Номер провадження: 11-кп/813/742/25
Справа № 493/737/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000115 від 03.02.2024 рокуза апеляційними скаргами прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 20.05.2024 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який не працює, неодруженого, із середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-21.02.2024 року Балтським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.2 ст.190 КК УкраїниКК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.263 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Балтського районного суду Одеської області від 21.02.2024 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання обвинуваченого під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вироком суду вирішено питання щодо заходів забезпечення, процесуальних витрат та речових доказів в даному кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим за те, що він, 14.02.2024 року, близько 15:30 год, перебуваючи біля магазину «Холодок», розташованого по вулиці Любомирській, 183 в місті Балті Одеської область, з корисливих мотивів, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, підійшов до ОСОБА_9 та після знайомства з останнім, зловживаючи довірою, попрохав у останнього для здійснення телефонного дзвінка належний йому мобільний телефон, марки «Sony» моделі «XPERIA Z3 COMPACT d5803 white», об`ємом пам`яті 2/16 Гб, в якому містилась сім картка мобільного оператора «Vodafone», при цьому пообіцяв ОСОБА_9 повернути вказаний мобільний телефон після телефонної розмови, але насправді не мав наміру його повертати.

Після цього, ОСОБА_9 довіряючи ОСОБА_7 , будучи впевненим в щирості його дій та не усвідомлюючи дійсних намірів останнього, добровільно передав йому свій мобільний телефон, «Sony» моделі «XPERIA Z3 COMPACT d5803 white», об`ємом пам`яті 2/16 Гб, вартістю 2138,00 грн., у силіконовому чохлі білого кольору, вартістю 150,00 грн. та із встановленою в ньому сім-картою мобільного оператору «Vodafone», вартістю 120,00 грн.

В подальшому, ОСОБА_7 , заволодівши вищевказаним майном, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 2408,00 грн.

Крім того, у невстановлені досудовим та судовим слідством дати і часу, але не пізніше 19.02.2024 року, ОСОБА_7 знаходячись на околиці м. Балти Одеської області, на відстані близького одного кілометра у північну сторону від краю вулиці Поштова, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи намір на носіння, придбання та зберігання з метою збуту, бойових припасів, у порушення «Положення про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 № 576, та «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622, без передбаченого законом дозволу, шляхом знахідки, незаконно придбав корпус ручної осколкової гранати типу РГН та ударно-дистанційний запал УДЗ.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, достовірно знаючи, що придбані ним вищевказані корпус ручної осколкової гранати типу РГН та ударно-дистанційний запал УДЗ в сукупності утворюють ручну осколкову гранату РГН, яка є вибуховим пристроєм та належить до бойових припасів, маючи намір на їх носіння, зберігання, без передбаченого законом дозволу, незаконно, переніс дані бойові припаси до приміщення свого гаражу, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав без передбаченого законом дозволу, з метою подальшого збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут бойових припасів, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 19.02.2024 року в період часу з 13:29 години до 13:46 години, знаходячись на території свого домогосподарства, що за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, без передбаченого законом дозволу, збув ОСОБА_10 корпус ручної осколкової гранати РГН та ударно-дистанційний запал УДЗ, які в сукупності утворюють ручну осколкову гранату РГН, яка є вибуховим пристроєм та належить до бойових припасів, за що ОСОБА_10 сплатив йому грошові кошти в сумі 2000,00 грн.

Крім того, у невстановлені досудовим та судовим слідством дати та часту, але не пізніше 19.02.2024 року, ОСОБА_7 , знаходячись на околиці міста Балти, Одеської області, на відстані близького одного кілометра у північну сторону від краю вулиці Поштова, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи намір на носіння, придбання та зберігання з метою збуту, бойових припасів, у порушення «Положення про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 № 576, та «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622, без передбаченого законом дозволу шляхом знахідки, незаконно придбав 100 патронів калібру 7,62х54R.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, достовірно знаючи, що придбані ним вищевказані 100 патронів калібру 7,62х54R належать до бойових припасів, маючи намір на їх носіння, зберігання, без передбаченого законом дозволу, незаконно, переніс дані бойові припаси до приміщення свого гаражу, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав без передбаченого законом дозволу, з метою подальшого збуту.

В подальшому, в період часу з 13:58 години до 14:43 години 19.02.2024 року на підставі ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області від 14.02.2024 року працівниками відділення поліції № 1 Подільського районного управління поліції ГУНП в Одеській області, в присутності понятих, був проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме в приміщені гаражу, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено: 100 (сто) патронів калібру 7,62х54R, які є боєприпасами до бойової нарізної вогнепальної зброї, виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор та обвинувачений подали апеляційні скарги, в яких не оспорюють фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого:

- прокурор просить скасувати вирок в частині вирішення питання щодо речових доказів та ухвалити в цій частині новий, яким на підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію 90 патронів калібру 7,62*54R. Прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.1 ст.263 КК України безпідставно не застосував захід кримінально-правового характеру - спеціальну конфіскацію майна, оскільки патрони були предметом вчинення злочину та підлягають спеціальній конфіскації та передачі на потреби ЗСУ. В іншій частині прокурор просить залишити вирок суду першої інстанції без змін;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, посилаючись на суворість призначеного покарання та не врахування судом його стану здоров`я.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинуваченому ОСОБА_7 роз`яснено положення ч.3 ст.479-2 КПК та останній надав згоду на закриття кримінального провадження в частині його засудження за ч.2 ст.190 КК України на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який просив частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури та не заперечував проти закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України; думку обвинуваченого, який просив пом`якшити йому покарання та закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України, а також не заперечував проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг та обговоривши клопотання обвинуваченого; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України (далі КПК) завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував фактичні обставини справи, повністю визнав свою провину в пред`явленому обвинуваченні, не заперечував проти розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК.

В апеляційній скарзі прокурор та обвинувачений не оспорюють встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.190 КК України.

Апеляційний суд визнає обґрунтованими висновки місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого за встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку обставин.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних ОСОБА_7 злочинів не є предметом апеляційного розгляду.

Стосовно клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 скасування вироку та закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення епізоду шахрайства в умовах воєнного стану, яке мало місце: 14.02.2024 року (потерпілий ОСОБА_9 шкода 2408 гривень).

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.190 КК України, у 2024 році становить 3028 гривень.

Згідно вироку суду протиправними діями ОСОБА_7 за епізодом злочину, який мав місце у 2024 році щодо заволодіння обвинуваченим шляхом шахрайства майном потерпілого ОСОБА_9 , заподіяна матеріальна шкода складає 2408 гривень.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість майна, яким на час вчинення діяння, не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 3028 грн станом на 2024 року, отже до цього діянь мають застосуватись положення ст.5 КК України та на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Відповідно до положень ч.1 ст.479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до положень ч.2 ст.479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.3 ст.479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченим надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння (за епізодом крадіжки у ОСОБА_9 ), апеляційний суд керується положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2 КПК.

Відповідно до абз.5 ч.7 ст.284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.4-1 ч.1 ст.284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З урахуванням надання обвинуваченим ОСОБА_7 згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2, ст.417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне клопотання обвинуваченого задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції в частині засудження обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Крім того, враховуючи скасування вироку в частині засудження обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України з резолютивної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на застосування при призначенні покарання положень ч.1 ст.70 КК України.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження в контексті вимог апеляційної скарги обвинуваченого про призначення більш м`якого покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочину, особу обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст.65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому за вчинення інкримінованих йому дій, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував наступні обставини: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Врахував суд також відсутність обтяжуючих обставин (ст.67 КК України).

Колегія суддів вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, особу обвинуваченого, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, для того щоб відбити в особи бажання вчиняти і надалі аналогічні правопорушення та зробити для себе відповідні висновки.

Також на законних підставах місцевий суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Щодо доводів прокурора про необхідність застосування спеціальної конфіскації речових доказів у даному кримінальному провадженні, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч.1 ст.96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які зокрема передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, а згідно п.1 ч.2 цієї норми закону спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду. Спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання (п.4 ч.1 ст.96-2 КК).

Згідно ч.ч.9-10 ст.100 КПК питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. Під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. У разі відсутності у винної особи майна, на яке може бути звернене стягнення, крім майна, яке підлягає спеціальній конфіскації, збитки, завдані потерпілому, цивільному позивачу, відшкодовуються за рахунок коштів від реалізації конфіскованого майна, а частина, що залишилася, переходить у власність держави.

Згідно п.3 ч.9 ст.100 КПК майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Суд першої інстанції, при вирішенні питання долі речових доказів у кримінальному провадженні не врахував вимоги ч.9 ст.100 КПК, ст.ст.96-1, 96-2 КК України щодо існування підстав для застосування спеціальної конфіскації майна, яке було використано як засіб вчинення злочину, в даному випадку 90 набоїв калібру 7,62х54R мм.

При цьому, суд першої інстанції, вирішуючи питання долі цього речового доказу, не навів мотивів не застосування спеціальної конфіскації набоїв та безпідставно вирішив знищити речовий доказ, не застосувавши при цьому спеціальну конфіскацію.

Таке рішення суду першої інстанції, з огляду на обставини кримінального провадження та положення ч.9 ст.100 КПК, ст.ст.96-1, 96-2 КК, визнається апеляційним судом необґрунтованим, оскільки воно не відповідає вимогам процесуального закону, що тягне за собою зміну вироку суду в цій частині.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції в частині вирішення питання долі речового доказу та вимоги про ухвалення в цій частині нового вироку у зв`язку з невірним застосування закону про кримінальну відповідальність, апеляційний суд зазначає наступне.

