Справа №755/2997/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4061/2024 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

22 жовтня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 березня 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком у кримінальному провадженні №0004296 від 27.12.2023 року обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Старі Безрадичі Обухівського району Київської області, українця, громадянина України, офіційно не працюючого, з професійно-технічною освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04.12.2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.; вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.01.2024 року за ч. 2 ст. 121 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік; за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, ОСОБА_8 ,ураховуючи його засудження за цим вироком до позбавлення волі на строк 5 років, за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 04 грудня 2024 року до штрафу в сумі 17000 гривень та за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 19 січня 2024 року до позбавлення волі на строк 7 років, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць та штрафу на користь держави у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, які ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному викраденні офіційного документу та у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненого в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

ОСОБА_8 16:32 26.12.2023 року викрав пластикову банківську картку № НОМЕР_1 , рахунок № НОМЕР_2 АТ «Приват банк», яка належить та емітована на ім`я ОСОБА_10 .

У цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 , виник злочинний умисел, направлений на привласнення офіційного документу, а саме вищевказаної банківської картки, з корисливих мотивів.

Реалізуючи свій умисел, не вживаючи будь-яких заходів для повернення вказаної банківської картки, усвідомлюючи те, що вона належить іншій особі та є офіційним документом, з корисливих мотивів, викрав зазначену пластикову банківську картку фіолетового кольору № НОМЕР_1 , рахунок № НОМЕР_2 АТ «Приват банк», яка належить та емітована на ім`я ОСОБА_10 , та яка згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», ст. ст. 1, 14, 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку, з безконтактною технологією оплати, забезпечує швидкі розрахунки без вводу PIN-коду та таким чином викрав її з корисливих мотивів.

У подальшому, ОСОБА_8 , утримуючи вищевказаний офіційний документ при собі, з метою подальшого використання, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Також ОСОБА_8 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, під час дії Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022 року, який в подальшому продовжений та діяв станом на день вчинення злочину, ОСОБА_8 , використовуючи банківську карту, яка належить потерпілому ОСОБА_10 № НОМЕР_1 , рахунок № НОМЕР_2 , відкриту в АТ «Приват банк», без дозволу власника даної картки, у різних магазинах здійснював нею розрахунки, через безконтактну платіжну систему «Pay Pass», викравши таким чином грошові кошти потерпілого ОСОБА_10 , та спричинивши йому матеріальних збитків.

Крім того, 26.12.2023 року близько 16:57, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «НОВУС» за адресою: м. Київ, Дарницька площа, буд. 1, де у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів з банківської карти потерпілого, з метою власного противоправного збагачення, прийняв рішення про використання вищевказаної банківської карти, шляхом здійснення розрахунку через безконтактну платіжну систему «Pay Pass».

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, в умовах воєнного стану в Україні, при розрахунку даною карткою, зрозумів, що через безконтактну платіжну систему «Pay Pass» не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, здійснив нею розрахунок за взятий у вказаному магазині товар, викравши таким чином грошові кошти потерпілого ОСОБА_10 , та спричинивши йому матеріальних збитків на суму 90 грн 01 коп.

Крім того, 26.12.2023 року близько 17:51, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні «магазину-кафе» адресою: м. Київ, Харківське шосе, буд. 8 , де у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів з банківської карти потерпілого, з метою власного противоправного збагачення, прийняв рішення про використання вищевказаної банківської карти, шляхом здійснення розрахунку через безконтактну платіжну систему «Pay Pass».

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, в умовах воєнного стану в Україні, при розрахунку даною карткою, зрозумів, що через безконтактну платіжну систему «Pay Pass» не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, здійснив нею розрахунок за взятий у вказаному магазині товар, викравши таким чином грошові кошти потерпілого ОСОБА_10 , та спричинивши йому матеріальних збитків на суму 156 грн 00 коп.

Крім того, 26.12.2023 року близько 17:53, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні «ресторану» за адресою: м. Київ, Харківське шосе, буд. 8 , де у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів з банківської карти потерпілого, з метою власного противоправного збагачення, прийняв рішення про використання вищевказаної банківської карти, шляхом здійснення розрахунку через безконтактну платіжну систему «Pay Pass».

