Номер провадження: 11-кп/813/608/24
Справа № 490/5844/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_14,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , а також представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.06.2023 року, відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Тальне Черкаської області, є українцем, є громадянином України, здобув середню спеціальну освіту, не є одруженим, неповнолітніх дітей не має, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України,-

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Миколаєві, є українцем, є громадянином України, здобув середню спеціальну освіту, не є одруженим, неповнолітніх дітей не має, виконує вантажні роботи, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , на момент вчинення злочину судимостей не мав, наразі є засудженим:

-20.12.2022 року Центральним районним судом міста Миколаєва - за ч.1 ст. 185 КК України - до громадських робіт строком на 160 годин,

обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,-

установив

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироку законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу фактичного затримання, а саме: з 22.11.2022 року.

ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю цього злочину та злочину, за який ОСОБА_9 є засудженим вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 20.12.2022 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту приведення цього вироку до виконання.

Визначено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_9 20 днів повністю відбутого ним покарання за попереднім вироком.

Провадження за цивільним позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 в частині вимог про відшкодування матеріальної шкоди - закрито.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 в частині вимог про відшкодування моральної шкоди - залишений без розгляду.

Роз`яснити зацікавленим особам право за наявності до того підстав звернутись з вимогами про відшкодування моральної шкоди в порядку цивільного судочинства з додержанням встановленого законом порядку.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Згідно оскаржуваного вироку, відповідно до статті 1 Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року (затвердженого Законом України № 2102- ІХ від 24 лютого 2022 року) /із змінами, внесеними Указами: від 14 березня 2022 року № 133/2022 (затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ); від 18 квітня 2022 року № 259/2022 (затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ), від 17 травня 2022 року № 341/2022 (затвердженим Законом України від 23 травня 2022 року № 2263-ІХ), від 12 серпня 2022 року № 573/2022 (затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ), від 07 листопада 2022 року № 757/2022 (затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738 - ІХ), від 06 лютого 2023 року № 58/2023 (затвердженим Законом України від 07 лютого 2023 року № 2915-ІХ), від 01 травня 2023 року (затвердженим Законом України від 02 травня 2023 року № 3057-ІХ)/ з 24 лютого 2022 року й до теперішнього часу в Україні безперервно діє військовий стан.

Під час дії військового стану ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочин за таких обставин.

21 листопада 2022 біля 20:30 години, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим вони та ОСОБА_12 перебували на території скверу "Квітковий", що розташований на перетині пр. Центральний та вул. 6-та Слобідська в м. Миколаєві, де разом відпочивали, сидячи на лавочці.

Під час спілкування, між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, наніс ОСОБА_12 не менше 5-6 ударів руками та ногами в область голови та тулуба, під час чого та впала на землю та втратила свідомість.

Внаслідок таких дій, ОСОБА_8 ОСОБА_12 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді крововиливу під тверду оболонку головного мозку лівої лобно-тім`яної скроневої ділянки голови, крововиливу під м`яку оболонку головного мозку, перелому кісток носу, множинних синців обличчя підщелепової ділянки, лівої вушної раковини, шиї зліва, розриву селезінки, який ускладнився внутрішньочеревною кровотечею.

Ці тілесні ушкодження по ступеню тяжкості, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя в момент заподіяння.

Тим часом ОСОБА_13 , скориставшись тим, що ОСОБА_8 наносив ОСОБА_12 тілесні ушкодження, через що та не могла слідкувати за своїми речами, таємно вилучив в неї належний ОСОБА_10 мобільний телефон "Samsung galaxy А03" (imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , вартістю 4.098,25 грн., в чохлі-книжці темно-синього кольору, вартістю 101,25 грн., якими та користувалась.

Після цього з місця вчинення злочину ОСОБА_13 , утримуючи викрадене при собі, зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у загальну розмірі 4.199 грн. 50 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність правової кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим і таким що підлягає зміні у зв`язку з суворістю покарання.

Так, суд першої інстанції не врахував стан здоров`я обвинуваченого, та той факт що обвинувачений здійснює догляд за хворим батьком якому 85 років, вину визнає, та щиро розкаюється у вчиненому.

За результатами розгляду апеляційної скарги, обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання на підставі ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність правової кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим і таким що підлягає зміні у зв`язку з суворістю покарання.

Так, суд першої інстанції не врахував що обвинувачений не має судимостей, після вчиненого сам викликав швидку допомогу для потерпілої, добровільно частково компенсував шкоду для потерпілої, шляхом перерахунку коштів на рахунок батька потерпілої.

За результатами розгляду апеляційної скарги, обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та пом`якшити призначене покарання.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_11 не оспорюючи доведеність вини обвинувачених та правильність правової кваліфікації їх дій, вважає вирок суду таким що підлягає зміні в частині вирішення цивільного позову.

Так суд першої інстанції стверджуючи в мотивувальній частині вироку про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_8 несправедливо не стягує з обвинувачених відповідну моральну та матеріальну шкоду, мотивуючи тим, що ОСОБА_10 (батько потерпілої) визнаний потерпілим на стадії досудового розслідування, ігноруючи факт участі ОСОБА_10 на стадії кримінального провадження у якості законного представника потерпілої ОСОБА_12 .

Потерпілій ОСОБА_12 вчиненим кримінальним правопорушенням заподіяна шкода як матеріального так і морального характеру. До теперішнього часу потерпіла знаходиться у вкрай тяжкому стані, не має можливості самостійно користуватися елементарними речами, не може усвідомлювати дійсність, що підтверджено медичними документами. Лікарі не дають оптимістичні прогнози, але стверджують про те, що необхідно продовжувати лікування і в подальшому реабілітацію.

За результатами розгляду апеляційної скарги представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду змінити в частині вирішення цивільного позову. Цивільний позов ОСОБА_10 (законного представника потерпілої) в інтересах його доньки ОСОБА_12 у сумі 2850 гривень (матеріальна шкода) з ОСОБА_9 та 100000 гривень моральної шкоди з ОСОБА_8 , а також солідарно стягнути з обвинувачених витрати у сумі 10000 гривень на правову допомогу.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

До апеляційного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_11 який діє в інтересах представника потерпілої ОСОБА_10 в якій він просить судове засідання проводити без участі потерпілої сторони.

Судовий розгляд вищезазначеного кримінального провадження призначався на 26.12.2023 року, 16.04.2024 року, 27.06.2024 року, однак обвинувачений ОСОБА_9 до апеляційного суду не з`являвся, про причини неявки не повідомляв, з клопотаннями не звертався.

В судове засідання суду апеляційної інстанції, призначене на 17.10.2024 року обвинувачений ОСОБА_9 не з`явився, причини неявки апеляційному суду не повідомив.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції та Кодексу.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду слідує, що питання про порушення статті 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції - принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.

У справах «Рябих проти Росії» (заява № 52854/99, рішення від 24 липня 2003 року, пункт 52) та «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03 від 03 квітня 2008 року, пункт 40) Європейський суд з прав людини зазначив, що сторона, яка приймає участь у судовому процесі, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнова проти України»).

Враховуючи викладене, апеляційний суд, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, та приймаючи до уваги позицію прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_7 які не заперечували проти продовження розгляду справи, апеляційний суд продовжив апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 які підтримала апеляційну скаргу та просили її задовольнити, та заперечували проти апеляційної скарги представника потерпілої; прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та частково підтримав апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_12 , просив в цій частині вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Мотивуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, що їм інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на їх показання, у яких вони повністю визнали свою вину та підтвердили фактичні обставини справи, наведені у обвинувальному акті, а також письмові докази, досліджені в судовому засіданні.

На підставі встановлених обставин та досліджених доказів суд обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України, - умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, та ОСОБА_9 за ч.4 ст. 185 КК України, - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно надмірної суворості призначеного йому судом покарання з огляду на прохальну частину апеляційної скарги, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на таке.

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Так, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, який згідно з положеннями ст. 12 КК України, є тяжким кримінальним правопорушенням, санкція якого, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, його підвищену суспільну небезпечність, конкретні обставини кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання - надання потерпілій допомоги після вчинення злочину, та часткове визнання своєї винуватості, відсутність обставин що обтяжують покарання, а також думку потерпілого про призначення обвинуваченому покарання у максимальному розмірі передбаченому санкцією ч.1 ст. 121 КК України.

При цьому, судом першої інстанції враховано, що внаслідок дій ОСОБА_8 настали вкрай тяжкі та невідворотні наслідки для здоров`я потерпілої ОСОБА_12 - вона втратила здатність до самообслуговування, самостійного пересування, адекватного усвідомлення дійсності.

З урахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання, передбаченого санкцією статті, за якою його було визнано винним у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, що не є максимально можливим розміром покарання.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, з огляду на наступне.

Колегія суддів зауважує, що стаття 3 Конституції України проголошує, що людина, її життя та здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Кримінальні правопорушення проти найцінніших людських благ - життя та здоров`я особи становлять одну із найпоширеніших та визнаються одними з найнебезпечніших груп злочинних дій, які руйнують і спотворюють найцінніші блага, а також наражають на небезпеку заподіяння їм шкоди.

В цьому контексті важливе значення має правильне застосування кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення кримінальних правопорушень проти життя та здоров`я особи, в інтересах стабільного надійного існування та життєдіяльності нації, збереження її фізичного і морального здоров`я.

Так, апеляційний суд звертає увагу, на характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, його підвищену суспільну небезпечність, конкретні обставини кримінального правопорушення, а саме: кількість та локалізацію завданих потерпілій ОСОБА_12 тілесних ушкоджень - не менше п`яти-шести ударів руками та ногами в область голови та тулуба потерпілої.

Крім того, колегією суддів було ретельно вивчено особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який на диспансерному обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, забезпечений місцем реєстрації та місцем проживання в АДРЕСА_3 , де за наданими відомостями характеризується негативно - як особа, яка веде антисоціальний спосіб життя, зловживає спиртними напоями, конфліктує з сусідами, крім того, неодружений, не працевлаштований та суспільно-корисною працею не займається, що свідчить про схильність обвинуваченого до протиправної поведінки, його суспільну небезпечність.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що вище наведені обставини - тяжкість вчиненого правопорушення, фактичні обставини його вчинення, суспільно небезпечний характер, наслідки вчиненого, дані, які характеризують особу обвинуваченого, в своїй сукупності виключають будь-які обґрунтовані підстави для пом`якшення обвинуваченому покарання, призначеного судом першої інстанції.

Посилання обвинуваченого про добровільне часткове компенсував шкоду для потерпілої, шляхом перерахунку коштів на рахунок батька потерпілої, з урахуванням вище наведених обставин, в даному випадку, не можуть бути безумовною підставою для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Стороною захисту та обвинуваченим не наведено інших переконливих обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість призначеного покарання за ч. 1 ст. 121 КК України.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про суворість призначеного покарання, та прохання змінити оскаржений вирок в частині призначеного покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст.65 КК України поняття «особа винного».

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, тобто обставин які існували на момент прийняття такого рішення та мали важливе значення для вибору покарання та рішення щодо його реального відбування, належним чином всіх обставин кримінального провадження не врахував.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції в повній мірі не враховано особу обвинуваченого, який визнав себе винним, розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Санкція кримінального правопорушення ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; конкретні обставини справи, а саме наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років та 6 (шість) місяців, яке необхідно відбувати реально.

Втім, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

У свою чергу, верховний Суд у постанові від 17 квітня 2018 року у справі № 298/95/16-к наголосив, що у частині 2 ст. 65 КК України встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за порушення громадського порядку не притягувався; на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання компрометуючої інформації немає, свою вину визнав повністю, активно сприяв органам досудового розслідування, розкаявся.

Крім того, у ході апеляційного розгляду враховано досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації, згідно якої обвинувачений характеризується позитивно, його поведінка відповідає загальноприйнятим нормам суспільства. Ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється, як високий, а також ризик імовірної небезпеки для суспільства оцінюється як середній, що свідчить про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою винуватість у обсязі обвинувачення. Крім того, останній надавав органам досудового розслідування допомогу у встановленні невідомих їм обставин справи, зокрема, приймав участь у слідчому експерименті. Така поведінка обвинуваченого свідчить про його активну позицію з надання допомоги у встановленні обставин кримінального правопорушення.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 02 11 2021 року у справі № 643/13256/17 розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

Як встановлено апеляційним судом, обвинувачений на досудовому слідстві та під час судового розгляду визнавав і визнає свою винуватість у повному обсязі обвинувачення, що об`єктивно підтверджує наявність в його діях ознак щирого каяття.

Апеляційний суд також враховує, що зважаючи на те, що до обвинуваченого ОСОБА_9 не був застосований жодний запобіжний захід, як на стадії досудового розслідування так і судового розгляду, останній не став переховуватись від суду, усвідомлюючи суть вироку районного суду, яким він засуджений до реального позбавлення волі. Відомостей про вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень прокурором суду не надано.

Конституційний Суд України у Рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

У постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС по справі № 523/12810/15-к від 26.05.2020 року зазначено, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю цього злочину та злочину, за який ОСОБА_9 є засудженим вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 20.12.2022 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Апеляційний суд вважає, що покарання у виді позбавлення волі із випробуванням та покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у даному провадженні буде достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та запобігання вчинення ним кримінальних правопорушень і водночас буде справедливим балансом між дотриманням його прав та загальнодержавними інтересами. На переконання апеляційного суду, саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Також апеляційний суд враховує і те, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі за нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_12 , призначив ОСОБА_9 покарання майже таке ж покарання за вчинення крадіжки у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, що на думку колегії суддів є явно несправедливим покаранням.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_9 є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів, враховуючи вимоги апеляційної скарги обвинуваченого щодо скасування вироку в частині призначеного покарання, вважає за необхідне частково задовольнити скаргу, а вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_9 покарання.

Що стосується вирішення цивільного позову, то суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Так, положенням ч. 1 ст. 129 КПК визначено, що суд, зокрема, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції цивільний позов законного представника потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 в частині вимог про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - залишив без розгляду.

Не погоджуючись із вироком в частині залишення без розгляду цивільного позову, адвокат ОСОБА_11 , який діє в інтересах законного представника потерпілої ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, у якій з посиланням на приписи ст. 129 КПК просив суд у частині вирішення цивільного позову змінити вирок щодо ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 та задовольнити в повному обсязі цивільний позов.

При цьому апеляційний суд враховує, що ч. 3 ст. 129 КПК передбачено можливість залишення позову без розгляду лише у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 КПК України. Натомість, залишення позову без розгляду під час постановлення обвинувального вироку, нормами КПК не передбачено.

Також, колегія суддів враховує, що залишаючи без розгляду позовні вимоги законного представника потерпілої ОСОБА_10 який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_12 , суд 1-ої інстанції фактично позов в частині стягнення моральної та матеріальної шкоди по суті не розглянув, тому апеляційний суд позбавлений можливості прийняти своє рішення в цій частині, оскільки в цьому випадку буде порушена інстанційність судового розгляду.

Не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, на думку апеляційного суду, вказані порушення КПК України, допущені районним судом при залишенні без розгляду цивільного позову в частині моральної та матеріальної шкоди, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в частині цивільного позову, а тому це порушення визнається судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке передбачено ч. 1 ст. 412 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження.

Апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких слідує, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

За наявності зазначеного вище допущеного районним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, вирок районного суду, в частині вирішення питання щодо цивільного позову в частині стягнення упущеної вигоди, не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню в цій частині. Оскільки порушення вимог кримінального процесуального закону було допущене у ході судового розгляду в суді першої інстанції і саме цей суд має повноваження на вчинення процесуальних дій, направлених на усунення порушень, на які вказано вище, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунення зазначеного порушення вимог кримінального процесуального закону в ході апеляційного розгляду справи, а тому вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок районного суду в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення упущеної вигоди скасувати, призначити новий розгляд цивільного позову потерпілого в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.06.2023 року в частині призначеного покарання ОСОБА_9 - змінити.

Призначити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю цього злочину та злочину, за який ОСОБА_9 є засудженим вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 20.12.2022 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_9 20 днів відбутого ним покарання за попереднім вироком.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі із іспитовим строком 3 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього судом обов`язки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.06.2023 року у кримінальному провадженні, № 0001316, внесеному до ЄРДР 22.11.2022 року, в частині вирішення цивільного позову представника потерпілої ОСОБА_10 - скасувати, а справу в цій частині направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же день, з дня отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4