Справа № 751/4905/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/77/24
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 23 березня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000989, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 червня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Воронеж, російської федерації, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 червня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 5057 грн. 12 к. процесуальних витрат на користь держави за проведення експертиз.

Арешт, накладений ухвалами слідчих суддів Деснянського районного суду міста Чернігова в рамках кримінального провадження №0000989, на речові докази по справі - скасовано.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити його та із застосуванням положень ст.. 69 КК України не застосовувати відносно ОСОБА_8 додаткове покарання у вигляді конфіскації всього майна. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що в судовому засіданні не було досліджено та не взято до уваги обставини, які пом`якшують покарання, а саме активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних та інших обставин. Зокрема, не було враховано, що дружина обвинуваченого та його син після повномасштабного вторгнення військ російської федерації на територію України, з метою збереження свого життя були змушені виїхати за межі Чернігівської області та відповідно до довідок були взяті на облік, як внутрішньо переміщені особи та тривалий час перебували у м. Умань, Черкаської області. Вказує, що також не було досліджено докази перебування обвинуваченого у складних життєвих обставинах, оскільки останній в період часу з грудня 2012 року по теперішній час має кредиторську заборгованість в різних банківських та фінансових установах, а його дружина також з березня 2019 року. Крім того вказує, що згідно результатів медичного дослідження від 13 червня 2023 року у ОСОБА_8 не виявлено вмісту наркотичних засобів у сечі, він пройшов курс психо-соціальної реабілітації. Апелянт також зауважує, що грошові кошти, які були вилучені під час обшуку, це кошти, які були ним залишені в якості заощаджень від реалізованого 11 вересня 2019 року автомобіля і доказів набуття вказаних коштів внаслідок протиправних дій суду надано не було.

Заперечуючи встановлену судом обтяжуючу покарання обставину перебування ОСОБА_8 у стані викликаному вживанням наркотичних засобів, вказує, що при встановленні такої обставини місцевим судом не було досліджено і враховано висновки лікаря, які викладені у виписці та медичній картці амбулаторного хворого ОСОБА_8 . Згідно виписки, вживання наркотичних засобів обвинуваченим встановлено тільки з його слів, що він зранку 24 квітня 2023 року вживав наркотичні засоби, медичний огляд обвинуваченого було проведено 24 квітня 2023 року о 23 год. 20 хв. в результаті якого в сечі ОСОБА_8 було виявлено канабіоїди, однак враховуючи дані таблиці виявлення слідів препаратів, час вчинення кримінального правопорушення о 13 год. 37 хв. та час проведення медичного огляду, обвинувачений мав вжити наркотичні засоби після вчинення кримінального правопорушення для його виявлення в результаті медичного огляду о 23 год. 20 хв.

Захисник вказує, що з огляду на положення ч. 2 ст. 32 КК України, якою передбачено, що повторність, передбачена частиною першої цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром, дії ОСОБА_8 не можуть бути кваліфіковані за такою кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 307 КК України, як вчинення дій передбачених частиною 1 цієї статті повторно.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 просить з аналогічних мотивів викладених в апеляційній скарзі призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.. 69 КК України і на підставі ст.. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Крім доводів, викладений в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що у обвинуваченого ОСОБА_9 згідно результатів дослідження від 13 червня 2023 року, вміст наркотичних засобів в сечі не виявлено. Також, згідно довідки ГО «Чернігівський центр здорової молоді» Воробей з 26 червня 2023 року по 10 липня 2023 року пройшов курс психо-соціальної реабілітації.

Крім того, в доповненнях до апеляційної скарги, захисник вказує, що у зв`язку з тим, що «Канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу» виключено із списку особливо небезпечних наркотичних засобів, що в свою чергу значно знижує суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та надає змогу суду з врахуванням положень ст.. 69 КК України призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років та відповідно до ст.. 75 КК України звільнити останнього від відбування призначеного судом покарання з випробуванням.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці та часі, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, діючи умисно, з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, придбав полімерний пакетик з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, який до 04.04.2023 року незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

04.04.2023 року, приблизно о 17 год. 43 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на ділянці місцевості, що біля буд. АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, незаконно збув за 250 (двісті п`ятдесят) гривень ОСОБА_10 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості покупця, полімерний пакетик з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № CE-19/125-23/3871-НЗПРАП від 12.04.2023 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 1,830 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці та час, ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, діючи умисно, повторно, з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, придбав полімерний пакет з наркотичним засобом смоли канабісу, який до 24.04.2023 р. незаконно зберігав з метою подальшого збуту в приміщенні кімнати в будівлі, що за адресою: АДРЕСА_3 .

