ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2736/24 Справа № 333/2341/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 000000897 щодо:

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Запоріжжі, громадянина України, з вищою технічною освітою, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09 квітня 2024 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік.

Відповідно до ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_5 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним за наступних обставин.

30 березня 2018 року близько 10:10 години ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем свого фактичного проживання, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу на носіння холодної зброї, звідки пройшов пішки, утримуючи при собі два ножі у пакеті, до автобусу «Неоплан» д.н.з. НОМЕР_1 автомобільного рейсу міжнародного сполучення «Бердянськ-Москва», який знаходився на автопарковці перед автосалоном «КІА»: м. Запоріжжя, вул. Шензівська, буд.1 , чим вчинив незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

30 березня 2018 року під час огляду місця події (автобуса «Неоплан» д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився на автостоянці перед автосалоном «КІА» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Шензівська, буд.1), співробітниками УСБУ в Запорізькій області було виявлено та вилучено пакет сірого кольору з написами англійською мовою: «Stronger, Cleaner, Faster», в якому пакунок в якому були поміщені два ножі - (перший ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі №1766; другий-ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі), які згідно висновків експертів №18644/18645/18-31 від 19 жовтня 2018 року та №251/6 від 06 грудня 2018 року є холодною зброєю колюче-ріжучої дії, виготовлені промисловим способом.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 263 КК України, як носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

В апеляції:

- обвинувачений ОСОБА_5 просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях події і складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, недоведеність його вини у вчиненні інкримінованого злочину.

Вказує, що вилучені ножі не є холодною зброєю, що підтверджується висновком експерта №2-237 ОСОБА_9 , який зазначив, що надані ножі виготовлені промисловим способом з внесеними саморобним способом змінами, а саме укорочення та зменшення товщини клинка та зміни плашок руків`я, такі висновки підтверджуються проведеним статистичним випробуванням де було встановлено вигинання клинків ножів більш ніж на 5 процентів їх довжини, що свідчить саме по собі, що ножі не володіють достатньою міцністю для ураження цілей.

Висновок експерта №18644/18645/18-31 вважає необґрунтованим та недопустимим, оскільки експертом ОСОБА_10 з метою визначення міцності конструкції предметів не виміряно кут відхилення клинка щодо його довжини, що суперечить Методиці криміналістичного дослідження холодної зброї.

Зазначає, що три висновки експертів, що були досліджені судом є протилежними за змістом, а саме у висновках №2-237 та №251/6 вказано, що клинки обох ножів не мають заточки, тобто ріжуючої властивості, проте, у висновку №18644/18645/18-31, констатовано, що леза клинків обох ножів мають двосторонню заточку, вказані протиріччя судом усунуті не були.

Звертає увагу, що за результатами комплексної мистецтвознавчої експертизи№ 187626/17772 не встановлено, що надані експерту ножі відносяться до холодної зброї, крім того, як вказано експертом ножі не належать до культурних цінностей, що мають художнє, історичне, етнографічне та наукове значення.

З огляду на викладене, вважає, що в основу обвинувального вироку покладено суперечливі висновки експертів, що у своїй більшості містять дані про те, що вилучені ножі не відносяться до холодної зброї, у зв`язку з чим вважає, що його вину у вчиненні інкримінованого злочину поза розумним сумнівом не доведена.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого перевіривши і проаналізувавши апеляційні доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

За приписами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною третьою ст. 373 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Отже, мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як слідує з п.п. 17, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановлені вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені інкримінованому йому злочину, суд першої інстанції згідно мотивувальної частини вироку, фактично лише навів покази обвинуваченого, свідків та перелік доказів, які дослідив під час розгляду кримінального провадження, вказавши наявну в них інформацію, не зазначивши, що саме вони мають підтверджувати або спростовувати та усупереч вимогам ст. 94 КПК України належним чином і в повному обсязі не оцінив кожен доказ окремо, не вказавши, чому бере до уваги одні докази та відкидає доводи і докази сторони захисту, не дав оцінки доказам у їх сукупності і взаємозв`язку та достатності, обмежившись загальними формулюваннями, у зв`язку з чим таке судове рішення не можна вважати належним чином обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченого щодо неповноти судового розгляду в частині не усунення суперечностей відомостям зазначеним у експертних дослідженнях, колегія суддів вважає їх частково слушними, з огляду на таке.

Так, слід звернути увагу, що предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, є саме холодна зброя - предмети та пристрої, конструктивно призначені та за своїми властивостями придатні для неодноразового завдання шляхом безпосередньої дії тяжких (небезпечних для життя у момент спричинення) і смертельних тілесних ушкоджень, дія яких заснована на використанні м`язової сили людини.

Отже, кримінальна відповідальність настає лише саме за носіння кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу, однак не є кримінально-караними діянні у разі, якщо такі предмети не відносяться до холодної зброї чи є аналогами їх зразка, які не призначені для ураження цілі.

Згідно Методики криміналістичного дослідження холодної зброї та конструктивних схожих з нею виробів, а саме п. 2.1. ч. 2 на положення якої звертає увагу сторона захисту, належність до холодної зброї визначається за наявністю у предмета (пристрою), який знаходиться на випробуванні, сукупності таких загальних криміналістичних ознак: призначеності для ураження цілі придатності для неодноразового ураження цілі, а усі інші предмети (пристрої), у яких повністю або частково відсутня хоча б одна з цих загальних ознак, до холодної зброї не відносяться.

Судом в основу обвинувального вироку покладено чотири висновки експертів:

- №18644/18645/18-31 від 19 жовтня 2018 року, згідно якого надані на дослідження ножі є багнетами ножами німецького зразку 1884/98 до гвинтівок системи Маузер і є холодною зброєю колючеріжучої дії та виготовлені заводським способом;

- №251/6 від 06 грудня 2018 року, відповідно до якого надані два ножа є холодною зброєю, являються багнет-ножами колюче-ріжучої дії, які зніходились на озброєнні військових та воєнізованих формувань, виготовлені заводським способом;

- №17626/17772 від 08 серпня 2018 року, в якому зазначено, що надані німецькі багнети зразка 1884-1898 до гвинтівок Маузер та "Infanterie Gewehr 98-40", карабінів Маузер 98 та складних карабінів "G33-40" не належать до культурних цінностей, що мають художнє, історичне, етнографічне та наукове значення;

- №2-237 від 31 травня 2018 року, згідно якого надані два ножа, не є холодною зброєю, останні виготовлені промисловим способом з внесеними саморобним способом змінами, а саме укорочення і зменшення товщини клинка та заміна плашок руків`я.

Отже дані експертні висновки, які покладені в основу обвинувального вироку, при дослідженні для визначення міцності конструкції одних і тих самих предметів експертами була використана одна Методика криміналістичного дослідження зброї. При цьому висновки цих експертиз є діаметрально протилежними, на що судом не надано належної оцінки, та наведені суперечності не усунуті, оскільки приналежність вилучених ножів до холодної зброї безпосередньо впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, не усунення таких суперечностей свідчить про неповноту судового розгляду.

Слід звернути увагу, що у вироку при наданні правової оцінки наведеним висновкам вказано лише на їх відповідність, як доказам у розумінні ст. 84 КПК України, і також формально, без наведення мотивів зазначено, що критично оцінюється висновок №2-237 від 31 травня 2018 року в якому зазначено, що надані ножі не є холодною зброєю та виготовлені промисловим способом. Однак така оцінка суду не є достатньою для виключення сумніву їх достовірності та усунення суперечностей з мотивів на які вказує сторона захисту.

У висновку експерта №251/6 від 06.12.2018 року, який покладено в основу вироку вказано, що об`єкт №2 у наданому стані ніж непридатний для нанесення різних ушкоджень, але при нанесенні заточки на лезо клинка він придбає необхідний комплекс криміналістичних ознак для визнання його холодною зброєю.

При цьому судом не надано оцінки доводам захисту про те, що експертом під час цього дослідження не виміряно кут відхилення клинка відносно його довжини, як того вимагають положення використаної ним Методики, що в свою чергу впливає на визначення придатності до ураження.

Також, залишено без належної уваги суду твердження захисту, про те, що при застосуванні однакової Методики, експерти надали протилежні висновки за результатами статичних та динамічних випробувань клинків обох ножів, в результаті чого визначається придатність багнетів-ножів до використання в якості колюче-ріжучої холодної зброї.

Окрім того, не перевірені доводи захисту щодо суперечностей в частині надання вихідних даних щодо клинків обох ножів та їх заточки, і те, що вони виготовлені промисловим способом з внесенням саморобним способом змінами, а саме укорочення та зменшення товщини клинка та заміна плашок руків`я, оскільки у висновку експерта №2-237 та №251/6 було вказано, що клинки обох ножів не мають заточки тобто ріжучої властивості, при цьому експертом у висновку №18644/18645/18-31 зазначено, що леза клинків обох ножів мають двосторонню заточку та проведено за їх допомогою контрольні зрізи.

Звертається увага, що саме об`єктивний та чіткий опис клинків ножів та визначення їх ріжучих властивостей є визначальним для віднесення предмета до холодної зброї, а тому не усунення судом наведених суперечностей, свідчить про неповноту розгляду, так як вказані у експертних висновках розбіжності істотно впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Зважається на те, що не усунуті суперечності, які містяться у висновках експертів щодо клинків вилучених ножів та їх заточки та проведення за їх допомогою контрольних зрізів, що є також визначальним.

Враховується, що висновок експерта не має наперед установленоі? сили та переваги над іншими джерелами доказів, однак підлягає перевірці і оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному и? об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності. Незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована відповідним рішенням суду, про що слушно зазначено у постанові від 5 червня 2024 року, колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду по справі №490/10276/18.

Таким чином, суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду щодо винуватості обвинуваченого, у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, і в порушення вимог п.2,3 ст. 374 КПК України, не проаналізував наявні суперечності, а лише обмежився формальним викладенням їх у вироку без будь-якої оцінки, та мотиви їх врахування чи неприйняття.

Наведені у вироку мотиви про те, що після огляду в судовому засіданні ножів, суд прийшов до висновку, що останні за своїм станом, міцністю, формою, довжиною та товщиною клинка можуть бути призначені для ураження цілі за допомогою м`язової сили людини при безпосередньому контакті з об`єктом ураження є неприйнятними, оскільки віднесення предмету до холодної зброї та встановлення можливості ураження цілі відноситься до виключної компетенції експертів, тобто особи, яка володіє спеціальними знаннями та має відповідно до Закону України "Про судову експертизу" право на її проведення.

Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів з точки зору їх достатності, взаємоузгодженості та належності є прерогативою суду, з огляду на викладене всупереч вимогам ст. 94 КПК України, суд не оцінив кожен доказ - експертний висновок окремо, дав поверхневу оцінку лише частині наведених доказів, а решту виклав без відповідної правової оцінки, а тому оскаржуваний вирок не можна вважати таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

За таких обставин, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Вирішуючи питання про можливість усунення цих недоліків під час апеляційного розгляду та ухвалення свого рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів виходить з того, що учасники провадження не ставлять питання про дослідження доказів, питання про допустимість яких порушено під час апеляційного розгляду, тому у суду апеляційної інстанції відсутні будь-які процесуальні підстави для їх перевірки за власною ініціативою.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, керуючись зазначеними вище нормами закону, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду, а тому апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , - задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 000000897 щодо ОСОБА_5 ,обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження №000000897 у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4