ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 172/256/22

провадження № 51-51км24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 9 червня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 2 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000204, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком районного суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 115 КК - на строк 12 років; за ч. 1 ст. 263 КК - на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, всупереч вимог законодавства, що регламентує порядок проходження військової служби, вчинив вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а також носіння, зберігання бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, за таких обставин.

Так, 27 липня 2021 року приблизно о 19:00 ОСОБА_7 , якому було видано для службового використання вогнепальну зброю - АКС-74 (№ НОМЕР_1 ) з чотирма магазинами спорядженими набоями, разом з військовослужбовцями ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , знаходячись в бліндажу взводно-опорного пункту, що розташований на бойових позиціях ЗСУ, вживали спиртні напої.

В подальшому, приблизно о 24:00 між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , котрі перебували в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті непорозуміння, виник побутовий конфлікт, який переріс у сварку, в ході якої ОСОБА_9 ударив по дерев`яному табурету, на якому сидів ОСОБА_7 , внаслідок чого останній впав на підлогу. Тоді, ОСОБА_10 , з метою залагодження конфлікту, запропонував ОСОБА_9 вийти на подвір`я, куди вони вийшли та, відійшовши приблизно на 10 м від бліндажу, стали спілкуватись. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел спрямований на умисне вбивство ОСОБА_9 , і він, виходячи з бліндажу, взяв з собою закріплену за ним автоматичну зброю.

Далі, ОСОБА_7 , знаходячись біля входу до бліндажу, реалізуючи вищевказаний умисел, зняв з запобіжника автоматичну зброю АКС-74, дослав патрон в патронник, направив зброю в ОСОБА_9 , крикнув останньому «Я тебе завалю» та здійснив один постріл в ОСОБА_9 , чим спричинив йому вогнепальне сліпе кульове поранення грудної клітки і живота з вогнепальним переломом 7 ребра справа, 11 ребра зліва та розривом печінки, вогнепальне наскрізне кульове поранення правої верхньої кінцівки, гостру крововтрату, в результаті чого настала його смерть.

Подальшу протиправну діяльність ОСОБА_7 було припинено ОСОБА_12 , котрий перебував поблизу, підбіг та, із застосуванням фізичної сили, вибив зброю з рук ОСОБА_7 , який під час цього здійснив один постріл угору.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений в ході досудового розслідування час та спосіб, без передбаченого законом дозволу придбав ручні осколкові гранати РГД-5 та РГ-42, а також запали УЗРГМ та УЗРГМ-2. При цьому, усвідомлюючи, що вони у конструктивному поєднанні є бойовими припасами і не перебувають на обліку, керівництву військової частини, органам військового управління та поліції про вказаний факт не повідомив, на облік їх не поставив, та діючи умисно зберігав вказані гранати і запали у бліндажі.

27 липня 2021 року приблизно о 24:00 ОСОБА_7 , після вбивства ОСОБА_9 , захвативши з собою вищевказані гранати і запали, з місця вчинення злочину зник, проте 28 липня 2021 року приблизно о 4:30 повернувся з ними у руках, тим самим ОСОБА_7 носив гранати і запали без передбаченого законом дозволу та у подальшому залишив їх у бліндажі, де їх цього ж дня за місцем розміщення бліндажу було виявлено та вилучено в ході огляду місця події.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить змінити судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 119 КК і призначити йому покарання у виді позбавлення волі у мажах санкції вказаної частини статті. Вважає, що рішення судів є незаконними та необґрунтованими, оскільки в їх основу покладено недопустимі докази, яким дано неправильну оцінку, та які не підтверджують вину засудженого у вчинені інкримінованих злочинів (зокрема, показання свідків, протоколи слідчих експериментів тощо). Крім іншого зазначає, що судом порушено право засудженого на захист, при цьому не проаналізовано показання ОСОБА_7 про те, що його дії були спонтанною відповіддю на неправомірну поведінку потерпілого, однак вбивати його він не хотів, та з метою налякати останнього здійснив постріл без прицілювання. Крім того, захисник просить виправдати ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад вказаного кримінального правопорушення. Вважає, що судом не було встановлено, що саме ОСОБА_7 придбав, носив та зберігав необліковані гранати, а 28 липня 2021 року повернувся із ними в руках. Стверджує, що ухвала апеляційного суду ґрунтується на припущеннях, а судом в супереч ст. 404 КПК, не було повторно досліджено всіх доказів, про які просив захист.

У запереченнях на касаційну скаргу захисника, прокурор просить залишити її без задоволення, а судове рішення без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурори заперечував проти задоволення цієї скарги.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК та на які є посилання в касаційній скарзі захисника, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.

Висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, суд належним чином умотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до вимог закону в їх сукупності і правильно визнано достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку.

Водночас, в суді першої інстанції ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК визнав частково, а в подальшому зазначив, що вину визнає, оскільки ОСОБА_9 загинув, розуміє це, ознайомившись з матеріалами справи. Визнав, що міг здійснити постріл, щиро кається. При цьому пояснив, що потерпілий був напідпитку, лаявся, нічого не пояснюючи раптово вдарив його ногою у груди, від чого він впав з лавки. ОСОБА_11 допоміг йому піднятись, а ОСОБА_10 почав витягувати ОСОБА_9 з бліндажу, оскільки останній намагався битися. ОСОБА_7 сказав, що завтра на позиції поговоримо нормально про все, що турбує, на що потерпілий сказав «Прийдеш - завалю». Що було далі він не пам`ятає, ні як взяв до рук зброю, ні момент пострілу. Прийшов до тями зранку. Також зазначив, що у його зброї був кліматор, в день події він алкоголь не вживав, а стан сп`яніння пояснив тим, що вранці на кухні пункту побачив кружку з рідиною та випив її, але в ній була не вода, а горілка. Вину за ч. 1 ст. 263 КК ОСОБА_7 не визнав та пояснив, що коли він заїхав на позицію, ці гранати вже були в бліндажі, однак визнав, що вони не перебували на обліку. Чи були у нього гранати при собі не пам`ятає. Про те, що гранати були в бліндажі знає керівництво та бійці.

Разом з тим, версія розвитку подій, на якій наполягав засуджений, не знайшла свого підтвердження в ході дослідження доказів судом першої інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що суд ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінальних правопорушень та на підтвердження винуватості ОСОБА_7 обґрунтовано послався на показання: свідка ОСОБА_13 , котрий пояснив, що на взводно-опорному пункті відбулось поранення військовослужбовця ОСОБА_9 , а на місці події він побачив потерпілого в поганому стані та відвіз його до медичного пункту, але наскільки йому відомо ОСОБА_9 помер. Від ОСОБА_12 дізнався, що постріл зробив ОСОБА_7 . Також зазначив, що коли ОСОБА_7 повернувся, у нього при собі були дві гранати, які він віддав. При цьому свідок пояснив, що гранати він не видавав і взагалі гранати РГД-5 та РГ-42 не перебувають на озброєнні у ЗСУ; свідка ОСОБА_14 , котрий пояснив, що по вказівці керівництва опитував ОСОБА_12 , який повідомив, що 27 липня 2021 року знаходячись в бліндажі, почув як між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виникла суперечка, під час якої ОСОБА_10 і ОСОБА_9 вийшли на вулицю. Через деякий час почув постріл і бачив, як в руках ОСОБА_7 була зброя. Про гранати у ОСОБА_7 , ОСОБА_12 стало відомо пізніше зі слів співслуживців; свідка ОСОБА_15 , котрий пояснив, що вранці 28 липня 2021 року на місці події був ОСОБА_7 з явними ознаками алкогольного сп`яніння. При цьому, ОСОБА_7 пояснив, що вони вживали алкогольні напої та відбувся конфлікт, під час якого ОСОБА_9 вдарив ногою табуретку, на який він сидів, від чого він впав, потім вони вийшли з бліндажа та ОСОБА_7 вистрілів з автомата. Поруч знаходились ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , котрі обеззброїли ОСОБА_7 та надавали допомогу потерпілому. ОСОБА_7 зібрав речі та пішов, через деякий час організували пошукові заходи, але останній повернувся на місце події самостійно. Свідок зазначив, що під час виїзду на місце біля бліндажу було виявлено дві гранати, які ОСОБА_13 вилучив у ОСОБА_7 , та було з`ясовано, що підрозділу гранати не видавались. ОСОБА_7 повідомив, що знайшов гранати на позиціях військової частини та зберігав у особистих речах, про виявлення необлікованої зброї або боєприпасів повинен був повідомити керівництву частини. Також підтвердив, що подія відбулась під час перемир`я, тому іншої зброї, окрім стрілецької військовослужбовці не повинні мати, щоб не провокувати до застосування. На той час бойові дії не велись; свідка ОСОБА_10 , котрий пояснив, що ОСОБА_9 вдарив по лавці, від чого ОСОБА_7 впав, він розборонив їх та вивів ОСОБА_9 на вулицю. В цей час почув голос ОСОБА_7 «Я тебя завалю» та постріл, ОСОБА_9 впав. Він покликав медика, надавали потерпілому медичну допомогу. Додатково пояснив, що автомат ОСОБА_7 мав кліматорний приціл; свідка ОСОБА_16 , який зазначив, що свідком події не був та про її обставини дізнався від ОСОБА_10 . Також зазначив, що коли зустрівся з ОСОБА_7 відчув від нього перегар.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в основу вироку були покладені належні та допустимі докази, зокрема: протокол огляду місця події з додатком (оглянуто місцевість, бліндаж, вилучено зброю - автомати, набої, магазини до автоматів, стріляні гільзи, гранати, мобільні телефони); протокол огляду трупа ОСОБА_9 з фототаблицею; роздавально-здавальну відомість боєприпасів (встановлено, що ОСОБА_7 отримав 120 патронів); довідку матеріального забезпечення (гранати РГ-42 на озброєнні ЗСУ не перебувають, а гранати РГД-5 підрозділ не отримував); протоколи слідчих експериментів з додатками ( ОСОБА_12 показав та продемонстрував яким способом ОСОБА_7 вчинив умисне вбивство потерпілого. ОСОБА_10 розказав та показав обставини події 27 липня 2021 року); матеріали проведення службового розслідування; лікарське свідоцтво про смерть; висновки експерта від 6 вересня та 1 листопада 2021 року (крім іншого, встановлені тілесні ушкодження у потерпілого, а також те, що вони могли утворитись від одного пострілу з невстановленої вогнепальної зброї. Ушкодження мають ознаки тяжких тілесних і перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті. Причиною смерті стало вогнепальне сліпе кульове поранення грудної клітки і живота з вогнепальними переломом 7 ребра справа, 11 ребра зліва та розривом печінки, вогнепальне наскрізне кульове поранення правої верхньої кінцівки, гостра крововтрата. Враховуючи обставини справи та кулю, виявлену при експертизі трупу ОСОБА_9 , не виключено, що вказані ушкодження могли утворитися від пострілу з автомату АКС-74); висновок експерта від 13 серпня 2021 року (встановлено, що наданий на дослідження автомат «АКС-74» (№ НОМЕР_1 ) є вогнепальною зброєю, а надана на дослідження куля стріляна з вказаного автомата); висновок експерта від 9 серпня 2021 року (встановлено, що надані на дослідження предмети, а саме корпус ручної осколкової гранати РГ-42 та корпус ручної осколкової гранати РГД-5 з двома запалами типу УЗРГМ (УЗРГМ-2), у конструктивному поєднанні, будуть являтися бойовими припасами - ручними осколковими гранатами РГ-42 та РГД-5. Вказані об`єкти придатні для вибуху); висновок судово-психіатричної експертизи від 5 серпня 2021 року (встановлено, що ОСОБА_7 в період часу, який відноситься до кримінального правопорушення, хронічним психічним захворюванням, слабоумством, іншим хворобливим станом психіки не страждав, в тимчасовому хворобливому стані не знаходився, перебував у простому алкогольному сп`янінні у особистості акцентуйованної за збудливим типом, що не позбавляло його здатності усвідомлювати дії та керувати ними. В даний час яким-небудь психічним захворюванням не страждає).

Крім того, судом було досліджено висновок судово-психіатричної експертизи від 6 квітня 2023 року, що була проведена за клопотанням сторони захисту, відповідно до якої ОСОБА_7 не виявляє таких індивідуально-психологічних особливостей, які суттєво вплинули на характер його поведінки в досліджуваній ситуації. У досліджуваний період він не перебував у стані фізіологічного афекту або будь-якому іншому вираженому емоційному стані, який міг суттєво вплинути на його свідомість та поведінку. На даний час ОСОБА_7 на будь-який психічний розлад не страждає та за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Таким чином, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вбивства, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, а також у носінні, зберіганні бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК.

Водночас, суд критично оцінив показання засудженого про те, що гранати перебували у бліндажу і їх бачили інші військовослужбовці та командири, а тому він не визнає вину за ч. 1 ст. 263 КК. При цьому, суд послався на показання свідка ОСОБА_15 , котрий пояснив, що ОСОБА_7 повинен був повідомити керівництво частини про виявлення необлікованої зброї або боєприпасів. Крім того, подія відбулась під час перемир`я, тому іншої зброї, окрім стрілецької, військовослужбовці не повинні мати, щоб не провокувати до застосування. До того ж, сам ОСОБА_7 йому пояснив, що знайшов гранати та зберігав у своїх речах. Показання свідка також підтверджуються роздавально-здавальною відомістю боєприпасів, відповідно до якої ОСОБА_7 отримав до своєї зброї лише 120 патронів, гранати не видавалися. Крім того, суд звернув увагу на те, що гранати були вилучені саме у ОСОБА_7 , коли він вранці повернувся до бліндажу.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що винуватість засудженого у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень доведена поза розумним сумнівом. Оцінка доказів проведена судом згідно з вимогами процесуального законодавства, а вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, й у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження, належним чином перевірив викладені у апеляційній скарзі захисника доводи, аналогічні тим, що викладені в його касаційній скарзі, і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.

Зокрема, суд зазначив, що місцевим судом були ретельно проаналізовані докази з точки зору їх належності та допустимості, й правомірно визнані такими, що зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вони є допустимими та такими, що їх сукупність безпосередньо вказує на вчинення ОСОБА_7 діянь, інкримінованих стороною обвинувачення.

Водночас, судом перевірялись твердження сторони захисту про відсутність в діях засудженого умислу на умисне вбивство потерпілого через темну пору року, відсутність освітлення на місці події та спонтанність дій ОСОБА_17 , з якими він не погодився.

В обґрунтування свого висновку суд послався на показання свідка ОСОБА_10 , котрий був очевидцем події та пояснив, що ОСОБА_9 вдарив по лавці, від чого ОСОБА_7 впав, свідок розборонив їх та вивів ОСОБА_9 на вулицю. В цей час позаду почув голос ОСОБА_7 : «Я тебя завалю» та постріл, після чого ОСОБА_9 впав. Зазначені обставини свідок підтвердив під час слідчого експерименту, вони також узгоджуються з зафіксованими обставинами, про які повідомив ОСОБА_12 під час проведення слідчого експерименту за його участю. Аналогічне підтвердили у суді свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , котрі з`ясовували обставини події відразу після їх настання, а також свідок ОСОБА_16 , якому про подію повідомив очевидець - ОСОБА_10 , показання якого були безпосередньо перевірені під час судового розгляду.

Апеляційний суд також наголосив на тому, що умисне вбивство з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідком, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає або свідомо припускає її настання.

У випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст.119 чи ст. 128 КК.

Разом з тим, на переконання апеляційного суду, встановлені фактичні обставини справи свідчать про усвідомленість та цілеспрямованість дій ОСОБА_7 , і разом із іншими встановленим обставинами, спростовують твердження сторони захисту про необережний характер заподіяння смерті ОСОБА_9 , а тому твердження захисника про відсутність у засудженого умислу на вбивство потерпілого та необхідність перекваліфікації його дій на ст. 119 КК, суд визнав безпідставними і такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.

Верховний Суд погоджується з такими висновками та вважає, що направлення ОСОБА_7 зброї, приведеної у бойову готовність, у бік потерпілого та натискання на спусковий гачок, дозволяє зробити висновок про наявність умислу на заподіяння смерті останньому, спонукальною причиною якого послугували неприязні відносини, тому кримінально-правова кваліфікація такої сукупності дій за ч. 1 ст. 115 КК є правильною.

З урахуванням наведеного, твердження сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (в частині кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 115 КК) є безпідставними, оскільки діяння, вчинені засудженим, виключають оцінку вчиненого із необережною формою вини.

Що стосується доводів захисту про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, то апеляційний суд зазначив, що вони повністю спростовуються дослідженими та перевіреними під час судового розгляду доказами щодо встановлених фактичних обставин скоєного правопорушення (зокрема, показаннями свідка ОСОБА_18 , роздавально-здавальною відомістю боєприпасів та іншими) і не викликають сумнівів щодо їх достовірності.

Крім того, судом апеляційної інстанції провірялись твердження захисника про те, що показання ряду свідків, є показаннями з чужих слів, а тому є недопустимими доказами.

Так, суд звернув увагу на те, що хоча показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 і ОСОБА_16 у розумінні ч. 1 ст. 97 КПК, є показаннями з чужих слів, проте місцевий суд правомірно визнав їх допустимими доказами і поклав в основу вироку, оскільки вони цілком узгоджуються з показаннями безпосереднього очевидця події - свідка ОСОБА_10 , котрого було допитано у суді та показання якого були перевірені за участю сторін кримінального провадження. Водночас, суд наголосив на тому, що сторона захисту не ставила під сумнів правдивість показань свідка ОСОБА_10 під час розгляду справи ані у суді першої, ані апеляційної інстанції. Таким чином, суд дійшов висновку, що показання вищезгаданих свідків відповідають визначеним ст. 95 КПК критеріям та іншим правилам допустимості доказів, а тому за змістом положень ч. 2 ст. 97 КПК, вони обґрунтовано визнані належними і допустимими доказами у даному конкретному випадку, з чим погоджується й колегія суддів.

Також предметом перевірки суду були твердження сторони захисту про недопустимість протоколів слідчих експериментів, проведених за участю свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , через їх невідповідність вимогам КПК.

Зокрема, судом апеляційної інстанції були досліджені вказані протоколи та встановлено, що вони складені у присутності двох понятих, спеціаліста-криміналіста, інших осіб, із роз`ясненням усім процесуальних прав та обов`язків, а також із застосуванням відеокамери. Вказана слідча дія, через загострення бойової обстановки на позиціях розташування взводно-опорного пункту, проводилась на майданчику збереження речових доказів за місцем розташування адмінбудівлі відділу поліції. Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_10 на місці відтворили обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, вказавши як засуджений 27 липня 2021 року приблизно о 23:00-23:40, після сварки з ОСОБА_9 , перебуваючи в 10 м від бліндажу, зі словами «Я тебе завалю», здійснив постріл з автомата АКС, після чого ОСОБА_9 відразу впав. Тоді ОСОБА_12 відібрав автомат у ОСОБА_7 та останній відразу втік, його пошуки тривали 1,5 - 2 години, але потім він повернувся.

Суд зазначив, що за результатами слідчих дій, відповідно до вимог статей 104-107 КПК, слідчим були складені протоколи, які підписані усіма учасниками без будь-яких зауважень та заперечень, а відеозаписи проведення слідчих дій долучені до протоколів.

Враховуючи викладене, апеляційний суд зазначив, що всупереч твердженням сторони захисту, отримана органами досудового розслідування під час проведення слідчих експериментів інформація, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, відповідає визначеній у ч. 1 ст. 240 КПК меті даної слідчої дії, а тому місцевий суд обґрунтовано послався у вироку на вказані докази. Крім того, суд вказав, що проведення слідчого експерименту за умов, на які посилався захисник у апеляційній скарзі, суперечило б приписам ч. 4 ст. 240 КПК щодо забезпечення безпеки для життя та здоров`я осіб, які брали у ньому участь.

Водночас, в касаційній скарзі захисник так само стверджує, що в основу вироку було покладено недопустимі докази, зокрема, протоколи слідчих експериментів проведених за участю свідків, оскільки вони зібрані з порушенням вимог КПК та з порушенням права ОСОБА_7 на захист, а тому слід зазначити наступне.

Так, згідно із ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Питання допустимості доказів вирішує суд під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження. Сторони кримінального провадження під час судового розгляду мають право подавати клопотання про визнання доказів недопустимими (ст. 89 КПК).

Місцевий суд в ході судового розгляду належним чином дослідив усі докази у провадженні та дав їм відповідну оцінку. В свою чергу, суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту про недопустимість доказів, не встановив порушень, про які стверджував захист.

Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень. При цьому наголосив на тому, що місцевий суд, дотримуючись визначеного ст. 22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання сторонами захисту та обвинувачення своїх позицій, у поданні ними суду доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й Верховний Суд, та вважає, що рішення апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Слід зауважити на тому, що судами ретельно перевірялась версія сторони захисту про те, що ОСОБА_7 здійснив постріл в сторону ОСОБА_9 без прицілювання з метою його налякати, а тому мотиву та умислу на протиправне заподіяння смерті потерпілому у нього не було, як і твердження захисника про відсутність в діях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК. Вказані твердження були спростовані під час розгляду справи, а мотиви їх спростування детально відображені в судових рішеннях. Також, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав стверджувати, що право засудженого на захист під час розгляду справи було порушено, як про це зазначає захисник в касаційній скарзі.

Що стосується аргументів сторони захисту про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК, то слід вказати наступне.

Так, ч. 3 ст. 404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження. Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження всіх доказів у справі не свідчить про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження під час апеляційного розгляду суд частково дослідив окремі докази (а саме протоколи слідчих експериментів проведених за участю свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 ) та не погодився з твердженнями захисника про їх недопустимість.

Обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, то на думку Суду вони не заслуговують на увагу, виходячи з нижченаведеного.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

З матеріалів справи вбачається, що при призначенні засудженому покарання суд першої інстанції, з рішенням якого погодився й апеляційний суд, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень (тяжкий та особливо тяжкий злочин), дані про особу винного (раніше не судимий, характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває), відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність обставини, що пом`якшує покарання (визнавання вини у позбавленні життя свого товариша та його щире каяття), і дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі (за ч. 1 ст. 115 КК - на строк 12 років, за ч. 1 ст. 263 КК - на строк 5 років). Остаточне покарання ОСОБА_7 суд визначив шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таким чином, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, воно є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень. Правових підстав вважати його явно несправедливим через суворість немає.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі захисника. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим доказам.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, судові рішення слід залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 9 червня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 2 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3