ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/837/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1251/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Харківського районного суду Харківської області від 14 березня 2024 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Гороховатка Борівського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, малолітніх/неповнолітніх дітей та осіб похилого віку на утриманні не маючого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого: -11.04.2002 Борівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.194 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України іспитовим строком 1 рік;

-03.10.2002 Борівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.310, ч.2 ст.309, ст.ст.70, 71 КК України на 5 років позбавлення волі; 25.07.2007 Борівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309, 71 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі;

-19.03.2010 Борівським районним судом Харківської області за ст.395 КК України на 1 місяць арешту;

-08.09.2010 Борівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-21.07.2017 Первомайським міським судом Харківської області за ч.1 ст.246 КК України на 2 роки обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

-12.06.2019 Первомайським міським судом Харківської області за ч.2 ст.190, ст.71 КК України на 2 роки 1 місяць обмеження волі;

-31.07.2019 Первомайським міським судом Харківської області за ч.1 ст.395, ст.71 КК України на 2 роки 1 місяць обмеження волі;

-03.02.2023 Полтавським районним судом Полтавської області за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі,

засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України. за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 03.02.2023 у виді 1 місяця позбавлення волі та ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, відповідно до указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 (№2102-ІХ), пункту №31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» по всій території України введено воєнний стан, у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України, що діє на теперішній час.

Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, останній раз 12.06.2019 вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років 1 місяця обмеження волі, судимість не знята та не погашена, на шлях перевиховання не став та знову скоїв умисний корисливий злочин.

09.12.2022 в обідній час доби ОСОБА_7 знаходився по АДРЕСА_3 , де разом проживав зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 .

У вказаний час та у вказаному місці у ОСОБА_7 виник раптовий, злочинний, корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна із житлового будинку своєї співмешканки ОСОБА_8 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 .

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, таємно, з метою незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілій і бажаючи їх настання, впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи та власник майна, знаходячись в будинку своєї співмешканки ОСОБА_8 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 викрав безщиткову акумуляторну ланцюгову пилу марки «EDON» модель « UCS-21/25BL», згідно висновку експерта №3731/22 від 15.12.2022 вартістю 4636,75 грн.

Після вчинення вказаного злочину ОСОБА_7 з місця вчинення злочину разом із викраденим майном зник, та в подальшому розпорядився ним на власним розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосуванню закону, який підлягає застосуванню. Указав, що інкримінований ОСОБА_7 злочин останній вчинив до постановлення вироку Полтавським районним судом Полтавської області від 03.02.2023, а тому суд повинен був призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, тобто за правилами ч.4 ст.70 КК України, а не за правилами ст.71 КК України. Просить вирок суду змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання нового покарання з покаранням, призначеним вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 03.02.2023, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 , будучи повідомленими належним чином про дату, час та місце судового засідання, заяв чи клопотань про особисту участь в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції не надали, у зв`язку з чим апеляційний розгляд проводився за відсутності останніх.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно положень ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Цих вимог судом першої інстанції не дотримано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше був засуджений за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 03.02.2023.

Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Харківського районного суду Харківської області від 14.03.2024, він вчинив до постановлення попереднього вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 03.02.2023, а тому суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

Однак, суд першої інстанції ці обставини залишив поза увагою і помилково призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, застосувавши положення ст.71 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і в силу п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни вироку.

З огляду на наведене вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 14 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 14.03.2024 покарання з покаранням, призначеним вироком Полтавським районним судом Полтавської області від 03.02.2023, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: