Номер провадження: 11-сс/813/1187/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.08.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 24.07.2024 якою в межах к/п № 0000383 від 27.11.2023 відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Земляне, Краснопільського р-ну, Сумської обл., громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, військовослужбовцю військової служби за контрактом, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 09.09.2024, із визначенням застави

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання ст. слідчого 2 СВ ( з дислокацією у м. Одесі) ТУ ДБР розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_9 та був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою до 09.09.2024 із утриманням на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України із визначенням застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 242 240 грн.

Обґрунтовуючи ухвалу, слідчий суддя зазначив, що органом досудового розслідування доведена обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину та наявність ризиків, передбачених п.п. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК України, що виправдовує застосування найбільш суворого запобіжного заходу, який водночас не є для підозрюваного безальтернативним.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись із оскаржуваною ухвалою, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою з таких підстав:

- підозра ОСОБА_8 є необґрунтованою, оскільки протокол допиту свідка ОСОБА_10 , протокол допиту підозрюваного ОСОБА_11 та протокол за результатами проведення НСРД є недопустимими доказами. Так ОСОБА_10 - це особа, яка начебто вчинила адміністративне правопорушення щодо незаконного перетину державного кордону України та після його затримання, під натиском слідства він надав неправдиві свідчення проти ОСОБА_8 , при цьому підозрюваний ОСОБА_11 також під тиском давав свої показання вже перебуваючи під вартою. Всі результати проведення негласних слідчих дій не проходили жодної експертизи. ОСОБА_8 за голосом ідентифіковано не було. Відтак, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів підозри ОСОБА_8 у вчиненні даного кримінального правопорушення.

- заявлені стороною обвинувачення ризики всупереч вимог КПК України не доведені. ОСОБА_8 не має наміру переховуватися від органу досудового розслідування та суду, жодних дій, спрямованих на переховування не вчиняв, більш того, на всі виклики з`являвся. Висновки слідчого судді відносно існування ризику знищення або спотворення речей або документів є передчасними, оскільки з матеріалі провадження не вбачається відомостей про будь-які речі чи документи установи, в якій підозрюваний проходить службу та взагалі невідомо яким чином вона відноситься до інкримінованого злочину. Більш того, на момент постановлення оскаржуваної ухвали ОСОБА_8 був відсторонений від посади. Посилання слідчого судді відносно того, що ОСОБА_8 особисто знає свідка, який передавав йому грошові кошти за незаконний перетин кордону є помилковими, оскільки як зазначено раніше у мотивувальній частині ухвали свідок ОСОБА_12 надавав грошові кошти саме ОСОБА_11 , який на даний момент утримується під вартою. Водночас, повідомлення про підозру та клопотання про застосування запобіжного заходу було вручено ОСОБА_8 10.07.2024 та з того часу жодних дій, спрямованих на незаконний вплив на свідків він не вчиняв.;

- підозрюваний ОСОБА_8 раніше не судимий, має місце проживання, за яким позитивно характеризується, внаслідок російської агресії пішов захищати державний суверенітет України, за місцем служби характеризується позитивно;

- відповідно до усталеної практики ЄСПЛ обґрунтованість будь-якого періоду тримання під вартою, незалежно від того, наскільки воно коротке має бути переконливо продемонстроване органами влади та застосування до особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою лише з тих підстав, що вона підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину перетворює цей запобіжний захід на міру покарання;

- визначений розмір застави є непомірним для підозрюваного ОСОБА_8 та його родини;

За таких обставин, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 24.07.2024 та звільнити підозрюваного ОСОБА_8 з-під варти.

У судовому засіданні захисник підтримавл свою апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити, натомість прокурор заперечувала проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Надаючи оцінку доводам захисника відносно необґрунтованості підозри, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Так, у один із днів березня 2023 ОСОБА_11 зателефонував до ОСОБА_8 , та запитав, чи зможе він допомогти за грошову винагороду у розмірі 1400 доларів США переправити його знайомого ОСОБА_12 до території респ. Молдова, на що ОСОБА_8 погодився.

У подальшому ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 , що переправлення ОСОБА_12 через державний кордон до респ. Молдова відбудеться 22.04.2023 та надав вказівку приїхати до м. Подільськ, Одеської області для виконання незаконного переправлення його через державний кордон України.

Після цього 21.04.2023 близько 23 год. ОСОБА_11 з ОСОБА_12 приїхали до м. Подільськ, Одеської області, де їх зустрів ОСОБА_8 на власному автомобілі «ВАЗ» 2114, сірого кольору, після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_11 розмістили ОСОБА_12 у квартирі в м. Подільськ.

