ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 679/1567/23

Провадження № 11-кп/4820/438/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001900 від 07.10.2023 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 26 квітня 2024 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 26 квітня 2024 року

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Нетішин Шепетівського району Хмельницької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працевлаштованого, не одруженого, який не має на утриманні неповнолітніх дітей та осіб похилого віку, раніше судимого:

-15.11.2018 Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 160 годин громадських робіт;

-12.04.2019 Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання звільнений з випробуванням строком на 2 роки;

-28.10.2020 Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України із застосуванням ст. 72 КК України призначено остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 12.04.2019 3 роки 2 місяці позбавлення волі. Ухвалою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області № 688/3227/23 від 10.08.2023 ОСОБА_7 звільнено з місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбуту частину покарання 4 місяці 16 днів (фактично на 4 місяці 8 днів),

який зареєстрований за та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 28.10.2020, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Ухвалено, що після набрання вироком законної сили дозволити затримання ОСОБА_7 та поміщення до Держаної установи «Хмельницький слідчий ізолятор», де утримувати його до направлення до місця відбування покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 у виді нічного домашнього арешту, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Речові докази:

Велосипедну раму марки «TOPRIDER», яка відповідно до квитанції № 2427 знаходиться у кімнаті зберігання речових доказів СВ Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області, ухвалено повернути ОСОБА_8 за належністю, скасувавши арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області № 688/4451/23 від 25.10.2023.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 956,00 грн процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням експертизи № СЕ-19/123-23/11220-ТВ від 30.10.2023.

За вироком суду, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, маючи непогашені судимості за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 345 КК України, на шлях виправлення не став та повторно вчинив нове, умисне, корисливе кримінальне правопорушення (злочин) проти власності в умовах воєнного стану.

Так, 06.10.2023 близько 06 години 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у під`їзді АДРЕСА_2 , помітив на коридорі загального користування не зачинений на замок велосипед марки «TOPRIDER» темно-зеленого кольору з розміром коліс 26 дюймів, який належить потерпілій ОСОБА_8 .

В подальшому ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення крадіжки чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, вирішив таємно заволодіти вищевказаним майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел на викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, що введений Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» із змінами внесеними Указом Президента України № 451/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав велосипед марки «TOPRIDER» темно-зеленого кольору з розміром коліс 26 дюймів вартістю 3 600 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_8 .

Після цього ОСОБА_7 із викраденим велосипедом попрямував до себе додому та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3 600 гривень.

В поданій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 26 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 , призначити йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднать невідбуту частину покарання, призначеного вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 28.10.2020, та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на сірок 3 роки 1 місяць. На підставі ст. 75 КК Україні звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, встановивши іспитовиі строк 2 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вказує, що призначене судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд безпідставно виключив із зазначених в обвинувальному акті обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття та прийшов до помилкового висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Так обвинувачений ОСОБА_7 щиро визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, пояснив, що готовий нести покарання. З початку досудового розслідування ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину, дав покази, повідомив та показав де зберігаються залишки викраденого велосипеда, які були повернуті потерпілій, одразу добровільно відшкодував потерпілій завдані збитки та попросив пробачення за вчинене. В судовому засіданні обвинувачений також визнав вину та дав покази, вибачився перед потерпілою, яка вважає, що ОСОБА_7 заслуговує на покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

А отже під час судового розгляду кримінального провадження доведеними є обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку.

Також обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 є відсутність тяжких наслідків від вчиненого.

Враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин його вчинення, відомостей про особу обвинуваченого, можливим є призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням положення ч.1 ст. 69 КК України.

Враховуючи думку потерпілої, виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання відповідно до положень ст.75, 76 КК України.

І таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушниць, відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Потерпіла ОСОБА_8 у судове засідання апеляційного суду не з`явилася, про час, місце та день розгляду апеляційної скарги повідомлена належним чином.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 на підтримку доводів поданої захисником апеляційної скарги, думку прокурора про законність вироку суду, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вирок суду адвокатом ОСОБА_6 оскаржується лише в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, а тому відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена і не оскаржується жодним учасником судового процесу, в тому числі і самим обвинуваченим.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану, є вірною.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України з урахуванням особи обвинуваченого, ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст. 66 КК України обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав добровільне відшкодування завданого збитку.

Згідно ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд визнав рецидив злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд також врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, відношення обвинуваченого до вчиненого, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, а також проти авторитету органів державної влади, не одружений, дітей на утриманні не має, не працює, не має зареєстрованого місця проживання, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, але перебуває на ОСОБА_10 обліку у лікаря-нарколога, а також вчинення нового злочину менш ніж через два місяці після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення, а також думку сторін, висловлену у судових дебатах.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, із призначенням покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, встановлених санкцією відповідної статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за правилами призначення покарання за сукупністю вироків із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України.

Тому суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 28.10.2020, та остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.

І таке покарання є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушщень, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що призначене ОСОБА_7 судом покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що суд безпідставно виключив із зазначених в обвинувальному акті обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття

Так активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином, зокрема таким, як повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом.

Визнання обвинуваченим своєї вини вже після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження, місцезнаходження викраденого майна, викриття особи як підозрюваного не може бути підставою для визнання вказаної обставини такою, що пом`якшують покарання.

Також на думку апеляційного суду суд першої інстанції обгрунтовано не знайшов підстав для визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття, про що зазначено в обвинувальному акті.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину та виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину.

Під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 фактично не визнав себе винним у повному обсязі пред`явленого обвинуваченні, що виключає наявність у нього щирого каяття у вчиненому злочині.

Згідно ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом

Таких обставин апеляційним судом не встановлено.

Зважаючи на призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, вчинив новий менш ніж через два місяці після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, а отже на шлях виправлення не став, колегія суддів не знаходить підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого також вказує про те, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є відсутність тяжких наслідків від вчиненого.

Згідно положень ч.2 ст. 66 КК України, призначаючи покарання особі за вчинене кримінальне правопорушення, суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій ст. 66 КК України.

Разом з тим ні в обвинувальному акті, ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом під час розгляду кримінального провадження не встановлено наявності зазначеної захисником обвинуваченого обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

І в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , зважаючи на характер вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, необгрунтовує наявності такої обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, як - відсутність тяжких наслідків від вчиненого.

Вирок суду є законним і підстав для його зміни в оскаржуваній частині колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 26 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: