ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/6688/23 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1429/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309, ч.4 ст.185 КК України
УХВАЛА

Іменем України

07 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженняза апеляційною скаргою зі зміненими прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 06.03.2024 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, азербайджанець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 23.05.2022 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання строком на 1 рік;

засуджений за:

- ч. 1 ст. 309 КК України до 2 роки обмеження волі;

- ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Крім того, цим же рішенням суду вирішені доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи неодноразово засудженим, суб?єктивно усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, враховуючи період воєнного стану, поширеного на території України, будучи обізнаним про Указ Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України №2102-IX від 24.02.2022 «Про Затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», на шлях виправлення та перевиховання не став, вчинив корисливе умисне кримінальне правопорушення при наступних обставинах:

Так, 09.06.2023 приблизно о 20 год. 10 хв. ОСОБА_7 знаходячись біля магазину «Посад», за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив біля входу в приміщення вище вказаного магазину велосипед, торгівельної марки Titan/ Cross Leader 27,5 «17»bla-gre-gre27CJPr19-55, який належить потерпілому ОСОБА_8 , раптово у останнього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів та метою власного збагачення за рахунок чужого майна, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, шляхом вільного доступу, викрав велосипед торгівельної марки Titan/ Cross Leader 27,5 «17»bla-gre-gre27CJPr19-55, вартість якого, згідно висновку експерта №651М від 17.06.2023 складає 4876 гривень 67 копійок, який належав потерпілому ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_7 обернув вказане майно на свою користь чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 4876 гривень 67 копійок.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у період дії воєнного стану, поширеного на території України, будучи обізнаним про Указ Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України №2102-1 від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», вчинив корисливе умисне кримінальне правопорушення за наступних обставин. 24.06.2023 року приблизно о 14 год. 45 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у торговому залі магазину «Аврора», де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», за адресою: м.Харків, пр-т Науки, 41/43, діючи умисно, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, упевнившись у тому, що за його діями не спостерігають оточуючі, з метою викрадення товарів, шляхом вільного доступу взяв зі стелажів та сховав у кишені своєї толстовки товари, що належать ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» магазину «Аврора», а саме: пакет стартовий мобільного зв?язку Lifecell «Універсальний» у кількості 1 шт. вартістю 49 гривень, пакет стартовий мобільного зв?язку «Київстар» у кількості 1 шт. вартістю 149 гривень, пакет стартовий мобільного зв?язку «Vodafone» у кількості 1 шт. вартістю 99 гривень, кабель USB-lightning тканинний у кількості 1 шт. вартістю 49 гривень, кабель USB-Туре-с АРЕ тканинний у кількості 1 шт. вартістю 69 гривень, ліхтарик ручний підвісний на батарейках у кількості 1 шт. вартістю 119 гривень. У подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи при собі зазначений вище товар у кишені, загальною вартістю 534 гривень, не розрахувавшись за нього, пройшовши касову зону та вийшов з вищевказаного магазину. Після чого, ОСОБА_7 обернув вказане майно на свою користь та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» (код. ) матеріальну шкоду в сумі 534 грн.

Судовим розглядом встановлено, що 08.09.2023 року в денний час доби, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи, за адресою свого мешкання: АДРЕСА_1 , використовуючи власний мобільний телефон та світову мережу "Інтернет", діючи умисно та всупереч ст. 14 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08.07.1999 (зі змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 (зі змінами), замовив у невстановленої в ході досудового розслідування особи, через додаток «Telegram» особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено - PVP. Після чого, 08.09.2023 року у невстановлений судовим розглядом час ОСОБА_7 , отримав від невстановленої особи, на додаток «Telegram» повідомлення з реквізитами та координатами замовлення. 08.09.2023 року, у невстановлений судовим розглядом час, прибувши на вказане в повідомленні місце, ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , забрав особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено - PVP, тим самим придбав та почав зберігати для особистого вживання без мети збуту.

Далі, 08.09.2023 року, близько 20 години 10 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на відкритій ділянці місцевості по АДРЕСА_3 , був зупинений співробітниками поліції для перевірки документів в порядку ст. 32 ЗУ «Про Національну поліцію України», та в ході якої ОСОБА_7 повідомив, що має при собі один прозорий полімерний зіп-пакет в середині якого міститься кристалічна речовина білого кольору, а саме особливо небезпечна психотропна речовина обіг якої заборонено - PVP, яку ОСОБА_7 зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту. 08.09.2023 року під час проведення огляду місця події у період часу з 21 год. 05 хв. до 21 год. 09 хв., за адресою: м. Харків, вул. Семена Кузнеця, 136, ОСОБА_7 добровільно, при понятих, видав один запаяний прозорий полімерний зіп-пакет, всередині якого знаходилась кристалічна речовина білого кольору, яка згідно висновку експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», є, особливо небезпечна психотропна речовина - PVP, маса якої в перерахунку на масу речовини, становить: 0,1628 грам, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту. Таким чином, своїми умисними та протиправними діями, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив кримінальне правопорушення - проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

В апеляційній скарзі зі зміненим доводами прокурор просить вирок скасувати в частині засудження за епізодом від 24.06.2023 крадіжки з магазину «Аврора», де здійснює свою підриємницьку діяльність ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА». На підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за епізодом від 24.06.2023 закрити, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлено кримінальну протиправність діяння.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу зі зміненими доводами, обвинуваченого, який залишив це на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, згідно ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

За загальним правилом, закріпленим у ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК України раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємному викраденні чужого майна, вчиненої в умовах воєнного стану.

09.08.2024 набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 № 3886-IX, яким ст. 51 КУпАП України викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого майна для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна за ч. 2 ст. 51 КУпАП України не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно п. 5 підрозділу 1 розділу XX ПК України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року (розмір, якої дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Прожитковий мінімум для працездатної особи станом на 01.01.2023 становив 2684 грн, тоді як вартість викраденого обвинуваченим майна становить 534 грн 00 коп, що станом на день розгляду кримінального провадження судом може бути лише підставою адміністративної відповідальності.

Положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України встановлено, що кримінальне провадження закривається, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити.

Крім того, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч. 1 ст. 309 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст. 65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином та проступком; особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, не працюючий, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на диспансерному (профілактичному) обліку в КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває; впродовж останніх п`яти років за медичною допомогою до КНП «Харківський міський психоневрологічний диспансер №3» не звертався.

Обставинами, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 , можливе без ізоляції його від суспільства.

Разом з цим, приймаючи до уваги наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, відсутність обтяжуючих обставин, враховуючи приведені обставини, тяжкість злочину, особу обвинуваченого, приймаючи до уваги принцип індивідуалізації покарання, суд першої інстанції вважав за можливе застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що цілком відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Приймаючи до уваги наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є правильними.

З урахуванням вищезазначених обставин, даних про особу обвинуваченого призначене судом першої інстанції покарання на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправленняОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом та розміром є справедливим.

За наведеного, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга прокурора зі зміненими доводами задоволенню.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 06.03.2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині засудження за епізодом від 24.06.2023.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом від 24.06.2023 закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді