ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського

апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали об`єднаного кримінального провадження №0002309 та №0001506 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_10 (зі змінами) на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19.06.2023 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Полтава, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.06.2005 Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;

- 05.05.2006 Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст.ст. 69, 70, 71, 104 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;

- 21.08.2006 Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- 30.06.2010 Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1,2 ст. 187, ст.ст. 70, 71 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- 26.05.2015 Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 186, 69, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений по відбуттю покарання 29.08.2017.

- 24.09.2018 Октябрським районним судом м. Полтави за ст. 128 КК України до 62 годин громадських робіт. Знятий з обліку 27.12.2018 по відбуттю громадських робіт.

- 02.08.2019 Київським районним судом м. Полтава, за ст. 125 ч. 2 КК України штраф 1020 грн. 06.09.2019 знятий з обліку з виплатою штрафу.

- 30.03.2020 Октябрським районним судом м. Полтави за ст. 186 ч. 2, 76 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки. 07.04.2022 року звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за:

-ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

-ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі;

-ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, 20 липня 2022 року близько 14.54 год обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на території житлового господарства за адресою: АДРЕСА_2 , діючи таємно, повторно, в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що його дій ніхто не помічає, шляхом вільного доступу, зі столу, що розташований на подвір`ї перед входом до приміщення господарчої будівлі викрав мобільний телефон марки «HUAWEI P30» ІМЕ-І: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 .

В подальшому, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 1400 грн.

28 липня 2022 року близько 11.00 год обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на території «Центрального критого ринку м. Полтава», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , діючи таємно, повторно, в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що його дій ніхто не помічає, шляхом вільного доступу, з торгового прилавку, викрав грошові кошти у розмірі 3000 грн. готівкою.

В подальшому, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 3000 грн.

10 серпня 2022 року близько 15:50 год обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , діючи таємно, повторно, в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що його дій ніхто не помічає, шляхом вільного доступу, викрав сумку чоловічу в якій знаходилися: «Мас Воок Аіr 13» 2019 з серійним номером «FVFZ1FUYLYWJ» та 150 доларів США.

В подальшому, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку у розмірі 31614, 62 грн.

13 серпня 2022 року близько 11:20 год обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_5 , діючи таємно, повторно, в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що його дій ніхто не помічає, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 9 Polar White 4 GB RAM, 128 ROM»

В подальшому, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріального збитку у розмірі 4500 грн.

16 серпня 2022 року близько 16:00 год обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні складського приміщення за адресою: АДРЕСА_6 , під приводом оренди електричного-будівельного інструменту, уклавши замовлення- зобов`язання №1 з ОСОБА_15 , в умовах воєнного стану, шляхом обману та зловживання довірою заволодів генератором бензиновим «Vitals JBS 3.0b», «Dewalt D25902K» та електричним подовжувачем.

В подальшому, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку у розмірі 30 650 грн.

20 жовтня 2022 року близько о 15:16 год обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні кафе-бару «Пеньки», що розташований за адресою: АДРЕСА_7 , діючи повторно, в умовах воєнного стану, відкрито викрав жіночу сумку коричневого кольору з написом «KENGURU» вартістю 625 грн. та мобільний телефон «OPPO» CPM1909, IMEI 1: НОМЕР_3 вартістю 2426 грн. 67 коп., належні ОСОБА_16 , після чого вибіг з приміщення кафе-бару «Пеньки».

При цьому виконав усі дії, які він вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_8 був затриманий перехожими громадянами неподалік вищевказаного закладу.

Прокурор у зміненій апеляційній скарзі, просить вирок суду відносно ОСОБА_8 змінити, призначивши йому за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України покарання із застосуванням ч.3 ст.68 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі, виключити з вироку суду двічі інкримінований один і той самий епізод від 13.08.2022 за ч.4 ст.185 КК України, виключити з вироку посилання на вчинення обвинуваченим особливо тяжкого злочину та виключити з вироку суду обтяжуючу обставину вчинення злочину повторно.

Зазначає, що судом при призначенні покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК не враховано положень ч.3 ст.68 КК, а саме що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, що відповідно до санкції указаної статті, становить 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Також, звертає увагу на те, що судом не дотримано загальних вимог КПК щодо складання тексту вироку, а саме двічі зазначений один і той самий епізод від 13.08.2022 за ч.4 ст.185 КК України, крім того вирок містить безпідставну вказівку на вчинення обвинуваченим особливо тяжкого злочину, а також посилання на вчинення злочинів особою повторно як на обставину, що обтяжує покарання, хоча дана кваліфікуюча обставина охоплюється диспозиціями статей КК України, за які засуджено ОСОБА_8 та не може виступати додатковою обставиною, яка обтяжує його покарання.

Захисник ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити та пом`якшити призначене покарання, та застосувати до обвинуваченого ст.69 КК України. Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що обвинувачений відшкодував завдану шкоду потерпілих шляхом повернення викраденого майна та грошової компенсації, має позитивну характеристику за місцем роботи, постійне місце проживання та незадовільний стан здоров`я.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження, правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з мотивами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 , у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 370 КПК України, згідно якого, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Отже, рішення суду не повинно містити істотних суперечностей, які стосуються предмета судового розгляду, його меж та обставин, що в силу ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, їх правової оцінки, а резолютивна та мотивувальна частина рішень мають узгоджуватися між собою.

Статтею 94 КПК України передбачено, що внутрішнє переконання суду має ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Керуючись законом суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Водночас при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 зазначених вимог законодавства судом першої інстанції не дотримано.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою суд у вироці має зазначити:

- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням в т.ч. способу вчинення кримінального правопорушення;

- статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

- докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, вищевказані вимоги щодо змісту вироку судом та його обґрунтування не були дотриманні в повному обсязі.

Так, відповідно до вироку, в частині «формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним» помилково зазначено двічі один і той самий епізод інкримінований ОСОБА_8 , а саме епізод за 13.08.2022.

Також, судом першої інстанції помилково в частині «мотиви призначення покарання» вказано, що судом враховано характер і ступінь тяжкості злочинів, які відносяться до нетяжких, тяжких та особливо тяжких злочинів, які вчиненні в умовах воєнного стану.

Проте, дослідженням тексту вироку встановлено, що обвинуваченому ОСОБА_8 не було інкриміновано під час досудового розслідування злочинів, які відносяться до особливо тяжких, відповідно до ст. 12 КК України.

Разом з тим, як вбачається з вироку суду, обираючи покарання, суд врахував як обтяжуючу відповідальність обставину те, що ОСОБА_8 вчинив злочини повторно, хоча дана кваліфікуюча обставина охоплюється диспозиціями статей КК України, за які засуджено ОСОБА_8 та не може виступати додатковою обставиною, яка обтяжує його покарання.

Крім того, судом призначено покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України та п. 6 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. При цьому, призначаючи особі покарання згідно з ч. 2 і 3 ст. і 68 КК , у вироку суд повинен наводи т ті відповідні мотиви.

Однак, при ухваленні вироку, судом першої інстанції не враховано вказані положення, що потягли о за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Таким чином, максимально можливе покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 1 86 КК України, із врахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, повинно бути призначено у вигляді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Щодо апеляційних вимог захисника про необхідність пом`якшення покарання ОСОБА_8 .

Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно з вимогами ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як встановлено вивченням справи, суд належно виконав зазначені вимоги закону.

Торкаючись виду та розміру призначеного судом покарання ОСОБА_8 за вчинені кримінальні правопорушення, колегія суддів вважає його таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України і не суперечить приписам ст. 50 КК України.

Всупереч доводів захисника, покарання ОСОБА_8 призначене у відповідності до ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Із мотивувальної частини вироку видно, що суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, конкретні обставини провадження, дані про особу винного, наявність обставин що пом`якшують покарання, а саме суд визнає щире каяття, часткове відшкодування збитків, та відсутність обставин, що його обтяжують.

Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_8 після притягнення до кримінальної відповідальності за попередній злочин проти власності, на шлях виправлення не став та повторно вчинив крадіжку майна громадян, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість.

Таким чином, на переконання колегії суддів, саме призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України із врахуванням правил призначення покарання за сукупністю злочинів, та є справедливим, достатнім і необхідним у даному випадку для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів, не є надмірно суворим, а тому підстав для зміни вироку та застосування до ОСОБА_8 ст.69 КК України, про що поставлено питання в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скарги прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_10 (зі змінами) задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19.06.2023 відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за:

- ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

-ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України із застосуванням ч.3 ст.68 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі;

-ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення по даній справі з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі, за період з 20.10.2022 по 18.06.2024.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з 20.10.2022.

Виключити з вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 19.06.2023 щодо ОСОБА_8 повторно інкримінований епізод від 13.08.2022 за ч.4 ст.185 КК України.

Виключити з вироку посилання на вчинення обвинуваченим особливо тяжкого злочину та обтяжуючу обставину вчинення злочину повторно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4