ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 року

м. Київ

справа № 477/1668/18

провадження № 51-4834км19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,

судді: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,

захисник ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Вищого антикорупційного судувід 06 грудня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 09 січня 2024 рокув кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000647, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася та проживає в АДРЕСА_1 ),

засудженої за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Свою вимогу захисник мотивує тим, що винуватості ОСОБА_8 поза розумним сумнівом не доведено; мотиви судів, викладені в судових рішеннях, є суперечливими; вирок ґрунтується на припущеннях, неналежних і недопустимих доказах, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Вирок не відповідає приписам статей 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

Зазначає, що суд першої інстанції належним чином не перевірив доводів сторони захисту про провокацію злочину з боку правоохоронних органів та про порушення порядку вручення судді ОСОБА_8 повідомлення про підозру, у зв`язку з чим остання не набула статусу підозрюваної.

Звертає увагу на те, що поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на час проведення слідчих дій - огляду особи й вручення їй грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину та обшуку - були працівниками Національної гвардії України, зокрема, здійснювали конвоювання осіб до судів. Вони пояснили суду, що були понятими за наказом свого командира, до місця проведення обшуку їх доставили співробітники СБУ, що свідчить про те, що поняті брали участь у слідчих діях примусово, можливо було здійснено вплив на понятих шляхом інструктажу та вказівок. Також поняті зауважили, що були присутні лише в кабінеті судді під час обшуку, та не були присутні при проведенні огляду свідка ОСОБА_11 й вручення йому грошових коштів, а лише підписали протокол на прохання оперативних співробітників.

Стверджує, що в матеріалах провадження відсутнє доручення слідчого або прокурора на проведення контролю за вчиненням злочину. Крім того, з постанови про проведення контролю за вчиненням злочину вбачається, що прокурор одночасно прийняв рішення про залучення на конфіденційній основі свідка ОСОБА_11 , хоча згідно з ч. 1 ст. 275 КПК України виключне право залучати особу до проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) має слідчий. Отже, докази, отримані в ході проведення НСРД за участю свідка ОСОБА_11 , є недопустимими, оскільки останнього залучено до конфіденційного співробітництва неуповноваженою особою, а також порушено порядок організації та проведення НСРД.

Вважає, що недопустимим доказом є і протокол за результатами проведення НСРД - аудіо-, відео контролю особи від 05 квітня 2018 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження немає постанови особи, яка проводить аудіо- і відеоспостереження, про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів. Крім того, в цьому протоколі не зафіксовано всього ходу цієї процесуальної дії, а відображено лише отримані результати. Зокрема, в протоколі не зазначено дату та час, коли свідок ОСОБА_11 прибув в приміщення відповідного оперативного підрозділу; не вказано, хто конкретно встановлював на свідка, а потім знімав з нього спеціальне аудіо- і відеоспостережне обладнання; назву та технічні характеристики цього обладнання; не указуються присутні при цих діях особи; не зазначено час, коли свідок вийшов з приміщення оперативного підрозділу, та маршрут його пересування до і після проведення НСРД.

Указує на невідповідність ухвали суду апеляційної інстанції приписам статей 370, 404, 419 КПК України. Апеляційний суд порушень, допущених судом першої інстанції, не виправив, розгляд провів формально та упереджено, обмежився загальним формулюванням правильності висновків суду першої інстанції та не розкрив суті зібраних у провадженні доказів, не дослідив їх безпосередньо, безпідставно відмовивши стороні захисту у задоволенні відповідного клопотання, не надав власної оцінки та не вказав переконливих підстав, на яких залишив апеляційну скаргу без задоволення.

Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження

За вироком Вищого антикорупційного суду від 06 грудня 2021 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного їй майна.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 09 січня 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 залишено без задоволення, вирок стосовно ОСОБА_8 - без зміни.

ОСОБА_8 визнано винуватою у тому, що вона, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, - суддею Каланчацького районного суду Херсонської області, - використовуючи свої повноваження та можливості, пов`язані із посадою, прохала надати для себе та 04 квітня 2018 року одержала неправомірну вигоду у розмірі 5000 грн за непритягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності, закривши справу про адміністративне правопорушення стосовно нього, за викладених у вироку обставин.