Згодом, 22.04.2023 у першій половині дня ОСОБА_8 приїхав на власному автомобілі «ВАЗ» 2114, сірого кольору до будинку, де проживали ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 поїхали у напрямку с. Кучургани Одеської області.

У подальшому цього ж дня ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під`їхали до кафе «У Влади» у с. Кучургани Одеської області, де їх очікували дві невстановлені органом досудового розслідуванням особи, які були обізнані в протиправності дій ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , для виконання раніше обумовленого спільного злочинного плану щодо організації незаконного переправлення особи через державний кордон України та, де ОСОБА_12 надав ОСОБА_11 грошові кошти у розмірі 1400 доларів США за організацію дій щодо незаконного переправлення його через державний кордон України до території Республіки Молдова. При цьому ОСОБА_11 передав грошові кошти ОСОБА_8 , щоб він частину віддав іншим невстановленим особам, які залучені до вчинення кримінального правопорушення.

Після цього, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 підійшли до автомобіля Nissan Sunny, сірого кольору до двох невстановлених осіб, які були залучені ОСОБА_8 до організації незаконного переправлення через державний кордон ОСОБА_12 та їх роль полягала у перевірці за вказівкою ОСОБА_8 місця перетину кордону щодо безпечності таких дій.

У подальшому цього ж дня ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 близько 11 год. 30 хв. в с. Кучурган, Одеської області, на АЗС «WOG» зустрілися з двома невстановленими особами, залученими до незаконного переправлення ОСОБА_12 через державний кордон, які повідомили, що даного дня не зможуть здійснити переправу ОСОБА_12 .

При цьому, чекаючи на прибуття вищезазначених невстановлених осіб ОСОБА_8 запевняв ОСОБА_12 у тому, що на напрямку, де ОСОБА_12 буде здійснювати незаконний перетин державного кордону прикордонних нарядів не буде, перехід буде безпечний.

Після цього, близько 14 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_11 розмістили ОСОБА_12 у готелі «Дружба», який розташований у с. Кучурган, Одеської області, де останній перебував до 24.04.2023, чекаючи відповідно до вказівок ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на переправлення через державний кордон України з Республікою Молдова.

У подальшому 24.04.2023 ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 , що переправлення через державний кордон України до респ. Молдова. відбудеться 24.04.2023 о 16 год., після чого ОСОБА_11 повідомив цю інформацію ОСОБА_12 та наказав останньому збиратись.

24.04.2023, ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_12 та надав йому вказівку сісти до автомобіля «Volkswagen CC». Крім того, ОСОБА_8 надав вказівку двом невстановленим досудовим розслідуванням особами, залученим до вчинення кримінального правопорушення, що їм необхідно доставити ОСОБА_12 до с. Розалівка, Роздільнянського району, Одеської області, яке розташоване неподалік з кордоном Республіки Молдова. Одночасно, ОСОБА_8 на телефоні у застосунку «Google Maps» поставив геолокацію, куди їм потрібно доставити ОСОБА_12 .

Після цього, двоє вищевказаних невстановлених осіб, які були обізнані в протиправності дій ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_12 на автомобілі «Volkswagen CC» почали рух по маршруту, який їм встановив ОСОБА_8 .

Надалі, 24.04.2023 близько 16 год. 20 хв. двоє невстановлених осіб, діючих на виконання вказівок ОСОБА_8 , які були обізнані у протиправності дій ОСОБА_8 , проінструктували ОСОБА_12 щодо перетину кордону поза межами пункту пропуску та вказали напрямок руху до найбільш уразливої ділянки кордону, де можливо здійснити його перетин та не бути викритим співробітниками прикордонної служби.

Після чого ОСОБА_12 у пішому порядку вирушив по польовій дорозі в напрямку державного кордону України та був затриманий прикордонним нарядом та в подальшому доставлений до впс «Степанівка» для складання матеріалів адміністративного провадження за вчинення правопорушення передбаченого ст. 204-1 КУпАП.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується: протоколом допиту свідка ОСОБА_10 від 12.07.2023, протоколом за результатами проведення НСРД спостереження за особою від 15.05.2023, протоколом за результатами проведення НСРД (зняття інформації з електронних комунікаційних мереж) від 19.04.2023, протоколом за результатами проведення НСРД (зняття інформації з електронних комунікаційних мереж) від 05.05.2023, протоколом за результатами проведення НСРД (зняття інформації з електронних комунікаційних мереж) від 09.05.2023, постановою Роздільнянського районного суду Одеської обл. від 25.05.2023, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.07.2023, протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_11 від 24.11.2023, матеріалами виконаного доручення від 06.03.2024.

На підставі аналізу матеріалів провадження, колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді відносно того, що стороною обвинувачення дотримано вимогу розумної підозри, оскільки наявні на даний час докази у кримінальному провадженні свідчать про об`єктивний зв`язок підозрюваного ОСОБА_8 із вчиненням злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України та виправдовують необхідність подальшого розслідування у цьому провадження з метою дотримання імперативних завдань кримінального провадження.

Надаючи оцінку доводам захисника відносно необґрунтованості підозри, апеляційний суд зауважує, що слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.

Окрім того, стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку.

В той же час, захисник не позбавлений можливості окремо оскаржити повідомлення про підозру особі у визначеному законом порядку та строки.

Що стосується наявності ризиків у вказаному кримінальному провадженні, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду, впливати на свідків, сховати, знищити або спотворити будь-яку із речей або документів, що мають істотне значення для вказаного провадження або перешкоджати провадженню іншим чином.

Існування вказаних ризиків обумовлене тяжкістю покарання, яке може бути призначене підозрюваному ОСОБА_8 у разі визнання його винуватим та тією обставиною, що підозрюваний знайомий зі свідками.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 Європейський суд з прав людини вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Також, Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

У контексті доводів захисника з приводу того, що є незрозумілими яким чином місце роботи підозрюваного відноситься до інкримінованого злочину, апеляційний суд погоджується із висновками слідчого судді з приводу існування ризиків, передбачених п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, які обумовлені тим, що підозрюваний ОСОБА_8 має досвід роботи у органах прикордонної служби може спотворити обставини вчинення інкримінованого правопорушення, впливати на свідків, вжити заходи, спрямовані на уникнення від відповідальності іншими особами, які на теперішній час встановлюються.

Окрім того, імовірне вчинення інкримінованого злочину являє собою порушення обов`язків ОСОБА_8 , зокрема обов`язку здійснювати заходи і повноваження, передбачені ЗУ «Про правовий режим воєнного стану».

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії обвинуваченого кримінальному провадженню у формах, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження. Тобто, слідчий суддя має право зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Колегія суддів враховує посилання захисника відносно позитивної характеристики підозрюваного ОСОБА_8 за місцем служби та відсутності судимостей, однак зауважує, що зазначені обставини не спростовають поза розумним сумнівом існування зазначених вище ризиків.

Що стосується доводів захисника з приводу непомірності застави, апеляційний суд зауважує наступне.

Оскаржуваною ухвалою ОСОБА_8 визначено альтернативний запобіжний захід у виді застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 242 240 грн.

Частина 4 ст. 182 КПК України передбачає, що розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Згідно з приписами п. 2) ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину встановлюється у розмірі від 20 до 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

На підставі системного аналізу вищевикладених положень кримінального процесуального закону можна дійти висновку про те, що саме слідчий суддя вправі визначити, чи здатна застава у розмірі від 20 до 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб (розмір застави щодо особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого злочину) забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваної особи, а також зауважити на виключності такого випадку.

Приписи КПК України та практика ЄСПЛ орієнтують суд на такі критерії, які слід врахувати при визначенні розміру застави: обставини кримінального правопорушення; особливий характер справи; майновий стан підозрюваного; його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; масштаб його фінансових операцій; дані про особу підозрюваного; встановлені ризики, відповідно до ст. 177 КПК України; «професійне середовище» підозрюваного; помірність обраного розміру застави та можливість її виконання, а також за певних обставин шкода, завдана кримінальним правопорушенням.

В даному випадку слідчий суддя вказаних вище вимог закону дотримався та при визначенні застави, врахував специфіку інкримінованого злочину, його корисливу спрямованість, підвищену суспільну небезпеку, з огляду на те, що злочин, у якому підозрюється ОСОБА_8 вчинений у несприятливий для держави час, був імовірно спрямований на створення умов для ухилення від військової служби, відомості про особу підозрюваного та прийшов до обґрунтованого висновку про те, що саме такий розмір застави здатен забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Окрім того, позиція ЄСПЛ стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру цілковито прослідковується в рішенні у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010, в якому Суд зазначає, що розмір застави має оцінюватись в першу чергу «з огляду на особу підсудного, належну йому власність, його стосунки з поручителями, іншими словами, з огляду на впевненість у тому, що перспектива втрати застави або заходів проти його поручителів у випадку його неявки до суду буде достатньою для того, щоб стримати його від втечі».

Більш того, розмір застави визначений слідчим суддею в межах, який не перевищує передбачені п. 2) ч. 5 ст. 182 КПК України.

Відповідно до п. 1) ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що стосовно підозрюваного ОСОБА_8 на даному початковому етапі досудового розслідування необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, який на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе запобігти названим вище ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 176, 177, 182, 183, 370, 403, 405, 407, 419, 422, 492, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 24.07.2024, якою в межах к/п № 0000383 від 27.11.2023 відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 09.09.2024, із визначенням застави - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4