ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
_________________________________________________________________
Справа № 577/2333/21 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/391/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 19 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 19 квітня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000297, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Карши Кашкадфинської області Узбекистан, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останній раз: 02 листопада 2016 року Конотопським міськрайонним судом за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 07 жовтня 2019 року за відбуттям строку покарання;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Київ, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 19 вересня 2023 року засуджено:

ОСОБА_9 :

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

ОСОБА_10 :

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Цим же вироком постановлено стягнути на користь держави процесуальні витрати з обвинувачених:

-з ОСОБА_9 - 760,03 грн.;

-з ОСОБА_10 - 2476,23 грн.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі - 23865,00 грн. та моральну шкоду у розмірі 20 000 грн., а всього 43865,00 грн.

Ухвалено рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, 17 квітня 2021 року, близько 17:10 год., ОСОБА_9 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи разом у приміщенні магазину «EVA» № НОМЕР_1 TOB «РУШ», розташованого за адресою: м. Конотоп, пр. Миру, 7, шляхом вільного доступу таємно викрали із полиць магазину «EVA» №922 TOB «РУШ» віск для укладання волосся Taft Creative look фіксація 5, об`ємом 75 мл, вартістю 79,90 грн., один кульковий жіночий антиперспірант «Dove» ритуал краси відновлення, об`ємом 50 мл, вартістю 35,49 грн, один кульковий жіночий антиперспірант «Rexona» невидима на чорному і білому, об`ємом 50 мл, вартістю 41,99 грн., жіночий станок для гоління «Bye Bad Hair» Trendy 6 з 2-ма змінними картриджами, вартістю 191 грн., упаковку із вмістом 4-х шт. змінних картриджів жіночих «Вуе Bad Hair» Trendy шість лез, вартістю 219 грн., які сховали у сумці ОСОБА_10 та не розрахувавшись покинули приміщення магазину.

Крім того, у ніч з 21 на 22 липня 2021 року ОСОБА_9 зайшов до під`їзду №2 будинку АДРЕСА_4 , де шляхом зриву навісного замка на дверях, проник до сушилки (балкону), розташованої між четвертим та п`ятим поверхами, діючи повторно, викрав належний ОСОБА_12 велосипед марки «Spesialized p3», вартістю 5720 грн. на якому покинув місце злочину.

Крім того, 01 липня 2021 року близько 02:00 год., ОСОБА_10 , проходячи біля будівлі кафе «Ноктюрн», розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , належного ФОП ОСОБА_11 , побачила відчинене вікно до приміщення кухні, звідки вирішила скоїти крадіжку чужого майна.

Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_10 за місцем свого проживання взяла пилку по металу, металевий візок та ранець і близько 02:30 год. повернулася до будівлі кафе, перепиляла частину металевих гратів та через утворений отвір у вікні проникла до середини приміщення, звідки таємно викрала наступне майно:

- блендер марки «Teffal BL936 Е38», вартістю 10529, 00 грн.;

- сковорідку ««BergHoff Eclipse 24 см», вартістю 1407, 00 грн.;

- набір каструль із нержавіючої сталі «Maestro» для індукційних плит, артикул MR3520-10, вартістю 1789,00 грн.;

- вентилятор напільний «Scarlet SC-1175», вартістю 355,00 грн.;

- електричний чайник «Maestro», об`ємом 0,9 л, моделі MR 029, вартістю 344,00 грн.;

- набір келихів «Pasabahce Bistro», артикул 44411, ємністю 290 мм в кількості 23 шт, вартістю 550,00 грн.;

- комплект скляних стаканів «Pasabahce Aquatic», 20 шт. для води, ємністю 225 мм, вартістю 374, 00 грн.;

- лоток з кришкою із нержавіючої сталі марки «Horeka», вартість якого не визначена;

- дві алюмінієві сковорідки для індукційних плит марки «Berlinger Haus», артикул «ВН-1252, діаметром 24 см, загальною вартістю 642,00 грн.;

