ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 761/16553/22

провадження № 51-1082км24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 жовтня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 22 лютого 2024 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 жовтня 2023 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд визнав ОСОБА_8 винуватим у зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, за обставин детально викладених у вироку.

Як установив суд, ОСОБА_8 невстановленим способом у невстановленому місці та час, однак не пізніше 04 березня 2021 року, набув вогнепальну зброю - 7,63 мм нарізний карабін «Маузер К 96» з серійним номером НОМЕР_1 , бойові припаси - 7,62 мм пістолетні набої зразка 1930 року з кулею «П» стальним сердечком (57-Н-132С), калібру 7,62х25ТТ у кількості 4 шт., 9 мм пістолетний набій з експансивною кулею JHP, калібру 9х19 мм LUGER, 9 мм, пістолетний набій з кулею FMG (зі свинцевим сердечком), калібру 9х19 мм LUGER та умисно зберігав їх без передбаченого законом дозволу, за місцем свого проживання у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення під час проведення обшуку, який відбувся 04 березня 2021 року.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 22 лютого 2024 року апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишені без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 жовтня 2023 року без змін.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_8 судові рішення, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 419 КПК України, належним чином доводів апеляційної скарги захисника не перевірив та не проаналізував, вичерпних відповідей не надав. Стверджує, що ухвала слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 26 лютого 2021 року про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 винесена з порушенням ч. 2 ст. 234 КПК України, а тому є недопустимим доказом у розумінні ст. 86 КПК України. Разом з цим, апеляційним судом не спростовано належним чином та також не враховано доктрину «Плодів отруйного дерева», відповідно до якої всі отримані докази за допомогою вказаної ухвали, вважаються недопустимими. Зазначає, що у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що досудове розслідування у цьому провадженні на час звернення до суду з клопотанням про проведення обшуку за місцем проживання засудженого проводилось ТУ ДБР у м. Полтаві. Вказує, що протокол проведення негласної слідчої дії було отримано в іншому кримінальному провадженні та у матеріалах цього провадження немає доручення від слідчого на проведення вказаної слідчої дії іншими особами. Захисник стверджує, що у матеріалах цієї справи відсутня ухвала слідчого судді, на підставі якої отримана інформація у ході проведення негласної слідчої дії в одному провадженні, може бути використана в іншому кримінальному провадженні. Також указує на факт порушення підслідності провадження, через проведення досудового розслідування слідчими не Національної поліції України, зазначає що постанова про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу була винесена 04 червня 2021 року, тобто за півроку до внесення відомостей в ЄРДР за ч. 1 ст. 263 КК України, а отже не стосується процедури визначення підсудності у розумінні статей 216, 218 КПК України. Стверджує, що судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що при проведенні обшуку були присутні співробітники СБУ, однак їх дані не були внесені до протоколу обшуку. До того ж указує, що виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручено відповідним оперативним підрозділам. Також стверджує, що відомості, зазначені у протоколі обшуку у порушення ст. 104 КПК України не відображають послідовність, а також не відповідають фактичним обставинам проведення цієї слідчої дії. Вважає, що ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог статей 370, 419 КПК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_8 , порушує питання про зміну судових рішень щодо нього у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість і просить призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. Захисник стверджує, що суди попередніх інстанцій порушили загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначили засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суди не врахували конкретних обставин справи та даних про особу засудженого, що у сукупності давало їм підстави застосувати ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Позиції учасників судового провадження

Захисники у судовому засіданні висловили доводи на підтримання своїх касаційних скарг та просили її задовольнити. Засуджений підтримав у судовому засіданні касаційні скарги обох захисників.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційних скарг захисників та просив зазначені судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисників, міркування прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та твердження, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.

Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише у тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Згідно зі ст. 438 КПК України суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених у вироку.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 заперечує, по суті, достовірність фактичних даних, а також повноту судового розгляду, тоді як їх перевірки у силу закону (статті 433, 438 КПК України) до повноважень суду касаційної інстанції не віднесено.

Натомість, як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, перевіривши зібрані під час досудового розслідування фактичні дані, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України, суд з додержанням вимог ст. 23 КПК України у вироку навів детальний аналіз усіх безпосередньо сприйнятих і досліджених під час судового розгляду доказів і, керуючись ст. 94 цього Кодексу, дав оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності у своїй сукупності та взаємозв`язку.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.

Що стосується матеріалів цього кримінального провадження, то з них слідує, що будучи допитаним у судовому засіданні у суді першої інстанції, засуджений не визнав своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, стверджував, що зброю і набої він дійсно зберігав за місцем свого проживання, однак зберігав виключно те, на що мав відповідні дозволи. 2 карабіни і мисливську гладкоствольну рушницю він зберігав у сейфі, деякі набої зберігались у шафі, бо у сейфі не було достатньо місця. Звідки взялися набої та карабін Маузер і ким вони зберігались за місцем його проживання - йому не відомо.

Втім суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, дійшов висновку, що показання засудженого повністю спростовуються сукупністю наявних у провадженні належних і допустимих доказів, зібраних органами досудового розслідування та досліджених судом.

Так, у своїх висновках щодо доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на:

- показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яких було залучено в якості понятих і які підтвердили у судовому засіданні, що при проведенні обшуку житла ОСОБА_8 були присутні прокурор, слідчі, захисники, власник житла, дружина та донька ОСОБА_8 . Обшук проводився у трьох кімнатах, дивилися речі, шафи. У їх присутності у великій кімнаті відкрили сейф, у якому було виявлено зброю та під телевізором у шухляді виявлено набої і гільзи. Під час обшуку на балконі знайшли коробку, в якій була зброя, після чого було складено відповідний протокол. Під час проведення обшуку відбувалася відеозйомка. На запитання про дозволи на зброю ОСОБА_8 показував слідчому документи, однак щодо зброї у коробці сказав, що не знає як вона туди потрапила. Повідомив, що він працює директором у магазині зброї, ходить на полювання, із полювання залишилися набої, які й було знайдено у шафі;

- показання свідка ОСОБА_12 у судовому засіданні, яка пояснила, що при проведенні обшуку квартири по АДРЕСА_1 , де вона проживає спільно зі своїми батьками ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , у батька забрали паспорт, телефон, сім-картки та записник матері ОСОБА_13 . Указала, що не вміє користуватися рушницею, зазначивши, що у неї зброї немає та ніколи не було. Поняті, які були присутні під час проведення обшуку, на кухні дуже детально вказували, де і що шукати. З приводу розмов з дядьком - ОСОБА_14 перед обшуком - суду повідомила, що нічого не пам`ятає. Зазначила, що вона користується мобільним номером НОМЕР_2 , а номер телефону дядька ОСОБА_14 - НОМЕР_3 ;

- показання свідка ОСОБА_14 у судовому засіданні, який пояснив що є братом ОСОБА_8 та дійсно спілкувався із племінницею ОСОБА_12 з приводу того, щоб та сховала зброю, належну ОСОБА_8 , яку він залишив після полювання і на яку має відповідні дозволи, до сейфу, з метою уникнення адміністративної відповідальності за порушення правил зберігання зброї. Вказав, що під «батьковою коробкою» мав на увазі сейф. При цьому вказав, що з приводу того, що він радив племінниці розібрати щось на запчастини, одну із яких викинути - сказати нічого не може, оскільки не пам`ятає. Також зазначив, що його брат ОСОБА_8 був здивований тому, що знайшли на балконі, оскільки було знайдено лише частину карабіну «Маузер»;

- показання свідка ОСОБА_13 у судовому засіданні, яка пояснила що є дружиною ОСОБА_8 та була присутня під час проведення обшуку їх квартири по АДРЕСА_1 . Зазначила, що до початку проведення обшуку, вони просили зачекати на захисника, однак їм було відмовлено. Підтвердила наявність зброї і набоїв у приміщенні квартири, які належать виключно її чоловіку, оскільки вона взагалі не розбирається у зброї. Також вказала, що два чоловіки, які проводили обшук на балконі, щось знайшли, після чого вони покликали понятих та прокурора.

Також, на підтвердження встановлених обставин щодо винуватості ОСОБА_8 , судом першої інстанції враховано дані, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- протоколі обшуку від 04 березня 2021 року та відеозапису його проведення, відповідно до яких під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено крім іншого: 4 предмети, схожі на набої калібру 7, 62 мм; 2 предмети, схожі на набої калібру 9 мм; 43 предмети, схожі на набої Hornady17 HMR, куля V-max 17 гран (1, 1г) та 1 предмет, схожий на вогнепальну зброю марки MAUSER, заводський номер НОМЕР_1 (Т. 2 а. п. 115- 123);

- інформаційної довідки № 297569198 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно про те, що квартира розташована за адресою: АДРЕСА_1 , на праві приватної власності належить ОСОБА_8 (Т. 2 а. п. 166- 167);

- висновку судово-балістичної експертизи № 137/6 від 06 вересня 2021 року про те, що, наданий на дослідження предмет, зовні схожий на вогнепальну зброю марки MAUSER, заводський номер НОМЕР_1 , є вогнепальною зброєю - 7,63 мм нарізним карабіном Маузер К 96 з серійним номером НОМЕР_1 та є придатний до стрільби. Надані на дослідження предмети, зовні схожі на набої ймовірно калібру 7,62 мм, у кількості 4 шт., є бойовими припасами пістолетними набоями зразка 1930 р. з кулею «П» стальним сердечником (57-Н-132С), калібру 7,62х25ТТ та є придатні до використання за призначенням (стрільби). Надані на дослідження предмети, зовні схожі на набої ймовірно калібру 9 мм, у кількості 2 шт., є бойовими припасами, а саме: пістолетним набоєм з експансивною кулею JHP, калібру 9x19 мм LUGER та пістолетним набоєм з кулею FMG (зі свинцевим сердечником), калібру 9x19 мм LUGER є придатними до використання за призначенням (стрільби) (Т. 2 а. п. 173-184);

- довідки відділу контролю за обігом зброї (КЗОЗ НПУ) України станом на 03 та 30 грудня 2021 року, згідно з якими за даними автоматизованих обліків, які формують (наповнюють та підтримують в актуальному стані - органи поліції, зброя Маузер К 96 № НОМЕР_1 не значиться, та згідно вище зазначених обліків ОСОБА_8 , як власник такої не перебуває (Т. 2 а. п. 188, 190);

- дані протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0002376 від 29 квітня 2021 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року. Згідно запису на технічному носії інформації DVD-R диску № 55/9 від 01 березня 2021 року, вбачається, що знято інформацію з транспортних телекомунікаційних мереж з номеру НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_14 . З фонограми розмови з мобільних телефонів ОСОБА_14 за вказаним номером та особи на ім`я ОСОБА_15 , за номером НОМЕР_5 , яка відбулась 04 березня 2021 року о 08 год 08 хв. убачається, що ОСОБА_16 , знаючи про знаходження працівників правоохоронних органів біля дверей квартири із ухвалою на обшук, намагалась розібрати та заховати зброю, слідуючи порадам брата батька - ОСОБА_14 . При цьому вбачається, що їй достовірно відомо про те, що коробка зі зброєю належить її батьку ОСОБА_8 (Т. 2 а. п. 205-207).

Встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 263 КК України.

Наведені у вироку фактичні дані було отримано у порядку, визначеному кримінальним процесуальним Кодексом, а законність їхнього формування та процесуального закріплення не викликає сумніву. Тому вони згідно зі ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Переконливих аргументів на спростування вказаних висновків суду щодо оцінки доказів у касаційних скаргах захисників не міститься.