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, в умовах воєнного стану в Україні, при розрахунку даною карткою, зрозумів, що через безконтактну платіжну систему «Pay Pass» не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, здійснив нею розрахунок за взятий у вказаному магазині товар, викравши таким чином грошові кошти потерпілого ОСОБА_10 , та спричинивши йому матеріальних збитків на суму 80 грн 00 коп.

Крім того, 26.12.2023 року близько 18:02, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Хумана» за адресою: м. Київ, Харківське Шосе,8 , де у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів з банківської карти потерпілого, з метою власного противоправного збагачення, прийняв рішення про використання вищевказаної банківської карти, шляхом здійснення розрахунку через безконтактну платіжну систему «Pay Pass».

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, в умовах воєнного стану в Україні, при розрахунку даною карткою, зрозумів, що через безконтактну платіжну систему «Pay Pass» не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, здійснив нею розрахунок за взятий у вказаному магазині товар, викравши таким чином грошові кошти потерпілого ОСОБА_10 , та спричинивши йому матеріальних збитків на суму 329 грн 00 коп.

Крім того, 26.12.2023 року близько 18:08, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину « Фора » за адресою: м. Київ, Харківське шосе, буд. 9 , де у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів з банківської карти потерпілого, з метою власного противоправного збагачення, прийняв рішення про використання вищевказаної банківської карти, шляхом здійснення розрахунку через безконтактну платіжну систему «Pay Pass».

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, в умовах воєнного стану в Україні, при розрахунку даною карткою, зрозумів, що через безконтактну платіжну систему «Pay Pass» не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, здійснив нею розрахунок за взятий у вказаному магазині товар, викравши таким чином грошові кошти потерпілого ОСОБА_10 , та спричинивши йому матеріальних збитків на суму 199 грн 79 коп.

Крім того, 26.12.2023 року близько 18:08, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину « Фора » за адресою: м. Київ, Харківське шосе, буд. 9 , де у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів з банківської карти потерпілого, з метою власного противоправного збагачення, прийняв рішення про використання вищевказаної банківської карти, шляхом здійснення розрахунку через безконтактну платіжну систему «Pay Pass».

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, в умовах воєнного стану в Україні, при розрахунку даною карткою, зрозумів, що через безконтактну платіжну систему «Pay Pass» не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, здійснив нею розрахунок за взятий у вказаному магазині товар, викравши таким чином грошові кошти потерпілого ОСОБА_10 , та спричинивши йому матеріальних збитків на суму 199 грн 79 коп.

Крім того, 26.12.2023 року близько 18:11, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «продукти» за адресою: м. Київ, Харківське шосе, буд. 9 , де у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів з банківської карти потерпілого, з метою власного противоправного збагачення, прийняв рішення про використання вищевказаної банківської карти, шляхом здійснення розрахунку через безконтактну платіжну систему «Pay Pass».

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, в умовах воєнного стану в Україні, при розрахунку даною карткою, зрозумів, що через безконтактну платіжну систему «Pay Pass» не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, здійснив нею розрахунок за взятий у вказаному магазині товар, викравши таким чином грошові кошти потерпілого ОСОБА_10 , та спричинивши йому матеріальних збитків на суму 100 грн 00 коп.

Крім того, 26.12.2023 року близько 18:18, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину « Міксмарт » за адресою: м. Київ, бульвар Гашека, буд. 24 , де у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів з банківської карти потерпілого, з метою власного противоправного збагачення, прийняв рішення про використання вищевказаної банківської карти, шляхом здійснення розрахунку через безконтактну платіжну систему «Pay Pass».

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, в умовах воєнного стану в Україні, при розрахунку даною карткою, зрозумів, що через безконтактну платіжну систему «Pay Pass» не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, здійснив нею розрахунок за взятий у вказаному магазині товар, викравши таким чином грошові кошти потерпілого ОСОБА_10 , та спричинивши йому матеріальних збитків на суму 119 грн 00 коп.

Крім того, 26.12.2023 року о 19:14, ОСОБА_8 перебував у приміщенні ресторану « Баобаб » за адресою: м. Київ, Харківське Шосе, буд. 17А , де у останнього виник злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення грошових коштів з банківської карти потерпілого, з корисливих мотивів, під час дії Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022 року, який в подальшому продовжений та діяв станом на день вчинення злочину, з метою власного збагачення, прийняв рішення про використання вищевказаної банківської карти, шляхом здійснення розрахунку через безконтактну платіжну систему «Pay Pass».

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих спонукань, в умовах воєнного стану в Україні, використовуючи банківську карту № НОМЕР_1 , рахунок № НОМЕР_2 , відкриту в АТ «Приват банк», яка належить потерпілому ОСОБА_10 достовірно знаючи, що при розрахунку даною карткою через безконтактну платіжну систему «Pay Pass» не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, здійснив нею розрахунок за взятий у вказаному ресторані товар, викравши таким чином грошові кошти потерпілого ОСОБА_10 та спричинивши йому матеріальних збитків на суму 315 грн 00 коп.

Таким чином, ОСОБА_8 , завдав майнової шкоди потерпілому ОСОБА_10 на суму 1 388 грн 00 коп.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26.03.2024 року стосовно ОСОБА_8 змінити. Виключити з обвинувачення ОСОБА_8 епізоди вчинення кримінального правопорушення від 26.12.2023 року у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння відповідно до ст.. 5 КК України, п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 19.01.2024 року, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 1 місяці позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків визначити з урахуванням покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 04.12.2023 року остаточно визначивши ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян(17000 грн.), які виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що згідно з діючим на момент вчинення злочину законодавством, прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 26.12.2023 року становив 2684 грн., відповідно податкова соціальна пільга та неоподатковуваний мінімум доходів громадян становили 1342 грн. Таким чином, кримінальна відповідальність за крадіжку з врахуванням змін, внесених Законом №3886-ІХ, настає за вчинення крадіжки на суму 2684 грн. Враховуючи те, що ОСОБА_8 засуджений за вчинення 9 епізодів крадіжок на загальну суму 1388,00 грн. відповідно, вказані епізоди підлягають виключенню з обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, думки обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги зі змінами, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора, що підлягають виключенню з обвинувачення ОСОБА_8 епізоди вчинення кримінального правопорушення 26.12.2023 року, які судом визнані доведеними, у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння відповідно до ст. 5 КК України, п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частиною 1 статті 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

9 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями частини 1 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) встановлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною 1 статті 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з частиною 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 1 січня звітного податкового року.

За змістом вироку ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні 26.12.2023 року крадіжки майна на суму 1388,00 грн.

Станом на 1 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн., податкова соціальна пільга, яка становить 50% від його розміру, складає 1342 грн.

Разом з тим, з огляду на вимоги Закону № 3886-IX, який має зворотню дію в часі, положень пункту 5 підрозділу 1 розділу XX, підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає у 2023 році кримінальна відповідальність, становить 2684 грн. (1342х2=2684 грн.).

Зважаючи на те, що вартість таємно викраденого 26.12.2023 року ОСОБА_8 чужого майна становила 1388,00 грн., тобто, є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону 3886-IX та положень Податкового кодексу України з 1 січня 2023 року настає кримінальна відповідальність, а саме 2684 грн., колегія суддів, з урахуванням вимог ст. 58 Конституції України, ст. 3, 5 КК України, вважає, що станом на час апеляційного розгляду законом усунута караність діяння, вчиненого ОСОБА_8 , і таке діяння є адміністративним правопорушенням, передбаченим ст. 51 КУпАП (в редакції Закону 3886-IX від 18 липня 2024 року).

За змістом п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, з урахуванням вимог ст. 417 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає зміні, зокрема підлягають виключенню з обвинувачення ОСОБА_8 епізоди викрадення майна 26.12.2023 року на суму 1388,00 грн., які визнані судом доведеними, а провадження в цій частині - закриттю, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргузі змінами заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з вироку обвинувачення ОСОБА_8 за епізодами викрадення майна 26.12.2023 року на суму 1388,00 гривень, які визнані судом доведеними, а провадження в цій частині закрити, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 19 січня 2024 року, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків визначити з урахуванням покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 4 грудня 2023 року остаточно визначивши ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн., які виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя