ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/274/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 ч.2 ст.190, ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 травня 2024 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України і призначити йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 січня 2021 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та зараховано повністю відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 січня 2021 року і вирішено ОСОБА_7 вважати таким, що повністю відбув призначене покарання.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.309 КК України і призначено йому покарання: - за ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 4000 (чотири тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн.; - за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 (дві тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 4000 (чотири тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн., яке виконувати самостійно.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Департаменту фінансів Тернопільської обласної державної адміністрації в частині позовних вимог до ОСОБА_7 , задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Департаменту фінансів Тернопільської обласної державної адміністрації 1735 (одну тисячу сімсот тридцять п`ять) гривень 50 (п`ятдесят) копійок витрат на лікування потерпілого ОСОБА_10 .

Питання щодо стягнення витрат на залучення експертів та речових доказів вирішено.

Згідно вироку, ОСОБА_7 09 березня 2016 року близько 03:00 год. разом з іншими особами перебував біля нічного клубу «Бомба», що в м.Тернополі по вул.Братів Гжицьких, 3, де вони побачили ОСОБА_11 . Інша особа запропонувала вчинити напад на нього з метою заволодіння його майном після чого у ОСОБА_7 та інших осіб виник умисел вчинити напад на ОСОБА_11 з метою заволодіння його майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій). Вони вступили у злочинний зговір та розподілили між собою ролі. Реалізуючи свій умисел 09 березня 2016 року близько 03:00 год. біля нічного клубу «Бомба», що в м.Тернополі по вул.Братів Гжицьких, 3, інша особа відповідно до розподілених ролей підійшла до ОСОБА_11 та нанесла йому один удар кулаком руки в живіт. ОСОБА_11 з метою оборони наніс іншій особі удар кулаком руки в обличчя. Відповідно до розподілених ролей до ОСОБА_11 підбігла інша особа та нанесла йому один удар кулаком руки в голову від якого той впав на землю. До насильницьких дій іншої особи відповідно до домовленості приєдналися ще одна особа та ОСОБА_7 , які разом ногами нанесли кілька ударів в область голови потерпілого, якими спричинили йому тілесні ушкодження у виді синців очноямкових ділянок, садна лівої надбрівної ділянки, синець верхньої губи, що належить до легких тілесних ушкоджень. Внаслідок отриманих ударів ОСОБА_11 втратив свідомість та перестав чинити активний опір. Надалі інші особи та ОСОБА_7 скориставшись тим, що ОСОБА_11 не може чинити їм опір обшукали його та інша особа відкрито викрала з кишені штанів потерпілого мобільний телефон марки «Fly» модель «IQ4413 Quattro» вартістю 1402.50 грн., із сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 10 грн., без грошових коштів на рахунку, гаманець вартістю 150 грн., в якому знаходились грошові кошти у сумі 750 грн., та посвідчення водія серії НОМЕР_1 категорії «А,В,С» видане Чортківським ВРЕР УДАІ УМВС України в Тернопільській області на ім`я потерпілого. В ході обшуку ОСОБА_11 інша особа виявила в кишені штанів потерпілого паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 , виданий 02 вересня 2011 року Борщівським РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 , який також відкрито викрав. Із викраденим майном ОСОБА_7 , та інші особи з місця злочину втекли чим спричинили ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну 2312.50 грн.