Апеляційний суд у межах, передбачених ст. 404 КПК України та у порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, переглядаючи вирок місцевого суду, встановив, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України підтверджується зібраними у встановленому порядку і дослідженими у судовому засіданні доказами, яким у вироку дана належна оцінка. Крім того, доводи захисника ОСОБА_6 у касаційній скарзі про безпідставність засудження ОСОБА_8 аналогічні доводам, що викладені в його апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції ретельно перевірив та, навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано відмовив у задоволенні заявлених вимог.

Твердження захисника ОСОБА_6 у скарзі про те, що ухвала слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 26 лютого 2021 року про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 винесена з порушенням ч. 2 ст. 234 КПК України, а тому є недопустимим доказом у розумінні ст. 86 КПК України, як і всі похідні від неї докази, є неспроможними, з огляду на таке.

Так, як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, другим слідчим відділом (відділ з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002376 від 08 грудня 2020 року за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 255 КК України.

У ході проведення зазначеного досудового розслідування виникла необхідність у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) щодо одного з підозрюваних, а саме ОСОБА_14 . З клопотанням про проведення яких слідчий вказаного відділу ОСОБА_17 , погодженим з прокурором у кримінальному провадженні, 17 лютого 2021 року звернувся до Київського апеляційного суду (Т. 2 а. п. 191-197).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року клопотання слідчого ТУ ДБР у м. Києві задоволено та надано дозвіл на проведення НСРД (Т. 2 а. п. 198- 203).

Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий ОСОБА_17 24 лютого 2021 року надав доручення № 11-03/425/21т на проведення НСРД працівникам оперативних підрозділів правоохоронних органів.

Прокурором у кримінальному провадженні винесено постанову від 24 лютого 2021 року про доручення здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні ТУ ДБР у м. Полтаві. Цим же прокурором у зазначену дату винесено постанову про визначення групи прокурорів у вказаному провадженні із включенням до цієї групи прокурорів Полтавської обласної прокуратури.

Слідчим ТУ ДБР у м. Полтаві 24 лютого 2021 року зазначене кримінальне провадження прийнято до свого провадження.

Прокурором у вказаному кримінальному провадженні 24 лютого 2021 року до Октябрського районного суду м. Полтави було подано клопотання про надання дозволу на проведення обшуку квартири по АДРЕСА_1 .

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 234 КПК України, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а саме ТУ ДБР у м. Полтаві, ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 26 лютого 2021 року клопотання прокурора задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку.

Не можна визнати прийнятними й твердження у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 про недотримання вимог ч. 1 ст. 257 КПК України з тієї підстави, що інформація, отримана за результатами проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0002376 від 08 грудня 2020 року, могла бути використана у цьому кримінальному провадженні № 0000048 від 21 лютого 2022 року лише на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно приписів ч. 1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення НСРД виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Разом з тим колегія суддів зауважує, що закріплені у ч. 1 ст. 257 КПК України приписи і порядок використання інформації, отриманої у результаті проведення НСРД у основному провадженні, не може застосовуватись до випадків використання зазначеної інформації у провадженні виділеному із основного в окреме провадження. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 грудня 2020 року у справі № 751/602/18.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України разом з іншими кримінальними правопорушеннями щодо декількох осіб розслідувалось у кримінальному провадженні № 0002376 від 08 грудня 2020 року. В цьому ж провадженні, на підставі ухвали Київського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року, проводились негласні слідчі (розшукові) дії.

Виділення із матеріалів указаного провадження в окреме провадження матеріалів за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України за № 0000048 від 21 лютого 2022 року, не свідчить про використання отриманої інформації в результаті проведення НСРД в іншому провадженні, а таке вільне трактування норми законодавства стороною захисту носить помилковий характер.

Не є слушними і доводи захисника ОСОБА_6 про порушення підслідності провадження, через проведення досудового розслідування слідчими не Національної поліції України.