- дві алюмінієві сковорідки для індукційних плит марки «Berlinger Haus», артикул «ВН-1271, гриль, діаметром 28 см, загальною вартістю 1041,00 грн.;

- дві алюмінієві сковорідки для індукційних плит марки «Berlinger Haus» Burgundy Metallic Line, артикул «ВН-1253, діаметром 28см, загальною вартістю 859,00 грн.;

- антипригарна каструля «Berlinger Haus», об`ємом 6,5 л, артикул ВИ-1258, матеріал литий алюміній, діаметром 28 см, вартістю 697,00 грн.;

- набір столових ложок в кількості 12 шт., виготовлені із нержавіючої сталі «STAINLESS STEEL», країна виробник Бельгія, вартістю 456,00 грн.;

- набір столових вилок в кількості 12 шт., виготовлені із нержавіючої сталі «STAINLESS STEEL», країна виробник Бельгія, вартістю 470,00 грн.;

- набір ножів столових в комплекті 100 шт., виготовлені із нержавіючої сталі «RAINBOW STAINLESS STEEL», вартістю 2000,00 грн.;

- набір ножів столових в комплекті 12 шт., виготовлені із нержавіючої сталі «BergHOFF» Bistro, країна виробник Бельгія, вартістю 849,00 грн.;

- набір ложок для латте в кількості 20 шт., виготовлені із нержавіючої сталі «STAINLESS STEEL», вартістю 460,00 грн.;

- набір барних ложок в кількості 20 шт., виготовлені із нержавіючої сталі «Empire», артикул М-7009, вартістю 760,00 грн.;

- упаковку прального порошку «Tide Автомат tag1», вагою 9 кг, вартістю 283,00 грн.

Викрадене загрузила на заздалегідь приготовлений металевий візок та вивезла, а у подальшому розпорядилася на власний розсуд, спричинивши ФОП « ОСОБА_11 » майнової шкоди загальним розміром 23 865,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі за її змістом, не оскаржуючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації його дій, просить вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 19 вересня 2023 року змінити в частині призначеного покарання та призначити йому остаточне покарання у виді обмеження волі.

Водночас вказує, що він не згоден з процесуальними витратами, які визначені судом.

При цьому зазначає, що доводи в обґрунтування його апеляційних вимог, будуть надані ним особисто у судовому засіданні.

Обвинувачена ОСОБА_10 в апеляційній скарзі за її змістом, не оскаржуючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації її дій, просить вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 19 вересня 2023 року змінити в частині призначеного покарання та призначити їй остаточне покарання у виді обмеження волі.

Водночас вказує, що вона не згодна з процесуальними витратами, які визначені судом.

При цьому зазначає, що доводи в обґрунтування її апеляційних вимог, будуть надані нею особисто у судовому засіданні.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вважав необґрунтованими апеляційні скарги обвинувачених та просив залишити їх без задоволення. Щодо декриміналізації

Обвинувачені та їх захисники в судовому засіданні вимоги апеляційних скарг підтримали в повному обсязі та наполягали на їх задоволенні.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_9 просив застосувати до нього ЗУ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 № 3886-IX та звільнити його з під варти.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників на підтримку апеляційних скарг, зваживши на доводи прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили 17 квітня 2021 року (за епізодом щодо потерпілого «ЕVA» № НОМЕР_1 ТОВ «РУШ»).

Станом на 01 січня 2021 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2270 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1135 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України (за епізодом щодо потерпілого «ЕVA» № НОМЕР_1 ТОВ «РУШ»), розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, становив 2270 грн (1135?2=2270).

Як убачається з досліджених судом першої інстанцій матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому в особі «ЕVA» №922 ТОВ «РУШ» на загальну суму в розмірі 567 грн. 38 коп. (за епізодом від 17 квітня 2021 року).

Положеннями ч.1 ст.3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 майна (за епізодом від 17 квітня 2021 року) становила 567,38 грн, тобто ця сума була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2270 грн, то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст.58 Конституції України і ст.5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів ч.2 ст.433 КПК України, посилання в судових рішеннях судів попередніх інстанцій на скоєння обвинуваченими 17 квітня 2021 року таємного викрадення майна, належного «ЕVA» №922 ТОВ «РУШ», підлягає виключенню як таке, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції правильно кваліфікував:

- дії ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України за епізодом крадіжки в ніч з 21 на 22 липня 2021 року у потерпілого ОСОБА_12 , а саме крадіжки, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення;

- дії ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України за епізодом крадіжки від 01 липня 2021 року в особі потерпілого ФОП ОСОБА_11 , а саме крадіжки, тобто таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення.

При цьому, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції з урахуванням вимог та обставин, передбачених статтями 50, 65-67 КК України, правових позицій, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини та наслідки їх вчинення, данні про особу винного:

- ОСОБА_9 який судимий, не працює, розлучений.

Відповідно до висновку органу пробації, ймовірність скоєння повторного правопорушення висока; виправлення підсудного без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.

Судом першої інстанції також були враховані й пом`якшуючи покарання обставини, а саме: незадовільний стан здоров`я, повернення викраденого майна потерпілим.

Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано рецидив злочину.

-ОСОБА_10 , яка не судима, не працює, розлучена.

Відповідно до висновку органу пробації, ймовірність скоєння повторного правопорушення висока; виправлення підсудної без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства. Окрім цього зазначено, що ОСОБА_10 має наркотичну залежність.

Судом першої інстанції також були враховані й пом`якшуючи покарання обставини, а саме: щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочинів, повернення викраденого майна потерпілим.

З огляду на викладене, наявність у обвинувачених пом`якшуючих покарання обставин, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання (його вид та строк) таким, що цілком відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.50, 65, 70 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання, явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки воно призначено в мінімальних межах санкцій статей закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також попередження вчинення ними нових злочинів не можливе без їх ізоляції від суспільства, а призначення покарання у виді обмеження волі - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо їх виправлення.

За таких обставин, апеляційні вимоги обвинувачених про зміну вироку та призначення їм остаточного покарання у виді обмеження волі, з урахуванням наведених ними доводів, належить вважати безпідставним та такими, що не підлягають задоволенню.

Апеляційні скарги обвинувачених не містять переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків місцевого суду щодо правильності призначеного обвинуваченим покарання та справедливості обраного їм заходу примусу. При цьому вказані обвинуваченими в апеляційних скаргах обставини, що на їх думку суттєво могли пом`якшити покарання, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, у зв`язку з чим, покарання й було призначено обвинуваченим в мінімальних межах санкцій статей закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім цього, вимога обвинувачених про призначення їм покарання у виді обмеження волі не узгоджується з положеннями кримінального кодексу, оскільки санкція ч.3 ст.185 КК України, передбачає покарання у виді позбавлення волі, а підстав для застосування вимог ст.69 КК України не вбачається. При цьому, закриття кримінального провадження за окремими епізодами не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених та призначення їм покарання за цей злочин.

Разом з тим, не є слушними посилання обвинувачених щодо незгоди з вироком суду в частині вирішення питання про процесуальні витрати, оскільки такі доводи обвинувачених взагалі не обґрунтовані, та ними не зазначено в чому саме вони не згодні.

Підстав вважати висновки суду щодо процесуальних витрат неправильними з огляду на їх доведення, колегією суддів з урахуванням апеляційних доводів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 19 вересня 2023 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_13 змінити.

Вирок в частині засудження ОСОБА_9 та ОСОБА_13 за ч.2 ст.185 КК України за епізодом крадіжки від 17 квітня 2021 року щодо потерпілого «ЕVA» № НОМЕР_1 ТОВ «РУШ» - скасувати, а провадження в цій частині закрити, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Виключити з вироку посилання на вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за епізодом від 17 квітня 2021 року щодо потерпілого «ЕVA» № НОМЕР_1 ТОВ «РУШ».

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про застосування ч.1 ст.70 КК України і призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_13 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вважати:

- ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців;

- ОСОБА_13 засудженою за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4