Поряд з цим, 12 квітня 2016 року близько 18:00 год. ОСОБА_7 та інші особи перебуваючи на залізничному вокзалі, що в м. Тернопіль по вул. Привокзальна, 1, побачили ОСОБА_12 , після чого у них виник злочинний намір направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), у зв`язку з чим вони вступили у злочинний зговір та розподілили між собою ролі. Реалізуючи спільний умисел 12 квітня 2016 року близько 18:00 год. інші особи зайшли у кафе «Чинахи», що на території залізничного вокзалу м. Тернопіль по вул. Привокзальна, 1 та сіли за столик до ОСОБА_13 де спільно розпивали спиртні напої з метою доведення останнього до стану алкогольного сп`яніння. В цей час ОСОБА_7 відповідно до розподілених ролей знаходився біля кафе в якому відпочивав потерпілий ОСОБА_12 з іншими особами, спостерігав за обстановкою та чекав коли ОСОБА_12 вийде із даного закладу, щоб здійснити відносно нього напад та заволодіти його майном. Надалі, 12 квітня 2016 року близько 23.00 год. коли ОСОБА_12 вийшов з кафе до нього підійшли інші особи, які відповідно до розподілених ролей за руки відвели потерпілого від кафе "Чинахи" на відстань 300 м. на вул. Б. Хмельницького м. Тернополя. Після цього підійшов ОСОБА_7 який відповідно до розподілених ролей наніс удар кулаком руки в голову потерпілому від якого ОСОБА_12 , втратив рівновагу та впав на поверхню землі. До насильницьких дій ОСОБА_7 приєдналися інші особи, які у трьох почали наносити ногами та руками удари потерпілому по голові, від яких ОСОБА_12 отримав фізичний біль та втратив свідомість. Інші особи та ОСОБА_7 скориставшись тим, що ОСОБА_12 не може чинити опір відповідно до домовленості обшукали його, в ході чого інша особа з кишень штанів потерпілого відкрито викрала мобільний телефон марки «Нокіа 108» вартістю 265 грн. із сім карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 10 грн., без грошових коштів на рахунку, та грошові кошти у сумі 300 грн. Із відкрито викраденим майном інші особи та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втекли, чим спричинили ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на загальну суму 575 грн.

Надалі, 08 травня 2016 року близько 02:00 год. ОСОБА_7 перебуваючи спільно з іншими особами по вул. Братів Гжицьких, що в м. Тернопіль, побачили ОСОБА_10 , після чого у ОСОБА_7 та інших осіб виник злочинний намір направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), у зв`язку з чим вони вступили у злочинний зговір та розподілили між собою ролі. Реалізуючи спільний умисел 08 травня 2016 року, близько 02:00 год. перебуваючи на вул. Братів Гжицьких, 3 у м. Тернополі, інша особа відповідно до розподілених ролей наніс ОСОБА_10 удар правою ногою у область спини, від якого останній похитнувся, однак рівноваги не втратив, а розвернувся обличчям до нападника. Надалі між ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та іншими особами розпочалась шарпанина, в ході якої ОСОБА_10 , впав на асфальтну поверхню даної вулиці. В той час до нього підійшла інша особа та відкрито заволоділа його окулярами вартістю 500 грн., які впали у потерпілого з обличчя внаслідок падіння. Після чого, з метою реалізації злочинного наміру, відповідно до розподілених ролей до ОСОБА_10 підбіг ОСОБА_7 та інші особи, які почали наносити йому удари ногами та руками по голові та в ділянку тулуба, від яких ОСОБА_10 отримав травму голови у вигляді перелому виличної кістки, правої половини верхньої щелепи з крововиливом у праву верхньощелепну пазуху і передньо-праві комірки решітчастої кістки, перелому носових кісток, забою м`яких тканин правої половини обличчя з синцем на повіках правого ока, крововиливом під кон`юктивальну оболонку правого очного яблука та крововиливами лобової ділянки, струсу головного мозку, що належить до тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Інша особа скориставшись тим, що останній почав втрачати свідомість та не міг чинити опору, відкрито викрав із лівої внутрішньої кишені куртки потерпілого візитницю чорного кольору, яка для ОСОБА_10 матеріальної цінності не становить, у якій знаходились посвідчення водія серії НОМЕР_3 категорії «В» від 09.12.2015 видане Тернопільським сервісним Центром №6141 РСЦ МВС України в Тернопільській області та посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_4 від 10.07.2015 видане Тернопільським ОМВК, на прізвище потерпілого, а також три банківські картки ПАТ КБ «Приватбанк» та дві банківські картки ПАТ «Ощадбанк», які для ОСОБА_10 матеріальної цінності не становлять. ОСОБА_7 діючи відповідно до домовленості в цей час відкрито викрав із правої внутрішньої кишені куртки потерпілого мобільний телефон торгової марки «Samsung S 5610», вартістю 500 гривень, у якому знаходився стартовий пакет оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 10 гривень, на рахунку якої було 50 гривень. Із відкрито викраденим майном ОСОБА_7 та інші особи з місця вчинення злочину втекли чим спричинили ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1060 грн.

ОСОБА_7 09 квітня 2016 року близько 03:00 год. разом з іншими особами перебуваючи біля нічного клубу «Бомба», що в м. Тернопіль, вул. Братів Гжицьких, 3, побачили ОСОБА_14 , після чого у них виник злочинний намір направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, у зв`язку з чим вони вступили у злочинний зговір та розподілили між собою ролі. Реалізуючи спільний умисел 09 квітня 2016 року близько 03:00 години біля нічного клубу «Бомба», що в м. Тернопіль, по вул. Братів Гжицьких, 3, відповідно до розподілених ролей ОСОБА_7 , підійшов до ОСОБА_14 , та переконавшись, що останній має при собі матеріальні цінності, а саме мобільний телефон повідомив про це інших осіб, а сам відійшовши від потерпілого на декілька метрів почав спостерігати щоб дії вказаних осіб не були помічені сторонніми особами. Надалі інша особа відповідно до розподілених ролей, підійшла до ОСОБА_14 та нанесла йому кулаками рук два удари в область обличчя, від яких останній втратив рівновагу та впав землю. Після чого відповідно до домовленості та згідно розподілених ролей до злочинних дій вказаної особи приєднались інші особи, які спільно нанесли потерпілому кілька ударів руками та ногами в область голови та тулуба чим спричинили йому фізичну біль. Весь цей час ОСОБА_7 відповідно до розподілених ролей знаходився неподалік місця вчинення злочину з метою попередження виявлення злочинних дій сторонніми особами тим самим сприяв вчинення злочину. Після того коли потерпілий перестав чинити опір інша особа відкрито викрала у ОСОБА_15 срібний ланцюжок 925 проби масою 10.4 грама вартістю за один грам 60 грн., загальною вартістю 624 грн., із срібним хрестиком 925 проби масою 3 грами, вартістю за один грам 60 грн., загальною вартістю 180 грн., мобільний телефон марки «iPhone 5» вартістю 5100 грн., із сім карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 10 грн., та залишком на рахунку 20 грн., та гаманець із замінника шкіри, який матеріальної цінності для потерпілого не становить із грошовими коштами 150 грн. Із відкрито викраденим майном ОСОБА_7 та інші особи з місця злочину втекли, чим спричинили ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 6084 грн.

Надалі, 11 квітня 2016 року близько 03:00 год. ОСОБА_7 перебуваючи спільно з іншими особами, біля нічного клубу «Бомба», що в м. Тернопіль по вул. Б. Гжицьких, 3, побачили ОСОБА_16 , після чого у ОСОБА_7 та інших особ виник злочинний намір направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, у зв`язку з чим вони вступили у злочинний зговір та розподілили між собою ролі. Реалізуючи спільний умисел 11 квітня 2016 року близько 03:00 год., неподалік приміщення нічного клубу «Бомба», що в м. Тернопіль по вул. Б. Гжицьких, 3, відповідно до розподілених ролей до ОСОБА_16 підійшла інша особа та нанесла йому один удар ногою по ногах, від якого ОСОБА_16 втратив рівновагу та впав на поверхню землі. Після цього інша особа реалізовуючи спільний злочинний умисел закрив руками обличчя ОСОБА_16 для того, щоб не кричав та не кликав на допомогу. Однак ОСОБА_16 почав чинити опір і інша особа та ОСОБА_7 з метою подолання опору потерпілого, відповідно до розподілених функцій нанесли йому удари ногами в область голови та тіла спричинивши ОСОБА_16 фізичну біль. Надалі ОСОБА_7 та інша особа подолавши опір потерпілого відповідно до домовленості обшукали його, в ході чого ОСОБА_7 відкрито викрав у ОСОБА_16 з кишені штанів мобільний телефон марки «Nokia 301 ASHA» вартістю 500 грн., із сім картою оператора «Київстар» вартістю 10 грн., без грошових коштів на рахунку. Із відкрито викраденим ОСОБА_7 та інші особи з місця вчинення злочину втекли, чим спричинили ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 510 грн.

ОСОБА_7 08 травня 2016 року близько 04:00 год., перебуваючи спільно з іншими особами неподалік кафе «Тралі-Валі», що по вул. Б. Хмельницького у м. Тернополі, побачили ОСОБА_17 , після чого у ОСОБА_7 та інших осіб виник злочинний намір направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньо змовою групою осіб, у зв`язку з чим вони вступили у злочинний зговір та розподілили між собою ролі. Реалізуючи спільний умисел 08 травня 2016 року, близько 04:00 год. перебуваючи неподалік кафе «Тралі-Валі», що по вул. Хмельницького, у м. Тернополі, інша особа відповідно до розподілених ролей, нанесла ОСОБА_17 удар у спину, внаслідок чого останній впав на землю. Після чого інші особи взяли ОСОБА_17 під руки та відвели в сторону від тротуарної доріжки, де кинули на землю та утримували його в лежачому положенні. Надалі, скориставшись тим, що ОСОБА_17 не міг чинити опір, діючи спільно та переслідуючи корисливий мотив, інша особа відкрито викрала з лівої кишені джинсових штанів ОСОБА_17 шкіряний гаманець, чорного кольору, вартістю 100 грн., у якому знаходилися грошові кошти у сумі 300 гривень та посвідчення водія серії НОМЕР_5 видане 24.07.2013 Тернопільським ВРЕР ДАІ у м. Тернополі, на прізвище потерпілого. Надалі інша особа, відповідно до розподілених ролей відкрито викрала з кишені спортивної куртки ОСОБА_17 одну пачку цигарок торгової марки «Прилуки сині», у якій знаходилося 5 цигарок, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять та запальничку торгової марки «ВІG», жовтого кольору, вартістю 11 грн. В цей час, ОСОБА_7 згідно розподілених ролей приєднався до злочинних дій інших осіб та відкрито викрав з правої кишені джинсових штанів потерпілого мобільний телефон торгової марки «Samsung Galaxy J1», вартістю 1708 грн., у якому знаходився стартовий пакет оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 10 грн., на рахунку якого було 80 грн. Інша особа відповідно до розподілених ролей відкрито викрала з четвертого пальця правої руки потерпілого золоту обручку, масою 3,72 грама, 583 проби, вартістю за один грам 950 грн., загальною вартістю 3534 грн. Із відкрито викраденим майном ОСОБА_7 та інші особи з місця вчинення злочину втекли, спричинивши ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 5743 грн.

Поряд з цим, 10 квітня 2016 року близько 16 години ОСОБА_7 перебував поблизу складського приміщення ТОВ «Аріол», що по вул. Фабричній, 24, у м. Тернопіль, спільно з іншими особами. В ході розмови між вказаними особами, одна з осіб запропонувала ОСОБА_7 та іншим особам вчинити крадіжку з вище вказаного складського приміщення, а отримане майно поділити між ними. На цю пропозицію ОСОБА_7 та інші особи погодились, внаслідок чого у них виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднана із проникненням в приміщення. Реалізуючи свій умисел 10 квітня 2016 року близько 16 години, ОСОБА_7 та інші особи переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, та їхні дії не будуть помічені сторонніми особами відповідно до розподілених ролей, перелізли через сітку, що огороджує територію ТОВ "Аріол" що по вул. Фабрична, 24, у м. Тернопіль, внаслідок чого проникли на територію вказаного товариства, а інша особа в свою чергу залишилась біля огорожі. Надалі інша особа пролізла через отвір між даховим накриття та стіною складу внаслідок чого проникла в середину складського приміщення даного товариства. Перебуваючи у приміщенні складу ТОВ «Аріол», що по вул. Фабрична, 24, у м. Тернопіль інша особа умисно, таємно, з корисливих мотивів викрала 24 пляшки пива «Бочкове» ємкістю 1 літр вартістю 14 грн. 10 коп. за одиницю, загальною вартістю 338 грн. 40 коп., та 6 пляшок пива «Чорне», ємкістю 1 літр вартістю 16 грн. 26 коп. за одиницю, загальною вартістю 97 грн. 56 коп., яке почергово передав ОСОБА_7 , який в той час відповідно до розподілених ролей знаходився на перилах біля отвору, через який проникла в середину складу інша особа. Надалі ОСОБА_7 керуючись єдиним спільним умислом на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, почергово передав пляшки з пивом іншій особі, яка в той час знаходився на прилеглій до складу території,яка є огородженою. Ще одна інша особа в свою чергу відповідно до розподілених ролей, керуючись єдиним спільним умислом на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, почергово передав 24 пляшки пива «Бочкове» ємкістю 1 літр та 6 пляшок пива «Чорне», ємкістю 1 літр іншій особі, яка в той час знаходився біля огорожі даного товариства. Вказана особа відповідно до розподілених ролей керуючись єдиним спільним умислом на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, дане пиво заховав в кущові насадження біля ТОВ «Аріол», що по вул. Фабрична, 24 у м. Тернопіль. Із викраденим майном ОСОБА_7 та інші особи з місця злочину втекли, чим спричинили ТОВ «Аріол» матеріальну шкоду на загальну суму 485 грн. 96 коп.

Крім того, 10 квітня 2022 року у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою під приводом збору коштів для проведення операції ОСОБА_18 . Реалізовуючи свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, 10 квітня 2022 року, ОСОБА_7 , через мобільний додаток для листування в соціальній мережі «Facebook» - «Massenger» повідомив ОСОБА_19 , що їх спільний знайомий ОСОБА_18 потрапив в лікувальний заклад м. Харків у зв`язку із тим, що отримав осколкове порання. Після чого, у ході листування в мобільному додатку «Massenger», ОСОБА_7 , усвідомлюючи свої злочинні дії, навмисно зловживаючи довірю ОСОБА_20 , повідомив останній завідомо неправдиву інформацію про те, що для проведення операції ОСОБА_18 потрібні грошові кошти у сумі 150000 грн, хоча останнім такий збір коштів не здійснювався та про проведення такого збору йому не було відомо. У подальшому ОСОБА_19 , не підозрюючи злочинні наміри ОСОБА_7 здійснила переказ грошових коштів у сумі 10000 грн. на картковий рахунок № НОМЕР_6 , відкритий в Публічному акціонерному товаристві Комерційний банк «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_7 , номер якого останній повідомив у ході листування. Таким чином, ОСОБА_7 зловживаючи довірою ОСОБА_20 , заволодів належними їй грошовими коштами на суму 10000 грн., які в подальшому не повернув, а використав для особистих цілей, чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 02 вересня 2023 року близько 19 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у місті Тернопіль, неподалік Савич-парку по вулиці Генерала Тарнавського, 22А, виявив на поверхні землі скляну ємність, в якій знаходилась частково подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. В цей час, у нього виник злочинний намір направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , 02 вересня 2023 року близько 19 години 00 хвилин, перебуваючи у місті Тернопіль, неподалік Савич-парку по вулиці Генерала Тарнавського, 22А, діючи умисно, незаконно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст.ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року № 60/95-ВР, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року №62/95 ВР, наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року, постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів на території України, а також про відповідальність за їх незаконний обіг, підняв із поверхні землі скляну ємність в якій знаходилась частково подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту. Доводячи до кінця свій злочинний умисел, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що вказана речовина відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено помістив скляну ємність із частково подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору «канабіс» до свого рюкзака, та вирушив у напрямку вулиці Генерала Тарнавського, 2 у місті Тернополі, тим самим почав незаконно зберігати зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб.

В подальшому, 02 вересня 2023 року о 19 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в місті Тернополі, по вулиці Генерала Тарнавського, 2, незаконно зберігаючи при собі вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, в ході спілкування із працівниками Національної гвардії України, повідомив, що зберігає при собі заборонені речі, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб. 02 вересня 2023 року, в період часу із 20 години 36 хвилини по 20 годину 39 хвилину, в ході проведення огляду місця події у місті Тернополі по вулиці Генерала Тарнавського, 2, ОСОБА_7 , добровільно видав із своєї сумки скляну ємність, в якій знаходилась частково подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що містить канабіс маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 10,33 грама. Згідно із затвердженим Постановою КМ України № 770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів канабіс (таблиця I, список № 1) віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В апеляційних скаргах:

прокурор Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 травня 2024 року в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвали новий вирок, яким ОСОБА_21 визнати винним та засудити:

за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі;

за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_22 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Свої вимоги мотивує тим, що суд дійшов неправильного висновку про можливість застосування до засудженого положень ст.70 КК України і як результат безпідставно зарахував повністю відбуте покарання за попереднім вироком.

Також вказує, що вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.01.2021 ОСОБА_21 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05.06.2018, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_22 у строк відбуття покарання зараховано термін попереднього ув`язнення.

Також вказує, що кримінальні правопорушення передбачені ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 та ч.2 ст.187 КК України, за вироком від 14.05.2024, ОСОБА_23 вчинив до ухвалення вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.01.2021. Однак, покарання за вироком від 16.01.2021 відбув повністю, що підтверджується довідкою з Департаменту інформації (ДІ) УІАП ГУНП в Тернопільській області, наявною у матеріалах кримінального провадження № 0000316, та 22.02.2021 звільнений із Чортківської установи виконання покарань № 26.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_23 за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 16.01.2021 покарання відбув повністю, а тому при призначенні покарання у вироку від 14.05.2024 судом не могло бути застосовано положення ч.4 ст.70 КПК України щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що свідчить про істотність порушення кримінального процесуального законодавства.

Також вважає, що обвинуваченим частково відшкодована шкода та обставини вчиненого кримінального правопорушення (спосіб вчинення, зухвалість, розподіл ролей, пора доби, розмір завданої шкоди) свідчать про явну несправедливість призначеного покарання, а тому призначене вироком суду покарання є явно недостатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Також звертає увагу на те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за скоєння тяжких злочинів проти власності та волі, честі та гідності особи до покарання у виді позбавлення волі, яке відбував реально, а призначене вироком суду покарання є явно несправедливим і не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, адже є недостатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

захисник обвинуваченого ОСОБА_21 адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини справи, просить змінити вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 травня 2024 року в частині призначеного йому покарання за ч.2 ст.190 КК України, а саме призначити йому за даним кримінальним правопорушенням покарання:

за ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одну тисячу) грн.

На підставі ст.70 КК України, із врахуванням призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 (дві тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одну тисячу) грн., яке виконувати самостійно.

Свої вимоги мотивує тим, що визначена ОСОБА_22 міра покарання згідно оскаржуваного вироку не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Також вважає, що обставини, які пом`якшують покарання, дані про особу ОСОБА_21 , який має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем проживання, його вік, стан здоров`я, конкретні обставини справи, що в своїй сукупності та співвідношенню істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та свідчать, що призначене йому судом покарання за ч.2 ст.190 КК України, в даному випадку є явно недоцільним і несправедливим.

Адвокат звертає увагу на нові обставини, що пом`якшують покарання та які не були предметом оцінки в суді першої інстанції, зокрема: підзахисний ОСОБА_23 являється учасником бойових дій, що стверджується копією посвідчення №1000, перебуває у зареєстрованому шлюбу та має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , що стверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_7 та копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_8 .