24.04.2023 року, приблизно о 13 год. 37 хв., ОСОБА_8 , будучи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, перебуваючи в приміщенні кімнати, що в будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув за 250 (двісті п`ятдесят) гривень ОСОБА_10 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості покупця, частину придбаного раніше наркотичного засобу, а саме полімерний пакетик з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/125-23/4348-НЗПРАП від 25.04.2023 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смолою канабісу, масою 2,014 г.

В подальшому, 24.04.2023 року в період часу з 18 год. 00 хв. по 19 год. 23 хв. в приміщенні кімнати, що знаходиться в будівлі за адресою: АДРЕСА_3 проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено у ОСОБА_8 , який був в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, полімерний пакет з речовиною рослинного походження, яка відповідно висновку експерта №CE-19/25-23/4522-H3ПРАП від 18.05.2023 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - смолою канабісу, масою 9,219 г, який останній незаконно зберігав з метою збуту.

За невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці та час, ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, діючи умисно, повторно, з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, придбав полімерний пакетик з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, який до 24.04.2023 року незаконно зберігав з метою подальшого збуту в приміщенні кімнати в будівлі, що за адресою: АДРЕСА_3 .

24.04.2023 року, в період часу з 18 год. 00 хв. по 19 год. 23 хв., в приміщенні кімнати, що знаходиться в будівлі за адресою: АДРЕСА_3 проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено у ОСОБА_8 , який був в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, речовину рослинного походження, яка відповідно висновку експерта №СЕ-19/25-23/4521-НЗПРАП від 12.05.2023 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 9,601 г, який останній незаконно зберігав з метою збуту.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та в зв`язку зі змінами законодавства просили скасувати вирок суду направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, думку прокурора, який також просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції були не дотримані в повному обсязі.

Відповідно до статті 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема, являється неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Кримінально-правова норма, передбачена статтею 307 КК України за своїм змістом є бланкетною, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до інших нормативно-правових актів для розкриття її змісту.

В теорії кримінального права бланкетна диспозиція кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.

Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою відповідної статті Особливої частини Кримінального кодексу України і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті статті. Саме із загальним змістом бланкетної диспозиції пов`язане визначення кримінальним законом діяння як злочину певного виду та встановлення за нього кримінальної відповідальності.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом. Зміни, що вносяться до нормативно-правових актів інших галузей права, посилання, на які містить бланкетна диспозиція, не змінюють словесно-документну форму кримінального закону (рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000).

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак встановленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Верховний Суд України у постанові від 24 листопада 2016 року № 5-328кс16, зауважив, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але й для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.

Аналогічне за змістом тлумачення процесуальних норм, викладене і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 січня 2024 року у справі № 683/694/20, згідно з яким у пункті 13 ч. 1 ст. 3 КПК законодавець виклав загальне, незалежно від стадій кримінального провадження, поняття обвинувачення, яким є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Кримінальний процесуальний закон вимагає обов`язкового відображення трьох складників щодо висунутого обвинувачення: фактичних обставин кримінального правопорушення; правової кваліфікації (формули обвинувачення); формулювання обвинувачення.

При цьому під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України.

Апеляційний суд зауважує, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним та кваліфікації дій обвинуваченого, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_8 , зокрема, незаконно придбав, зберігав з метою збуту, а також незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб.

В той же час, на момент розгляду даного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, 24 травня 2024 року постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2024 р. № 653, внесено зміни до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зокрема відповідно до підпункту 1 пункту 1 цієї постанови КМУ у таблиці І у списку № 1 Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. № 770, виключено таку позицію: Канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу.

Таким чином, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України не містить обов`язкових відомостей щодо властивостей предмету злочину, тобто відсутня умова, за якої застосовується правова норма та надана судом кваліфікація діянь обвинуваченого не відповідає конкретній кримінально-правовій нормі з урахуванням її бланкетного характеру. Та з вищевикладених підстав, дії ОСОБА_8 потребують перекваліфікації, зокрема, за встановлених судом фактичних обставин його дій підлягають кваліфікації за ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України, що тягне за собою необхідність застосування положень ст. 70 КК України.

За відсутності апеляційних вимог з цього приводу, суд апеляційної інстанції не може самостійно усунути вищезазначені порушення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Враховуючи, що чинним КПК з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення, яке буде відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4