Підслідність злочинів у кримінальному провадженні № 002376 від 08 грудня 2020 року, відповідно до ч. 4 ст. 216 КПК України, була визначена за Державним бюро розслідувань, оскільки більшість суб`єктів, які підозрювалися у вчиненні зазначених злочинів були працівниками поліції. У подальшому на підставі постанови заступника Генерального прокурора від 04 червня 2021 року, винесеної у відповідності до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України, через неефективність проведення розслідування вказаного кримінального провадження слідчими ДБР, досудове розслідування цього провадження було доручено Головному слідчому управлінню Служби безпеки України (Т. 2 а. п. 1-5).

Що стосується доводів захисника ОСОБА_6 про те, що судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що обшук у квартирі ОСОБА_8 фактично було проведено співробітниками СБУ, а не слідчим чи прокурором, як цього вимагає Закон та при його проведенні були присутні працівники СБУ, дані яких не були внесені до протоколу, а зазначені у ньому відомості не відображають послідовність його проведення відповідно до ст. 104 КПК України, то вони є неспроможними.

Так, при проведенні обшуку було дотримано усіх правил і вимог статей 234-236 КПК України, обшук проводився прокурором Офісу Генерального прокурора ОСОБА_18 яка постановою про визначення групи прокурорів від 03 березня 2021 року була визначена у відповідній групі прокурорів (Т. 2 а. п. 12-17).

У судах попередніх інстанцій детально досліджено як протокол обшуку так і відеозапис, на якому зафіксовано увесь процес обшуку, віднайдення та вилучення зброї та набоїв.

До участі у обшуку були допущені два захисника ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , також він проводився за участю двох понятих, які судом допитані та підтвердили обставини проведення цієї слідчої дії. Захисники, які брали участь при проведенні обшуку подали зауваження лише щодо того, що його проведення було розпочато до приїзду захисників, а поняті постійно скеровували дії працівників органу досудового розслідування під час проведення обшуку. Також ними зазначено, що під час обшуку було вилучено паспорт на ім`я ОСОБА_8 для виїзду за кордон, вилучення якого не було передбачено ухвалою суду. Інших зауважень з приводу процедури проведення обшуку чи вилученого майна ні захисниками, ні ОСОБА_8 до протоколу записано не було.

Щодо доводів, викладених у касаційній скарзі захисника ОСОБА_9 про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого ОСОБА_8 через суворість, то колегія суддів зазначає таке.

Положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Більш суворий вид покарання із числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За правилами ст. 75 КК України у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, районний суд, з рішенням якого погодився й суд апеляційної інстанції, обираючи ОСОБА_8 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу, а саме те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває.

Обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним так і іншими особами є призначення покарання у виді позбавлення волі, але в мінімальних межах, передбачених санкцією статті.

При цьому, суди першої та апеляційної інстанцій не встановили підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України.

Проте колегія суддів не погоджується з наведеними висновками судів попередніх інстанцій про неможливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та вважає обґрунтованими вимоги касаційної скарги захисника у цій частині.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Ураховуючи мету покарання, яка полягає у тому, щоб досягти виправлення засудженого, а також запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, зважаючи на те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_8 учинив уперше, з 07 березня 2022 року перебуває у статусі добровольця Добровольчого формування Феодосіївської територіальної громади Обухівського району Київської області. Брав безпосередню участь у заходах національного спротиву та територіальної оборони, необхідних для забезпечення оборони України, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, що ТОВ «АрмЕліт», директором якого є ОСОБА_8 надавало багаторазову благодійну допомогу у вигляді зброї різним державним установам, колегія суддів уважає, що обставини цього конкретного кримінального провадження, які підлягають обов`язковому врахуванню, і додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання є підставою для висновку про можливість досягти мети заходу примусу із звільненням ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки на підставі ст. 75 КК України, але в умовах здійснення контролю уповноваженим органом з питань пробації за його поведінкою протягом іспитового строку, який був би достатнім для того, щоб ОСОБА_8 довів своє виправлення, що не суперечить умовам застосування вказаної норми матеріального права.

Враховуючи викладене, касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 жовтня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 22 лютого 2024 року щодо ОСОБА_8 у частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, призначеного цим вироком за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.

Відповідно до пунктів1, 2 ч. 1, пункту 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3