Захисник стверджує, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Визнання даних обставин такими, що пом`якшують покарання, стимулює осіб, які вчинили злочини, до критичної переоцінки своєї діяльності, а також сприяє своєчасному розкриттю злочинів.

Також вказує на приписи Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7, у даному кримінальному провадженні справедливим та доцільним буде призначення ОСОБА_22 покарання:

- за ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одну тисячу) грн.;

На підставі ст.70 КК України, із врахуванням призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 (дві тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_22 визначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одну тисячу) грн., яке виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника з наведених у ній підстав та заперечили проти апеляційної скарги прокурора,

думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти доводів обвинуваченого та його захисника,

враховуючи заяви потерпілих про розгляд провадження у їх відсутності і думку сторони захисту та прокурора про можливість проведення апеляційного розгляду у їх відсутності,

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому правопорушень і правова кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому не підлягають перевірці в ході апеляційного розгляду.

Аналізуючи доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що вони є безпідставними.

Так, оскарженим вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України і за сукупністю цих кримінальних правопорушень остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Усі вказані правопорушення обвинувачений вчинив, до постановлення вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 січня 2021 року.

У зв`язку з цим суд першої інстанції на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного новим вироком від 14 травня 2024 року більш суворим покаранням призначеним, попереднім вироком від 16 січня 2021 року, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та зарахував повністю відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 січня 2021 року.

В апеляційній скарзі прокурор не заперечує, що кримінальні правопорушення за ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України були вчинені у 2016 році, тобто до постановлення вироку 16 січня 2021 року, але вважає, що оскільки ОСОБА_7 повністю відбув покарання за вказаним вироком, то при призначенні покарання новим вироком від 14 травня 2024 року не могло бути застосовано положення ч.4 ст.70 КК.

Однак, такі доводи прокурора суперечать точному змісту сказаної норми кримінального закону, яка передбачає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст.70 КК, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Аналогічні положення щодо зарахування у строк остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів покарання, яке повністю відбуто обвинуваченим за попереднім вироком, містить постанова ОП Ккс ВС від 12.02.2021р. У справі № 760/26543/17, в якій вказано, що призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КПК включає, зокрема і зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе. Також, у вказаній постанові об`єднана палата наголосила, що для призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття.

Встановлено, що попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 січня 2021 року ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України і призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворо покарання за цим вироком, більш суворим покаранням призначеним вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 червня 2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 у строк відбуття покарання зараховано періоди попереднього ув`язнення 7 років 5 місяців 8 днів, а невідбутим строком вирішено вважати 6 місяців 22 дні (т.2 а.к.п.99).

Крім того, ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 11 лютого 2021 року в порядку ст.ст.537,539 КПК ОСОБА_7 в строк відбуття покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 січня 2021 року зараховано також ще один період попереднього ув`язнення 2 роки 2 місяці 20 днів.

Таким чином, загальний строк відбутого ОСОБА_7 покарання за вказаним вироком від 16 січня 2021 року становить 9 років 7 місяців 28 днів, тобто є більшим ніж просить призначити прокурор за вчинені у 2016 році злочини, передбачені ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України.

Враховуючи наведене і те, що відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК та правових висновків касаційного суду щодо її застосування відбутий за попереднім вироком строк покарання підлягає зарахуванню у строк покарання за новим вироком, апеляційний суд приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора в частині доводів про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст.70 КК є безпідставною.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для постановлення апеляційним судом нового вироку і призначення обвинуваченому більш суворих покарань за ч.2 ст.187, ч.2 ст.190, ч.1 ст.309 КК України апеляційний суд приходить до висновку, що вони є необґрунтованими.

Так, в апеляційній скарзі (т.2 а.к.п.121) прокурор лише узагальнено стверджує про невідповідність призначених покарань даним про особу обвинуваченого та обставинам вчинення цих кримінальних правопорушень, однак не наводить конкретних обставин цього кримінального провадження, які би підтверджували такі його доводи.

Так, за злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України, який вчинено до постановлення вироку від 16 січня 2021 року, прокурор вважає необхідним призначення обвинуваченому покарання на 1 рік більше ніж призначено останнім вироком, а саме строком на 8 років 6 місяців позбавлення волі і такий строк покарання визначити за сукупністю злочинів, хоча як встановлено в ході апеляційного розгляду за вироком від 16 січня 2021 року ОСОБА_7 уже відбув більше 9 років позбавлення волі.

Щодо призначення покарань за ч.2 ст.190 КК та ч.1 ст.309 КК у виді обмеження волі, то в апеляційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів про наявність призначення саме такого виду покарання, за наявності більш м`яких видів покаранню.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За змістом ст.ст.50,65 КК суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для її виправлення, а також для запобіганню вчиненню нових злочинів.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , хоча і раніше неодноразово судимий та відбував покарання у виді позбавлення волі, однак під час судового розгляду в цьому кримінальному провадженні повністю і беззаперечно визнав вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів і щиро розкаявся.

Так, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст.309 КК в оскарженому вироку встановлено, що ОСОБА_7 02 вересня 2023 близько 19 години 00 хвилин у місті Тернопіль знайшов і поклав до свого рюкзака скляну ємність, в якій знаходився канабіс масою 10,33 грама, а в подальшому о 19 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 в ході спілкування із працівниками Національної гвардії України, повідомив, що зберігає при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, який добровільно видав поліції під час огляду місця події.

Крім того, в обвинувальному акті від 28 липня 2022 року за ч.2 ст.190 КК вказано обставини, що пом`якшують відповідальність з`явлення із зізнанням та добровільне відшкодування потерпілій ОСОБА_20 завданого збитку, який становив 10 тис.грн. (т.1 а.к.п.215).

Суд першої інстанції правильно врахував наведені обставини вчинення кримінальних проступків і позицію обвинуваченого під час судового розгляду як такі, що вказують на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини, щире каяття сприяння встановленню істини та відшкодування заподіяної шкоди.

В апеляційній скарзі прокурора наявність таких пом`якшуючих обставин не заперечується, а необхідність призначення більш суворого покарання, з передбачених санкціями ст.ст.190,309 КК, обґрунтована виключно тим, що ОСОБА_7 раніше судимий і відбував покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, в ході апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 категорично висловлює критичну оцінку своєї попередньої незаконної діяльності, а також пояснив і надав відповідні підтверджуючі документи про те, що він має захворювання опорно-рухового апарату, з приводу чого прооперований 28.11.2024р. і потребує подальшого лікування, він одружений і має на утриманні малолітню дитину 2022 року народження, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, в умовах воєнного стану брав активну участь у підтримці Збройних сил України, за що нагороджений подякою командування НОМЕР_9 окремої механізованої бригади.

Оцінюючи встановлені під час апеляційного розгляду відомості про особу обвинуваченого і його посткримінальну поведінку після вчинення кримінальних проступків та під час судового розгляду, апеляційний суд приходить до переконання, що вони в сукупності вказують на те, що в особистості винного дійсно відбулися позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь його суспільної небезпеки.

Враховуючи наведені відомості про особу обвинуваченого і ступінь тяжкості вчинених ним проступків, а також викладені в оскарженому вироку конкретні обставини їх вчинення, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку немає підстав вважати застосоване судом першої інстанції покарання у виді штрафу, що визначений в максимальному розмірі згідно санкцій інкримінованих статей, явно несправедливим і таким, що не буде достатнім для виправлення обвинуваченого, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині вимог про призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання у виді обмеження волі за ст.ст.190,309 КК.

Доводи апеляційної скарги захисника про зміну вироку і зменшення розміру штрафу апеляційний суд також вважає безпідставними, оскільки в даному випадку визначений в межах санкцій інкримінованих статей розмір штрафу є необхідним і достатнім для виправлення винного, а також для запобігання вчиненню нових злочинів.

Керуючись ст.404, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді