ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2230/24 Справа № 202/634/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 15 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0001320, щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого вищу освіту, непрацевлаштованого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30 січня 2024 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 15 квітня 2024 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України, у вигляді 1 (одного) року обмеження волі; за ч. 4 ст. 185 КК України, у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень визначено покарання ОСОБА_5 шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначивши покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення призначених покарань, менш суворого призначеного Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2024 року, більш суворим покаранням за новим вироком, остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

Судом вирішено питання речових доказів.

За цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, 12 листопада 2023 року, близько 10 години 30 хвилин, перебуваючи поблизу магазину ТОВ «ОМЕГА» «Варус 23», що розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Мира, 61 а, на асфальті знайшов пластикову банківську картку НОМЕР_1 , після чого взяв її з підлоги, тим самим незаконно отримавши можливість розпоряджатися грошовими коштами, які належать потерпілій ОСОБА_10 та, утримуючи її при собі, пішов у невідомому напрямку.

Далі, обвинувачений ОСОБА_5 , 12 листопада 2023 року о 10 годині 41 хвилині, прибув до приміщення магазину «М`ясолюб», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Миру, 63в, де діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, з метою незаконного власного збагачення, у період воєнного стану, розуміючи, що його дії є таємними для оточуючих, достовірно знаючи, що він діє поза волею держателя банківської картки АТ КБ «ПриватБанк», а саме потерпілої ОСОБА_10 , о 10 годині 42 хвилини, через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав банківську картку НОМЕР_1 , (IBAN НОМЕР_2 ) для оплати вартості товарів магазину на загальну суму 282 гривні 03 копійки, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , майнову шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_5 , 12 листопада 2023 року о 10 годині 43 хвилин, знаходячись у приміщенні того ж магазину, через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, знову використав вказану банківську картку для оплати вартості товарів магазину на загальну суму 271 гривня 92 копійки, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , майнову шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_5 , вчиняючи злочин повторно, в умовах воєнного стану, 12 листопада 2023 року о 11 годині 44 хвилині, прибув до магазину «Продукти», що розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Вольний, 2а, де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав зазначену банківську картку для оплати вартості товарів магазину на загальну суму 295 гривень 00 копійок, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , майнову шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 , вчиняючи злочин повторно, в умовах воєнного стану, 12 листопада 2023 року о 13 годині 36 хвилин, прибув до магазину «Продукти 170» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Терещенківська, 25а, де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав вказану банківську картку для оплати вартості товарів магазину на загальну суму 268 гривень 90 копійок, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , майнову шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 , вчиняючи злочин повторно, в умовах воєнного стану, 13 листопада 2023 року о 09 годині 53 хвилин, прибув до магазину «Продукти Fudster», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 в, де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав вказану банківську картку для оплати вартості товарів магазину на загальну суму 272 гривні 50 копійок, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , майнову шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_5 , вчиняючи злочин повторно, в умовах воєнного стану, 13 листопада 2023 року о 13 годині 36 хвилин, прибув до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 в, де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, знову використав вказану банківську картку для оплати вартості товарів магазину на загальну суму 272 гривні 50 копійок, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , майнову шкоду на вказану суму.

В той же день о 13 годині 39 хвилин, обвинувачений ОСОБА_5 прибув до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав зазначену банківську картку для оплати вартості товарів магазину на загальну суму 270 гривень 00 копійок, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , майнову шкоду на вказану суму.

В той же день, о 13 годині 48 хвилин, обвинувачений ОСОБА_5 , прибув до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_4» ФОП ОСОБА_11 , що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав зазначену банківську картку для оплати вартості товарів магазину на загальну суму 299 гривень 89 копійок, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , майнову шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_5 , 14 листопада 2023 року о 11 годині 13 хвилин, прибув до магазину «Кафе 19» ТОВ «Окинава», що розташований за адресою: м. Дніпро, пров. Вольний, 2а, де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав зазначену банківську картку для оплати вартості товарів магазину на загальну суму 330 гривень 00 копійок, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , майнову шкоду на вказану суму.

