ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2025 року

м. Київ

справа № 535/511/20

провадження № 51-4245 км 24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 квітня 2022 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 01 серпня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000012 від 08 січня 2020 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с-ща Котельва Полтавської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Змістсудовихрішеньівстановленісудамипершоїтаапеляційноїінстанційобставини

За вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 квітня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 06 листопада 2019 року і призначено остаточне покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Полтавський апеляційний суд ухвалою від 01 серпня 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнив частково, вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_8 змінив. Виключив з мотивувальної частини вироку вказівку про засудження ОСОБА_8 за епізодом незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, вчиненого особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308 - 310, 312, 314, 315, 317 КК України, від 08 січня 2020 року. Пом`якшив призначене ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, визначивши його у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 06 листопада 2019 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна. У іншій частині вирок суду залишив без змін.

За обставин, детально наведених в ухвалі апеляційного суду, 06 березня 2020 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 повторно, у особи, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, незаконно придбав та зберігав при собі, з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Цього ж дня, близько 13:00 ОСОБА_8 , знаходячись під мостом через річку Котелевка, по вул. Покровській у селищі Котельва Полтавської області, повторно, незаконно, за грошові кошти в розмірі 140 грн збув ОСОБА_9 , біографічні дані якого змінені, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,7092 г.

Крім того, 13 березня 2020 року, точного часу та місця не встановлено, ОСОБА_8 повторно, з метою збуту придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі з метою збуту.

Цього ж дня, близько 11:00 останній, перебуваючи в приміщенні нежитлового будинку АДРЕСА_2 , повторно, незаконно, за грошові кошти в сумі 150 грн збув залегендованій особі ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,078 г.

Вимогитаузагальненідоводиособи, якаподалакасаційнускаргу

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що:

· винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не доведена поза розумним сумнівом;

· зважаючи на внесені зміни до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, наразі канабіс не відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, отже відповідна кваліфікуюча ознака підлягає виключенню;

· 08 січня 2020 року відомості в ЄРДР були внесені незаконно, оскільки в органу досудового розслідування були відсутні дані, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;

· на момент проведення оперативних закупок 06 березня 2020 року та 13 березня 2020 року були відсутні дані, які б свідчили про причетність ОСОБА_8 до збуту особливо небезпечних наркотичних засобів;

· огляд місця події 08 січня 2020 року був проведений до внесення відомостей у ЄРДР, що підтверджує штучну легалізацію негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_8 . Зауважує, що стороною обвинувачення було штучно «завищено» кваліфікацію кримінального правопорушення з метою отримання легального допуску до негласного отримання доказів, отже були відсутні підстави для проведення оперативних закупок та аудіо-, відеоконтролю за особою 06 та 13 березня 2020 року;

· дані протоколів контролю за вчиненням злочину від 07 та 13 березня 2020 року, аудіо-, відеоконтролю особи від 12 та 23 березня 2020 року є недопустимими доказами, оскільки ці протоколи не містять відомостей про застосування технічних засобів фіксації НСРД, відповідних додатків до цих протоколів (дисків) та їх упакування. Крім того, матеріали справи не містять відомостей щодо джерела походження цих додатків;

· відеозапис, з яким сторона захисту знайомилася при відкритті матеріалів досудового провадження та відеозапис, який є в матеріалах справи, є різними. Відеозапис оперативної закупки переривався, що породжує сумнів у виді, розмірі речовини, яка була зафіксована правоохоронними органами. Наголошує, що цей відеозапис лише підтверджує придбання наркотичних засобів засудженим для власного вживання. Стверджує, що існує розбіжність між відеозаписом, який зроблений в ході оперативної закупки 06 травня 2020 року, та змістом протоколу, складеного за результатом цієї слідчої дії;

· сторона обвинувачення штучно створила умови для повторення епізодів з метою збільшення обсягу обвинувачення;

· у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 18 лютого 2020 року № 82т/20 відсутнє посилання на докази, які б підтверджували факт виготовлення та збут ОСОБА_8 протягом тривалого часу наркотичних засобів, отже стороною обвинувачення не було надано доказів на підтвердження обставин, покладених в основу прийняття рішень про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

· суди належним чином не перевірили доводи щодо наявності ознак провокації у діях правоохоронців, зокрема безпідставно було утаємничено особисті дані агента ОСОБА_10 , який діяв під їхнім прикриттям. Крім того, дії агентів мали наполегливий характер, які виразилися у збільшенні кількості вхідних дзвінків засудженому, що свідчить про активне підбурювання та провокацію вчинення злочину. Наголошує, що грошові кошти вилучалися у ОСОБА_11 , який саме і здійснював збут наркотичних засобів та якого засуджено за ст. 309 КК України;

· судами порушені вимоги статей 94, 370 та 419 КПК України.

Заперечень на вказану касаційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до Верховного Суду не надходило.

Позиції учасниківсудовогопровадження

Прокурор ОСОБА_12 заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, просив залишити оскаржувані рішення без зміни.

Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

МотивиСуду

Заслухавшидоповідьсудді, обговорившидоводи, наведенівкасаційнійскарзі, перевірившиматеріаликримінальногопровадження, колегіясуддівдійшлатакихвисновків.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи в цьому контексті означає, що визнання винуватості доведеною поза розумним сумнівом версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що стосуються події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 та ін.).

Цей стандарт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , на думку колегії суддів касаційного суду, було дотримано з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та обґрунтував своє рішення, зокрема, такими доказами:

- показаннями свідка ОСОБА_10 , анкетні дані якого змінені, який пояснив, що 08 січня 2020 року близько 16:00 він зустрів поблизу магазину «Богдан» у центрі селища Котельва свого знайомого ОСОБА_8 , який йому запропонував придбати коноплю для «хорошого настрою». Свідок спочатку відмовлявся, але потім за 150 грн придбав паперовий згорток з подрібненою речовиною. Після чого злякавшись за наслідки свого вчинку зателефонував знайомому поліцейському ОСОБА_14 . Поліцейський сказав щоб свідок почекав його на дитячому майданчику, що він і зробив. Після чого передав придбану речовину поліції. Наркотики він ніколи не вживав. З метою уникнення помсти він попросив змінити своє прізвище;

- показаннями свідка ОСОБА_9 , анкетні дані якого змінені, суду пояснив, що з обвинуваченим ОСОБА_8 він познайомився випадково в кафе в селищі Котельва. В день знайомства ОСОБА_8 йому пропонував вжити наркотичний засіб, однак він відмовився. Того дня ОСОБА_8 в будинку культури вжив наркотичний засіб та дав йому номер свого телефону, щоб коли він матиме бажання придбати наркотичний засіб йому телефонував. Після знайомства вони зустрічалися, при зустрічах ОСОБА_8 постійно пропонував йому придбати наркотики. Надалі, працівники поліції його побачили з ОСОБА_8 та запропонували здійснити контрольну закупку наркотичного засобу і він погодився. На початку березня 2020 року працівники поліції йому видали 150 грн грошових коштів, в присутності понятих переписали номери купюр. Після чого він зустрівся з ОСОБА_8 біля магазину «Рідне село». Із наданих йому грошових коштів на прохання обвинуваченого поповнили рахунок мобільного телефону останнього на 10 грн. Під мостом був «бульбулятор» і обвинувачений вжив наркотичний засіб, а свідок лише імітував вживання. Потім вони зайшли в напівзруйнований будинок, де ОСОБА_8 відсипав частину коноплі для себе, а решту віддав свідку отримавши грошові кошти. Отриману речовину він видав працівникам поліції. Після чого вони домовились з обвинуваченим, що останній повідомить свідку коли матиме наркотичний засіб для збуту. З метою проведення оперативної закупки 13 березня він отримав від працівників поліції грошові кошти які були помічені. З метою зустрічі він телефонував ОСОБА_8 багато разів, так як останній працював на пилорамі і не чув телефонного дзвінка. Під час телефонної розмови обвинувачений з`ясував чи бажає він знову придбати наркотичний засіб, він підтвердив намір придбати наркотик. Після чого вони зустрілися і в приміщенні зруйнованої школи, ОСОБА_8 передав йому коноплю та отримав грошові кошти в сумі 150 гривень. Далі він пішов в ліс де видав наркотичний засіб працівникам поліції, а обвинувачений пішов в напрямку кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2». В ході проведення оперативних закупок були присутні поняті та оформлялися протоколи. З метою нерозголошення власного імені він просив працівників поліції змінити його анкетні дані;

- показаннями свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що він був присутнім в якості понятого при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу. В його присутності оглянули чоловіка який повинен був проводити закупку, оглянули грошові кошти і вручили закупному. Через деякий час цей чоловік, прізвище якого він не пам`ятає, повернувся і передав поліції згорток з речовиною рослинного походження. Цю слідчу дію проводив слідчий ОСОБА_21 якого він знає як односельчанина;

-показаннями свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що він був запрошений в лісовий масив працівниками поліції щоб бути понятим. У його присутності видавались грошові кошти, потім складався протокол, однак що було зазначено в протоколі він не читав;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що 13 березня 2020 року близько 10 години ранку на прохання ОСОБА_23 за приміщенням будинку культури в центрі селища Котельва він забрав пакет який там знаходився та передав обвинуваченому. Після чого позичив у ОСОБА_8 гроші в сумі 120 грн купюрами номіналом 100 та 20 гривень, з яких 100 гривень терміналом відправив своєму знайомому ОСОБА_25 та пішов до себе додому. Через деякий час за місцем його проживання був проведений обшук, в ході якого вилучили канабіс, оскільки він періодично вживав наркотичний засіб. З обвинуваченим він знайомий близько одного року. Вони періодично спілкувалися, допомагали один одному. На прохання ОСОБА_8 він інколи приносив якісь речі в пакетах чи конверти з місць на які вказував обвинувачений;

- показаннями свідка ОСОБА_26 , який повідомив, що він 2 рази був понятим при проведенні закупки канабісу. В його присутності працівниками поліції 06 березня 2020 року були передані невідомій особі грошові кошти. Повернувшись цей чоловік передав пакетик з речовиною, який запакували. Про всі дії складалися протоколи, які він підписував. 13 березня 2020 року також були помічені та передані невідомій особі грошові кошти. Через деякий час цей чоловік повернувся та передав згорток з речовиною, який запакували. 06 і 13 березня закупним був одна і та ж особа. Крім того, 08 січня 2020 року в його присутності ОСОБА_27 видав наркотичний засіб працівникам поліції та повідомив, що придбав його у ОСОБА_8 ;

- показаннями свідка ОСОБА_28 , який пояснив, що він був понятим під час затримання ОСОБА_23 в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2». В його присутності провели особистий обшук ОСОБА_23 виявили та вилучили 2 грошові купюри та продемонстрували, що під світлом лампи світилися руки та частина одягу. Чи видавала якісь кошти продавець він не пам`ятає. Все вилучене було опечатано в пакети на яких він ставив свій підпис;

- показаннями свідка ОСОБА_29 , продавця магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», яка суду пояснила, що 13 березня 2020 року близько 11:00 до магазину зайшов ОСОБА_8 , якого вона знає особисто та купив 2 стакани вина розрахувавшись грошовою купюрою номіналом 20 гривень після чого вийшов на вулицю. Через нетривалий час до магазину зайшли працівники поліції разом ОСОБА_8 та свідками. У ході з`ясування обставин обслуговування нею обвинуваченого вона видала працівникам поліції грошову купюру номінал 20 грн яку їй передав ОСОБА_8 ;

- даними витягу з ЄРДР №0000012, відповідно до якого внесені відомості 08 січня 2020 року про незаконний збут на території Котелевського району громадянином ОСОБА_31 , особою щодо якої здійснюється досудове розслідування є ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс; 06березня 2020 року про незаконний збут на території Котелевського району громадянином ОСОБА_31 , особою щодо якої здійснюється досудове розслідування є ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_9 речовини схожої на коноплю за 150 грн; 13 березня 2020 року про незаконний збут на території Котелевського району ОСОБА_8 громадянину ОСОБА_9 речовини схожої на коноплю за 120 грн;

- даними рапорта оперуповноваженого СКП Котелевського ВП ГУНП в Полтавській області від 10 січня 2020 року підтверджено, що громадянин ОСОБА_31 , який займається незаконним збутом наркотичних засобів, відомості щодо скоєння яким кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України внесені до ЄРДР 08 січня 2020 року, є ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель АДРЕСА_1 ;

- даними заяви ОСОБА_10 від 08 січня 2020 року про добровільну видачу працівникам поліції паперового згортку з наркотичним засобом канабіс придбаного у ОСОБА_8 ;

- даними протоколу огляду місця події, відповідно до якого 08 січня 2020 року в селищі Котельва поблизу хокейного майданчика в період часу з 19:30 до 20:00 ОСОБА_10 видав працівникам поліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження та повідомив, що речовина є канабісом придбаним у ОСОБА_8 ;

- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №28 від 10 січня 2020 року, надана на дослідження речовина рослинного походження добровільно видана працівникам поліції ОСОБА_10 08 січня 2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,522 г;

- даними протоколу огляду та вручення грошових коштів 06 березня 2020 року на підставі постанови прокурора Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури про проведення оперативної закупки свідку ОСОБА_9 передані грошові кошти в сумі 150 грн: 2 купюри номіналом по 50 грн, 2 купюри номіналом по 20 грн та 1 купюра номіналом 10 грн. Грошові кошти в сумі 150 грн попередньо оглянуті, зафіксовані серії та номера купюр;

- даними протоколу проведення аудіо-відео контролю особи за вчиненням злочину від 12 березня 2020 року здійсненим на підставі ухвали слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 15 січня 2020 року та постанови прокурора Миргородської місцевої прокуратури від 18 лютого 2020 року та його відеозаписом та протоколу НСРД, контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки, відповідно до яких 06 березня 2020 року об 11:58 ОСОБА_8 зустрічається з особою із зміненими анкетними даними ОСОБА_9 та після спілкування, поповнення рахунку мобільного телефону належного ОСОБА_8 , о 12:45 передає ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 140 грн. Після чого ОСОБА_8 відходить та о 13:17 повертається, о 13:35 під мостом через річку вживає частину наркотичний засобу шляхом куріння та передає згорток з речовиною рослинного походження ОСОБА_9 . Далі ОСОБА_9 залишає місце зустрічі з обвинуваченим та в обумовленому місці, відповідно до протоколу огляду та добровільної видачі 06 березня 2020 року з 14:08 до 14:26, передає придбану речовину працівникам поліції, що зафіксовано на фототаблиці;

- даними протоколу огляду місця події від 04 квітня 2020 року та фото таблицею до нього зафіксовано місце збуту 06 березня 2020 року ОСОБА_8 ОСОБА_9 наркотичного засобу під мостом через річку Котелевка в селищі Котельва;

- даними висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №536 від 11 березня 2020 року, надана на дослідження речовина рослинного походження придбана ОСОБА_9 06 березня 2020 року під час оперативної закупки у громадянина ОСОБА_31 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,7092 г;

- даними протоколів огляду та вручення грошових коштів та фототаблиці до них, відповідно до яких 13 березня 2020 року на підставі постанови прокурора Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури про проведення оперативної закупки свідку ОСОБА_9 в період з 09:21 до 10:18 передані грошові кошти в сумі 150 грн: 1 купюра номіналом 100 грн., 2 купюри номіналом по 20 грн та 1 купюра номіналом 10 грн., в тому числі купюра номіналом 20 грн, серія/номер МЖ 7673172, які попередньо оглянуті, зафіксовані серії та номера купюр. Відповідно протоколом огляду покупця, 13 березня 2020 року в період з 09:57 до 10:34 оглянутий ОСОБА_9 та зафіксовано відсутність в останнього будь-яких речей, крім сигарет, телефону чорного кольору та коробки сірників;

- даними протоколу проведення аудіо-відео контролю особи за вчиненням злочину від 23 березня 2020 року, здійсненим на підставі ухвали слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 15 січня 2020 року та постанови прокурора Миргородської місцевої прокуратури від 12 березня 2020 року і його відеозаписом, протоколу НСРД контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки, 13 березня 2020 року о 10:48 ОСОБА_8 зустрічається з особою із зміненими анкетними даними ОСОБА_9 . Після спілкування, о 10:49 передає ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 150 грн. В ході розмови ОСОБА_8 повідомляє про наявність для збуту наркотичного засобу та його вартість. О 10:54 обвинувачений в приміщенні передає поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження ОСОБА_9 , частину наркотичного засобу відсипає та вживає шляхом куріння. Об 11:02 ОСОБА_8 та ОСОБА_32 залишають місце зустрічі. Після чого ОСОБА_9 в обумовленому місці передає придбану речовину працівникам поліції, відповідно до протоколу огляду та добровільної видачі 13 березня 2020 з 11:16 до 11:57 що зафіксовано на фототаблиці;

- даними протоколу за результатами проведення НСРД у вигляді візуального спостереження за особою від 31 березня 2020 року проведеного на підставі ухвали слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 15 січня 2020 року та його відеозапису, ОСОБА_8 13 березня 2020 об 11:05 заходить до приміщення кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою АДРЕСА_3 та залишає його об 11:30;

- даними протоколу затримання та особистого обшуку ОСОБА_8 , згідно з яким 13 березня 2020 року в період з 11:33 до 14:33 на АДРЕСА_3 затриманий ОСОБА_8 . Під час затримання ОСОБА_8 серед іншого вилучено одяг ОСОБА_8 (куртка та штани - джинси), прозорий полімерний пакет з вмістом подрібненої речовини рослинного походження зовні схожого на коноплю, та змиви з правої та лівої долоні ОСОБА_8 , мобільний телефон Flу (ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ) з сім-карткою з абонентським номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ;

- даними протоколу огляду місця події від 19 березня 2020 року та фото таблицею до нього зафіксовано місце збуту 13 березня 2020 року ОСОБА_8 ОСОБА_9 наркотичного засобу, нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_2.

- даними висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №107 від 14 квітня 2020 року, на наданих на дослідження змивах з долонь ОСОБА_8 , одязі (куртці, джинсах), грошовій купюрі номіналом 20 грн, серія/номер МЖ 7673172, з написом «ЗБУТ» вилученій 13 березня 2020 року у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», контрольних марлевих тампонах встановлена наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини, яка співпадає між собою та за своїми фізико-хімічними властивостями має спільну родову належність;

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 786 від 21 квітня 2020 року встановлено, що придбана 13 березня 2020 року в ОСОБА_8 та видана особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_32 , та виявлена і вилучена під час затримання у ОСОБА_8 речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 2,078 г, 0,523 г. Вказана досліджувана речовина рослинного походження має спільну родову належність;

- даними протоколу слідчого експерименту 19 травня 2020 року ОСОБА_11 вказав місце за приміщенням палацу дозвілля «Скіфія» в с-щі Котельва, звідки він на прохання ОСОБА_23 13 березня 2020 року взяв полімерний пакет і передав останньому та поблизу п`ятиповерхового будинку отримав від обвинувачення в позику 120 гривень, що відповідає свідченням наданим суду ОСОБА_11 ;

- речовими доказами: наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину - 3,522 г, 1,7092 г, 2,078 г, 0,523 г, 1,488 г; два контрольні марлеві тампони; марлеві тампони змиви з долонь ОСОБА_8 та одягом ОСОБА_8 , який має нашарування спеціальної хімічної речовини;

У той же час за результатом судового розгляду апеляційний суд визнав показання свідка ОСОБА_10 неналежним доказом з огляду на їх суперечливість, нелогічність, суттєві розбіжності та неможливість пояснити деталі, які вочевидь мали бути відомі їх учаснику.

