ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2014/24 Справа № 203/4581/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000499 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Новоіванівка, Баштанського району, Миколаївської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

04 грудня 2020 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2024 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 358 КК України - два роки обмеження волі;

за ч. 4 ст. 358 КК України - один рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано засудженого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_7 не обиралася.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, у квітні 2021 року, невстановлена особа перебуваючи у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, під час розмови повідомила ОСОБА_7 , що може зробити підроблений паспорт громадянина України, та запропонував останньому надіслати на невстановлений номер через мобільний додаток «Viber» фотокартку ОСОБА_7 , з метою отримання в подальшому готівкового кредиту в одному з відділень банку в місті Дніпро.

В цей час у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел спрямований на пособництво в підробленні офіційного документу, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем, вчинений повторно.

Так, в невстановлений час у невстановленому місці ОСОБА_7 , реалізуючи свій зазначений умисел під час розмови з невстановленою особою, погодившись на таку пропозицію, через мобільний додаток «Viber» на невстановлений слідством мобільний номер надіслав свою фотокартку, тим самим надав такій особі засіб вчинення кримінального правопорушення.

Після чого, невстановлена слідством особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), в невстановленому за результатами досудового розслідування час та місці, використовуючи отриману від ОСОБА_7 фотокартку з зображенням останнього, підробила офіційний документ, а саме заповнила способом струминного друку за допомогою знакосинтезуючого пристрою типу струминного принтера, копіра, паспорт громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 07.12.2016 року Кіровським РВ УМВС України в Дніпропетровській області. Далі, 15.06.2021 близько 12.00 годин, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, невстановлена слідством особа (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), перебуваючи на території автовокзалу в м. Дніпро, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, 10 передала ОСОБА_7 завідомо підроблений офіційний документ, а саме паспорт громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 07.12.2016 року Кіровським РВ УМВС України в Дніпропетровській області, який останній почав зберігати при собі з метою подальшого використання.

Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, 17.06.2021 близько 17.00 годин, ОСОБА_7 , маючи при собі підроблений паспорт громадянина України з серійним номером НОМЕР_1 , заповнений на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданий 07.12.2016 року Кіровським РВ УМВС України в Дніпропетровській області, маючи злочинний умисел на використання завідомо підробленого документу, достовірно знаючи про те, що вказаний паспорт громадянина України підроблений, прийшов до відділення АТ «А-банку», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Пушкіна, 19 , з метою оформлення кредиту.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на використання завідомо підробленого документу, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, звернувся до менеджера АТ «А-Банк» ОСОБА_9 , з метою оформлення кредиту, та надав останній підроблений паспорт громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 07.12.2016 року Кіровським РВ УМВС України в Дніпропетровській області, який не відповідає за способом друку та спеціальними елементами захисту аналогічним бланкам паспортів громадянина України, що знаходиться в офіційному обігу на території України, тобто використав завідомо підроблений паспорт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування свої вимог прокурор посилається на порушення судом першої інстанції вимог ст. 61 КК України, зокрема, прокурор вказує, що судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на час ухвалення судом даного вироку, є особою, що досягла пенсійного віку (64 роки), а тому такий вид покарання, як обмеження волі за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358 КК України, до нього не може бути застосовано.

24 червня 2024 року за вх. ЕП-8421, від першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в порядку ст. 403 КПК України надійшли доповнення до раніше поданої апеляційної скарги на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.

Відповідно до поданих доповнень, прокурор просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх поданих змін до апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, було вчинено обвинуваченим 17 червня 2021 року, а тому з урахуванням вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строки давності для притягнення до кримінальної відповідальності за даний проступок закінчились 16 червня 2024 року, тобто на момент перебування даного кримінального провадження на розгляді суду апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладений в ній.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність та наявність правових підстав для застосування положень ст. ст. 74, 49 КК України, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Так, згідно з ч. 1 ст. 44 КК України, особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили такі строки.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України, 17 червня 2021 року, яке відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України класифікується як кримінальний проступок, оскільки передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі строком до 2 років.

Отже, з урахуванням часу вчинення обвинуваченим кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України та вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, можна дійти висновку, що строки давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за вчинення вказаного кримінального правопорушення - закінчились 16 червня 2024 року.

Згідно з правовою позицією, яка викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року по справі №521/8873/18, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, серед іншого, якщо на день перегляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, тобто до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, закінчились строки давності притягнення такої особи до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Приймаючи до уваги той факт, що на момент закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 358 КК України, справа перебуває в провадженні апеляційного суду, то суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність правових підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та застосування положень ст. ст. 49, 74 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, підлягає звільненню від призначеного за ч. 4 ст. 358 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а посилання суду першої інстанції при призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України підлягають виключенню з резолютивної частини вироку суду.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358 КК України, то на думку колегії суддів такі доводи також є слушними, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Тобто, кримінальний закон сформульовано однозначно, він чітко і послідовно вказує на коло осіб, до яких не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

За вимогами ч. 3 ст. 4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

За загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років.

Однак, судом першої інстанції вищенаведених вимог закону належним чином враховано не було та в порушення положень ст. 61 КК України призначено ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358 покарання у виді обмеження волі, яке, враховуючи досягнення на момент ухвалення судом вироку обвинуваченим пенсійного віку (64 роки), не може бути застосовано до ОСОБА_7 .

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідним закону України про кримінальну відповідальність буде покарання ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч. 4 ст. 358 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, зобов`язавши ОСОБА_7 на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Посилання суду першої інстанції на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 403, 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України - залишити без змін.

Копію вироку вручити прокурору та ОСОБА_7 .

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4