В той же день, о 11 годині 58 хвилині, обвинувачений ОСОБА_5 , прибув до магазину «Кафе 25» ТОВ «Окинава», що розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Миру, 63, де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав зазначену банківську картку для оплати вартості товарів магазину на загальну суму 330 гривень 00 копійок, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , майнову шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_5 , в той же день близько 12 години 02 хвилини, прибув до приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_5», що розташований за адресою: АДРЕСА_5 , де через банківську мережу безконтактного обслуговування без введення пін-коду, використав зазначену банківську картку для оплати вартості товарів магазину на загальну суму 304 гривні 00 копійок, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , майнову шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 357 КК України, як привласнення офіційного документу та за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

В апеляції:

- обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити більш м`яке покарання з іспитовим строком.

В обґрунтовування апеляційної скарги вказує, що він в повному обсязі визнає свою провину, щиро розкаюється. Зазначає, що він виконував обовязки, які були покладені на нього під час виконання ухвали про застосування до нього домашнього арешту.

Також зазначає, що він примирився з потерпілою, в повному обсязі відшкодував завдані їй збитки. Зазначає, що потерпіла просила призначити йому покарання не пов`язане з триманням під вартою.

- прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2024 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на з років, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтовування апеляційної скарги вказує, що у цьому провадженні, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_5 вчинив 12 листопада 2023 року, 13 листопада 2023 року та 14 листопада 2023 року, тобто до ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2024 року. Проте суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог кримінального законодавства визначив ОСОБА_5 остаточне покарання за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши учасників кримінального провадження, обвинуваченого, його захисника, а також потерпілу, які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти апеляції прокурора, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, а також заперечував проти апеляції обвинуваченого, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки обвинувачений та прокурор не заперечують доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєнні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України, не оскаржують фактичні обставини злочину, місце, час, спосіб його вчинення та інші обставини, встановлені місцевим судом і викладених у цьому вироку, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, іншими учасниками кримінального провадження апеляційні скарги не подавались, тому апеляційний суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на таке.

Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Встановлено, що ОСОБА_5 засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2024 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

У даному кримінальному провадженні, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_5 вчинив з 12 по 14 листопада 2023 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30січня 2024 року.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Об?єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 (справа № 760/26543/17), у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Однак, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_5 , наведених вище вимог судом першої інстанції дотримано не було, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо можливості призначення йому більш м`якого покарання з іспитовим строком, з посиланням на те, що він в повному обсязі визнає свою провину, щиро розкаюється, примирився з потерпілою, в повному обсязі відшкодував завдані їй збитки, то слід зазначити наступне.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання враховується ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, особу винного, який раніше засуджений, однак покарання не відбув.

В той же час враховується, що у даному провадженні обвинувачений ОСОБА_5 вину у скоєнні злочину визнав повністю, щиро розкаявся та відшкодував завдану матеріальну шкоду потерпілій в повному обсязі, що відноситься до пом`якшуючих його вину обставин.

Також приймається до уваги позиція потерпілої, яка в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції просила не призначати обвинуваченому суворе покарання та просила задовольнити його апеляційну скаргу.

Таким чином, враховуючи викладені вище обставини, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого підстави для пом`якшення йому покарання, є слушними.

Отже, з урахуванням наведеного вище, обвинуваченому ОСОБА_5 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, тобто в мінімальній межі встановленої санкції статті, що є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2024 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.

Саме таке покарання є достатнім та необхідним для досягнення мети покарання, визначеної ст. 50 КК України.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 положень ст. 69, 75 КК України, з мотивів, наведених в його апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Європейський суд з прав людини у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. При цьому у справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року), Європейський суд вказав, що при призначенні покарання для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий надмірний тягар для особи".

Дане покарання відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню нового в частині призначенням покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 15 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0001320, щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2024 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4