КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/669/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2024 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_10 , вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.07.2024, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, безробітного, не одруженого, без утриманців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до положень ст. 89 КК України не судимий,

засуджено за: ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік; ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 3 029 гривень 12 копійок на залучення експертів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим за вчинення: заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) повторно, таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

Потерпілий ОСОБА_9 , з метою купівлі титанових дисків г 16 з літньою резиною до належного йому автомобіля, 15.11.2023, звернувся до ОСОБА_10 , який працював на станції технічного обслуговування за адресою: АДРЕСА_3 , стажистом на посаду механіка.

Тоді ж у ОСОБА_10 виник умисел на особисте збагачення внаслідок привласнення грошових коштів ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою останнього під приводом надання допомоги щодо пошуку автомобільних деталей.

Реалізуючи виниклий злочинний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, не повідомляючи ОСОБА_9 про свої дійсні наміри, ОСОБА_10 пообіцяв надати потерпілому допомогу у виді пошуку титанових дисків г 16 з літньою резиною для придбання.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи мету особистого збагачення, ОСОБА_10 , у листопаді 2023 року, через декілька днів після розмови, більш точної дати в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, повідомив ОСОБА_9 , що знайшов диски з резиною вартістю 8 000 грн., які, з його слів, знаходяться в м. Гайворон, Кіровоградської області, на що потерпілий надав згоду на придбання.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи мету особистого збагачення, ОСОБА_10 , 29.11.2023, зателефонував до потерпілого та, зважаючи на довірливий характер потерпілого ОСОБА_9 , не повідомляючи його про свої дійсні наміри, повідомив, що виникла проблема з купівлею вказаних дисків та потрібно негайно оплатити товар на банківську картку, відкриту в АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 .

У свою чергу потерпілий ОСОБА_9 , не будучи обізнаним про дійсний характер дій ОСОБА_10 , погодився на його пропозицію та 29.11.2023 о 11:14 год. самостійно, без будь-якого примусу надіслав зі своєї банківської карти № НОМЕР_2 на банківську карту, реквізити якої надав ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 8 000,00 грн.

Після отримання переказу ОСОБА_10 перестав відповідати на телефонні дзвінки, обумовлених зобов`язань не виконав та грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд

Своїми діями ОСОБА_10 спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду у розмірі 8 000 грн.

Також, в листопаді 2023 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, потерпілий ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_10 з метою купівлі зимової гуми з подальшою заміною літньої гуми на зимову на автомобілі «ВАЗ 21011», д.н.з. НОМЕР_3 , належному потерпілому.

Тоді ж у ОСОБА_10 виник умисел на повторне особисте збагачення внаслідок привласнення грошових коштів ОСОБА_11 шляхом зловживання довірою останнього під приводом надання допомоги щодо пошуку автомобільних деталей.

Реалізуючи виниклий злочинний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, не повідомляючи ОСОБА_11 про свої дійсні наміри, ОСОБА_10 пообіцяв надати потерпілому допомогу у виді пошуку гуми до належного йому автомобілю для придбання.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи мету особистого збагачення, повторно, ОСОБА_10 , 25.12.2023, нібито після узгодження деталей покупки, зважаючи на довірливий характер потерпілого ОСОБА_11 , не повідомляючи його про свої дійсні наміри, повідомив потерпілому, що знайшов необхідну останньому гуму для автомобіля за умови повної попередньої оплати за товар в сумі 3 000 грн. та надав потерпілому ОСОБА_11 реквізити банківської картки, відкритої в АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 .

У свою чергу, потерпілий ОСОБА_11 , не будучи обізнаним про дійсний характер дій ОСОБА_10 , погодився на його пропозицію та 25.12.2023 року о 10:23 год. самостійно, без будь-якого примусу надіслав зі своєї банківської карти № НОМЕР_4 на банківську карту, реквізити якої надав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1 800 грн. та 30.12.2023 року о 07:54 год. грошові кошти в сумі 1 200 грн.

Після отримання переказу ОСОБА_10 перестав відповідати на телефонні дзвінки, обумовлених зобов`язань не виконав та грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 розпорядився на власний розсуд

Своїми діями ОСОБА_10 спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 3 000 грн.

Крім того, в грудні 2023 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, потерпіла ОСОБА_8 звернулась до ОСОБА_10 з метою купівлі зимової гуми з подальшою заміною літньої гуми на зимову на автомобілі «Ford Kuga», д.н.з. НОМЕР_5 , належного потерпілій.

Тоді ж у ОСОБА_10 виник умисел на повторне особисте збагачення внаслідок привласнення грошових коштів ОСОБА_8 шляхом зловживання довірою останньої під приводом надання допомоги щодо пошуку автомобільних деталей.

Реалізуючи виниклий злочинний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, не повідомляючи ОСОБА_8 про свої дійсні наміри, ОСОБА_10 пообіцяв надати потерпілій допомогу у виді пошуку гуми до належного їй автомобілю для придбання.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи мету особистого збагачення, повторно, ОСОБА_10 , 05.01.2024 року, нібито після узгодження деталей покупки, зважаючи на довірливий характер потерпілої ОСОБА_8 , не повідомляючи її про свої дійсні наміри, повідомив потерпілій, що знайшов необхідну останній гуму для автомобіля за умови повної попередньої оплати за товар в сумі 15 000 грн. та надав ОСОБА_8 реквізити банківської картки, відкритої в АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 .

Потерпіла ОСОБА_8 , не будучи обізнаною про дійсний характер дій ОСОБА_10 погодилась на його пропозицію та 05.01.2024 року, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, попрохала свою подругу ОСОБА_12 , здійснити переказ грошових коштів, через термінам самообслуговування, що знаходиться у АДРЕСА_4 .

ОСОБА_12 , на прохання потерпілої ОСОБА_8 , 05.01.2024 року о 13:48 год., самостійно, без будь-якого примусу надіслала на банківську карту, реквізити якої надав ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 15 000 грн., які в подальшому були відшкодовані потерпілою.

Після отримання переказу, ОСОБА_10 перестав відповідати на телефонні дзвінки, обумовлених зобов`язань не виконав та грошовими коштами потерпілої ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_10 спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду у розмірі 15 000 грн.

Крім того, наразі в країні затверджено дію воєнного стану, який введений відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними 14 березня 2022 року Указом №133/2022, затвердженим Законом України 15 березня 2022 року №2119-ІХ, Указом від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ, та Указом від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року №2263-IX із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, дію якого продовжено згідно указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №573/2022 від 12.08.2022, затвердженого Законом України № 2500-ІХ від 15.08.2022, Згідно із Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 16.11.2022 №2738-ІХ з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року на 90 діб. Згідно із Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 11.02.2023 №2915-ІХ передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19.02.2023 строком на 90 діб. Згідно із Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 02.05.2023, №3057-ІХ передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20.05.2023 строком на 90 діб. Згідно із Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 27.07.2023, №3275-ІХ передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 27.07.2023 року строком на 90 діб. Згідно із Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 08.11.2023, №3429-ІХ передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 16.11.2023 року строком на 90 діб.

У період часу з 01.12.2023 по 05.01.2024, тобто у період дії воєнного стану в Україні, ОСОБА_10 , перебував у приміщенні станції технічного обслуговування, розташованої у АДРЕСА_3 , де в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме майна належного власнику СТО ОСОБА_13 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , діючи умисно, цілеспрямовано, таємно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він ніким не буде помічений, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні станції технічного обслуговування за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу з полиці викрав належне потерпілому ОСОБА_13 майно, а саме: набивні грузики для легкосплавних дисків АLU вагою 5г (Україна) в кількості 50 шт., вартість яких відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-24/2649-ТВ від 29.03.2024 року становить 122,50 грн; набивні грузики для легкосплавних дисків АLU вагою 10г (Україна) в кількості 50 шт., вартість яких відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-24/2649-ТВ від 29.03.2024 року становить 143,50 грн; набивні грузики для легкосплавних дисків АLU вагою 15г (Україна) в кількості 50 шт., вартість яких відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-24/2649-ТВ від 29.03.2024 року становить 188 грн; набивні грузики для легкосплавних дисків АLU вагою 20г (Україна) в кількості 50 шт., вартість яких відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-24/2649-ТВ від 29.03.2024 року становить 232,50 грн; набивні грузики для легкосплавних дисків АLU вагою 25г (Україна) в кількості 50 шт., вартість яких відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-24/2649-ТВ від 29.03.2024 року становить 271,50 грн; набивні грузики для легкосплавних дисків АLU вагою 30г (Україна) в кількості 50 шт., вартість яких відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-24/2649-ТВ від 29.03.2024 року становить 317 грн,; набивні грузики для легкосплавних дисків АLU вагою 35г (Україна) в кількості 100 шт., вартість яких відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-24/2649-ТВ від 29.03.2024 року становить 722 грн; набивні грузики для легкосплавних дисків АLU вагою 40г (Україна) в кількості 100 шт., вартість яких відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-24/2649-ТВ від 29.03.2024 року становить 802 грн.

Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_10 , залишив приміщення станції технічного обслуговування, тобто зник з місця вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду у розмірі 2 799 грн.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_10 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік.

Також захист пропонує визнати обставинами, які пом`якшують ОСОБА_10 покарання, згідно із положеннями ст.66 КК України (крім активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення) - щире каяття та повне визнання вини.

Свої вимоги мотивує наступним: 09.08.2024 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 № 3886-ІХ, яким крадіжки на суму до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян віднесено до дрібних крадіжок, за які передбачено адміністративну, а не кримінальну відповідальність.

Цим Законом ст. 51 КУпАП викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого майна для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна за ч. 2 ст. 51 КУпАП не може перевищувати 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Така зміна КУпАП є зміною кримінального законодавства України, що призвело до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Посилаючись на положення Податкового кодексу України та встановлений Прожитковий мінімум у 2024 році для працездатної особи, ст. ст. 4-5 КК України, адвокат вказує, що сума викраденого ОСОБА_10 майна за епізодом крадіжки, яка мала місце в період часу з 01.12.2023 по 05.01.2024 становить 3 000 грн., а тому вказані дії підпадають під адміністративне правопорушення, за яке передбачена адміністративна відповідальність.

Положення п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України регламентують, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Отже, кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України підлягає закриттю на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Крім того, сторона захисту зазначає, що поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_10 вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав в судовому засідання в повному обсязі, надав правдиве послідовні показання, щиро розкаявся, а своєю поведінкою і відношенням обвинуваченого, значно пришвидшив розгляд кримінального провадження.

Захист підкреслює, що поведінка обвинуваченого є позитивною, суспільно корисною, свідчить про усвідомлення ним протиправності вчинених діянь.

До того ж, у результаті вчинених правопорушень тяжких наслідків не настало. В судовому засіданні обтяжуючих обставин не встановлено.

Отже, обвинувачений характеризується позитивно, має вік 33 роки, не судимий, що свідчить про те, що він має змогу виправитись, перебуваючи в суспільстві, тобто не будучи ізольованим від суспільства.

Не врахування судом усіх наявних пом`якшуючих обставин як щире каяття і повне визнання вини, на думку захисту, суттєво впливає на призначення ОСОБА_10 покарання, зокрема, впливає на висновки суду щодо не застосування до нього положень ст.75 КК України.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_10 , на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, крім як в частині закриття кримінального провадження за ч. 4 ст. 185 КК України у зв`язку із декриміналізацією, думку потерпілих на заперечення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення апеляційної скарги частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як встановлено ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Щодо вимог апеляційної скарги про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту у цій частині вимог.

Закриття кримінального провадження судом апеляційної інстанції регламентується ст. 417 КПК України: суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п. 4-1) ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо втратив чинність закон,яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Як встановлює ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно із ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Частина 1 статті 2 Кримінального кодексу України передбачає, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Положеннями ст. 185 КК України встановлено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), при тому, у нормах КК України не встановлено розміру вартості майна, що є предметом крадіжки.

Положення ч. 1 ст. 51 КУпАП, які діяли в редакції Закону № 1449-VI від 04.06.2009 року, встановлювали адміністративну відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати.

Зокрема, як визначалось ч. 3 ст. 51 КУпАП (в редакції Закону № 1449-VI від 04.06.2009 року) викрадення чужого майна вважалося дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

При цьому, положення п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України вказують: якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Однак, з 09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» № 3886-IX від 18.07.2024 року.

У зв`язку з чим, цим Законом статтю 51 КУпАП було викладено в новій редакції.

Отже з ч. 1 ст. 51 КУпАП (в редакції Закону № 3886-IX від 18.07.2024, яка чинна з 09.08.2024 року), встановлено адміністративну відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а відповідно до ч. 2 ст. 51 КУпАП (в редакції Закону № 3886-IX від 18.07.2024, яка чинна з 09.08.2024 року), встановлено адміністративну відповідальність за дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відтак, зважаючи на зазначене вище, кримінальна відповідальність за вчинення крадіжки настає у випадку, якщо розмір викраденого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Статтею 58 Конституції України регламентовано, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У відповідності до ч. 1, ч. 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість; закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Європейський суд з прав людини висловлювався про те, що ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «Ніякого покарання без закону», - є важливою складовою принципу верховенства права.

Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким, за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (справа «Скоппола проти Італії»).

Відповідно до висновків Великої Палати ВС в Постанові від 13.01.2021 року у справі № 306/7567/12, за загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК України раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності. Аналогічні висновки містить постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16.02.2021 року по справі №345/3522/18.

Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду, Постановою від 07.10.2024 у справі № 278/1566/21, зроблено висновок з приводу того, чи мають зміни, яких зазнали статті 185, 190, 191 КК внаслідок зміни редакції ст. 51 КУпАП, зворотну дію в часі, оскільки Законом № 3886-IX у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 2 НМ.

Об`єднана палата вважає, що для діянь, які на час їх вчинення становили кримінальне правопорушення за статтями 185, 190 або 191 КК, але в яких вартість предмета кримінального правопорушення не перевищувала 2 НМ, обговорювана зміна «скасовує кримінальну протиправність діяння» у значенні ст. 5 КК.

Зміну в ст. 51 КУпАП розміру коефіцієнта НМ до 2, який розмежовує адміністративну та кримінальну відповідальності за відповідні діяння, Об`єднана палата розглядає як зміну до кримінального закону, оскільки мета законодавця полягала саме у зміні диспозиції відповідних кримінальних правопорушень.

Об`єднана палата робить висновок, що зміна до ст. 51 КУпАП, яка стосується збільшення розміру коефіцієнта НМ для кваліфікації відповідних діянь як адміністративного правопорушення, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння для діянь, предметом посягання яких було майно на суму, що не перевищує 2 НМ. Суд наголошує, що визначення суми, яка дорівнює 2 НМ, здійснюється виходячи з розміру НМ, що діяв на час вчинення відповідного діяння.

Тож, у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

Отже, має місце часткова декриміналізація, а саме діянь, які полягають у крадіжці майна вартістю до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 028 грн., у зв`язку з чим дія Закону має зворотну дію у часі, а тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Обвинуваченого ОСОБА_10 вироком суду першої інстанції засуджено зокрема за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану, тобто, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Кримінальне правопорушення вчинене з 01.12.2023 по 05.01.2024, загальна вартість викраденого майна становить 2 799 гривень.

Положення п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України вказують: якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Кримінальна відповідальність за вчинення крадіжки настає у випадку, якщо розмір викраденого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Станом на 01.01.2024 прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 3 028 гривень (податкова соціальна пільга відповідно становить 50% від його розміру - 1 514 гривень).

З огляду на наведене вище, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність вчиненого ОСОБА_10 діяння, а вартість майна, що викрадене, не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян для відповідного року, то станом на дату апеляційного перегляду оскаржуваного вироку суду першої інстанції - вказане діяння не підпадає під кримінально каране, передбачене Особливою частиною КК України та може бути лише підставою адміністративної відповідальності.

Враховуючи наведене вище, імперативність вимог ч. 3 ст. 479-2 КПК України та узгоджену позицію сторони захисту, якою надано згоду на закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України підлягає закриттю на підставі п. 4-1) ч. 1 ст. 284 КПК України.

Щодо вимог сторони захисту про пом`якшення ОСОБА_10 покарання за ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України шляхом визначення більш м`якого виду покарання та застосування положень ст. 75 КК України.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України, за які його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються, зокрема і обвинуваченим.

Кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_10 у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), повторно, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1, ч. 2 ст.190 КК України - правильною.

Як слідує зі змісту матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку суду першої інстанції, судом дотримано принципів призначення покарання, враховано при призначенні ОСОБА_10 вимог та положень закону.

Згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання; суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах «Souring v. UK», «Shvydka v. Ukraine», «Tammer v. Estonia», - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Європейський Суд з прав людини у справах «Бакланов проти Росії» та «Фрізен проти Росії» зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним.

У справі «Ізмайлов проти Росії» Європейський Суд вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).

Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

ОСОБА_10 вчинено кримінальні правопорушення, які є кримінальним проступком й нетяжким злочином, умисні, проти власності (корисливі).

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_10 характеризований як неодружений, без утриманців, на обліках не перебуває, безробітний, притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, але не судимий у зв`язку із погашенням судимості.

Обставинами, які пом`якшують покарання, судом першої інстанції визнані - активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому, - не встановлені.

Наведені обставини у сукупності достатньо враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, і суд прийшов до обґрунтованого та правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах санкцій частин статті обвинувачення.

Крім того, не можна залишити поза увагою позицію Верховного Суду щодо того, що суди при постановленні вироків мають приймати до уваги позицію потерпілих; хоч позиція потерпілих не є вирішальною, але ж враховується у сукупності із обставинами ст. 65 КК України.

Отже, враховується, що протиправними діями ОСОБА_10 спричинено шкоду потерпілим.

Спричинена майнова шкода ОСОБА_10 добровільно не відшкодована.

Потерпілі, у свою чергу, неодноразово про те вказували у своїх заявах під час судового слідства, зокрема потерпілий ОСОБА_9 вказував, що завдану йому шкоду у розмірі 8 000 гривень обвинуваченим йому не відшкодовано, й обвинувачений не чинить спроб зустрітись із ним та відшкодувати шкоду, а більш того - уникає потерпілого, не відповідає на телефонні дзвінки. Потерпілий ОСОБА_11 також вказував, що майнова шкода, заподіяна йому діями ОСОБА_10 , у розмірі 3 000 гривень, не відшкодована, і останній не намагається її відшкодувати, а тому, на думку потерпілого, виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства - неможливе (а.п. 60 - 62 т. 3).

З таких підстави потерпілі у кримінальному провадженні висловились про призначення обвинуваченому покарання, із його реальним відбуванням, оскільки, на переконання потерпілих, ОСОБА_10 не став на шлях виправлення.

Крім того, зважується, що обвинувачений ОСОБА_10 не з`являвся у судові засідання за викликом суду, будучи належно повідомленим про дату судових засідань, судом стосовно нього постановлено приводи, у подальшому ОСОБА_10 оголошений у розшук, внаслідок чого стосовно нього судом постановлено рішення про застосування найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.п. 65, 76, 79, 109, 124).

Відтак, обвинувачений ОСОБА_10 у межах даного кримінального провадження ухилявся від суду, що, по-перше, характеризує особу ОСОБА_10 з негативного боку як такого, що намагався затягнути судове слідство, нехтуючи своїми процесуальними обов`язками, по-друге, свідчить про те, що обвинувачений, фактично, не виявив повного визнання своєї винуватості, лише формально вказав про це, й не розкаявся у вчиненому, оскільки не виявив готовність нести законне покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення.

Підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому у конкретному випадку колегія суддів не убачає.

З урахуванням зазначеного вище сукупно, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого та правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах санкцій частин статей обвинувачення, при цьому, вид покарання, визначено судом першої інстанції у відповідності до вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, а тому судом першої інстанції призначене достатнє та необхідне покарання для виправлення і перевиховання обвинуваченого, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та відповідне принципам призначення покарання.

Доводи апеляційної скарги про те, що підлягають врахуванню ряд обставин, які пом`якшують покарання, як визнання вини, щире каяття - не підлягають задоволенню, оскільки, як про те зазначено вище, колегія суддів не убачає ознак дійсного визнання вини та щирого каяття, що знайшло би підтвердження не тільки вербальним ствердженням обвинуваченого про визнання ним вини та розкаяння, а й відповідними діями та вчинками.

Щодо тверджень сторони захисту про те, що поведінка обвинуваченого є позитивною, суспільно корисною, - вказане не знаходить підтвердження доказово, матеріалами кримінального провадження й зібраними характеристиками особи обвинуваченого - який не навчається, безробітний, суспільно-корисним трудом не займається, як і будь-якими іншими видами суспільно-корисними видами діяльності (громадські організації, благодійні фонди, волонтерство тощо).

Відтак, зважаючи на зазначене вище, доводи апеляційної скарги своє підтвердження знайшли частково.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та стали б підставою для скасування судового рішення із призначенням нового судового розгляду, не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів задовольняє частково апеляційну скаргу сторони захисту.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 417, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_10 , - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.07.2024 стосовно ОСОБА_10 - скасувати в частині засудження за ч. 4 ст. 185 КК України.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України - закрити на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене особою діяння.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за: ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік; ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_10 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.07.2024 стосовно ОСОБА_10 - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4