За своєю правовою природою спеціальна конфіскація належить до інших заходів кримінально-правового характеру (розділ XIV «Інші заходи кримінально-правового характеру» Загальної частини КК).

У рішенні №1-р/2022 від 30 червня 2022 року у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статей 96-1, 96-2 Кримінального кодексу України (щодо спеціальної конфіскації) Конституційний Суд України визнав такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), статті 96-1, 96-2 КК, при цьому, серед іншого вказав, що спеціальна конфіскація не є видом кримінального покарання, тому її застосування, зокрема, примусове безоплатне вилучення майна у недобросовісної третьої особи, на підставі судового рішення (вирок, ухвала), не є притягненням до кримінальної відповідальності.

Спеціальна конфіскація в розумінні закону про кримінальну відповідальність є іншим заходом кримінально-правового характеру, що застосовується до винної особи в порядку ч.9 ст.100 КПК, та не є покаранням в розумінні ст.50 КК України.

Таким чином, спеціальна конфіскація не є кримінальним покаранням, її застосування не тягне за собою збільшення обсягу обвинувачення та не свідчить про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, тому рішення про застосування спеціальної конфіскації судом апеляційної інстанції приймається у формі ухвали згідно приписів ч. 1 ст. 418 КПК.

Така позиція апеляційного суду відповідає правовому висновку Об`єднаної палати ККС у складі ВС, викладеному в постанові від 16.09.2024 року ( справа №183/4229/23).

Оскільки апеляційним судом скасовується вирок в частині засудження обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України та кримінальне провадження в цій частині закривається напідставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз СЕ-19/116-24/2685-ТВ від 20.04.2024 року та СЕ-19/116-24/3727-ТВ від 06.03.2024 року слід віднести на рахунок держави.

Долю речових доказів в даному кримінальному провадженні апеляційний суд вирішує у відповідності до положень ст.ст.96-1, 96-2 КК України та ч.9 ст.100 КПК України.

З огляду на зазначені обставини, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про скасування вироку в частині засудження за ч.2 ст.190 КК України та закриття кримінального провадженні в цій частині задовольнити.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 20.05.2024 року у кримінальному провадженні №0000115 від 03.02.2024 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.190КК України скасувати в частині засудження за ч.2 ст.190 КК України.

Закрити кримінальне провадження №0000115 від 03.02.2024 рокуза обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на застосування при призначенні покарання положень ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, та на підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Балтського районного суду Одеської області від 21.02.2024 року, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 10 (десять) місяців.

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 20.05.2024 року у кримінальному провадженні №0000115 від 03.02.2024 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України змінити в частині вирішення долі речових доказів.

Речові докази:

- корпус ручної осколкової гранати типу РГН; запал типу УДЗ з маркуванням на спусковому важелі «УДЗ 350Ф-44-85»; паперові згортки та липку стрічку, змив з лівої руки; змив з правої руки; контрольний зразок марлевих медичних серветок; які перебувають на збереженні у камері схову речових доказів ВП № 1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області за квитанцією № 000610 знищити;

- грошові кошти у сумі 2000 гривень, купюрами по 500 гривень, які запаковано до прозорого сейфпакету НПУ з індивідуальним номером № INP1008364, які перебувають на збереженні у камері схову речових доказів ВП № 1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області за квитанцією № 000610 повернути за належністю;

- мобільний телефон марки «SONY XPERIA» білого кольору, який перебуває на збереженні у камері схову речових доказів ВП № 1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області за квитанцією № 000594 повернути за належністю;

- оптичний диск DVD-R, на якому знаходиться копія відеозапису з камер відеоспостереження, розташованих на фасаді магазину «Холодок», розташованого в м. Балта Одеської області по вул. Любомирська, 183 зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Балтського районного суду Одеської області від 19.02.2024 року та ухвалами слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 22.02.2024 року та 29.02.2024 року.

Доповнити резолютивну частину вироку абзацом наступного змісту:

«В порядку ч.9 ст.100 КПК УКраїни, ст.ст.96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати у власність держави та передати на потреби Збройних Сил України 90 набоїв калібру 7,62х54R мм, які перебувають на зберіганні в камері схову речових доказів ВП №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області (квитанція №000028)».

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз №СЕ-19/116-24/2937-ВТХ від 06.03.2024 року, №СЕ-19/116-24/2863-БЛ від 22.02.2024 року, №СЕ-19/116/24/5053-ФХД від 28.03.2024 року стягнути з обвинуваченого.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз СЕ-19/116-24/2685-ТВ від 20.04.2024 року та СЕ-19/116-24/3727-ТВ від 06.03.2024 року віднести на рахунок держави.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи, яка утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4