Так, до Каланчацького районного суду Херсонської області надійшов протокол від 08 лютого 2018 року про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, складений стосовно ОСОБА_11 за фактом порушення ним порядку провадження господарської діяльності, який передано на розгляд судді ОСОБА_8

15 березня 2018 року ОСОБА_11 прибув до Каланчацького районного суду, де зустрівся із суддею ОСОБА_8 . Під час розмови, яка відбулася у службовому кабінеті судді без присутності інших осіб, ОСОБА_8 домовилась із ОСОБА_11 , що за прийняття нею рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення необхідно передати їй грошові кошти у сумі 5000 грн. Наступне судове засідання було відкладено на 04 квітня 2018 року.

Цього дня близько 09:00 ОСОБА_11 зайшов до кабінету судді ОСОБА_8 , де під час розмови, без присутності інших осіб, остання завуальовано запитала у ОСОБА_11 , чи немає у нього доповнень, спонукаючи його до розмови про кошти. Поінформувала ОСОБА_11 , що за правопорушення, вчинення якого йому інкримінується, передбачений штраф у розмірі від 16 000 до 32 000 грн. Двічі озвучила йому суму, домагаючись, щоб ОСОБА_11 надав їй гроші, і запитала в нього: «Ну так що будемо робити?», на що він відповів: «Ну все, як ми домовлялись». Таким чином, ОСОБА_8 висловила прохання надати їй неправомірну вигоду.

Через 5-10 хвилин ОСОБА_8 вийшла у коридор та запитала ОСОБА_11 , чи готовий він заплатити штраф, натякнувши таким чином надати їй неправомірну вигоду. ОСОБА_11 надав їй гроші, поклавши у книгу синього кольору, а ОСОБА_8 одержала раніше обумовлену суму неправомірної вигоди - 5000 грн.

Близько 09:50 цього ж дня секретар судових засідань видала ОСОБА_11 постанову від 04 квітня 2018 року про закриття провадження у справі № 657/432/18 стосовно нього за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Отриману суму коштів неправомірної вигоди суддя ОСОБА_8 зберігала у друкованому виданні Кодексу України про адміністративні правопорушення в обкладинці синього кольору у шухляді робочого столу в приміщенні свого службового кабінету, яку було вилучено під час обшуку 04 квітня 2018 року.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу, прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Межі перегляду та вимоги закону, якими керується Суд

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник крім іншого, вказує на неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України), а також посилається на те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності. Таким чином, захисник оспорює і невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України). Надаючи власну оцінку доказам, захисник по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як перевірку цих обставин відповідно до ст. 433 КПК України до повноважень Суду законом не віднесено.

З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, Суд виходить з фактичних обставин кримінального провадження, установлених судом. Касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі, щодо посилань на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо висновків суду про доведеність винуватості засудженої

Доводи у касаційній скарзі захисника про те, що наявними у провадженні доказами винуватості ОСОБА_8 не доведено, є необґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено і перевірено під час судового розгляду.

Як установив суд першої інстанції, показання обвинуваченої про те, що злочину вона не вчиняла, а мала місце провокація з боку правоохоронних органів, повністю спростовуються сукупністю наявних у провадженні доказів, зібраних органами досудового розслідування. Такими доказами, зокрема, є: показання самої ОСОБА_8 , яка підтвердила вказані обставини, крім передачі коштів; показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та інших; дані протоколів слідчих дій, а саме: протоколу огляду особи та вручення їй грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину та протоколу обшуку від 04 квітня 2018 року; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину та протоколу за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 05 квітня 2018 року; протоколу огляду вилучених речей від 10 квітня 2018 року; висновок експерта за результатами проведення технічної експертизи документів від 13 червня 2018 року № 167/1 і висновок експерта за результатами проведення експертизи відео-, звукозапису від 19 червня 2018 року № 116 та інші докази, які узгоджуються між собою, є належними, допустимими і достатніми та доводять винуватість ОСОБА_8 поза розумним сумнівом.

Щодо доводів про провокацію злочину

З матеріалів провадження вбачається, що суди першої та апеляційної інстанцій належно перевіряли доводи обвинуваченої та її захисника про вчинення провокації злочину та з наведенням відповідних мотивів, з якими погоджується й Суд, обґрунтовано дійшли висновку, що такий факт не знайшов свого підтвердження.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними; чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів.

Відповідно до встановлених обставин суд першої інстанції не знайшов будь-яких прихованих мотивів у ОСОБА_11 провокувати суддю на отримання неправомірної вигоди з метою подальшого викриття її правоохоронним органом.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 допускала позапроцесуальне спілкування з особою, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_11 . Вказане спілкування відбувалось у кабінеті судді, без присутності інших осіб. Під час першої їхньої зустрічі поза межами судового засідання у справі суддя домовилась із ОСОБА_11 про суму грошових коштів за вирішення питання про незастосування до нього адміністративного стягнення у виді штрафу. Слова ОСОБА_8 , як пояснив ОСОБА_11 , створили у нього переконання, що він винний у вчиненні адміністративного правопорушення та до нього буде застосовано штраф у сумі від 16 до 32 тисяч грн у випадку його відмови передати судді грошові кошти у сумі 5000 грн.

Із зафіксованого в протоколах за результатами проведення НСРД спілкування ОСОБА_11 з суддею ОСОБА_8 не вбачається, щоб останній вживав вирази, які б провокували суддю до отримання неправомірної вигоди. За даними НСРД саме ОСОБА_8 , питаючи у ОСОБА_11 , чи є якісь доповнення, вказуючи про суму штрафу, яка безсумнівно буде застосована до нього, завуальовано підводила його до надання їй грошових коштів; фрази судді «Ну так що будем робити?», «Я правильно розумію, що ви зараз хочете оплатити штраф?», «Да, давайте (щодо передачі їй коштів)» спонукали ОСОБА_11 передати їй неправомірну вигоду.

Крім цього, суддя відразу після отримання коштів виготовила та видала ОСОБА_11 рішення, що обговорювалось між ними. Резолютивна частина рішення стосувалась саме закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_11 складу адміністративного правопорушення, що виключало можливість стягнення з нього штрафу.

На підставі аналізу досліджених доказів суд першої інстанції дійшов висновку, що дії правоохоронних органів щодо розслідування злочину почались лише після отримання відомостей від ОСОБА_11 стосовно того, що суддя вимагає у нього грошові кошти за ухвалення в його інтересах судового рішення. Характер втручання правоохоронних органів у хід розслідування злочину обмежувався пасивним спостереженням/фіксуванням за ходом спілкування ОСОБА_11 із суддею ОСОБА_8 до часу її викриття. Отже, правоохоронні органи не вчиняли будь-яких активних дій з метою підбурювання судді до отримання грошових коштів. їхня участь у застосованих негласних заходах обмежувалась виключно пасивним спостереженням за діями судді, тобто без втручання правоохоронних органів злочин було б вчинено.

Крім того, суддя ОСОБА_8 відповідно до приписів ч. 4 ст. 48 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII була зобов`язана звернутися з повідомленням про втручання в її діяльність як судді щодо здійснення правосуддя до Вищої ради правосуддя та до Генерального прокурора одразу після першого спілкування із ОСОБА_11 , що відбулось 15 березня 2018 року, а також вжити заходів, передбачених ст.24 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VII. Однак таких заходів нею вжито не було, що підтверджує обізнаність ОСОБА_8 про характер її злочинних дій і відсутність провокації.

