ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/785/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст. 407 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 липня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 березня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Умань Черкаської області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не маючий, перебуваючий на посаді оператора-топогеодезиста відділення артилерійської розвідки взводу артилерійської розвідки 2 гаубичного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, у військовому званні «солдат», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді застави.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 7 вересня 2023 року по 29 вересня 2023 року включно.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, за наступних обставин.

Солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі Статуту), ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України (надалі Статуту), бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Разом з цим, солдат ОСОБА_8 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за наступних обставин.

22 травня 2023 року, за станом здоров`я, солдата ОСОБА_8 було госпіталізовано до КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , для проходження стаціонарного лікування.

23 травня 2023 року, солдат ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасового ухилення від військової служби, в умовах воєнного стану, без поважних причин самовільно залишив лікувальний заклад - КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , через що 24 травня 2023 року був виписаний за порушення режиму лікування та, без поважних причин не з`явився на службу до місця дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України за адресою: АДРЕСА_3 , та до 26 липня 2023 року обов`язки військової служби не виконував, до місця військової служби безпідставно не прибував, проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживав жодних заходів для з`явлення до місця військової служби, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового та цивільного управління, за наявності реальної можливості для цього.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_8 визнав свою провину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, обтяжуючі покарання обставини відсутні.

Також зазначає, що ОСОБА_8 має зареєстроване та постійне місце проживання, з 2023 року є військовослужбовцем за мобілізацією, має заохочення, брав безпосередню участь у бойових діях, характеризується позитивно, бажає продовжувати службу, критично ставиться до вчиненого.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, до судового засідання апеляційного суду не з`явився, із заявами про відкладення розгляду справи до суду не звертався.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 вважала можливим розглянути справу за відсутності обвинуваченого в судовому засіданні апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення за обставини, що пом`якшують покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, незадовільно характеризується за місцем служби, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст. 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання на підставі ст. 69 КК України, не лише відсутні, а і прямо виключені положеннями ст.ст. 69, 75 КК України в редакції, чинній на час вчинення злочину.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 5 ст. 407 КК України ОСОБА_8 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на дані про особу обвинуваченого у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж у виді 5 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 березня 2024 року відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4