Також апеляційний суд визнав неналежним доказом протокол огляду місця події від 08 січня 2020 року, відповідно до якого в період часу з 19:30 до 20:00 ОСОБА_10 видав працівникам поліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження та повідомив, що ця речовина є канабісом, придбаним у ОСОБА_8 .

Крім того, апеляційний суд, керуючись положеннями ч. 6 ст. 97 КПК України, дійшов висновку, що показання свідка ОСОБА_26 в частині того, що 08 січня 2020 року він від ОСОБА_10 дізнався, що той придбав у ОСОБА_8 наркотичний засіб, є недопустимим доказом.

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов переконання, що висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №28 від 10 січня 2020 року, яким встановлено, що надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 3,522 г, не підтверджує винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину за цим епізодом, а інших доказів винуватості ОСОБА_8 за епізодом від 08 січня 2020 року суду першої та апеляційної інстанції не надавалося.

За таких обставин колегія суддів апеляційного суду, враховуючи положення ст. 62 Конституції України, виключила з мотивувальної частини вироку вказівку про засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 08 січня 2020 року, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

З огляду на викладене, колегія суддів касаційного суду не розглядає доводи касаційної скарги сторони захисту, які стосуються епізоду від 08 січня 2020 року.

Водночас колегія апеляційного суду погодилась з іншими висновками місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину за епізодами від 06 та 13 березня 2020 року та кваліфікації його дії за ч. 2 ст. 307 КК України.

Щодо доводів касаційної скарги про безпідставність внесення відомостей в ЄРДР та безпідставне завищення кваліфікації

Відповідно до положень ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

За правилами пунктів 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України (в редакції, яка діяла на момент внесення відомостей до ЄРДР) до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених, зокрема заявником чи виявлених з іншого джерела.

Сталою судовою практикою визначено, що перевірити наявність або відсутність кваліфікуючої ознаки, як і складу злочину в цілому, можливо лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду, а не простим аналізом законодавства і даних.

З матеріалів справи вбачається, що підставою внесення відомостей 08 січня 2020 року до ЄРДР були матеріали від оперативного працівника поліції ОСОБА_14 про встановлення факту незаконного збуту громадянином ОСОБА_31 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу з огляду на заяву ОСОБА_10 .

На підставі викладеного, висновки апеляційного суду про правомірність внесення відомостей до ЄРДР на підставі вказаних документів та щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України і відповідно щодо правомірності проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правильними. Водночас апеляційний суд слушно зауважив, що недоведення вини обвинуваченого за епізодом злочинної діяльності від 08 січня 2020 року не свідчить про безпідставне внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Крім того, Суд зауважує, що всупереч доводам захисника, ст. 251 КПК України не містить обов`язкової складової постанови слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії посилання на докази.

Тож доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Щодо доводів касаційної скарги про недопустимість протоколів, складених за результатами проведення НСРД

Доводи захисника в цій частині, зокрема мотивовані тим, що протоколи контролю за вчиненням злочину від 07 та 13 березня 2020 року, а також аудіо-відеоконтролю особи від 13 та 23 березня 2020 року відсутні посилання на застосування будь-яких технічних засобів фіксації, а також про долучення цих до протоколів відповідних додатків.

Апеляційний суд перевірив доводи сторони захисту щодо допустимості протоколів контролю за вчиненням злочину від 12 та 13 березня 2020 року, аудіо- відеоконтролю особи від 23 березня 2020 року та дійшов висновку про безпідставність таких доводів сторони захисту, оскільки з урахуванням положень статей 99, 266 КПК України та висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к), записи НСРД були відтворені в судовому засіданні та не викликали обґрунтованих сумнівів у їх достовірності (справжності). Крім того, відеозапис, зроблений під час оперативної закупки 06 березня 2020 року, та зміст протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю особи від 12 березня 2020 року узгоджуються між собою та не містять істотних розбіжностей.

Так, постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року в справі № 554/5090/16-к (провадження № 51-1878кмо21) розтлумачено порядок оцінки електронного доказу та його допустимості. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення. Відповідно до приписів ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа, де матеріальний носій є способом збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

У той же час колегія суддів Верховного Суду виходить із того, що аудіо-, відеозаписи НСРД є електронними документами в розумінні пунктів 1, 3 ч. 2 ст. 99 КПК України.

Відповідно до приписів ст. 99 цього Кодексу документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. За приписами ч. 3 цієї статті оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Крім того, КПК України не містить імперативної вимоги щодо обов`язкового долучення до протоколів НСРД, як додатку, аудіо- або відеозаписів зроблених за допомогою технічних засобів під час проведення НСРД, як і вимоги щодо зазначення у протоколах опису індивідуальних ознак технічного носія з зафіксованою інформацією.

Таким чином, надані у кримінальному провадженні стороною обвинувачення аудіо-відеозаписи НСРД, та які зафіксовані на технічних носіях інформації в матеріалах провадження, є допустимими доказами.

Водночас, допустимість таких доказів не залежить від того, чи є вони додатками до протоколів за результатами проведення НСРД або надані суду для дослідження як окремі електронні документи (див., наприклад, постанови Верховного Суду від 27 жовтня 2021 року в справі №712/2374/18, від 23 листопада 2023 року у справі № 7731/275/19, від 17 жовтня 2023 року у справі № 455/844/16-к).

Разом з тим, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. У зв`язку з цим, відповідно до вимог ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції, зокрема, не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тож доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.

Щодо доводів касаційної скарги про наявність провокації вчинення злочину з боку правоохоронних органів та безпідставне легендування агента

Варто зауважити, що практикою ЄСПЛ визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (справа «Банніков проти Російської Федерації» (заява № 18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року, § 37-65); справа «Матановіч проти Хорватії» (заява № 2742/12, рішення від 04 квітня 2017 року, § 123-135); «Раманаускас проти Литви» (заява № 55146/14, рішення від 20 лютого 2018 року, § 54-62). Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд, для встановлення факту провокації злочину ЄСПЛ вважає визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

За наслідком судового розгляду місцевий суд вказав на безпідставність доводів сторони захисту про наявність провокації злочину, оскільки в ході дослідження відеозаписів здійснених при проведенні контролю за вчиненням злочину ОСОБА_8 повідомляє, що раніше збував наркотичний засіб, надає детальні рекомендації покупцю щодо його поведінки у випадку виявлення зберігання наркотичного засобу працівниками поліції, пропонує «закупному» у майбутньому звертатися до нього з метою придбання наркотичного засобу. Також цей суд послався на показання свідка ОСОБА_33 про те, що значна кількість телефонних дзвінків останнього до обвинуваченого в день проведення оперативної закупки була викликана перебуванням ОСОБА_8 на роботі, на пилорамі, де гучно працюють механізми та обладнання, що ускладнює можливість почути телефонний дзвінок. Крім того, суд зауважив, що в цілому ОСОБА_8 , зокрема, не уникав спілкування з указаним свідком по телефону.

За результатом апеляційного перегляду апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду про відсутність в матеріалах кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання ОСОБА_8 до вчинення злочину, та слушно зауважив, що активна поведінка ОСОБА_8 спростовує доводи сторони захисту про наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів.

Також апеляційний правильно зазначив, що орган розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

У той же час Суд зауважує, що сам по собі факт того, що заявник надав згоду на залучення до конфіденційного співробітництва або перебував під контролем правоохоронців, не може свідчити про безумовну наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів. Ініціатива, яка виходить від працівників правоохоронного органу щодо залучення до оперативної закупки певної особи, яка на засадах добровільності та конспіративності погодилася брати участь у проведенні НСРД, у цьому провадженні не містить ознак провокативних дій.

Отже суди, керуючись нормами кримінального процесуального закону України та практикою ЄСПЛ, дослідили питання про ймовірну провокацію злочинів, вчинених ОСОБА_8 , та дійшли обґрунтованого висновку, що в цьому випадку в діях працівників органу досудового розслідування не вбачається підбурювання до вчинення злочину, а ознаки провокації в їхніх діях відсутні.

Також Верховний Суд зауважує, що проведення контролю за вчиненням злочину не є провокуванням до його вчинення і за відсутності ознак провокації вказана слідча дія може проводитися один або декілька разів, а застосування особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів, саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд.

Тож доводи касаційної скарги в цій частині не знайшли свого підтвердження.

Щодо доводів касаційної скарги про відсутність у діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки як збут особливо небезпечного наркотичного засобу, оскільки канабіс був виключений з переліку особливо небезпечний засіб, обіг яких заборонено

Так, ОСОБА_8 визнаний винуватий у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, вчиненого особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України.

Відповідний перелік особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770.

Проте Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо державного регулювання обігу рослин роду коноплі (Cannabis) для використання у навчальних цілях, освітній, науковій та науково-технічній діяльності, виробництва наркотичних засобів, психотропних речовин та лікарських засобів з метою розширення доступу пацієнтів до необхідного лікування» від 21 грудня 2023 року № 3528-IX рекомендовано Кабінету Міністрів України внести зміни до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770.

На виконання вищезазначених вимог закону постановою Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 24 травня 2024 року № 653, яка набрала чинності 16 серпня 2024 року, внесено зміни до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 р. № 770, та у таблиці І у списку № 1 виключено таку позицію: «Канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу», а у таблиці ІІ у списку № 1 назву викладено в такій редакції: «Список № 1 Наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено» та доповнено позицією: «Канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу».

За приписами ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. За частиною 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу, та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом (ч. 1, 3 ст. 3 КК України).

Поняття «закон України про кримінальну відповідальність» визначається виключно приписами КК України, який задля виконання завдання, визначеного в ч. 1 ст. 1 цього Кодексу визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, які їх вчинили.

Проте, такі зміни підзаконного нормативно-правового акта, а саме переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, посилання на який містять бланкетні диспозиції КК, із врахуванням рішення КСУ № 6-рп/2000 від 19 квітня 2000 року, справа № 1- 3/2000, не змінюють словесно-документну форму кримінального закону і кримінально-правова норма залишається незмінною.

При цьому постанова Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 24 травня 2024 року № 653 є підзаконним нормативно-правовим актом, а не законом про внесення змін до цього Кодексу, та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення, а тому відповідно до вимог ч. 6 ст. 3 КК України цією постановою не вносились зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, зміни, внесені постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2024 року № 653 до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 р. № 770, не є змінами до закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до ст. 5 КК України та ст. 58 Конституції України не мають зворотної дії у часі (див. постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 24 лютого 2025 року у справі № 552/4770/19).

З огляду на викладене, доводи касаційної скарги в цій частині також не є слушними.

Решта доводів касаційної скарги захисника висновків судів першої та апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що матеріалами кримінального провадження підтверджено те, що висновки судів обох інстанцій про доведеність винуватості засудженого зроблені з дотриманням вимог ст. 22, 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Отже Суд вважає, що всупереч наведеним у касаційній скарзі сторони захисту, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є законними й обґрунтованими, належним чином вмотивованими, вони в повній мірі відповідають вимогам ст. 370 КПК України.

Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які би були безумовними підставами для скасування або зміни оскаржених судових рішень, касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 квітня 2022 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 01 серпня 2024 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3