КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2025 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16.04.2024, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вільнянськ Вільнянського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді громадських робіт на строк двісті годин.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вільнянськ Вільнянського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_6 10 січня 2023 року, приблизно о 18 год. 19 хв., маючи протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, зайшов шляхом вільного доступу до приміщення магазину «Велика Кишеня», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т П. Григоренка, 26, де провадить господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудком» (ідентифікаційний код 40982829), створюючи при цьому вигляд добросовісного набувача товару, який здійснює оплату.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману ОСОБА_6 того ж дня, приблизно о 18 год. 27 хв., перебуваючи у торгівельній залі вказаного магазину за вказаною адресою вирішив видати обраний ним товар за більш дешевший.

Для реалізації свого протиправного умислу ОСОБА_6 , умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, переконавшись та вважаючи, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, обрав товар, який знаходився на прилавках магазину «Велика Кишеня», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т П. Григоренка, 26, а саме: «Станок д/гоління Мак3 Старт+3 картридж Джилет» у кількості 1 шт, вартістю 307,07 грн (без ПДВ) та «Станок Fusion Proglide Flex 2 картриджа», у кількості 1 шт, вартістю 393,51 грн (без ПДВ).

У подальшому, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що діє незаконно, підійшов до каси самообслуговування, де шляхом обману, тримаючи обраний товар в руках, прикривши місце розташування штрих-коду товару мобільним телефоном, на екрані якого було зображення штрих-коду від іншого більш дешевшого товару, вартістю 5,76 грн, самостійно просканував штрих-код, який був зображений на екрані мобільного телефону, змінивши при цьому кількість товару на екрані каси самообслуговування на 2 одиниці, тобто фактично оплативши вартість товару на суму 11,52 грн.

Після чого, ОСОБА_6 утримуючи при собі вказане майно, з місця вчинення злочину зник та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Отже, ОСОБА_6 умисно, з корисливих спонукань, заволодів чужим майном шляхом обману, яке перебуває на балансі ТОВ «Фудком», чим спричинив матеріального збитку товариству на загальну суму 689,06 грн (без ПДВ).

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин:

ОСОБА_7 вступивши у попередню змову з ОСОБА_6 10 січня 2023 року, приблизно о 18 год. 19 хв., маючи протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, зайшли шляхом вільного доступу до приміщення магазину «Велика Кишеня», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т П. Григоренка, 26, де провадить господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудком» (ідентифікаційний код 40982829), створюючи при цьому вигляд добросовісних набувачів товару, які здійснюють оплату.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману ОСОБА_7 та ОСОБА_6 того ж дня, приблизно о 18 год. 27 хв., перебуваючи у торгівельній залі вказаного магазину за вказаною адресою вирішили видати обраний ними товар за більш дешевший.

Для реалізації свого протиправного умислу ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, переконавшись та вважаючи, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, обрали товар, який знаходився на прилавках магазину «Велика Кишеня», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т П. Григоренка, 26, а саме: «Станок д/гоління Мак3 Старт+3 картридж Джилет» у кількості 1 шт, вартістю 307,07 грн (без ПДВ) та «Станок Fusion Proglide Flex 2 картриджа», у кількості 1 шт, вартістю 393,51 грн (без ПДВ).

У подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що діють незаконно, підійшли до каси самообслуговування, де шляхом обману, тримаючи обраний товар в руках, прикривши місце розташування штрих-коду товару мобільним телефоном, на екрані якого було зображення штрих-коду від іншого більш дешевшого товару, вартістю 5,76 грн, самостійно просканували штрих-код, який був зображений на екрані мобільного телефону, змінивши при цьому кількість товару на екрані каси самообслуговування на 2 одиниці, тобто фактично оплативши вартість товару на суму 11,52 грн.

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 утримуючи при собі вказане майно, з місця вчинення злочину зникли та у подальшому розпорядилися ним на власний розсуд.

Також судом відзначено й недоведеність в діях як обвинуваченого ОСОБА_7 , так і обвинуваченого ОСОБА_6 попередньої змови на вчинення інкримінованого їм злочину.

Прокурор Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 , ОСОБА_7 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Також просить дослідити матеріали кримінального провадження та повторно допитати обвинувачених, представника потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на помилковий висновок суду про відсутність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.190 на ч.1 ст.190 КК України. Зазначає, що вина ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтверджується показаннями представника потерпілого ОСОБА_11 , протоколами прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та огляду місця події, актами інвентаризації та довідками про вартість майна, відеозаписом з камер спостереження. Вважає, що суд необґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події, адже цей доказ підтверджує правдивість показань представника потерпілого та достовірність відомостей, зафіксованих на відео з камер спостереження. Звертає увагу, що відображені в протоколі огляду заяви обвинувачених, висловлені ними на першочерговому етапі досудового розслідування, спростовують їх показання, озвучені в судовому засіданні. Стверджує, що висновки суду про ненадання стороною обвинувачення жодних доказів, вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, спростовуються відеозаписом з камер спостереження, яким підтверджується узгодженість дій обвинувачених. Наголошує, що судом вибірково надано оцінку доказам, неналежно оцінено докази сторони обвинувачення в сукупності, при цьому надано перевагу одним доказам та безпідставно відхилено інші.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор подала зміни до апеляційної скарги, в яких просить вирок суду скасувати повністю у зв`язку з необґрунтованою перекваліфікацією дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України та необґрунтованого визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 , а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 закрити на підставі п.1-2 ч.2 ст.284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин. Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням з потерпілим на підставі ст.46 КК України та закрити відносно нього кримінальне провадження у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст.46 КК України. Звертає увагу, що невідкладний розгляд клопотання про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності був неможливий, оскільки спочатку його дії кваліфікувались за ч.2 ст.190 КК України, яка виключає можливість застосування положень ст.46 КК України. Стверджує, що подане до суду клопотання було складено і підписано уповноваженим представником потерпілого ОСОБА_11 в день його допиту, та скріплено печаткою ТОВ «Фудком». Наголошує, що в судовому засіданні представник потерпілого стверджував, що ОСОБА_6 відшкодував завдану шкоду у подвійному розмірі і жодних претензій до обвинуваченого він не має. Вказує, що суд після перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч.1 ст.190 КК України, мав перевірити підстави звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

Адвокат ОСОБА_9 подав в інтересах ОСОБА_7 заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Також просить відмовити в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та допит обвинувачених, представника потерпілого та свідка. Стверджує, що апеляційна скаргу прокурора необґрунтована та повністю спростовується матеріалами кримінального провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 заявив про зміни до апеляційної скарги та просив закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції безпосередньо дослідив та оцінив всі надані сторонами докази.

При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Вирок суду першої інстанції ґрунтується на досліджених в ході судового розгляду доказах - показаннях обвинувачених, представника потерпілого; протоколі прийняття заяви про вчинене правопорушення від 13.01.2023; протоколі огляду місця події від 13.01.2023 з ілюстративною таблицею; довіреності від ТОВ «Фудком» для ОСОБА_11 як представника потерпілого; актах інвентаризації та довідки щодо вартості товару; постанові про визнання речовим доказом відеозапису з камер відеоспостереження магазину; протоколі огляду відеозапису від 15.01.2023 із додатком у вигляді оптичного носія.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні заволодіння шляхом обману не визнав та показав, що у той вечір вони з ОСОБА_6 зайшли до магазину, де ОСОБА_13 попросив його взяти картридж. На касі ОСОБА_13 запропонував знайти в інтернеті штрихкод, просто перевірити спрацює чи ні, на що він з цікавості погодився. У ОСОБА_13 не вийшло щось відсканкувати і він відійшов, а він в цей час відсканував воду і почав в телефоні шукати саме той картридж, відкрив цей штрихкод і підніс до сканера, однак нічого не сканувалось. Потім повернувся ОСОБА_13 й почав сканувати, він вже не дивився, що той робив, лише сказав йому, що поставить кількість два товари, бо він взяв ще один такий самий. У момент, коли розраховувалися, то ОСОБА_13 попросив його потримати картридж і воду. Так вони вийшли з магазину та пішли додому. Вдома він віддав ОСОБА_13 картридж, за який він взагалі не сплачував і не дивився як це робить ОСОБА_13 .

Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні заволодіння майном - «Станок д/гоління Мак3 Старт+3 картридж Джилет» у кількості 1 шт та «Станок Fusion Proglide Flex 2 картриджа» шляхом обману визнав у повному обсязі та показав суду, що він з ОСОБА_7 зайшли в магазин. Він пішов за картриджами, потім попросив ОСОБА_14 взяти йому ще один картридж та показав який саме треба. На касі він запропонував ОСОБА_7 знайти в інтернеті штрихкод цього картриджа та заради цікавості спробувати чи воно відсканує код і воно відсканувало. Потім він сказав чекати ОСОБА_14 , а сам пішов сфотографував більш дешевий картридж і повернувся та відсканував його, обравши кількість товару 2 одиниці.

При цьому ОСОБА_6 заперечив причетність ОСОБА_7 до правопорушення та наявність попередньої змови між ними.

На підставі досліджених доказів суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 не вчиняв жодну дію, спрямовану на заволодіння чужим майном шляхом обману, оскільки вказаний товар з полиць він не брав, не сканував його на касі самообслуговування та не здійснював оплату.

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою скасування судового рішення.

За результатами часткового дослідження за клопотанням прокурора доказів судом апеляційної інстанції не було встановлено будь-яких нових фактичних даних, які могли б поставити під сумнів правильність висновків суду першої інстанції.

Зміст досліджених судом першої інстанції доказів правильно відображено у оскаржуваному вироку, а висновки суду з приводу оцінки цих доказів відповідають фактичним обставинам.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши докази у їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

З урахуванням виправдання ОСОБА_7 та відповідно відсутності кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину за попередньою групою осіб, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в цій частині також є законним та обґрунтованим.

Крім цього, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року, кримінальна відповідальність за крадіжку, з урахуванням положень п.5 пр. 1 р. ХХ Податкового кодексу України, станом на момент вчинення кримінального правопорушення настає за наявності збитків на суму від 2684 грн.

Так, ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні інкримінується вчинення шахрайства шляхом обману на суму, що є нижчою від суми, з якої настає кримінальна відповідальність.

Відповідно до п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Отже, на час апеляційного розгляду втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, інкримінованого ОСОБА_6 , а саме вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а тому кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16.04.2024 щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16.04.2024 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3