Номер провадження: 11-кп/813/1524/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 22.03.2024 у к/п №0000025 від 06.01.2023 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Велика Лепетиха Великолепетиського р-ну Херсонської обл., громадянина України, із середньоспеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє: - - 13.04.2023 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та покарання, призначеного вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 13.04.2023, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили застосовано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбуття покарання визначено рахувати з 06.01.2023.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 06.01.2023 в ранній час доби, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, знаходячись біля «Аптеки №30», яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом злому вхідних дверей, проник до приміщення вказаної аптеки звідки викрав: 2 монітори «LGD 19т37 A-В», чорного кольору, вартість яких становить 3200 грн., радіатор настінний «Ріо-1013 Ап30а», вартість якого становить 2100 грн., холодильник «ELENBERG MR50», вартість якого становить 3000 грн., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ПП «Южноукраїнська фармацевтична компанія» матеріальну шкоду на загальну суму 8300 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_7 не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій просить вирок суду 1-ої інстанції змінити з огляду на таке:

- в порушення приписів ч. 4 ст. 70 КК України судом не вирішене питання про повне або часткове зарахування ОСОБА_8 відбутого покарання за попереднім вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 13.04.2024;

- судом неправильно визначено початок відліку строку відбування засудженим ОСОБА_8 покарання.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_7 просить змінити вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 22.03.2024. Строк відбування покарання за вказаним вироком обчислювати з дня набрання ним законної сили. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 22.03.2023 по день набрання вироком законної сили. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України у строк відбуття покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати ОСОБА_8 за цим вироком частково відбуте покарання за попереднім вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 13.04.2023 за правилами, передбаченими ст. 72 КК України із 06.01.2023 по 22.03.2024. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, водночас захисник обвинуваченого у судове засідання не з`явився, при цьому обвинувачений ОСОБА_8 не ставив питання про його участь у судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням документів, що характеризують його особу.

При цьому, суд встановивши, що учасники судового провадження не оспорюючи фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднана із проникненням у інше приміщення, вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими посилання прокурора відносно допущеного судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Так, оскаржуваним вироком вірно на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та покарання, призначеного вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 13.04.2023, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Водночас, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку до набрання ним законної сили відносно ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а строк відбування йому покарання визначено обраховувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 06.01.2023, тобто з дати взяття його під варту в рамках кримінального провадження за яке його було засуджено вироком Малиновського райсуду м. Одеса від 13.04.2023.

В той же час, в порушення норм ч. 4 ст. 70 КК України судом не вирішено питання про повне або часткове зарахування строку відбутого ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеса від 13.04.2023.

Разом із тим, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість, ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

Системний аналіз вищевикладених вимог закону дає підстави дійти висновку про те, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили, при цьому, до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначено, що строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з 06.01.2023, а не з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 2) ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку суду 1-ої інстанції, із внесенням до резолютивної частини відповідних змін стосовно початку відліку строку відбуття покарання та зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 28, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 22.03.2024, яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

Абзац четвертий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 22.03.2024 по день набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України у строк відбування покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати ОСОБА_8 за цим вироком частково відбуте покарання за попереднім вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 13.04.2023, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України за період з 06.01.2023 по 22.03.2024.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4