Щодо доводів про повідомлення про підозру

Твердження у касаційній скарзі захисника про те, що ОСОБА_8 не може бути обвинуваченою у цьому кримінальному провадженні внаслідок порушення під час досудового розслідуванняпорядку вручення їй як судді повідомлення про підозру, у зв`язку з чим вона не набула статусу підозрюваної, є безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру судді здійснюється Генеральним прокурором або його заступником

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11 грудня 2019 року (справа № 536/2475/14-к, провадження № 13-34кс19) вказала, що гарантія незалежності суддів забезпечується тим, що виключно Генеральний прокурор або його заступник перевіряють підстави для повідомлення про підозру судді, складають і підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру.Письмове повідомлення про підозру судді, яке передбачає погодження та подальше підписання такого процесуального документа, може здійснюватися лише Генеральним прокурором або його заступником. Це повноваження Генерального прокурора або його заступника є винятковим і не може бути передоручене іншим особам. Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру судді суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.Вручення повідомлення про підозру судді уповноваженим суб`єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності.

З матеріалів провадження вбачається, що 18 квітня 2018 року заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_17 складено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_8 про вчинення нею злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, із дорученням прокурору ОСОБА_5 , який входив до групи прокурорів у цьому провадженні, вручити вказаний процесуальний документ ОСОБА_8 .

Цього ж дня прокурором ОСОБА_5 вжито заходів щодо вручення повідомлення про підозру ОСОБА_8 , а також дорослому члену сім`ї - дочці обвинуваченої ОСОБА_18 . з метою його наступного передання підозрюваній, проте ОСОБА_18 від отримання копії повідомлення про підозру відмовилась (т. 3, а.п. 76-84). Наступного дня, 19 квітня 2018 року о 09:11 ОСОБА_8 прокурором ОСОБА_5 було вручено повідомлення про підозру та пам`ятку про права та обов`язки. Будь-яких зауважень щодо вручення повідомлення про підозру нею не зазначено.

Такий же порядок складення та вручення повідомлення про підозру було дотримано під час зміни раніше повідомленої ОСОБА_8 підозри.

Так, 16 липня 2018 року заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_17 складено письмове повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри з дорученням прокурору ОСОБА_19 , який входив до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні, вручити повідомлення. Цього ж дня ОСОБА_8 прокурором ОСОБА_19 було вручено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та пам`ятку про процесуальні права та обов`язки (т 3, а.п. 184).

Тому суд першої інстанції дійшов висновку, що суддівських гарантій у цьому випадку не було порушено, оскільки повідомлення про підозру ОСОБА_8 було складено та у подальшому вручено належними суб`єктами та у відповідності із нормами КПК України.

Крім того, у скарзі не зазначено, яким чином вказані обставини вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру призвели до істотного порушення її прав та свобод, а також вплинули на справедливість провадження в цілому.

За таких обставин порушення порядку вручення судді ОСОБА_8 повідомлення про підозру, яке б мало наслідком не набуття такою особою процесуального статусу підозрюваної у цьому кримінальному провадженні, не вбачається.

Щодо понятих

Понятий - це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яку запрошує слідчий або прокурор для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення.

За правилами ч. 7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих.

За вимогами вказаної норми закону понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Заборона залучати в якості понятих працівників правоохоронних органів пов`язана насамперед із можливою зацікавленістю їх у конкретному кримінальному провадженні.

З матеріалів провадження вбачається, що поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на час проведення слідчих дій - огляду особи й вручення їй грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину та обшуку - були працівниками Національної гвардії України, яка відповідно до Закону України «Про Національну гвардію України»є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України.

При цьому даних про те, що поняті брали участь у слідчих діях примусово та на них був здійснений вплив, на що посилається в касаційній скарзі захисник, матеріали провадження не містять.

Суди першої та апеляційної інстанції встановили, що стороною захисту не було наведено доказів наявності у понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 власного процесуального інтересу у цьому кримінальному провадженні, їх зв`язку з органом досудового розслідування, який це розслідування проводив.

Також стороною захисту не наведено доводів, які б свідчили про спотворення у протоколі огляду особи та вручення їй грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину та у протоколі обшуку перебігу чи результатів відповідних слідчих дій.

Оскільки доводи сторони захисту в цій частині зводилися виключно до формального посилання на приписи ч.7 ст.223 КПК України без зазначення того, як відповідні обставини могли порушити права обвинуваченої, вплинути на результати вказаних слідчих дій чи на справедливість кримінального провадження в цілому, суди першої та апеляційної інстанцій їх відхилили, з чим погоджується і Суд.

Крім того, положення КПК України, якими регламентовано проведення такої НСРД як контроль за вчиненням злочину, не містять вимоги про обов`язкове залучення понятих під час вручення особі заздалегідь ідентифікованих грошових коштів.

Щодо доводів про недопустимість доказів за результатами проведення НСРД

Захисник у касаційній скарзі стверджує, що в матеріалах провадження відсутнє доручення слідчого або прокурора на проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину, що тягне недопустимість доказів, отриманих за результатами її проведення.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД відповідним оперативним підрозділам.

За правилами ч. 6 ст. 246 КПК України проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів безпеки.

З матеріалів провадження вбачається, що постановою заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_17 від29 березня 2018 року про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину її проведення доручено працівникам ВБКОЗ ГУ СБ України в АР Крим (т. 4, а.п. 206-208).

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що оскільки оперуповноважений ВБКОЗ ГУ СБУ в АР Крим ОСОБА_15 на час складення протоколів за результатами проведення НСРД користувався повноваженнями слідчого, тому він мав повноваження складати ці протоколи.

Також захисник у скарзі посилається на незаконність залучення ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва, оскільки згідно з ч. 1 ст. 275 КПК України правом залучати особу до проведення НСРД наділений виключно слідчий.На думку захисника, фактично ОСОБА_11 залучено до конфіденційного співробітництва неуповноваженою особою - заступником Генерального прокурора ОСОБА_17 . Тому докази, отримані в ході проведення НСРД за участю свідка ОСОБА_11 , захисник вважає недопустимими,

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 275 КПК України під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом

Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

За матеріалами провадження ОСОБА_11 22 березня 2018 року надав прокурору письмову згоду на залучення його до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД.Цього ж дня прокурор ОСОБА_5 ухвалив постанову про залучення ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва (т. 3, а.п.60-62).

При цьому у вищевказаній постанові заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_17 від29 березня 2018 року про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину також зазначено про залученняОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва, тобто фактично продубльовано процесуальне рішення прокурора ОСОБА_5 , що, на переконання захисника, є порушенням реалізації прокурором своїх повноважень

Розглядаючи відповідні доводи сторони захисту, суди першої та апеляційної інстанцій вказали, що постанова прокурора від 29 березня 2018 року про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину відповідає вимогам статей 110, 251, 271 КПК України та узгоджується з повноваженнями прокурора, визначеними у ст. 36, ч. 6 ст. 246 КПК України, не обмежує права та свободи ОСОБА_8 , як і не впливає на допустимість отриманих в результаті таких слідчих дій доказів. Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22 жовтня 2021 року (справа № 487/5684/19,провадження № 51-1569 км 21).

Що стосуєтьсятверджень захисника про недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД, то вони були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і визнані безпідставними.

Так, протокол за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 05 квітня 2018 року, на думку захисника, не відповідає вимогам закону, оскільки у ньому не вказаний весь перебіг процесуальних дій, а відображені лише отримані під час НСРД результати. В протоколі не зазначено: дату та час коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД; хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-, відеоспостережне обладнання; яке конкретно обладнання для аудіо-, відеоспостереження було встановлено на особу (не зазначено назву та технічні характеристики обладнання); час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її слідування для зустрічі з ОСОБА_8 ; маршрут повернення особи після проведення НСРД до оперативного підрозділу; співробітник оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для аудіо-, відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва; присутні при цих діях особи.

Разом із тим, як вірно вказав в ухвалі апеляційний суд, такої деталізації змісту протоколу за результатами проведення НСРД, про яку зазначає у скарзі захисник, кримінальний процесуальний закон не вимагає.

Відомості, які на думку захисника мають міститись у протоколі (прибуття ОСОБА_11 до уповноваженого органу для оснащення спеціальними технічними засобами, маршрут його руху до суду і у зворотному напрямку та інші), не впливають на факт одержання неправомірної вигоди та достовірність здобутих фактичних даних. Яке значення мають вищенаведені відомості та як вони можуть вплинути на обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, сторона захисту не пояснила.

Крім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 246 КПК України, НСРД - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, а тому відомості про назви та характеристики технічних засобів, які застосовувалися при їх проведенні, обґрунтовано не наведено в протоколі за результатами НСРД.

У постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 26 вересня 2023 року (справа № 404/2409/20, провадження № 51-2742км23) зазначено, що відсутність у протоколах будь-яких більш детальних відомостей про копіювальний пристрій, маршрути пересування, осіб по встановленню обладнання, за допомогою якого здійснювалися аудіо - та відеоспостереження та інші деталі не можуть бути підставою для визнання цих протоколів та самої процесуальної дії недопустимою.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що в цьому кримінальному провадженні НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину та аудіо-відео контролю особи фіксували події 04 квітня 2018 року та були припинені в цей же день, а протоколи про проведення цих НСРД складено наступного дня - 05 квітня 2018 року, що узгоджується з вимогами ч. 3 ст. 252 КПК України. Невідповідності змісту протоколів тим подіям, що зафіксовані як на паперовому носії, так і на відеозаписі такої негласної дії, не виявлено. За змістом та формою протоколи відповідають положенням статей 104-106 КПК України, містять усі необхідні дані, що дають можливість з`ясувати послідовність вчинених дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості. Зміст протоколу є зрозумілими та достатньо чітким для встановлення судом тих обставин, з метою отримання або фіксування яких проводилася відповідна процесуальна дія.

Щодо доводів про порушення, допущені судом апеляційної інстанції

Захисник у касаційній скарзі посилається на те, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає приписам статей 370, 404, 419 КПК України. На думку захисника, апеляційний суд не виправив порушень, допущених судом першої інстанції.

Разом із тим, з ухвали вбачається, що суд апеляційної інстанції ретельно проаналізував доводи апеляційної скарги захисника, які аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі, і надав їм належну оцінку, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та допустимості окремих доказів.

За змістом ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції.

Водночас судове слідство в суді апеляційної інстанції не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилося в суді першої інстанції, а здійснюється в обсязі, необхідному для перевірки законності та обґрунтованості вироку, з урахуванням доводів і вимог, що наведені в апеляційній скарзі. Питання щодо повторного дослідження обставин та доказів вирішується апеляційним судом відповідно до конкретних обставин провадження. Обґрунтування повторного дослідження доказів не може зводитися до необхідності надати доказам іншу оцінку та ухвалити протилежне за змістом рішення, як це вбачається з апеляційної скарги захисника. Якщо апеляційний суд по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції, то в апеляційного суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційним судом повторно досліджено письмові докази, зокрема протоколи за результатами НСРД та обшуку.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як із тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і з тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Зазначені приписи суд першої інстанції виконав у повному обсязі.

Вирок відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

На думку Суду, судами першої та апеляційної інстанцій правильно застосовано норми матеріального і процесуального права, судовий розгляд стосовно ОСОБА_8 проведено повно та об`єктивно, порушення принципу змагальності сторін і свободи в поданні ними своїх доказів не виявлено.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зауважив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в цій справі, були вивчені, і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Van de Hurk v. the Netherlands», § 61, «Boldea v. Romania», § 30, «Moreira Ferreira v. Portugal», § 84).

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК Україниістотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Проте даних, які б свідчили, що суд допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та були б безумовними підставами для його скасування, або неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не встановлено.

З огляду на викладене, в касаційній скарзі захисника не наведено доводів, які б спростовували правильність висновків суду щодо доведеності винуватості засудженої сукупністю належних та допустимих доказів та правильності кваліфікації її дій.

Отже, підстав для задоволення касаційної скарги не вбачається.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Вищого антикорупційного судувід 06 грудня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 09 січня 2024 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3