ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/5595/24
Номер провадження: 11-кп/819/383/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2024 року Херсонський апеляційного суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

потерпілого :

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 00000378 та № 0000119 за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 29 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 263 України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 29 травня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190, ч.1 ст. 263 КК України та призначено покарання:

-за ч.1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі;

-за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 ухвалено не застосовувати.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 02.02.2024 близько 11:00 год., перебуваючи біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, під приводом тимчасового законного використання майна для особистих цілей, заздалегідь не маючи дійсного наміру повернути, заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 , а саме:

- електричним шуруповертом марки «Expert Tools» моделі «ED-240», корпус блакитного кольору, вартістю 577 , 33грн.

- електричним лобзиком марки «Сталь» моделі «СЛ 550 Р», корпус зеленого кольору, серійний номер: 0000619, вартістю 524, 53 грн.

Одразу після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, майном, яким він незаконно заволодів, розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1101 грн. 86 коп.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Крім того, ОСОБА_7 , в червні 2023 року, точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на березі річки «ІНГУЛЕЦЬ», розташованій поблизу с. Дар`ївка Херсонського району Херсонської області умисно , незаконно придбав, шляхом привласнення знайдених: заряд вибухової речовини у металевому корпусі протипіхотної наступальної уламкової ручної гранати РГ-42, засіб підриву - підривач типу УЗРГМ до уламкових ручних гранат РГД-5, Ф-1, РГ-42, які, при конструктивному поєднанні: предмету зовні схожого на корпус гранати РГ-42 та предмету зовні схожого на підривач типу УЗРГМ утворюють вибуховий пристрій (бойовий припас) військового призначення - бойову протипіхотну наступальну уламкову ручну гранату РГ-42, що придатна для здійснення вибуху.

В подальшому, ОСОБА_7 в порушення вимог «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, незаконно носив та зберігав вказані вище бойові припаси при собі в АДРЕСА_3 .

15.03.2024 в період часу з 13:36 години до 14:360 години співробітниками поліції в ході проведення огляду місця події, проведеного за адресою АДРЕСА_3 , у ОСОБА_7 виявлено та вилучено вказані вище боєприпаси.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне носіння, зберігання, придбання, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок в частині призначення покарання змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказати в резолютивній частині вироку про зарахування на підставі ч.ч. 1, 7 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 строку його домашнього арешту з 04.04.2024 по 26.05.2024 включно, із розрахунку три дня цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вказує, що за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 04.04.2024 року слідчим суддею в межах кримінального провадження № 00000378 від 15.03.2024 за ч.1 ст. 263 КК України ухвалено рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 26.05.2024.

Тому на підставі ч. 7 ст. 72 КК України у строк відбування ОСОБА_7 основного покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, визначеного за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, підлягав зарахуванню строк його домашнього арешту у період часу з 04.04.2024 по 26.05.2024, із розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

З посиланням на ст. 374 КПК України, ст. 72 КК України, та п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказує, що суд безпідставно не зазначив у вироку про зарахування обвинуваченому строку цілодобового домашнього арешту.

Позиція учасників під час апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий про дату, час апеляційного розгляду повідомлений, заяву про відкладення апеляційного розгляду не подавав.

Неявка потерпілого відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 263 КК України , вид та міра призначеного покарання в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора , колегія суддів враховує, що 28.03.2024 року набули чинності положення ч. 7 ст. 72 КК України , згідно з якими домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Як видно із матеріалів провадження ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду від 04.04.2024 року щодо ОСОБА_7 в рамках кримінального провадження , внесеного до ЄРДР за № 00000378 було застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту до 26.05.2024 року.

В подальшому , як видно матеріалів провадження, строк дії запобіжного заходу у виді домашнього арешту щодо ОСОБА_7 не продовжувався.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 72 КК України період застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту з 04.04.2024 року по 26.05.2024 року підлягав зарахуванню до строку відбутого покарання із розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі, що залишилося поза увагою суду та потягло за собою неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги в цій частині заслуговують на увагу.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК колегія суддів враховує, що 09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року (далі - Закон №3886 від 18 липня 2024 року.

Зазначеним законом ст.51 КУпАП «Дрібне викрадення чужого майна» викладено у новій редакції відповідно до якої дрібним викраденням чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати визначено викрадення майна, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (ч.1 ст.51 КУПАП), або якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч.2 ст.51 КУпАП).

В залежності від вартості майна на момент вчинення правопорушення (до 0,5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян чи від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) законодавцем диференційовано міру адміністративної відповідальності за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року хоч прямо і не вносить зміни Кримінального кодексу України, проте фактично скасовує кримінальну протиправність діяння, що раніше передбачалося ст.185 КК України, у випадку таємного викрадення чужого майна, вартість якого на момент вчинення діяння не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, ч 1 ст. 5 КК України.

На підставі зворотної дії закону суд для визначення вартості викраденого майна, що кваліфікується як дрібне викрадення майна повинен виходити з розміру неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який діяв на момент вчинення діяння.

Як видно , ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному заволодінні майном потерпілого ОСОБА_12 шляхом зловживання довірою ( шахрайство) на загальну суму 1101, 86 грн.

З огляду на положення ч.1 ст.5 КК України, ст.51 КУпАП в редакції Закону №3886 від 18 липня 2024 року, та зважаючи на те, що в 2024 році кримінально караним викраденням чужого майна є таке викрадення чужого майна, вартість якого на момент вчинення діяння перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян тобто 3028 гривні (50% розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01 січня 2024 року * 2).

Обвинувачений ОСОБА_7 надав згоду на закриття кримінального провадження з підстави, визначеної п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Враховуючи імперативні вимоги ст. 479-2 КПК України та положення ст. 417 КПК України колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду від 29.05.2024 року в частині визнання винуватим ОСОБА_7 та призначення йому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України підлягає скасуванню і кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України підлягає закриттю на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Закриваючи кримінальне провадження апеляційний суд має вирішити питання щодо процесуальних витрат у провадженні.

Зважаючи на те, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння ОСОБА_7 у зв`язку із чим, кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю , ініціатором проведення судової експертизи № СЕ19/122-24/1980- ТВ був орган досудового розслідування, тому відповідно до приписів статей 122, 124 КПК витрати на проведення цієї експертизи в сумі 2271, 84 грн. не підлягають стягненню з обвинуваченого, а мають бути віднесені на рахунок держави.

Цивільний позов оскаржуваним вироком не вирішувався.

Керуючись ст.ст. ст. 404, 405, 407,417, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 29 травня 2024 року в частині визнання винуватим та призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України скасувати.

На підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за обвинуваченням за ч.1 ст. 190 КК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 29 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

У строк відбуття покарання ОСОБА_7 на підставі ч.7 ст. 72 КК України зарахувати період застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту з 04.04.2024 року по 26.05.2024 року року із розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_7 , на користь держави витрати на проведення судової експертизи № СЕ-19/122-24/1514-ВТХ від 25.03.2024 року в розмірі 6058, 24 грн.

Витрати на проведення судової експертизи № СЕ19/122-24/1980- ТВ від 11.04.2024 року у розмірі 2271, 84 грн. віднести на рахунок Держави.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня її оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду Верховного Суду.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3