальної відповідальності відбувається через сприятливий сплив визначеного в законі строку давності з дня вчинення злочину до набрання чинності обвинувальним вироком суду, яким особа засуджується за вчинений злочин.

Передбачене ч.5 ст.74 КК України звільнення від покарання здійснюється, якщо закінчились строки, зазначені у ст.49 КК України. При цьому враховується: 1)невчинення протягом цих строків нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину; 2) неухилення особи від слідства або суду.

Санкцією ч.1 ст.296 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї до двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.

Згідно з ч.2 ст. 12 КК України зазначене діяння є кримінальним проступком. На теперішній час, строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.296 КК України, визначені п.2 ч.1 ст.49 КК України минули, оскільки останній скоїв злочин 05.07.2017 року, а тому ОСОБА_7 необхідно звільнити від відбування покарання, призначеного за ч.1 ст. 296 КК України на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Що стосується вимог апеляційної скарги захисника про зміну вироку суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову потерпілої, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Як передбачено ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

До того ж ч.5 зазначеної норми процесуального закону встановлено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими вказаним Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частина 1 ст.1167 ЦК України визначає загальні підстави відшкодування моральної шкоди: моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, котра її завдала, за наявності її вини у заподіянні такої шкоди.

Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи в результаті яких дій (бездіяльності) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.23 ЦК України моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

З матеріалів провадження вбачається, що до початку розгляду провадження потерпіла подала цивільний позов до обвинуваченого, в якому моральну шкоду, оцінену в 100 000 грн., обґрунтувала сильними душевними стражданнями, які пережила у зв`язку з погіршенням здоров`я. Також потерпіла вказувала на те, що у зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями було втрачено душевний спокій, змінено звичний спосіб життя.

Враховуючи наведене, керуючись засадами виваженості та розумності, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 45 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обивнуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 06 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині кваліфікації та вирішення цивільного позову змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України та призначити покарання 4 роки обмеження волі.

На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання за закінченням строків давності.

Цивільний позов задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 45000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2