Справа № 127/3901/19
Провадження №11-кп/801/8/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

23 липня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі колегії суддів:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 серпня 2019 року у кримінальному провадженні № 0003386 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сороки, Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частою 4 статті 185 КК України, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кишинів, Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28 серпня 2019 року визнано винним: ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому частиною 4 статті 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі п. 1, 2 частини 1 статті 76 КК України суд поклав на ОСОБА_8 обв`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до частини 5 статті 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднє ув`язнення у даному кримінальну провадженні з 16.08.2018 до 28.08.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_11 визнано винним в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому частиною 4 статті 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п. 1, 2 частини 1 статті 76 КК України суд поклав на ОСОБА_11 обв`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до частини 5 статті 72 КК України, зараховано ОСОБА_11 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з 16.08.2018 до 28.08.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 судом першої інстанції звільнено з-під варти із зали суду.

Вирішено питання речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 приблизно о 13 годині 15.08.2018, в ході спілкування із знайомим неповнолітнім ОСОБА_11 , вирішили вчинити крадіжку з одного із житлових будинків, що розташовані по АДРЕСА_4 .

Будучи об`єднані одним злочинним умислом, ОСОБА_8 разом із неповнолітнім ОСОБА_11 , сіли до автомобіля «Jaguar», н.з. НОМЕР_1 та поїхали на АДРЕСА_4 . Проїжджаючи по вказаній вулиці, вищевказані особи вибирали житловий будинок із якого можливо вчинити крадіжку. Проїхавши біля будинку № 139, неповнолітній ОСОБА_11 вказав ОСОБА_8 на вищевказаний будинок, та запропонував вчинити крадіжку саме з нього, на що останній надав згоду, зупинивши автомобіль, із якого вийшов неповнолітній ОСОБА_11 .

По раніше обумовленому плану, ОСОБА_8 залишився чекати в автомобілі, а неповнолітній ОСОБА_11 підійшов до паркану будинку АДРЕСА_4 та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, він переплигнув через паркан домоволодіння. Після чого, за допомогою викрутки, відчинив кухонне вікно будинку та незаконно проник всередину. Знаходячись в будинку, неповнолітній ОСОБА_11 з шухляди тумби, що в кімнаті, викрав грошові кошти в сумі 7 000 доларів США (при офіційному курсі 2 745,8922 грн за 100 доларів США), 25 000 грн та із шухляди трюмо викрав вироби із золота, а саме: два золотих ланцюжки, дві золоті обручки, золотий жіночий перстень, золоті сережки, золотий кулон у вигляді листочка, які належать ОСОБА_12 .

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 5318-5320/18-21 від 04.10.2018 ринкова вартість золотої обручки 585 проби вагою 2,0 г становить 2 364,86 грн, ринкова вартість золотої підвіски 585 проби вагою 2,0 г становить 2 444,40 грн, ринкова вартість золотого ланцюжка 585 проби вагою 3,0 г становить 4 120,56 грн.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 4777-4784/18-21 від 27.09.2018 ринкова вартість золотого ланцюжка 585 проби вагою 4,48 г становить 5 488,50 грн, ринкова вартість сережок із золота 585 проби вагою 3,96 г становить 5 466,03 грн, ринкова вартість золотої обручки 585 проби вагою 2,32 г становить 2 583,09 грн, ринкова вартість золотої каблучки 585 проби вагою 5,01 г становить 6 550,88 грн, ринкова вартість золотого браслету 585 проби вагою 1,79 г становить 2 291,92 грн.

Після чого неповнолітній ОСОБА_11 із викраденими речами вийшов із будинку та разом із ОСОБА_8 на автомобілі «Jaguar», н.з. НОМЕР_1 зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Внаслідок чого, об`єднані одним злочинним умислом ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_11 завдали ОСОБА_12 шкоду на загальну суму 248 522,69 грн, що в 279 раз перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

Прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав на вирок суду апеляційну скаргу, в якій просив вирок щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_13 за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягли невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 16.08.2018 по 28.08.2019, з розрахунку день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Також просив визнати винуватим ОСОБА_11 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_11 зарахувати у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 16.08.2018 по 28.08.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівки про визнання ОСОБА_8 та ОСОБА_11 пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Крім того, просив викласти в новій редакції вирок в частині вирішення долі речових доказів, а в решті вирок місцевого суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що при призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_11 положення статті 69-1 КК України судом застосовано необґрунтовано, оскільки врахування судом такої обставини, що пом`якшує покарання як щире каяття, є помилковим.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 27 грудня 2019 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задоволено частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.08.2019 року змінено в частині вирішення питання про речові докази.

Викладено в резолютивній частині вироку вказівку про речові докази в наступні редакції. «Речові докази у кримінальному провадженні № 0003386, а саме:

- спецпакет «Експертна служба МВС України» №4116499 в середині якого знаходяться кросівки, які передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, вирішено повернути законному власнику, а саме ОСОБА_11 ;

- спецпакет «Експертна служба МВС Україна» № 4116495 всередині якого одна пара взуття вилучена у гр. ОСОБА_14 , що передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, повернути законному власнику, а саме ОСОБА_11 ;

- гаманець із шкіри чорного кольору із вставками червоного кольору на застібці всередині якого знаходяться грошові кошти, а саме: 27 купюр номіналом 100 доларів США: КВ 44325446 С, КВ 17521632 Q, КЕ 20912722 В, КВ 45387808 J, КЕ 20912719 В, НЕ 77156604 С, НС 35127496 В, KL 51665499 В, HF 93428291 Е, КЕ 20912758 В, КВ 89614390 Е, HF 79244687 С, КВ 26645184 L, КВ 41510088 Е, НК 35045928 С, КВ 00721257 Н, КЕ 20912757 В, НС 35127497 В, КВ 00238823 P, FB 42347271 С, НН 97199371 A, KD38407043 A. HF 82959518 С, FIB 29994443R, КВ 59046482 D, КВ 80133341 М, КВ 41510087 Е;

35 купюр номіналом 500 гривень: ЗД 9487163, СД 1352448,УИ 8571198, ВБ 5546896,УБ 7678093, МА 4982572,С 36010928, 334583839, JIB 9268400, BA 9537074, ФГ 0766047, СБ 6163202, МА 5772138, АА 7516673, СБ 4162640, ЛА 3019498, ЛЗ 2039477, ФЗ 8781310, ВД 6060788, ЛБ 4267835, ГК 5339198, ФЖ 7721140, ФГ 7924296, МА 1727275, ВД 8301388, ЛВ 6148771, ЛЗ 6625152, ФЗ 5479762, ЗГ 7254903, СГ 4814577, СИ 7740557, ВИ 7321747, ФБ 5363965, УГ 7880056, ВИ 1648882, ЗД 9487163, СД 1352448, УИ 8571198, ВБ 5546896, УБ 7678093, МА 4982572, СЗ 6010928, 33 4583839, ЛБ 9268400, ВА 9537074, FF 766047, СБ 6163202, МА 5772138, АА 7516673, СБ 4162640, ЛА 3019498, ЛЗ 2039477, ФЗ 8781310, ВД 6060788, ЛБ 4267835, ГК 5339198, ФЖ 7721140, ФГ 7924296, МА 1727275, ВД 8301388, ЛВ 6148771, ЛЗ 662552, ФЗ 5479762, ЗГ 7254903, СГ 4814577, СИ 7740557, ВИ 7321747, ФБ 5363965, УГ 7880056, ВИ 1648882;

26 купюр номіналом 100 гривень: КС 9915325. СА 0147572, ФИ 4122365, КС 9308426-; КТ 7728903, МБ 9374541, КЗ 6038775, СВ 0833227, ЗД 6183982. КЕ 8573638, ГІД 6120145, М3 1842214, ТА 1892032, КГ 6708442, КУ 7133223. КГ 2993102, ЕЩ 6789916, ЕИ 3597409, 3F 3057322, МЛ 1575587, МЛ 6683193, СЗ 7606473, СЕ 3413411, ЕЧ 6498452, КН 8767766, ЗХ 5249955, які поміщено в спец пакет НП ГСУ №4333800, які передано на зберігання у Вінницьке обласне відділення №220/01 АБ УКРГАЗБАНК, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , для зберігання у сховищі (сейфі), вирішено повернути законному власнику, а саме потерпілій ОСОБА_12 .

- дев`ять ювелірних виробів: браслет, два ланцюжки, дві каблучки, обручка, підвіска, дві пари сережок, які поміщено у спец. пакет НПУ ГСУ №4255560, які передано на зберігання у Вінницьке обласне відділення №220/01 АБ УКРГАЗБАНК, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , для зберігання у сховищі (сейфі), вирішено повернути законному власнику, а саме потерпілій ОСОБА_12 ;

- дев`ять ювелірних виробів: браслет, два ланцюжки, дві каблучки, обручка, підвіска, дві пари сережок, які поміщено у спец. пакет НПУ ГСУ № 4255560, які передано на зберігання у Вінницьке обласне відділення №220/01 АБ УКРГАЗБАНК, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , для зберігання у сховищі (сейфі), повернути законному власнику, а саме потерпілій ОСОБА_12 .».

В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.08.2019 року в кримінальному провадженню відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_11 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 23 березня 2021 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 27 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Цю ж ухвалу щодо ОСОБА_11 залишено без змін.

Згідно з постановою Верховного Суду під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК, ретельно перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, належно оцінити всі дані про особу ОСОБА_8 , обставини, що мають правове значення при виборі заходу примусу та порядку його відбування, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме вимогам ст. 370 цього Кодексу. Водночас суду слід мати на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та всіх обставин справи рішення про звільнення від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК є неправильним.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_15 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим. ОСОБА_8 просив апеляційний суд залишити вирок суду першої інстанції без змін і не позбавляти його волі, звернути увагу на ті обставини, що він визнав вину і щиро розкаявся у вчиненому, відшкодував заподіяну шкоду, зробив для себе необхідні висновки і з часу постановлення вироку до кримінальної і адміністративної відповідальності не притягувався, впродовж півтора року виконував покладені на нього вироком обов`язки, а зараз створив сім`ю в Україні і має двоє малолітніх дітей, неофіційно працевлаштований, так як в зв`язку з кримінальним провадженням не має необхідних документів.

Потерпіла ОСОБА_12 будь-яких претензій майнового чи немайнового характеру до ОСОБА_8 не має, просила справу розглянути в її відсутність, при винесенні вироку просила призначити покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі, про що подала відповідну заяву.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не може бути задоволена з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України та правильність кваліфікації їх діяння за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, що ніким не оспорюються.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд не взяв до уваги вимоги кримінального закону та не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винних, і призначив підсудному покарання, яке є явно несправедливим через м`якість, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. У будь-якому разі покарання має бути співмірним злочину, що передбачає врахування способу й об`єкта посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Згідно із статтею 65 цього Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виправлення як мета покарання - це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як визначено у статті 75 КК України в редакції, що діяла на момент вчинення злочину і розгляду справи судом першої інстанції, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд звертає увагу, що підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, на основі статті 75 КК України, є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо.

Важливе значення для застосування звільнення від відбування покарання мають дані, які характеризують особу винного, а саме: його поведінка до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, його соціально-демографічні властивості та соціально-психологічна характеристика.

Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання.

Наведених вимог закону судом першої інстанції дотримано.

Так, санкція частини 4 статті 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, а тому відповідно до статті 12 КК України зазначене діяння є тяжким злочином.

Щодо даних про особу ОСОБА_8 , то судом першої інстанції враховано, що за місцем проживання в Республіці Молдова він характеризувався негативно, на наркологічному і психіатричному обліку не перебуває.

Крім того, відповідно до статті 314-1 КПК України з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання, у даній справі представник уповноваженого органу з питань пробації склав досудову доповідь, відповідно до якої беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, низький рівень ризику шкоди життю та здоров`ю, орган пробації вважав, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить великої небезпеки для суспільства (в тому числі для окремих осіб). У разі якщо суд дійде висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважав за доцільне покладання на правопорушника обов`язків, передбачених пунктами 2, 3 статті 76 КК України (т. 1 а.с. 83).

ОСОБА_8 дійсно розшукувався НЦБ Інтерполу в Республіці Молдова в зв`язку з вчиненням злочину на території Республіки, проте зазначена обставина вже врахована судом при визначенні його характеристики як негативної.

Крім цього, оголошення особи в розшук компетентними органами іноземної держави не має безпосередніх наслідків для кримінально-правової кваліфікації її діяння чи призначення покарання в Україні, а згідно з відповідями на вимоги про судимість, на території України ОСОБА_8 раніше не судимий (т. 2, а.с. 41-42).

Щодо посилань прокурора на відсутність в діях ОСОБА_8 щирого розкаяння і активного сприяння розкриттю злочину, то суд першої інстанції вірно констатував їх наявність по справі, а доводи апеляційної скарги висновку суду першої інстанції не спростовують.

Щире каяття ґрунтується на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки і характеризується щирим осудом цієї поведінки, визнанням своєї провини, висловленні жалю з приводу вчиненого, бажанням виправити ситуацію, що склалася, а також готовністю підлягати кримінальній відповідальності. Визнання вини під тиском зібраних у справі доказів не свідчить про щире каяття винного у вчиненні злочину.

Водночас сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним.

Обґрунтовуючи відсутність в діях ОСОБА_8 щирого каяття прокурор посилається на обставини, які насправді не були встановлені під час судового розгляду: надання неправдивих показів суду в ході судового розгляду, заперечення своєї причетності до вчинення злочину, намагання перекласти всю вину на іншого обвинуваченого та на вигадану особу тощо.

Натомість згідно з вироком суду, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину визнав, щиро розкаявся та суду пояснив, що дійсно при обставинах, зазначених в обвинувальному акті він скоїв інкриміноване діяння. Суду пояснив, що 15 серпня 2018 року він разом із ОСОБА_11 вирішили покататись на автомобілі по місту. Катаючись по місту на автомобілі «Jaguar» на одній з вулиць ОСОБА_11 , запропонував йому здійснити крадіжку майна одного із запропонованих будинків, на що він погодився. В подальшому він зупинився автомобілем біля запропонованого будинку, після чого ОСОБА_11 вийшов з автомобіля, переліз через паркан, здійснив крадіжку майна, яке зазначене в обвинувальному акті, повернувся до автомобіля, після чого вони разом на автомобілі покинули місце вчинення злочину. Обвинувачений зазначив, що зробив для себе належні висновки та подібних випадків в майбутньому не повториться.

Посилання прокурора на те, що кримінальне правопорушення розкрито та встановлено винних осіб лише завдяки діям працівників поліції також не підтверджується матеріалами справи, так як обставини щодо безпосереднього способу вчинення злочину, ролі кожного із співучасників, обсягу викраденого встановлені досудовим розслідуванням завдяки викривальним показам самих обвинувачених, зокрема, ОСОБА_8 .

Відтак визнання судом наявності щирого каяття і активного сприяння ним розкриттю злочину є належним чином мотивованим і підтверджується матеріалами справи, так само як добровільне відшкодування заподіяного збитку, що прокурором не заперечується.

За наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання відповідно до статті 69-1 КК України взагалі не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, тобто у випадку частини 4 статті 185 КК України п`яти років трьох місяців позбавлення волі, тоді як прокурор в апеляції просить про призначення ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Апеляційний суд звертає увагу, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Отже враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання і прийняв рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Крім того, апеляційний суд не може не враховувати поведінку ОСОБА_8 після його засудження, що підтверджує правильність висновків суду першої інстанції про можливість його виправлення без відбування покарання, так як ОСОБА_8 з часу засудження інших злочинів не вчиняв, до кримінальної відповідальності не притягувався, надав докази про те, що він є батьком малолітньої дитини і фактично створив сім`ю з жінкою, батько двох дітей якої записаний за заявою матері.

Відповідно до ч. 1 ст. 404, п. 1ч. 2 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4